Segunda-feira, 9 de dezembro de 2019

ISSN 1983-392X

Poder geral de tutela provisória e recuperação judicial

terça-feira, 26 de março de 2019

Texto de autoria de Alberto Camiña Moreira

O juízo da recuperação judicial, muitas vezes, é solicitado a decidir questões de urgência envolvendo a empresa em recuperação. No bojo do respectivo processo, o devedor apresenta um requerimento que envolverá proteção a bens jurídicos de seu interesse.

Isso pode ocorrer de plano, já com a petição inicial da recuperação judicial, como supervenientemente, após a prolação do despacho de processamento.

O primeiro ponto, certamente, é discutir o cabimento de tais postulações. A lei é omissa a respeito, e o assunto envolve competência do juízo.

Deve ser reconhecido que o Juízo da recuperação é dotado do poder geral de tutela provisória, dada a magnitude dos bens jurídicos que estão envolvidos no processo.

Sob a égide do CPC de 1973, falava-se em poder geral de cautela destinado à efetividade da prestação jurisdicional, com assento constitucional (art. 5º, XXXV). Ainda que não existisse previsão expressa1 do poder geral de cautela na lei ordinária, ele era algo "que prescinde de declaração legal, carecendo, quando muito, de uma regulamentação do seu modus operandi"2. Era uma norma de encerramento do processo cautelar, uma norma em branco3, embora de caráter subsidiário4. O artigo 799 era meramente exemplificativo5.

No CPC 2015, a tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada, antecedente ou incidental, e é uma expressão da exigência de razoável duração do processo (CF, art. 5º, inc. LXXVIII). O artigo 297 é bastante amplo na outorga de poderes: "o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória". E, como foi deixado de lado o critério de tipicidade das cautelares, o artigo 301 do CPC, depois de dar alguns exemplos, assegura o poder-dever do juiz de efetivar "qualquer outra medida idônea para asseguração do direito". O que tinha caráter subsidiário no CPC de 1973, assumiu foros de regra geral no CPC de 2015, dada a atipicidade das cautelares. O arrolamento constritivo de bens era uma cautelar típica; agora, é concedida com base no poder geral de cautela.

Pela generalidade6, o artigo 301 é a sede do poder geral de cautela e do poder geral de antecipação. Na verdade, há um conjunto normativo apto a oferecer ampla tutela ao jurisdicionado (art. 139, IV, 297 e 301, todos do CPC), seja no campo cautelar seja no campo da antecipação, fugindo de discussões estéreis que, por muito tempo, consumiu a doutrina brasileira com reflexo detrimentoso à jurisprudência.

Da prerrogativa do poder geral de tutela provisória está revestido, também, o juiz da recuperação judicial (art. 189 da lei 11.101/05).

A jurisdição da recuperação acha-se revestida desse poder geral de tutela provisória para que os objetivos estampados no artigo 47 da lei 11.101/05 possam ser alcançados em sua plenitude. Já se decidiu que7, "ao julgador há de ser dado certo campo de atuação além dos limites literais da lei para que prevaleça o princípio da manutenção da empresa que revele possibilidade de superar a crise econômico-financeira pela qual esteja passando".

O poder geral de tutela provisória8 assegura a competência para apreciação de pontos que, sob essa ótica, possam ser de interesse para o processo de recuperação e para o devedor em recuperação, e mesmo para os credores. E os assuntos são os mais variados possíveis9.

Em discussão sobre fraude no processo de recuperação, com repercussão na vida social, decidiu-se10: "Atos judiciais como o determinado nestes autos inserem-se no poder de cautela do Magistrado a quem a Lei impõe verificar nos processos de recuperação judicial a adequação do pedido à finalidade de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor. Não há necessidade de ajuizamento de demanda própria com a finalidade da verificação da ocorrência de eventuais fraudes como pretendeu o Relator Sorteado. Na recuperação judicial, os atos em defesa do interesse de credores estão inscritos no objetivo da recuperação judicial, como se lê na regra-fim (LREF, art. 47)".

