Minha intenção inicial ao escrever este texto era a de contribuir propondo uma reflexão sobre a necessidade de termos uma maior aproximação com a análise econômica do direito nos processos de insolvência, em razão do caráter econômico dos institutos da lei 11.101/2005.

Empiricamente, nos 8 anos que tenho a oportunidade de julgar processos de falência, recuperação judicial e extrajudicial (esta, infelizmente, em muito menor volume de processos), tenho visto uma alta carga de judicialização que, consequentemente, ocasiona um nível de intervenção estatal incompatível com o espírito de negociação que deve ocorrer nessas situações.

Na atual quadra, com o advento do PL 03/2024 e das muitas discussões e polêmicas que o circundam, a ideia inicial desta coluna foi reforçada. Explico o porquê.

Um dos pontos-chave quando da apresentação de tal projeto de lei era a de conferir aos credores a possibilidade de maior participação nos destinos dos processos de falência, através da nomeação de um gestor fiduciário, que estaria incumbido de apresentar e executar um plano de falência, no qual estariam dispostas as medidas de liquidação dos ativos (sem a necessidade de intervenção judicial - com menor burocracia sustentavam os autores) e pagamento dos credores, segundo a ordem prevista na lei.

Apesar das discussões envolvendo a figura do gestor fiduciário e das dúvidas que pairavam no texto original do projeto de lei, pouco ou quase nada se atentou para a falta de cultura de participação efetiva dos credores nos processos de insolvência.

E podemos afirmar que o nível de participação dos credores nos processos de insolvência guarda relação direta com o nível de judicialização e intervenção estatal em tais processos. Ou seja, quanto maior a intervenção do Poder Judiciário, menor a intervenção das partes na solução das questões.

Com o advento da lei 14.112/2020, o direito das empresas em crise experimentou aprimoramento de seus institutos e a ele foram incorporados novos instrumentos, tudo com vistas à melhoria de sua eficiência, sob a justificativa de que, ao final, haveria melhoria do ambiente econômico brasileiro (inclusive com redução da política de juros - um dos argumentos para a propositura do PL 03/2024).

Mas esse argumento, de que o sistema de direito das empresas em crise possui relevância para a economia brasileira, vem desde o nascedouro da lei 11.101/2005, como bem descrito no relatório do Senador Ramez Tebet¹, por ocasião da discussão e construção da lei através da tramitação do PLC 71/2003 no Congresso Nacional, verbis:

Em resumo, o quadro econômico, político e social mudou dramaticamente. A realidade bem-comportada do pós-guerra verdadeiramente explodiu numa miríade de novas estruturas sociais e econômicas cujas fronteiras são imprecisas e de caráter ainda pouco definido.

A realidade sobre a qual se debruçou Trajano de Miranda Valverde para erigir esse verdadeiro monumento do direito pátrio, que é a Lei de Falências de 1945, não mais existe. Como toda obra humana, a Lei de Falências é histórica, tem lugar em um tempo específico e deve ter sua funcionalidade constantemente avaliada à luz da realidade presente. Tomar outra posição é enveredar pelo caminho do dogmatismo. A modernização das práticas empresariais e as alterações institucionais que moldaram essa nova concepção de economia fizeram necessário adequar o regime falimentar brasileiro à nova realidade.

Não podemos menosprezar um importantíssimo aspecto da Lei 11.101/2005: o seu caráter econômico. Seja em qualquer modalidade de procedimento nela prevista (negociação antecedente, recuperação extrajudicial, recuperação judicial e falência), em todos eles há um objetivo implícito que é a busca de melhor eficiência no âmbito econômico de mercado. Ainda assim, temos caminhado para uma excessiva judicialização de questões que acabam por mascarar os aspectos econômicos ligados ao tema.

Na negociação antecedente, prevista no art. 20-B e na recuperação extrajudicial é mais fácil observarmos essa característica econômica, pois ambos são institutos nos quais prevalece a negociação entre as partes, havendo pouco espaço para a intervenção judicial.

