A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), no RE 714.319, que proíbe que as alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação sejam superiores às das operações em geral, pode ser aplicada ao setor de combustíveis.
Isto porque, em 2021, o STF firmou o seguinte entendimento: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade, em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
A base constitucional para tal entendimento encontra-se disposta no art. 155, §2º, III1, que faculta ao legislador estadual a adoção do princípio da seletividade para o ICMS. Caso adotado, o critério deve ser o da essencialidade das mercadorias e dos serviços, ou seja, as alíquotas devem ser maiores para mercadorias e serviços supérfluos, e menores para mercadorias e serviços essenciais.
No caso específico da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, o acórdão se utilizou da lei 7.883/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, definindo as atividades essenciais, já que em seu art. 10, I2 e VII, incluíram a energia elétrica e os serviços de telecomunicação como essenciais.
Ocorre que este mesmo dispositivo legal classifica a produção e distribuição de gás e combustíveis como essenciais.
Em São Paulo, por exemplo, a alíquota do ICMS para a gasolina e para o etanol anidro é de 25%, a mesma alíquota adotada para produtos supérfluos, como: fogos de artifício, perfumes e cosméticos, bolas e tacos de bilhar, raquetes de tênis, tacos para golfe, cachimbos, bebidas alcoólicas entre outros.
Desta feita, sendo o setor de combustíveis um setor essencial para a sociedade, a adoção de alíquotas neste patamar afronta o critério da essencialidade, que deve ser a baliza da aplicação do princípio da seletividade.
Portanto, é possível pleitear judicialmente a redução destas alíquotas, com base na essencialidade do setor de combustíveis e no mais recente precedente do STF.
1 Constituição Federal
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;
2 Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;