Embora não seja difícil reconhecer ao juízo da recuperação o poder geral de tutela provisória, já não é tarefa fácil delimitar os limites da atuação jurisdicional no âmbito do processo de recuperação. Há uma tendência natural do devedor de se acomodar debaixo da proteção conferida pelo processo de recuperação, e a sua perspectiva será sempre a de dilatar essa proteção, com medidas requeridas incidentalmente no referido processo.

Há que se estabelecer uma limitação objetiva a esse poder geral. Certamente, um primeiro corte diz respeito às relações creditícias. O artigo 49 contém o marco temporal que subordina créditos ao processo de recuperação, e que são os créditos existentes na data do pedido. Tudo o que disser respeito a esses créditos é de competência do juízo da recuperação judicial.

Ainda que o crédito seja extraconcursal, a jurisprudência tem reconhecido a competência do juízo da recuperação para apreciar questões relativas à penhora, por exemplo.

Ocorre que a empresa em recuperação se mantém na posse de seus bens e prossegue, normalmente, suas operações. E é aí que pode surgir algum conflito.

Como já foi dito, é comum o devedor levar esses conflitos ao conhecimento do juízo da recuperação, seja a pedir medidas cautelares, seja mesmo na distribuição por dependência de ações de conhecimento, na pressuposição de que teria um tratamento mais favorecido dada a natural sensibilidade do juízo da recuperação para com a situação da empresa em crise.

A jurisprudência, contudo, estabelece a correta distinção. Vejamos alguns precedentes. Na ação de despejo por falta de pagamento promovida contra a recuperanda, a competência do juízo da recuperação é absoluta para examinar a essencialidade dos bens11. É preciso ressaltar que essa competência é adstrita ao crédito anterior à distribuição da recuperação judicial e suas consequências. Em relação à essencialidade dos bens, não há dúvida de que a competência é do juízo da recuperação, ainda que os bens tenham sido alienados fiduciariamente12. A dificuldade, por certo, reside em saber o que é bem essencial.

Rejeitou-se, todavia, a competência do juízo da recuperação para autorizar a recuperanda a participar de licitações e fornecimento ao poder público sem apresentação de certidões13. Nessa hipótese, as regras gerais de competência devem ser observadas, sem a atração do juízo da recuperação. Esse precedente é expressivo. A vida da empresa em recuperação segue sem vinculação ao juízo da recuperação, exceto se pretender a alienação de bens (art. 66 da LFR) e, evidentemente, em tudo o que diz respeito ao plano de recuperação. Caso precise ajuizar ação, ou defender-se, tomará tais providências sem o apelo ao guarda-chuva do juízo da recuperação.

O Superior Tribunal de Justiça14 entendeu ser uma exceção ao juízo universal a competência para processar ação relativa a contrato celebrado após a recuperação judicial. A devedora pretendida homologar um acordo, e levou o requerimento ao juízo da recuperação. Além do pedido de homologação, requereu e obteve o bloqueio dos bens da parte contrária. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, corretamente, anulou a decisão, por incompetência absoluta do juízo da recuperação para conhecer do pedido e para decretar a medida cautelar do bloqueio de bens, em decisão mantida pelo STJ.

A ser esse o critério, e nos parece que ele está correto, também o poder geral de tutela provisória seguirá a mesma regra. Isto é: o juízo da recuperação não dispõe do poder geral para decidir sobre negócios celebrados pela recuperanda após a distribuição do processo de recuperação, e não dispõe por lhe falecer competência para tanto.

Em conclusão, o juízo da recuperação judicial acha-se revestido da competência para decidir tutela provisória, a favor ou contra a empresa em recuperação. O limite objetivo envolve a relação jurídica deduzida na postulação. Tratando-se de fato ou negócio posterior à distribuição da recuperação judicial, o respectivo juízo é absolutamente incompetente tanto para apreciar qualquer tutela provisória, como qualquer tutela de caráter declaratório, sem sentido amplo. Não há prevenção do juízo da recuperação para conhecer de ações outras envolvendo o devedor, com a ressalva do § 8º do artigo 6º, da lei 11.101/05. O chamado juízo universal, como o chama o STJ, limita-se a examinar o risco da efetivação de atos materiais para a recuperação da empresa em crise.