A falência, por se tratar de um procedimento de liquidação, na qual se deva buscar a realocação de ativos da falida no mercado de maneira célere (art. 75, I e II, LRF), bem como o oferecimento do fresh start para o empresário malsucedido naquele empreendimento específico (art. 75, III, LRF), possui uma dinâmica mais estática e com seu viés jurídico mais acentuado, mas com bons espaços para uma maior participação dos credores, seja pela própria figura do Comitê, seja previsão dos arts. 142, V, 144 e 145, da lei 11.101/2005.

Já na recuperação judicial, tema ainda privilegiado no ambiente jurídico, o aspecto econômico é fundamental, por se tratar de um instituto do direito de insolvência voltado a conferir uma oportunidade à determinada atividade empresarial de superação de uma situação de crise econômico-financeira momentânea, na qual a solução será dada pelo mercado (credores), mediante um processo com supervisão do Poder Judiciário²:

O desenho da recuperação judicial no PLC nº 71, de 2003, salvo pequenos ajustes, é adequado às necessidades das empresas brasileiras. Extinguindo a ineficiente concordata - que se limita a uma moratória das dívidas do concordatário, incapaz de soerguer devedores em dificuldade - o projeto abre um amplo leque de possibilidades de reorganização e aumenta, assim, as chances de recuperação efetiva das empresas. O Projeto também acerta ao apontar os credores - que participam do mercado em que está inserido o devedor e são, afinal, os maiores interessados no êxito do processo - como as pessoas mais indicadas para decidir acerca da viabilidade do plano de recuperação preparado pelo devedor.

Em abandono ao instituto da concordata, cuja solução era eminentemente legalista e com alta intervenção judicial, o legislador buscou conferir, através da recuperação judicial, uma solução de mercado à superação da crise da empresa, mediante a discussão e eventual aprovação pelos credores do empresário de um plano de soerguimento por ele apresentado.

Isso porque a recuperação de uma atividade empresarial necessita de soluções econômicas para que haja possibilidade de sucesso. Depende de escolhas inerentes ao exercício da livre iniciativa e somente aqueles que estão no mercado é que possuem condições de avaliar se as escolhas propostas pelo empresário podem ser suscetíveis de êxito no âmbito do empreendedorismo.

O soerguimento de uma atividade depende de um plano realista e consentâneo com elementos de mercado e é dependente do contexto econômico no qual será aplicado. Mas a sua construção deve respeitar os limites legais, de ordem processual e material, existentes no ordenamento jurídico, com vistas à garantia de higidez do procedimento e da livre manifestação de vontade das partes, num ambiente de transparência e supervisão judicial.

A jurisprudência é uníssona sobre esse entendimento. Os precedentes dos Tribunais de Justiça do país e do Colendo Superior Tribunal de Justiça ressoam ser dos credores a titularidade da análise de viabilidade da atividade empresarial, para fins de recuperação judicial, competindo ao Poder Judiciário apenas o controle sobre os aspectos de legalidade do plano votado, sem poder se imiscuir nos aspectos econômicos discutidos.

O problema enfrentado, atualmente, é a escorreita depuração sobre quais seriam elementos de ordem econômica e quais seriam elementos de ordem legal, para fins de controle do plano votado. A jurisprudência já tem alcançado diversas definições, mas o dinamismo da atividade empresarial sempre proporciona novos desafios a serem apreciados.

Outro ponto que não pode ser desconsiderado no âmbito dos processos da Lei 11.101/2005, em virtude da sua natureza econômica, são os poderes econômicos existentes e, por vezes divergentes, revelados nas pessoas dos credores que buscam recuperar os investimentos feitos na atividade empresarial.

E tais poderes econômicos irão se mostrar conforme a natureza do crédito sujeito e o vulto do investimento realizado na empresa. Assim, alguns credores podem assumir alguma posição de superioridade em relação a outros, como decorrência natural dos investimentos por eles realizados ou por negociações mais promissoras que lhes garantiram uma condição mais vantajosa no ambiente de negociação da recuperação judicial.

