A distinção entre pacto comissório e pacto marciano revela uma questão central do direito creditório: até onde pode ir a autonomia privada na realização da garantia sem converter o inadimplemento em mecanismo de apropriação abusiva do patrimônio do devedor?
O pacto comissório autoriza o credor a ficar definitivamente com o bem dado em garantia pelo simples fato de a obrigação não ter sido paga no vencimento. A cláusula é nula, conforme os arts. 1.365 e 1.428 do CC. A vedação não decorre de hostilidade à satisfação do crédito, mas do risco de ruptura da equivalência contratual: um débito reduzido poderia conduzir à perda de bem muito mais valioso, dispensando avaliação ou restituição do excedente. A garantia deixaria de desempenhar função assecuratória e passaria a servir como instrumento especulativo.
O pacto marciano parte de lógica diversa. Nele, a apropriação do bem pelo credor não ocorre pelo valor nominal da dívida nem por estimativa unilateral. Exige-se a apuração do justo valor do ativo, por procedimento objetivo e independente, imputando-se esse montante ao débito e restituindo-se ao devedor o "supérfluo", isto é, a parcela que exceder o crédito, os encargos e as despesas exigíveis. Preserva-se a comutatividade da relação: o credor recebe o que lhe é devido, mas não lucra com a crise do devedor.
Por essa razão, o Enunciado 626 da VIII Jornada de Direito Civil reconhece que, em relações paritárias, o pacto marciano não viola o art. 1.428 do CC. A licitude, contudo, não decorre apenas do nome atribuído à cláusula. Uma previsão será materialmente comissória quando permitir ao credor definir sozinho o preço, adotar avaliação defasada, impedir contraditório ou reter o excedente.
A lei 14.711/23 não positivou uma cláusula marciana geral. Sua relevância está em ter ampliado a desjudicialização das garantias e admitido, na execução extrajudicial da hipoteca, que, frustrados os leilões, o credor se aproprie do imóvel em pagamento da dívida segundo o valor de referência legal. O marco legal das garantias reforça a eficiência executiva, mas também torna mais sensível a discussão sobre avaliação, transparência e controle do excesso.
Na prática, operações empresariais, financiamentos estruturados e garantias sobre imóveis, participações societárias ou ativos de baixa liquidez podem se beneficiar de cláusula marciana bem desenhada. O contrato deve prever avaliador independente, metodologia definida, data-base próxima ao inadimplemento, acesso do devedor ao laudo, mecanismo de impugnação, prazo para restituição do excedente e tratamento das despesas de conservação e realização.
O pacto marciano não é exceção oportunista à proibição do pacto comissório. É técnica de equilíbrio entre efetividade do crédito e preservação patrimonial. Em um sistema que busca reduzir o custo e o tempo da execução, a pergunta adequada não é apenas se o credor pode ficar com o bem, mas por qual valor, mediante qual procedimento e com quais salvaguardas.