Coluna - Migalhas de Responsabilidade Civil

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sexta-feira, 14 de agosto de 2020

Texto de autoria de Flaviana Rampazzo Soares e Romualdo Baptista dos Santos Inegavelmente, o setor do transporte aéreo foi grandemente impactado pela epidemia do coronavírus. Trata-se de um setor que tem grande importância na economia além de ser mercadologicamente estratégico, e que, por isso, tem merecido atenção em diversos países. Cada um deles procura enfrentar o problema ao seu modo. Portugal optou com adquirir substancial parte da participação societária da TAP. A Alemanha adquiriu participação societária na Lufthansa, além de injetar capital que lhe permite a opção de conversão em participação acionária adicional. Noticiou-se que a Air-France receberá em préstimo e auxílio financeiro por meio de fundos garantidos pelo Estado. Caminho semelhante é trilhado pela KLM e pelo governo holandês, bem como pela Alitalia e o governo italiano. No Brasil, o tema é candente. Enquanto boa parte dos países optou por auxiliar as companhias aéreas, o Brasil seguiu caminho distinto, ao menos até o momento. De acordo com a política econômica liberal adotada pelo atual governo, endossada pelo Poder Legislativo, foi publicada a Lei n. 14.034, de 05/08/2020, fruto da conversão da Medida Provisória 925/2020,que dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da Covid-19. O texto da referida lei demonstra que a opção brasileira para reduzir ou amenizar os prejuízos das companhias aéreas foi a de impor a sua absorção, ainda que parcial, ao usuário, contrariando toda a lógica da legislação editada nos últimos tempos a respeito da matéria. O consumidor que comprou passagens aéreas, segundo a lei, indiretamente passou a financiar o setor, porque a retenção dos seus recursos nos cofres das companhias tornou-se permitida pela lei (!), as quais contam com um prazo de um ano para devolver parceladamente as quantias recebidas. Trata-se de um "bom negócio" para as companhias aérea se para o governo brasileiro: para as primeiras porque passam a ter um crédito já recebido e barato, se comparado ao custo do dinheiro no mercado; e para o governo porque reduz as chances de recuperações e falências no setor. Em uma recuperação judicial, todos os credores seriam chamados ao concurso, enquanto que a nova lei imputa apenas ao consumidor o recebimento de seu crédito no prazo de um ano. Ou seja, o "financiamento" ocorre às custas do cliente das companhias. Não obstante essas observações iniciais de índole extrajurídica, cabe traçar algumas palavras a respeito do conteúdo da lei,embora desde já deva-se esclarecer que aqui não será abordada a sua constitucionalidade, mas apenas o seu teor e os seus impactos imediatos nos contratos de transporte aéreo firmados com consumidores e nas ações judiciais correspondentes, de forma necessariamente superficial, em razão dos limites de espaço desta coluna. Em síntese, a lei contempla duas possibilidades relativas às situações de cancelamento de voo e desistência de voo. A primeira, que trata da situação de cancelamento de voo ocorrido entre 19/03/2020 e 31/12/2020, especifica a necessidade de supressão das cobranças de parcelas vincendas de pagamento do preço, e permite três opções: de reembolso, de crédito ou de mobilidade. 1ª. De reembolso do valor da passagem, atualizado pelo INPC, que ocorrerá em doze meses, contados da data do cancelamento do voo. 2ª. De recebimento de um crédito, cujo montante seja igual ou superior ao da passagem aérea, o qual pode ser usufruído pelo cliente ou a quem designar, para adquirir produtos ou serviços oferecidos pela companhia aérea, pelo prazo de até dezoito meses,contados de seu reconhecimento (art. 3º, § 1º da Lei). Essa opção, de acordo com o texto da lei, "poderá ser concedida ao consumidor" (ou seja, aparentemente seria uma faculdade conferida à companhia de oferecer essa opção). 3ª. De mobilidade,mediante o oferecimento de reacomodação em outro voo, próprio ou de outra companhia; de remarcação da passagem aérea, sem ônus, mantidas as condições aplicáveis ao serviço contratado (art. 3º, § 2º da Lei). A segunda possibilidade (art.3º, § 3º da Lei)é para o caso de desistência do consumidor com voo marcado entre 19/03/2020 e 31/12/2020, situação na qual este pode exercer uma das seguintes opções: de reembolso ou de crédito. 