As relações interpessoais e a sua consolidação enquanto campo de geração de direitos e deveres sempre foram uma seara que me atraiu em meus estudos jurídicos, tendo sido exatamente a discussão quanto ao parâmetro a ser considerado para a diversidade de sexo para o casamento o que me motivou a desenvolver minha pesquisa de doutorado, iniciada no já longínquo ano de 2011.
Naquele momento me instigava a dúvida: o chamado requisito natural sustentado por Pontes de Miranda2 da diversidade sexual para o casamento estava pautado no sexo ou no gênero?3 Dediquei-me a tal análise, ampliando-a, dando origem a uma tese da qual muito me orgulho4, que resultou em um livro5 que acabou sendo citado em decisão tida como paradigmática do STJ em 2017, que conferiu a possibilidade de que pessoas transgênero pudessem realizar a mudança de nome e sexo/gênero em seus documentos independentemente de qualquer tipo de cirurgia ou tratamento prévio6.
Outra questão que me inquietava à época, e que guarda estreita ligação com a sexualidade por sua evidente conexão com o pilar do gênero, ainda que essa vertente não fosse tão manifesta naquele momento, estava vinculada às consequências da dissolução do casamento e da união estável, mais especificamente no âmbito da partilha do patrimônio do casal. Nesse sentido, acabei apresentando em um grande evento nacional para pesquisadores da área jurídica, o XXI Encontro Nacional do CONPEDI, em 2012, o texto “A possibilidade da partilha do valor depositado na conta vinculada em sede de dissolução da sociedade conjugal”, em coautoria com Terezinha de Oliveira Domingos7.
O trabalho não foi muito bem recebido nos debates ali travados. As críticas essencialmente recaíram sobre a assertiva de que a proposta do texto de que o FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço fosse partilhado era inviável, o que era amplamente refutado na pesquisa desenvolvida.
De forma bastante resumida, é possível afirmar que o texto apresentava o rol dos regimes de bens previstos na lei para o casamento e para a união estável, trazia uma conceituação de FGTS para dedicar-se, ao fim, a explicitar as razões pelas quais o montante depositado na conta vinculada haveria de ser partilhado quando da dissolução do casamento ou união estável.
A sustentação lógica do texto estava pautada na premissa de que, através de uma hermenêutica qualificada do que constava do CC, mais especificamente da inteligência da locução "proventos do trabalho", presente nos arts. 1.659, VI, e 1.668, V, não haveria de se sustentar nenhum tipo de controvérsia quanto a necessidade da meação do valor depositado na conta vinculada do FGTS quando da dissolução do casamento ou da união estável que estivesse sob a regência de regime de bens que determinasse comunicabilidade patrimonial.
Por mais que o texto legal assevere que excluem-se da comunicabilidade patrimonial, decorrente do regime da comunhão parcial de bens e da comunhão universal de bens, o direito à percepção dos proventos do trabalho, isso não significa que tais valores, uma vez incorporados ao patrimônio do trabalhador, remanesçam incomunicáveis. O salário e demais benefícios da mesma natureza, uma vez recebidos, passam a integrar o patrimônio comum do casal, ainda que não convertidos em outros bens.
Partindo dessa concepção, sustentava que, quanto ao FGTS, o momento em que o depósito dos valores haveria de ser feito na conta vinculada deveria ser considerado como o marco para a configuração da sua integração ao patrimônio do trabalhador, ainda que este permanecesse indisponível, já que seu levantamento haveria de atender aos critérios específicos da lei.
Ressaltava, portanto, a existência de um critério temporal relevante, considerando que a partilha de tais valores estava atrelada ao exato momento em que o trabalhador fez jus ao recebimento daqueles valores (independentemente de seu efetivo depósito). Com isso, aquele montante que tivera como marco aquisitivo um tempo em que o regime da comunhão parcial de bens ou da comunhão universal de bens se impunha, importaria na sua comunicabilidade com o cônjuge ou companheiro do trabalhador, independentemente de ter ele efetivamente acessado a tais valores.
Essa concepção se mostra extremamente relevante ao se considerar que a grande maioria dos casamentos e uniões estáveis encontram-se vinculados ao regime da comunhão parcial de bens, já que este é, desde 1977, o regime que será prevalente quando não houver uma manifestação expressa em contrário dos nubentes ou para os casos em que não se aplicar a imposição do regime obrigatório (art. 1.641 do CC). A isso há de se acrescer que até 1977, a regra geral era o regime da comunhão universal de bens, de sorte que, a grande maioria dos casamentos e uniões estáveis existentes atualmente, é regido por regras que preconizam a comunicabilidade patrimonial.
