Introdução: A evolução do paradigma fiduciário e a gênese do conflito intertemporal
O advento da lei 9.514/1997, que instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis no ordenamento jurídico brasileiro, representou uma profunda reengenharia institucional no SFI - Sistema Financeiro Imobiliário e, sucessivamente, no SFH - Sistema Financeiro da Habitação. A transferência da propriedade resolúvel ao credor fiduciário, com o fito de garantir o cumprimento de uma obrigação, substituiu gradativamente o antiquado e moroso modelo de execução hipotecária, injetando liquidez e segurança jurídica essenciais para a expansão do crédito imobiliário. Todavia, a própria natureza dinâmica deste modelo, estruturado sobre um rito expropriatório extrajudicial que se desenrola perante os Oficiais de Registro de Imóveis, transformou-se no epicentro de um dos mais complexos debates de direito intertemporal da história jurídica recente.
A gênese desse conflito remonta à redação original da lei 9.514/1997. O legislador, ao desenhar o rito de excussão da garantia fiduciária, optou por não exaurir todas as minúcias procedimentais no próprio diploma legal, determinando, em seu art. 39, inciso II, a aplicação subsidiária das disposições contidas nos arts. 29 a 41 do decreto-lei 70/1966. Este decreto-lei, concebido originalmente para execuções hipotecárias, carregava em seu art. 34 uma garantia formidável ao devedor: a prerrogativa incontestável de purgar a mora a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação no leilão extrajudicial. Na prática, isso significava que o mutuário, mesmo após a consolidação da propriedade em favor do banco e durante a fase de leilões, poderia salvar o seu contrato e recuperar a posse e a expectativa de propriedade plena pagando estritamente as parcelas em atraso, acrescidas dos encargos legais correntes.
A promulgação da lei 13.465/17 provocou uma ruptura tectônica nessa dinâmica. Com a clara intenção de acelerar a recuperação de ativos e estancar a judicialização de leilões, o diploma alterou o art. 39, inciso II, restringindo expressamente a incidência do decreto-lei 70/1966 aos procedimentos de execução de créditos garantidos por hipoteca. Em paralelo, inseriu o § 2º-B ao art. 27 da lei 9.514/1997, determinando que, após a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário, a purgação da mora torna-se juridicamente impossível, restando ao devedor inadimplente exclusivamente o exercício de um "direito de preferência" para aquisição do imóvel. Posteriormente, o legislador aprofundou essa modernização procedimental por meio da lei 14.711/23 (o Marco Legal das Garantias), que consolidou inovações como a intimação eletrônica e a extensão das garantias a novos créditos, solidificando o rito executivo extrajudicial autônomo.
O hiato instaurado entre a assinatura de milhões de contratos de financiamento imobiliário sob a vigência das regras permissivas (pré-2017) e a superveniência das regras restritivas deflagrou um contencioso de proporções colossais no Poder Judiciário. O questionamento dogmático central consistia em indagar se a supressão do direito de purgar a mora até o leilão e a sua substituição pelo oneroso direito de preferência deveriam ser aplicadas aos contratos celebrados anteriormente a 2017. As teses em confronto alinharam-se sob duas premissas constitucionais e infraconstitucionais diametralmente opostas: a proteção do mutuário com lastro no ato jurídico perfeito e a prerrogativa do Estado de aplicar normas de rito executório imediatamente sob o primado do tempus regit actum. A compreensão detida dessa dicotomia exige uma imersão na natureza jurídica do procedimento extrajudicial, nos fundamentos argumentativos da resistência protetiva e, por fim, na pacificação exarada pelo STJ por meio do Tema 1.288.
A natureza jurídica do rito expropriatório extrajudicial: O hibridismo material-processual
A escorreita aplicação da lei no tempo pressupõe, inexoravelmente, a fixação da natureza jurídica da norma em disputa. A doutrina clássica estabelece que as normas de direito material, que regem a constituição, validade e substância dos vínculos obrigacionais, são regidas pela lei vigente no momento da celebração do ato (princípio da irretroatividade). Em contrapartida, as normas de direito processual ou procedimental, que regulam os mecanismos estatais ou paraestatais de exigibilidade e coerção, possuem aplicabilidade imediata aos processos em curso, respeitados apenas os atos processuais já consumados, consubstanciando a teoria do isolamento dos atos processuais insculpida no art. 14 do CPC.