1ª. De reembolso do preço da passagem, atualizado pelo INPC, que se efetivará em até doze meses, contados da data do cancelamento do voo, com a diferença que, nesse caso, terá o desconto de penalidades contratualmente especificadas em seu contrato. 2ª. De recebimento de um crédito, equivalente ao da passagem aérea, a ser utilizado em até dezoito meses, sem a possibilidade de imposição das penalidades contratuais. O art. 3º, § 6º da lei não permite a segunda possibilidade aos clientes que desistirem de voar antes de sete dias da data de embarque,desde que assim decidam em até 24h do recebimento do comprovante de compra.Para esses clientes, subsistirá o contido nas condições gerais "estabelecidas em ato normativo da autoridade de aviação civil". Vale referir que, embora a lei refira às opções sempre como "valor da passagem" (sic), esclarece-se que, como nem sempre o consumidor terá realizado o pagamento integral ao tempo do exercício da opção de desistência ou ao tempo do cancelamento do voo, em nome da boa-fé, deverá ser considerado o montante pago, e não o "valor da passagem". Um ponto que ensejará muitos debates é o da eficácia intertemporal da Lei, aos casos nos quais houve desistência do cliente durante a pandemia, mas antes da vigência das regras mencionadas. Tanto o art. 5º, XXXIV,da CF, que resguarda o ato jurídico perfeito, quanto o art. 6º da LINDB, que prevê a vigência das leis com efeito imediato e geral, e reitera a necessidade de respeito ao mencionado ato jurídico perfeito, poderão ser invocados por eventuais prejudicados, para assegurar a possibilidade não incidência da leia os seus casos, com o objetivo de solicitarem o reembolso integral e imediato do que lhes seja devido, tão logo seja solicitado, a considerar as circunstâncias concretas para definir o seu quantum. No entanto, chamam a atenção as alterações introduzidas no Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986, cujo Título VIII trata da responsabilidade civil no âmbito do transporte aéreo. As disposições do CBA sempre foram alvo de críticas pela doutrina porque estabeleceram limites para as indenizações de acordo com a modalidade de dano sofrido pelo passageiro: morte, lesão corporal, atraso do transporte, perda, destruição ou avaria da bagagem ou da carga (CBA, art. 257, 260, 262).1 Além disso, as disposições que excluem a responsabilidade do transportador aéreo nos casos em que a morte ou lesão resultar de caso fortuito (externo) ou de força maior, ou que decorra exclusivamente do estado de saúde ou de conduta imputável ao passageiro (CBA,art. 256, § 1º), soam despiciendas por se enquadrarem na hipótese de exclusão do nexo de causalidade, já abrangidas pela teoria geral da responsabilidade civil. A nova lei evidencia uma tendência atual do legislador brasileiro no sentido de excluir a responsabilidade do causador do dano, tendência esta já manifestada por ocasião da Medida Provisória 966/2020, que restringe a responsabilidade dos agentes públicos aos casos de "erro grosseiro".2 Esta é uma propensão que vai de encontro ao princípio de responsabilidade, que permeia todas as áreas do direito e segundo o qual aquele que causa dano a outrem tem o dever de reparar. Toda a ordem jurídica se estrutura no sentido de atribuir responsabilidade e de não desamparar a vítima,ao passo que a nova lei referida, assim como aquela Medida Provisória 966/2020(antevista pela denominada "Reforma trabalhista"), assume contornos voltados ao afastamento ou a mitigação da responsabilidade do causador do dano. No caso do transportador aéreo, o legislador elimina a sua responsabilidade se restar comprovado que, em virtude de caso fortuito ou de força maior, tornou-se impossível a adoção das medidas necessárias, suficiente se adequadas para evitar o dano (CBA, art. 256, § 1º, II). Para este fim, a lei passou a contemplar como situações de caso fortuito ou de força maior quadros fáticos que, na jurisprudência,seriam classificados como fortuito interno e que ensejariam o dever de indenizar. A lei refere a restrições de pouso e decolagem por falta de condições meteorológicas, por indisponibilidade da infraestrutura aeroportuária (!), por determinação e responsabilidade do poder público e por decretação de pandemia (CBA, art. 256, § 3º). A disposição causa espécie porque trata o que não é como se fosse. O caso fortuito ou de força maior compõem uma cláusula geral de exclusão de responsabilidade, a ser preenchida nos