Por fim, enfrentava a oposição de que tais valores não se mostravam disponíveis ante as restrições legais para o levantamento do FGTS, pontuando que caberia a mera notificação à Caixa Econômica Federal para que reservasse a parte cabível ao cônjuge.
Foi com particular satisfação que, alguns anos depois da publicação daquele artigo, vi o STJ pacificar a matéria no mesmo sentido que eu defendera em 2012, o que apenas reforça a correção do caminho hermenêutico então percorrido.
No REsp 1.399.199/RS, julgado pela segunda seção em 9 de março de 2016, sob a relatoria originária da ministra Maria Isabel Gallotti, com o ministro Luis Felipe Salomão como relator para o acórdão, e que veio a ser amplamente divulgado no informativo de jurisprudência 581 do STJ, de abril de 2016, assentou-se a comunicabilidade e, ato contínuo, o dever de partilha dos valores depositados na conta vinculada do FGTS quando da dissolução do casamento ou da união estável.
Comungando com a mesma premissa que havia sido consignada no texto publicado em 2012, entendeu o STJ que os proventos do trabalho recebidos por qualquer dos cônjuges na vigência do casamento compõem o patrimônio comum do casal, em razão da formação de uma sociedade de fato lastreada no esforço comum dos consortes, sendo absolutamente irrelevante que a contribuição de um deles para essa sociedade não tenha sido financeira.
O voto condutor do ministro Luis Felipe Salomão ressalta ponto que será de suma importância para a sequência do presente texto: o de que negar tal entendimento resultaria em situações de notória injustiça, como o cônjuge que, com os proventos do próprio trabalho, adquire bens para o lar, em contraposição àquele que apenas guarda suas economias sem convertê-las em patrimônio, e que não seria obrigado a dividir tais valores, caso prevalecesse a tese da incomunicabilidade irrestrita dos proventos. Tal entendimento quanto a comunicabilidade do FGTS também se coaduna com o que fora sustentado no meu texto de 2012, em sintonia com o posicionamento de outros doutrinadores, como Maria Berenice Dias8.
No que concerne ao critério temporal, se constata que o STJ adotou exatamente a mesma lógica sustentada no trabalho que apresentei em 2012, reconhecendo a comunicabilidade dos valores depositados na conta vinculada ao FGTS quando correspondentes ao período de constância do casamento, ainda que o levantamento desses valores viesse a ocorrer somente após a dissolução da sociedade conjugal, afastando qualquer hipótese de meação quanto aos depósitos referentes a período anterior ao casamento.
Finalmente, quanto ao obstáculo prático da indisponibilidade dos valores suscitado como impeditivo à meação do que encontrava-se depositado na conta vinculada do FGTS a Corte também adotou a solução por nós sustentada, determinando que a Caixa Econômica Federal fosse oficiada para proceder a reserva do montante correspondente à meação, a ser liberado ao ex-cônjuge tão logo se configurasse alguma das hipóteses legais de saque.
Estabelecido esse panorama é de se ressaltar que mesmo agora, após mais de 10 anos da decisão do STJ, é bastante comum que, em ações visando a partilha do patrimônio em razão do fim do casamento ou da união estável, advogados e partes ignorem que o montante depositado na conta vinculada do FGTS é passível de meação, o que, obviamente, pode culminar em considerável prejuízo para um dos cônjuges/companheiros, e em manifesto favorecimento para o outro.
E nesse ponto pode-se indicar a presença de um claro recorte de gênero em tais casos, considerando que aspectos socioeconômicos revelam que o viés provedor segue sendo majoritariamente masculino9, quando pensamos em relacionamentos entre pessoas de gêneros distintos10, ao que se vincula o fato de que, no casal, havendo a necessidade ou interesse em que um dos cônjuges ou companheiros venha a se afastar do mercado de trabalho formal, será a mulher quem deixará o emprego.
Com isso, o valor que eventualmente receber referente ao FGTS acabará sendo usufruído por ambos, enquanto o montante depositado em favor do outro cônjuge ou companheiro permanecerá intocado.
A necessidade de uma atenção diferenciada quando da partilha de bens se faz presente no protocolo para julgamento com perspectiva de gênero, elaborado pelo CNJ, em 2021. Ainda que de forma tímida, o texto alerta que a aplicação do Direito de Família pode reproduzir de forma acrítica a lógica histórica da divisão entre trabalho produtivo e trabalho reprodutivo11.
Ressalta, o CNJ, que essa visão estereotipada pode gerar distorções indesejáveis no momento da partilha, a exemplo da crença equivocada de que a mulher seria "incapaz" de gerir aluguéis, de participar de lucros societários ou de administrar empresas.
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