__________

1 A lei norte-americana, em suas disposições gerais (Capítulo I, Seção 105), atribui expressa competência ao juiz falimentar para emitir qualquer ordem, processo ou decisão necessária ou apropriada para realizar as disposições da lei, ainda que de ofício.

2 Donaldo Armelin, Tutela jurisdicional cautelar. Artigo publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, v. 23, jun. 1985, p. 119.

3 A expressão é de Galeno Lacerda, Comentários ao CPC, v. VIII, tomo I, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 136.

4 José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. Tentativa de sistematização. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 209.

5 Sydney Sanches, Poder cautelar geral do juiz. São Paulo: RT, 1978, p. 109, com referência a diversos outros autores, entre eles Barbosa Moreira, Pestana de Aguiar, Sergio S. FAdel.

6 Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. I, 57ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 619, fala em “poder tutelar geral do juiz”.

7 TJ/SP, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, AI 657.733-4/6-00, j. 27/10/2009, rel. Des. Lino Machado.

8 O TJ/RJ, em interpretação do artigo 49, §3º, da Lei 11.101/05, serve-se do poder geral de cautela para estabelecer limitação temporal à chamada trava bancária. Nesse sentido, Agravo Interno no AI 0057025-15.2013.8.19.0000, da 2ª Câmara Cível, j. 28/05/2014, rel. Des. Alexandre Freitas Câmara.

9 a) "Credor com garantia fiduciária sobre direitos creditórios. Alegação, da recuperanda, de que o credor fiduciário promoveu retenções ilegais de valores diretamente na sua conta bancária. Ressalvado o meu entendimento pessoal, alinho-me à orientação traçada por esta Turma Julgadora e com assento em julgados da Corte Superior para dispensar o registro da cédula de crédito bancário no Registro de Títulos e Documentos do domicílio da devedora como pressuposto para a constituição da garantia fiduciária e aplicação da exceção do § 3º do art. 49 da Lei nº 11.101/2005, mantida a necessidade de descrição (especialização) dos títulos entregues em garantia. Valores retidos em conta bancária vinculada a contrato que, apesar de garantido por "cessão fiduciária de títulos em cobrança", não cuidou de descrever os títulos cedidos em garantia, a revelar a ilegalidade das retenções. Decisão mantida. Recuperação Judicial. Astreintes. Fixação de multa diária decorrente do poder geral de cautela. Valor que deve ter a potencialidade de dissuadir o devedor de descumprir a ordem. Multa que pode ser revista. Pedido de limitação. Avaliação, por ora, inviável. Recurso desprovido" (TJSP; Agravo de Instrumento 2138286-31.2017.8.26.0000; Relator (a): Araldo Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Garça - 1ª Vara; Data do Julgamento: 25/02/2019; Data de Registro: 26/02/2019); b) "RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONVOLADA EM FALÊNCIA – MONTEX MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA. - INDISPONIBILIDADE DE BENS – FRAUDE – CONFUSÃO PATRIMONIAL – GRUPO ECONÔMICO – CONTRADITÓRIO DIFERIDO - POSSIBILIDADE – Fortes indícios de confusão patrimonial, fraude e formação de grupo econômico familiar – Caso em que, diante do risco da dilapidação patrimonial iminente, mostra-se cabível o contraditório diferido – Decreto de indisponibilidade dos bens de todos os sócios da falida MONTEX, bem como de bens de terceiros (ora agravante FELIPE PINTO RODRIGUES – sócio da MF TECH) – Considerando o âmbito do poder geral de cautela, nada impede que o juiz, de ofício ou a requerimento, e independentemente de prévia oitiva, determine medidas adequadas para evitar risco ao resultado útil do processo, diferindo o contraditório para momento posterior, como se depreende dos arts. 9º, 139, 297, 300, 314 e 526, CPC/2015 - Situação em que se está se buscando a preservação dos bens envolvidos nas transações suspeitas - Indisponibilidade dos bens que fica mantida" (TJSP; Agravo de Instrumento 2215822-84.2018.8.26.0000; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Araras - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/02/2019; Data de Registro: 07/02/2019); c) AGRAVO – TUTELA DE URGÊNCIA – ARRESTO – Recuperação Judicial – Denúncias graves de esvaziamento do estabelecimento da devedora, mudança de endereço sem comunicação dos credores, encerramento das atividades há mais de um ano, corte de energia elétrica – Pretensão da credora ao arresto de maquinário, colocando-se como fiel depositária, suportando as custas para tal implementação – Cabimento – Poder geral de cautela do Juiz – Atos falimentares presentes que devem ser analisados no Juízo Recuperacional – Preservação do patrimônio dos credores que se mostra necessária até eventual novação (em razão da concessão da recuperação judicial) ou arrecadação (decorrente da convolação em falência) – Agravo provido, com determinação. Dispositivo: provimento ao recurso para determinar o arresto do bem indicado, nomeando-se a credora agravante como fiel depositária. (TJ/SP; Agravo de Instrumento 2216724-08.2016.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Jandira - 1ª Vara; Data do Julgamento: 03/07/2017; Data de Registro: 10/7/2017).