casos concretos sem limitação (CC, art. 393). O legislador, no afã de reduzir a responsabilidade do transportador aéreo, restringiu as causas de exoneração às situações tipificadas no art. 256, § 3º. Diante disso, cabe indagar se haverá responsabilidade para outras hipóteses não tipificadas. A lei (que acrescentou o art. 251-A ao CBA) exclui a responsabilidade de concessão de indenização por dano extrapatrimonial in reipsa, exigindo a "efetiva ocorrência do prejuízo e de sua extensão pelo passageiro". A nova lei, promulgada com a finalidade de adotar"medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia daCovid-19", especifica normas restritivas de caráter permanente, inclusive a prevista no citado art. 251-A, em conhecido e reprovável estratagema legislativo. A lei passa a exigir que a pessoa atingida por um dano extrapatrimonial prove a ocorrência tanto do evento lesivo quanto do "prejuízo e sua extensão", ou seja, para uma situação de dano moral subjetivo, passa-se a exigir prova do quanto um determinado evento lesivo comprovado prejudicou o seu estado de ânimo (além de um "mero aborrecimento"), ou a via crucis que levou o demandante a afirmar ter ocorrido uma situação de desvio produtivo, por exemplo, que também poderia ensejar uma indenização por dano moral. Em última análise, coloca um peso sobre as costas do Poder Judiciário e a própria vítima,a exigir prova sobre questões muitas vezes óbvias para os casos designados comode prejuízo in re ipsa. Sob o critério dos prejuízos sofridos pela vítima, os danos patrimoniais, produzem consequências mensuráveis, tanto que a lei condiciona a reparação à comprovação de sua existência e extensão (CC, art.944, caput), ao passo que, nos danos extrapatrimoniais, a lesão atinge interesses imateriais relevantes e juridicamente protegidos que, por definição, não comportam representação econômica imediata,de sorte que a reparação é sempre compensatória e equitativa. De outro lado, a possibilidade de reparação de danos extrapatrimoniais tem a sua gênese na tutela constitucional da dignidade da pessoa humana, que desaguou na denominada despatrimonialização ou repersonalização do direito privado.3 Em que pese a evolução do gênero designado danos extrapatrimoniais e a especificidades das suas espécies, não há homogeneidade no tratamento da matéria, seja na doutrina, seja na jurisprudência. Em muitos casos, tem se admitido que o dano moral seja apreciado objetivamente, mediante apreciação equitativa das situações que evidenciam ofensa evidente a um interesse jurídico extrapatrimonial juridicamente tutelado, considerando-se muitas vezes como dano in re ipsa, e assim o é pela evidência quanto a sua ocorrência (assemelhando-seao tratamento processual dado aos fatos notórios, por exemplo) e a sua extensão,porque é ínsita ao próprio evento lesivo a configuração da violação ao direito da pessoa como, por exemplo, no REsp n. 1.059.663/MS, no qual o STJ reconheceu como in re ipsa o dano moral experimentado pela mulher vítima de violência doméstica. No que se refere especificamente ao atraso e cancelamento de voos, é farta a jurisprudência do STJ sobre indenização por dano moral por atraso prolongado ou de cancelamento injustificado de voo,independentemente da comprovação específica, por considerá-lo in re ipsa. Percebe-se, pois, que a nova lei claramente tem o objetivo de reduzir significativamente o número dessas ações de reparação de dano extrapatrimonial. Em resumo, a novel legislação indica uma tendência atual do legislador de afastar e restringir a responsabilidade das companhias aéreas, notadamente por danos extrapatrimoniais. Levando-se em conta a natureza e a estrutura do dano extrapatrimonial, condicionar a reparação à demonstração de efetivo prejuízo e da extensão do dano pode se aproximar de uma situação de negativa de compensação. Ultrapassar essa situação exigirá do intérprete e do aplicador uma visão ampla e dialógica do direito, e o uso efetivo de normas de natureza material e intertemporal, e, em especial, de instrumentos processuais previstos na legislação, para trazer efetividade ao processo, tais como as regras de divisão e de inversão do ônus da prova; de definição dos pontos controvertidos do processo; de inexigibilidade de prova impossível ou da prova negativa. Por fim, Tom Jobim, no "Samba do avião", canta: "Rio de sol, de céu, de mar; água brilhando, olha a pista chegando; e vamos nós