É importante que essa dinâmica seja preservada em respeito à confiança dos investidores no sistema. Certamente aquele que intenciona maior volume de investimentos numa atividade empresarial espera o retorno econômico de suas ações e, caso enfrente uma situação de crise do seu parceiro comercial, terá a legítima expectativa de preservar seu poder de negociação no plano a ser apresentado, na proporção dos investimentos realizados ou das garantias que detém, presumindo-se a boa-fé nas relações predecessoras que lhe conferiram tal posição econômica.

O que deve ser coibido pelo Poder Judiciário é o abuso de determinado poder econômico, que poderá se revelar por uma imposição irracional de sua vontade contra a possibilidade concreta de soerguimento da atividade, assim reconhecida pelos demais credores, ou mediante a imposição de sacrifícios desproporcionais ao devedor e aos demais credores em posição menos vantajosa, para o atendimento exclusivo de um direito descurado de sua função social por macular as finalidades contidas no art. 47 da lei 11.101/2005.

Ainda assim, é preciso compreender de uma vez por todas uma premissa básica, muitas vezes esquecida nos processos envolvendo a lei 11.101/2005: reestruturar uma atividade econômica, seja pela sobrevivência da empresa ou pela realocação de ativos, envolve analisar aspectos econômicos, muito mais do que readequações jurídicas. Segundo Eduardo Lemos³:

As linhas de ações necessárias para recuperar empresas englobam um campo muito mais amplo daquele ao qual se confina o trâmite judicial. Um arguto discernimento nas áreas comercial, financeira e de produção, e uma vigorosa implementação executiva dos fundamentos da Administração de Empresas devem ser respectivamente vistos e aplicados através de múltiplas lentes de competência conforme professa a disciplina do Turnaround Management.

Infelizmente, o Brasil ainda carece de uma cultura de negociação no âmbito judicial. Embora nos últimos anos o legislador e o próprio Poder Judiciário tenham incentivado a existência de soluções extrajudiciais por meio de diversos institutos, tais como a mediação, a conciliação e a arbitragem, a cultura jurídica brasileira ainda é de se recorrer ao ajuizamento de demandas para solução de todos os problemas.

Deste primeiro ponto decorre a outra situação que impõe dificuldades para maior efetividade dos processos envolvendo o Direito das Empresas em Crise: a aplicação do direito no Brasil é excessivamente fundada na dogmática, decorrente de uma metodologia retórica deontológica.

Como bem salientam Luciano Benetti Timm e João Francisco Menegol Guarisse, ao promoverem breve estudo sobre a análise econômica do contrato, verbis:

O estudo dogmático necessita de crenças a priori, que não repousam sobre hipóteses cientificamente verificáveis (como por exemplo, as interpretações bíblicas ou do Corão, que dependem da crença na existência de Deus pelo intérprete). Na dogmática jurídica não é diferente. Pugnar pela "constitucionalização do Direito Civil", exemplificativamente, supõe uma crença a priori na superioridade normativa da Constituição. Não há teste observável para isso. Vale dizer, não há uma realidade subjacente que se queira descrever. Em outras palavras, teorias jurídicas dogmáticas do contrato nada dizem sobre a realidade das partes e do fenômeno social subjacente ao contrato.

Ao se aplicar o Direito a partir de uma visão dogmática, na qual a construção de uma solução muitas vezes se vale da aplicação de princípios, há, inexoravelmente, uma carga de subjetividade presente advinda do aplicador da norma. Isso é perfeitamente perceptível quando, numa determinada situação, há diversas formas de se pensar e aplicar o direito posto.

Nesse contexto, a Análise Econômica do Direito (AED), pode ser um relevante instrumento de ampliação na aplicação do Direito, unindo-se ao dogmatismo hermenêutico já praticado, para que se avaliem as situações da realidade que estão presentes no caso concreto, bem como as alternativas normativas existentes para conferir uma maior objetividade na solução imposta.

A AED não se circunscreve, simplesmente, a aplicar elementos da economia na interpretação e aplicação do Direito no caso concreto. Ela vai além. Segundo definição de Lionel Robbins⁴: "Economics is the science which studies human behavior as a relationship between ends and scare means which have alternative uses."