10 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI 2189884-92.2015.8.26.0000, j. 29/02/2016, rel. Des. Ricardo Negrão, m.v. No mesmo sentido, entre outros, com uso do poder geral de cautela no processo de recuperação judicial: 2ª Câmara de Direito Empresarial, AI 2066869-23.2014.8.26.0000, j, 26/01/2015, rel. Des. Araldo Telles; Câmara Reservada à Falência e Recuperação, AI 0081082-73.2011.8.26.0000, j. 23/08/2011, rel. Des. Elliot Akel.

11 TJ/SP,27ª Câmara de Direito Privado, AI 2174553-65.2018.8.26.0000, j. 12/03/2019, rel. Des. Daise Fajardo Nogueira Jacot.

12 TJ/SP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 11/3/2019, rel. Des. Maurício Pessoa.

13 TJ/SP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 27/2/2019, rel. Des. Araldo Telles.

14 3ª Turma, RESP 1.1766.412, j. 12/02/2019, rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva.

Alberto Camiña Moreira

Alberto Camiña Moreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Advogado.

Andre Vasconcelos Roque

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Daniel Carnio Costa

Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP. Graduado em Direito pela USP, mestre pela FADISP e doutor pela PUC/SP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/EUA. Pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Professor convidado da California Western School of Law. Membro do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda para reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. Membro da INSOL International e do International Insolvency Institute. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior.

João de Oliveira Rodrigues Filho

João de Oliveira Rodrigues Filho é juiz de Direito da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da capital de São Paulo. Especialista em Direito Empresarial pela EPM. Professor do curso de pós-graduação em Falências e Recuperação Judicial da FADISP. Palestrante e conferencista.

Luiz Dellore

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA, 2018/2019). Professor de Direito Processual do Mackenzie, EPD e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal, com atuação na área de recuperação judicial e falência. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo.

Marcelo Sacramone

Marcelo Sacramone é doutor e mestre em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Juiz de Direito em exercício na 2ª vara de Falência e Recuperação Judicial de SP.

Paulo Furtado

Paulo Furtado é juiz de Direito Titular da 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais da comarca da capital. Ex-juiz assessor da presidência e da Corregedoria do Tribunal de Justiça. Coordenador dos Núcleos Regionais da Escola Paulista da Magistratura. Associado do IBR - Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas.

Paulo Penalva Santos

Paulo Penalva Santos é advogado no Rio de Janeiro e São Paulo. Professor de Direito Falimentar da FGV-Rio. Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro desde 1985.