pousar". A lei chegou e é a nossa pista de aplicação prática. Veremos como todos nela pousarão. Flaviana Rampazzo Soares é Doutora e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio grande do Sul. Advogada.Professora em cursos de pós-graduação em direito lato sensu Romualdo Baptista dos Santos é Doutore Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Contratual e Direito de Danos pela Universidade de Salamanca - USal.Ex-Procurador do Estado de São Paulo. Advogado. Professor em cursos de Pós-Graduação em Direito lato sensu. __________ 1- Tais disposições estariam em desacordo com a Constituição e com o CDC, que não impõem limite para areparação de danos, além de afrontar o princípio da reparação integral ou da justa reparação (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 311-316; CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 394-397). 2- A respeito das inconsistências da Medida Provisória 966/2020, confira-se: DIAS, Fernando Barboza. MP 966/20 e (ir)responsabilidade jurídica de agentes públicos. Disponível aqui. DELGADO, Mário Luiz; SANTOS,Romualdo Baptista dos; SILVA, Bruno Casagrande e. Medida provisória 966/20: Inconstitucionalidade e erros sistêmicos em sede de responsabilidade civil. Disponível aqui; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SOUZA, Iara Antunes de; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Razões técnicas para a inconstitucionalidade da MP 966/2020. Disponível aqui. Em meio a tantas críticas doutrinárias, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar, acolhendo parcialmente as ações diretas de inconstitucionalidades, para atribuir interpretação conforme a Constituição à MP 966/2020. 3- PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução dodireito civil constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Riode Janeiro: Renovar, 2002. p. 33-34;FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica dodireito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 78 e 216. ___________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

quinta-feira, 13 de agosto de 2020

Texto de autoria de João Vitor Penna Os danos extrapatrimoniais são um campo de conflito constante. Sua incerteza, amplitude, os deveres a ele vinculados e, especialmente, a relevância jurídica e quantitativa que tomaram nos últimos tempos levam esta categoria de danos à condição de alvo de diversos movimentos de restrição e ampliação de seu escopo. Em um contexto de crise, como o já instalado em razão da pandemia da COVID-19, uma retração na expansão da proteção jurídica contra os danos morais1 parece inevitável. Neste breve texto, queremos levantar algumas preocupações e notas críticas sobre uma possível manifestação deste fenômeno. A recém aprovada Lei nº 14.034/2020 corresponde à conversão em Lei da Medida Provisória nº 925 que cuidou de dispor sobre medidas emergenciais para o setor da aviação civil em razão da pandemia da COVID-19.2 Durante o processo legislativo, porém, decidiu-se introduzir algumas alterações no Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA, especialmente quanto à responsabilidade civil do transportador aéreo. Inicialmente planejadas como medidas emergenciais e temporárias em razão da pandemia, as alterações foram convertidas em permanentes e agora fazem parte do nosso sistema de responsabilização civil. São duas as frentes de modificação legislativa: a comprovação do dano extrapatrimonial indenizável e as excludentes de nexo de causalidade. Com relação à primeira - que é o foco de nossa análise neste texto -, a nova Lei introduziu no CBA o art. 251-A, com a seguinte redação: A indenização por dano extrapatrimonial em decorrência de falha na execução do contrato de transporte fica condicionada à demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo e de sua extensão pelo passageiro ou pelo expedidor ou destinatário de carga. O artigo parece inofensivo em um primeiro momento, repetindo obviedades, mas ele possui um alvo muito evidente: o dano moral in re ipsa (ou dano moral presumido). A jurisprudência brasileira tem afirmado - com intensa controvérsia, inclusive - que, ao menos algumas modalidades, a comprovação dos danos morais pode ser derivada do próprio ato lesivo, ou seja, a mera existência da ofensa presume em si a existência do prejuízo. Seria, portanto, possível presumir a existência do dano extrapatrimonial pela mera ocorrência do ato