A 2ª turma do STJ decidiu que farmácias devem manter farmacêuticos fisicamente presentes durante todo o horário de funcionamento, sem que o atendimento remoto substitua essa exigência. O colegiado acompanhou o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, para quem a legislação exige a presença do profissional em cada estabelecimento.
Assistência a distância
A controvérsia teve origem em ação do Ministério Público contra uma rede de farmácias de Minas Gerais. Enquanto o MP sustentou que cada loja constitui um estabelecimento e deve contar com farmacêutico presente, o TJ/MG admitiu que a assistência fosse prestada pela rede por meio de atendimento a distância.
Em sustentação oral nesta terça-feira, 3, o advogado da rede afirmou que a empresa possui mais de 200 unidades em Minas Gerais, cada uma com farmacêutico responsável técnico individualmente designado.
Conforme explicou, esses profissionais atuam presencialmente durante o horário comercial. Nos intervalos, nos plantões e em parte do expediente das lojas abertas 24 horas, porém, a rede recorre à tecnologia para que os consumidores consultem o farmacêutico de plantão. Segundo a defesa, o modelo busca suprir a insuficiência de profissionais disponíveis.
Para defender a validade da prática, comparou a assistência remota à participação de três ministros por videoconferência na própria sessão. Segundo argumentou, embora a lei de 1973 tenha sido tradicionalmente interpretada como uma exigência de presença física, seu texto não emprega esse qualificativo e foi elaborado quando os recursos tecnológicos atuais ainda não existiam.
Na avaliação do advogado, o sentido do termo "presença" deve acompanhar as transformações sociais e tecnológicas. Sob essa perspectiva, afirmou que o TJ/MG reconheceu a adequação do sistema à finalidade da norma: assegurar assistência farmacêutica aos consumidores.
Telessaúde e interpretação da lei
A defesa também relacionou a controvérsia ao direito à saúde e à garantia de acesso universal prevista no art. 196 da Constituição. Questionou se, em localidades do interior com escassez de profissionais, seria adequado impedir o uso de meios tecnológicos para complementar a atuação presencial do responsável técnico. Em sua avaliação, essa restrição poderia contrariar o próprio objetivo de proteção dos consumidores que fundamentou a ação do Ministério Público.
Outro fundamento apresentado foi a lei 14.510/22, que autorizou e disciplinou a telessaúde. O advogado afirmou que a legislação alcança todas as categorias profissionais da saúde e que, durante sua tramitação no Congresso, não prevaleceu uma tentativa de excluir os farmacêuticos de sua abrangência. Por isso, requereu que a edição da norma, posterior ao acórdão recorrido, fosse considerada no julgamento.
A sustentação também invocou a lei de liberdade econômica e a Lindb - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro como parâmetros para a interpretação da exigência legal. Quanto à primeira, destacou sua aplicação ao exercício das profissões e a vedação ao uso da regulação para criar reservas de mercado em benefício de grupos profissionais.
Nessa linha, sustentou que os meios de comunicação a distância são compatíveis com a assistência exigida pela legislação. Para a defesa, exigir presença física sem que a lei empregue esse qualificativo equivaleria a acrescentar uma obrigação ao texto legal, com atuação do Judiciário como legislador positivo.
Por fim, citou julgamento recente da 6ª turma, em matéria penal, no qual teria sido admitido que o termo presença também compreende a modalidade virtual. A partir desse precedente, sustentou que reconhecer o significado contemporâneo da palavra não implica interpretação extensiva nem criação por analogia, mas adequação às transformações da realidade regulada pela lei.
Com esses argumentos, pediu o não conhecimento do recurso especial do Ministério Público ou, caso fosse conhecido, seu desprovimento.
Proteção à saúde
Ao votar, Bellizze, afirmou que a exigência de presença física do farmacêutico decorre da leitura conjunta do art. 15 da lei 5.991/73 e de seu parágrafo primeiro. Enquanto o caput determina que farmácias e drogarias tenham assistência de técnico responsável, o parágrafo exige que esse profissional esteja presente durante todo o horário de funcionamento.
Para o ministro, se a simples indicação de um responsável técnico fosse suficiente, não haveria razão para a lei estabelecer, em dispositivo próprio, a obrigatoriedade de sua presença. Assim, a interpretação defendida pela empresa retiraria a utilidade dessa previsão legal.
Bellizze também rejeitou o argumento de que a lei 14.510/22, ao disciplinar a telessaúde, teria permitido substituir a presença física pela assistência remota. Segundo o relator, a autorização para o atendimento a distância não afasta as exigências das leis especiais que regem a atividade farmacêutica.
Ao responder à comparação feita pela defesa com a participação de ministros por videoconferência, ressaltou que o magistrado realiza pessoalmente seu trabalho e responde pelo voto proferido, esteja no plenário ou a distância. Na farmácia, por sua vez, a discussão envolve a assistência técnica em um estabelecimento de saúde, no qual erros na dispensação de medicamentos ou na orientação ao paciente podem ter consequências graves, inclusive a morte.
Nesse ponto, o relator destacou manifestação de conselho profissional juntada aos autos que diferencia a entrega de produtos, considerada uma atividade logística, da dispensação de medicamentos, que envolve um processo técnico e clínico. Ressaltou que a atuação do farmacêutico é fundamental para identificar, por exemplo, prescrições equivocadas ou receitas apresentadas por pessoa diferente daquela a quem se destinam.
O ministro acrescentou que a presença do profissional integra uma política pública de proteção à saúde definida pelo legislador. Por isso, diante de exigência legal expressa, não caberia ao Judiciário afastá-la com base em uma avaliação própria sobre a conveniência do atendimento remoto.
Com esses fundamentos, votou pelo provimento do recurso do MP/MG para restabelecer a sentença que determinou a presença física de farmacêutico em cada estabelecimento durante todo o horário de funcionamento, sob pena de multa diária.
O entendimento foi acompanhado pelo colegiado.
- Processo: REsp 1.776.753