Para que se tenha uma melhor compreensão da dimensão da AED, é preciso relacionar a economia como uma metodologia para a tentativa de compreensão de toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos (a escassez de recursos é uma premissa básica da ciência econômica), seja no ambiente de mercado, seja ambiente de relações pessoais, seja no ambiente que envolva o Poder Judiciário. Desse modo, é possível considerar que é passível de análise econômica qualquer atividade humana que tenha impacto na sua esfera pessoal e na de terceiros.

Muitos juristas possuem uma percepção equivocada de que a ciência econômica normalmente se relaciona com equações matemáticas, ou à ideia de subserviência do direito à economia. Não é nada disso. A economia é capaz de descrever a fundamentação de vários comportamentos racionais humanos, que estão além da garantia sobre a maximização monetária ou sobre o bem-estar subjetivo.

A aplicação da AED na lei 11.101/2005 auxiliará na análise do conjunto de regras que permitirão a aferição dos custos e benefícios de determinado comportamento (INCENTIVOS) dentro de cada um dos institutos nela previstos, considerando: a escassez de recursos a serem partilhados entre os credores; custo de oportunidade - escolha de uma opção em detrimento de outra - se o melhor caminho para a reaver o crédito investido na empresa é o da cooperação na recuperação judicial ou da liquidação na falência; a ideia da racional maximizadora, considerando o elemento de falibilidade humana já apregoado pelos neoinstitucionalistas ou até mesmo por Posner, quando trata da heurística da oportunidade e; resposta aos incentivos dados pelo arcabouço jurídico, incluindo, aqui, a forma como o Poder Judiciário tratará de determinados assuntos dentro do âmbito da lei 11.101/2005.

Outro ponto importante da AED, que com ela não se confunde, mas está associada à sua aplicação é o consequencialismo jurídico, já positivado no art. 20 LINDB - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Logo, ao considerarmos a aplicação da AED na lei 11.101/2005, haverá, necessariamente, abertura para o caminho do diálogo e da negociação entre os credores, auxiliando na construção de uma cultura de maior participação das partes nos processos de insolvência, justamente pela avaliação dos custos e benefícios que determinada alternativa do caso concreto possa apresentar.

Somente considerando os aspectos econômicos das questões e alternativas envolvidas é que haverá maior propensão das partes para negociação efetiva dos meandros de uma operação empresarial, seja em sede de recuperação judicial ou extrajudicial, seja na própria falência. De outro lado, com a aplicação da AED, o Poder Judiciário disporá de uma ferramenta mais objetiva que permitirá melhor depuração das questões que lhe são apresentadas, circunscrevendo-se ao enfrentamento daquelas que possuam natureza jurídica e remetendo aos players a solução das questões de ordem econômica, tal como pretendido pelo legislador e reconhecido pela jurisprudência.

Por fim, cabe aqui um registro: é da essência do Estado Democrático de Direito a pluralidade de ideias, muitas delas contrapostas e divergentes. Não é através de discursos carregados de acusações genéricas e com desconhecimento sobre a realidade de determinados assuntos que haverá a busca da melhor solução para a prosperidade social e econômica de nosso país.

Nossas instituições necessitam de maior aproximação e diálogo, a fim de que os institutos jurídicos possam alcançar a efetividade que deles se espera. Ouvir é necessário, inclusive a comunidade jurídica que atua diária e diretamente com o sistema de insolvência brasileiro, tal como realizado na reforma que culminou com a lei 14.112/2020.

A participação do Poder Judiciário, da academia e de demais setores da sociedade apenas contribuirá para que o aperfeiçoamento legislativo não se transforme numa externalidade cujo custo será suportado exatamente por aqueles que necessitam de um sistema de insolvência moderno, transparente e eficiente, ou seja, a sociedade brasileira como um todo.

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1 Disponível aqui. Consultado em 09 de dezembro de 2023

2 LEMOS, Eduardo. Viabilizando a Recuperação Sem ou Além da Lei. Direito das Empresas em Crise: Problemas e Soluções. Paulo Fernando Campos Salles de Toledo e Francisco Satiro. coord. São Paulo. Quartier Latin. 2012. Página 80.

3 ROBBINS, Lionel. An essay on the nature and significance of economic science. London. Macmillan. 1932. Página 15. Disponível aqui. Acesso em 02 maio 2023.