praticado contra a vítima. Tal raciocínio não é sem motivo. Como é próprio da natureza dos danos extrapatrimoniais, nem sempre é evidente ou sequer é possível identificar elementos materiais que demonstrem a existência de um dano, embora ele exista. Considerar tal comprovação de forma rígida seria equiparar danos morais à dor e sofrimento, paradigma superado em termos de conceituação desta modalidade de dano. Por sua vez, o novo art. 251-A do CBA, impõe à vítima - geralmente consumidora - o ônus probatório quanto à dois elementos: a existência do prejuízo extrapatrimonial e a sua extensão. Assim, em análise estrita, a vítima deverá desenvolver a tarefa hercúlea de encontrar elementos que materializam os danos alegados e que permitam não apenas identificar que o prejuízo de fato existiu, mas também qual foi sua extensão, na perspectiva de medir seu impacto. É bem verdade que as vítimas reais e legítimas, em processos bem instruídos, nunca se furtaram a demonstrar estes elementos e nisto resta o sentimento de obviedade da redação do artigo. Porém, não devemos subestimar os efeitos que esta singela mudança pode gerar na satisfação de danos legítimos. Por que uma nova norma? Mesmo tendo a Lei nº 14.034/2020 tratado de medidas emergenciais e temporárias para o socorro do setor aéreo, cuidou também de fazer introduções permanentes no regramento da responsabilidade civil do transportador aéreo. O que justifica estas medidas terem deixado de ser temporárias? O que justifica esta preocupação específica com os danos extrapatrimoniais? Em consulta ao processo legislativo, o Parecer Preliminar de Plenário, de relatoria do Dep. Arthur Maia (DEM/BA), assim dispõe sobre a introdução do art. 4º (que altera o CBA e introduz o art. 251-A, em discussão) naquela que se tornaria a Lei nº 14.034/2020: Sendo assim, endosso os fundamentos que justificam a proposta ministerial, de modo a reconhecer que uma das principais críticas ao atual ambiente de negócios é a excessiva judicialização nas relações de consumo. Em 2017, de acordo com dados divulgados pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), as condenações judiciais decorrentes de ações ajuizadas por passageiros representaram aproximadamente 1% dos custos e despesas operacionais das empresas aéreas brasileiras. Esse custo, equivalente a R$ 311 milhões, é resultado de mais de 60.000 processos ajuizados contra as empresas aéreas nacionais. Em um setor altamente competitivo e com margens reduzidas, trata-se de quantia relevante.3 Observa-se que o responsável por esta preocupação especial de mudança legislativa é a "excessiva" judicialização dos conflitos de consumo, muitas vezes chamada de "indústria do dano moral" - um diagnóstico muito comum sobre a situação geral da responsabilização civil por danos morais, mas nunca devidamente comprovado e explicado. Buscando uma conceituação desta ideia, formulada dentro de um senso comum entre juristas, Flávia Portella Püschel afirma que a indústria do dano moral é "a percepção segundo a qual haveria no Brasil um excesso de ações judiciais propostas por supostas vítimas, as quais estariam, na verdade, interessadas em lucrar com o recebimento de altos valores concedidos pelo Poder Judiciário a título de reparação por danos morais"4. Não nos cabe aqui questionar a existência ou a pertinência de preocupar-se com esta "indústria"5, mas sim o quanto ela serve efetivamente como justificativa para a alteração legislativa implementada. O que é realmente atacado? Obviamente, lida de boa-fé, a introdução do art. 251-A no CBA visa servir como desincentivo a demandas por indenizações extrapatrimoniais aventureiras e sem embasamento. Não pode, portanto, ser usada para restringir ou dificultar a satisfação do direito de consumidores que realmente sofreram prejuízos extrapatrimoniais. Porém, ousamos sugerir que a chance não é baixa de que este tiro erre o alvo e acerte as demandas legítimas. Temos que nos questionar, antes de tudo, o porquê de existir um artigo de lei específico barrando o dano moral in re ipsa para - apenas - o transporte aéreo, já que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem sido bastante convergente no sentido de que não cabe presunção do dano moral neste tipo de demanda6. Não é um assunto novo e a introdução do art. 251-A em si não inova demais na apreciação do tema. A resposta é que, a partir de agora, a análise do magistrado está