A alienação fiduciária de imóveis corporifica um notório hibridismo. O instrumento que lhe dá origem é um contrato de direito civil, formador de um direito real de garantia. Todavia, a satisfação do crédito em caso de patologia contratual (o inadimplemento) não depende da provocação da jurisdição estatal contenciosa. O rito de excussão desenrola-se na seara notarial e registral, configurando um autêntico "processo administrativo-expropriatório" ou execução extrajudicial. O STF, ao julgar o Tema 982 (RE 860.631), pacificou que a delegação dessa expropriação ao Oficial de Registro de Imóveis é perfeitamente aderente às garantias do devido processo legal e do direito de propriedade tutelados pela Constituição da República, uma vez que o controle jurisdicional, embora diferido, permanece inafastável.
Concebendo a execução extrajudicial como um iter procedimental (uma sucessão de atos ordenados no tempo que compreendem a notificação, a purgação, a consolidação e os leilões), atrai-se a incidência do art. 6º da LINDB - lei de introdução às normas do direito Brasileiro, que assevera o efeito imediato e geral da lei nova. Contudo, a definição sobre qual aspecto do rito é "puro procedimento" e qual aspecto constitui "direito material inerente ao contrato" formou a fenda hermenêutica que dividiu as cortes estaduais, ensejando formulações robustas para ambos os espectros da lide.
Fundamentação robusta da tese protetiva: A defesa pré-2017 baseada no ato jurídico perfeito
A resistência à aplicação imediata das leis 13.465/17 e 14.711/23 aos contratos pretéritos consolidou-se, de forma enfática, com amparo na garantia constitucional da intangibilidade do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF) e na preservação da função social do contrato e do direito fundamental à moradia. Esta tese foi metodicamente articulada por instâncias revisoras de grande relevância, como o TJ/SP, que chegou a afetar a matéria ao rito do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR 2166423-86.2018.8.26.0000 - Tema 26 TJ/SP), manifestando profundo rechaço à retroatividade dos efeitos procedimentais restritivos.
A construção doutrinária desta vertente parte da premissa imperativa de que a possibilidade de expurgar a mora, com o consequente restabelecimento do contrato de financiamento, não é uma faceta processual frívola, mas sim uma cláusula de natureza eminentemente material, atrelada à subsistência do próprio vínculo obrigacional.
A teoria da incorporação normativa ao negócio jurídico
A tese protetiva funda-se no postulado de que a legislação vigente no instante da celebração do contrato adere à sua substância, incorporando-se organicamente às expectativas legítimas das partes e compondo o sinalagma (a equação econômico-financeira original). Quando um consumidor assinou um pacto adjeto de alienação fiduciária em meados de 2014, o fez com a precificação de riscos embasada no ordenamento então vigente. Esse ordenamento ditava, via art. 39, inciso II, da lei 9.514/1997 em sua redação originária e pela subsidiariedade do art. 34 do decreto-lei 70/1966, que o devedor disporia de um elastério temporal estendido até a iminência da expedição do auto de arrematação para amealhar fundos e retomar o seu contrato mediante o pagamento das obrigações pretéritas.
Admitir que uma lei editada anos depois - a lei 13.465/17 - incida para fulminar essa salvaguarda e obstar o convalescimento do contrato equivale, sob essa ótica interpretativa, a operar uma alteração retroativa das cláusulas de resilição e execução do pacto. A mutação do diploma legal não poderia suprimir um direito formativo (o de purgar a mora no curso da hasta) que já repousava no patrimônio jurídico abstrato do devedor fiduciante no momento da perfectibilização do mútuo. O contrato de financiamento configura o ato jurídico perfeito e consumado no instante de sua formação; logo, os métodos delineadores de seu término anômalo constituem faceta do próprio acordo.
O abismo financeiro: Purgação da mora versus direito de preferência
Para densificar o argumento de que a supressão do decreto-lei 70/1966 atinge o cerne material do contrato e não apenas o seu andamento procedimental, os defensores da tese do ato jurídico perfeito apontam a metamorfose drástica na magnitude do esforço financeiro imposto ao fiduciante.
No paradigma anterior a 2017, a purgação da mora representava o pagamento estrito daquilo que estava inadimplido. O devedor quitava as prestações atrasadas, somadas a juros moratórios, multas e despesas cartorárias, fazendo com que o contrato retornasse ao seu fluxo de normalidade e a propriedade resolúvel permanecesse delineada nos moldes primevos.
A sistemática trazida pelo art. 27, § 2º-B, da lei 13.465/17, ao abolir a purgação pós-consolidação e instaurar o "direito de preferência", impinge uma ruptura completa. O direito de preferência obriga o mutuário, caso queira reter o bem de raiz, a figurar como um novel comprador à vista perante a instituição financeira. O ônus financeiro não é mais o da "mora", mas sim o do saldo devedor integral (o somatório do vencido e de todo o saldo vincendo antecipado), acrescido de impostos severos como o ITBI - Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, custas totais de leilão, prêmios de seguro e demais encargos legais estipulados de forma alargada pelo texto superveniente.
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