enclausurada e constrangida na avaliação do caso por uma norma de ampla abstração, que define de forma muito vaga a necessidade de "demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo" e da extensão deste dano. O juiz não está mais, em princípio, comprometido com uma ratio decidendi formulada por um tribunal superior e rica de elementos concretos que podem, por analogia, ser avaliados em conjunto. A abstração da norma limita o julgador que - somado ao contexto de crise econômica - tende a assumir o discurso de relativização e diminuição da força do dano extrapatrimonial como categoria de tutela da pessoa humana. Isto é, abre-se a oportunidade que paulatinamente retornemos ao paradigma de exigir materialidade na demonstração da existência de um dano moral, como nos paradigmas que equiparam esta categoria à dor e do sofrimento. Ilustrando: é permitir que pessoas que tiveram voos injustificadamente cancelados e que perderam várias horas ou até dias de suas, mas que não conseguem comprovar que perderam um evento importante ou uma outra viagem de férias, possam receber a reparação pelas lesões extrapatrimoniais sofridas. A consequência planejada, por sua vez, deve ser garantida com sucesso. A paulatina tendência de restrição às demandas indenizatórias extrapatrimoniais deve levar a uma redução dos processos e das condenações. Assim, ataca-se uma possível cultura de indenizações ilegítimas afetando as demandas legítimas. Reforça-se o que já disse Anderson Schreiber sobre a dita "indústria do dano moral": O que não parece admissível, contudo, é que se ataque o objeto pelo uso que se lhe dá. Vale dizer: diante de um número razoavelmente contido de casos de casos esdrúxulos, a comunidade jurídica - e especialmente a comunidade advocatícia - tem apontado suas armas contra a própria expansão do dano ressarcível7. Portanto, a mudança na Lei representa, em nossa visão, um primeiro aceno positivo da legislação brasileira à precarização dos serviços que ocorrerá na tentativa de reconstrução dos setores econômicos e que tende a se manter, inclusive, após uma futura reestabilização da economia e do transporte aéreo. Uma proposta interpretativa Diante do contexto discutido, resta-nos propor uma interpretação do art. 251-A do CBA que faça com que esta norma não se torne um fator de fragilização de demandas legítimas e ataque apenas aquelas que podem ser consideradas demandas exageradas e cujo prejuízo à seara jurídica do indivíduo não se consiga observar. Para isso é sempre bom reforçar que na avaliação do que conta como "demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo" não se deve cair na armadilha da exigência de materialidade física do dano ou da prova deste dano. Este é o risco mais grave que a redação abstrata da norma pode levar na interpretação dos casos concretos. A dor e o sofrimento físico são há muito reconhecidos como consequências não necessárias do dano extrapatrimonial, mas não são os danos em si. É inevitável que, no caso de direitos mais abstratos violados como honra ou integridade psíquica, lance-se mão de algumas presunções, permitindo-se reconhecer que a partir de algum elemento existente na relação danosa (como um longo período de atraso de voo ou cancelamento injustificado, somado com comunicação frágil e assistência pobre) se possa concluir pela existência do prejuízo efetivo, embora não se consiga estritamente comprová-lo senão recorrendo ao próprio ato danoso. Assim, não é possível abrir mão completamente de presunções e regras da experiência para avaliação da ocorrência dos danos, mesmo renunciando ao caminho de objetivação da avaliação dos danos extrapatrimoniais diante da introdução do art. 251-A no CBA. O trabalho probatório da vítima, portanto, deve ser de demonstrar que houve violação a um direito de natureza existencial através de elementos estabelecidos na relação com a transportadora aérea. Nem sempre estes elementos de prova estão com a vítima, em sua subjetividade e em seu sentimento, mas própria relação estabelecida. Recorrendo à jurisprudência do STJ sobre o dano in re ipsa no transporte aéreo já podemos vislumbrar algumas referências do que poderá ser provado para garantir a demonstração do prejuízo efetivo (ou seja, da violação a direito existencial): Sem dúvida, as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência do dano moral. A exemplo, pode-se citar particularidades a serem observadas: i) a averiguação acerca do tempo que se levou para a solução do problema, isto é, a real duração do atraso; ii) se a companhia aérea ofertou alternativas para melhor atender aos passageiros; iii) se foram prestadas a tempo e modo informações claras e precisas por parte da companhia aérea a fim de amenizar os desconfortos inerentes à ocasião; iv) se foi oferecido suporte material (alimentação, hospedagem, etc.) quando o atraso for considerável; v) se o passageiro, devido ao atraso da aeronave, acabou por perder compromisso inadiável no destino, dentre outros.8 Estes indicativos ajudam a observar onde podem estar as linhas de demonstração da ocorrência dos danos, visando blindar as demandas em que existam de fato violações que carecem de responsabilização. Raciocínio parecido deve dar-se com a questão da comprovação da extensão do dano como elemento necessário para a garantia do direito à indenização. Uma possível dificuldade de demonstração não pode ser tida como motivo para negar ou para diminuir o direito à indenização, visto que esta incerteza faz parte da própria natureza do dano extrapatrimonial. Exigir prova da extensão de um dano extrapatrimonial em todas as suas hipóteses é, em certo sentido, impor ao autor verdadeira "prova diabólica", impossível de ser precisamente produzida. A redação da nova norma, porém, não abre para relativizações, dando a entender que inexistindo prova da extensão do dano, ele não será indenizado. Com isso, aplica-se um remédio que trata a doença matando o doente. *João Vitor Penna é mestre e bacharel em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA. Professor da Faculdade FACI (Belém, Pará). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Advogado. ___________ 1- indo mão do excesso de apuro técnico, evitaremos a distinção estrita entre danos extrapatrimoniais e danos morais, tratando-os como sinônimos. 2- Os impactos da pandemia sobre o transporte aéreo já foram abordados nesta coluna por Bruno Carrá, tratando, inclusive, dos benefícios das medidas adotadas pela MP e agora convertidas em lei, além de alguns apontamentos críticos. Cf.: CARRÁ, Bruno Leonardo Câmara. A Pandemia e o contrato de transporte aéreo: breves notas. Disponível em:Clique aqui. 3- Disponível em: Clique aqui. 4- PÜSCHEL, Flavia Portella. O problema da "indústria dos danos morais": Senso comum e política legislativa. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo (Org.). Pensar o Brasil: problemas nacionais à luz do Direito. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 390. 5- Em outro texto tivemos a oportunidade de contestar a pretensa "indústria do dano moral". Cf.: VERBICARO, Dennis; SILVA, João Vitor Penna e; LEAL, Pastora do Socorro Teixeira. O mito da indústria do dano moral e a banalização da proteção jurídica do consumidor pelo judiciário brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, v. 26, p. 75-99, 2017. 6- Como exemplos, citamos os recentes julgados: STJ, REsp n. 1796716/MG, 3ª Turma, Relª. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 27/08/2019, DJe 29/08/2019; e STJ, REsp 1584465/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018. 7- SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos. São Paulo: Atlas, 2007, p. 186. 8- STJ, REsp 1584465/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018. ______________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

terça-feira, 11 de agosto de 2020

quinta-feira, 6 de agosto de 2020

terça-feira, 4 de agosto de 2020

Texto de autoria de Jorge Cesa Ferreira da Silva Se, no plano social, a pandemia de Covid-19 ensejou consequências das mais diversas ordens, no plano jurídico, especialmente no contratual, ela teve como um dos seus mais perceptíveis efeitos a colocação do conceito - ou, se se quiser, dos conceitos - de caso fortuito e força maior no centro das discussões. O caso fortuito ou de força maior, a seguir tratados como sinônimos sob a sigla CF/FM, tem utilização rotineira em nosso Direito, seja em contratos, seja pelos tribunais. No entanto, acabou recebendo limitado foco doutrinário no Brasil, ao menos desde a publicação, na década de 1930, do hoje clássico "Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão", de Arnaldo Medeiros da Fonseca1. Com a pandemia, a situação se alterou, pois o CF/FM, por corresponder a uma das possíveis respostas jurídicas a fatos supervenientes ao nascimento do vínculo, passou a ser lembrado como fonte dos mais diversos efeitos, desde a tradicional liberação do devedor, até a errônea (porque infundada) revisão contratual. Por isso, faz-se aconselhável retornar mais uma vez ao tema, de modo a rememorar ou a mais bem compreender os contornos conceituais de CF/FM2. O foco deste artigo será a culpa que, por diversos ângulos, circunda o conceito. Dois desses ângulos serão abordados. O primeiro é a confusão, muitas vezes visualizada, entre, de um lado, CF/FM e, de outro, a ausência de culpa. Esse ângulo pode ser tido por "externo", pois não aborda os elementos do conceito. Ao lado dele, tem-se uma perspectiva "interna", na qual a culpa exerce papel relevante na caracterização do suporte fático do CF/FM, conforme previsto no art. 393 do Código Civil. I. CF/FM como excludente de responsabilidade civil: a confusão entre CF/FM e ausência de culpa Com frequência, encontram-se certas confusões entre as noções de "culpa" e de "causalidade". Sobretudo na linguagem comum, costuma-se dizer "culpado" aquele que "causou" o evento, ainda que o agente não tenha, tecnicamente, agido com culpa para o efeito danoso. Ou seja, pode ter dado causa ao evento por motivos outros que não a sua conduta negligente ou imprudente, mas, mesmo assim, é tido por "culpado". Essa confusão, presente na linguagem comum, é auxiliada pela tradição jurídica, que teve na culpa o principal fundamento da responsabilidade civil. Nesse contexto, havendo reponsabilidade, haveria culpa e, portanto, também causalidade, de sorte que delimitações finas entre esses dois conceitos não se mostravam necessárias à solução de, pelo menos, a maioria dos casos concretos. Consequentemente, culpa e causalidade foram tidas como tendo grande proximidade e, em alguns casos, como se se confundissem. No que respeita ao tema sob análise, o reflexo dessa confusão encontra-se na visão do CF/FM - uma excludente do nexo de causalidade - como uma excludente de culpa. Em síntese, o argumento seria assim formulado: se a responsabilidade civil decorre da culpa e se, quando há CF/FM não há responsabilidade civil, ergo, quando há CF/FM não há culpa. Em certa medida, a conclusão faz sentido, pois, se o fato é caracterizável como CF/FM, também é verdade que o fato não foi causado pelo devedor e, portanto, não é fruto de sua culpa. No entanto, o argumento peca pela formulação tanto da premissa maior quanto da premissa menor. Quanto àquela, há outros fundamentos da responsabilidade civil distintos da culpa. Quanto a esta, há outras hipóteses de afastamento do nexo causal para além da ausência de culpa. Autores relevantes vincularam a existência de CF/FM à ausência de culpa, como se ambas as circunstâncias tivessem correspondências perfeitas. Na expressiva afirmação de Eduardo Espínola, "onde cessa a culpa, começa o caso fortuito" (ESPÍNOLA, Eduardo. Systema do Direito Civil brasileiro. v. II, t. I. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1912, p. 361). Assim também Agostinho Alvim, segundo o qual: "Estudemos, agora, a questão da distinção entre ausência de culpa e caso fortuito. Para alguns, as duas noções se confundem, de sorte que a prova da ausência de culpa resulta na existência de um caso fortuito, e vice-versa. A esta corrente nos filiamos." (ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 292)3. Muito embora essa sinonímia possa ser aplicável a certos contextos particulares e, apesar de, como se verá a seguir, haja relação negativa entre culpa e CF/FM, é fundamental perceber que essa similitude, em uma visão conceitual abrangente, deixa ao desabrigo uma série de nuances relevantes. Em casos de responsabilidade civil objetiva, por exemplo, a responsabilização pode ser afastada por razão distinta da ausência de culpa e, nem por isso, haverá necessariamente CF/FM. Além disso, nas situações em que a causalidade se vincula a fato de terceiro ou a fato do credor, a sinonímia entre ausência de culpa e CF/FM acaba por esfumaçar a distinção entre os regimes aplicáveis. No fato de terceiro, vale lembrar a possível responsabilidade deste, para além da liberação do devedor (VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Traité de droit civil: les conditions de la responsabilité. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1998, p. 232). No fato do credor, vale lembrar a possível aplicação do regime dos riscos da coisa e o possível afastamento da mora debitoris. Disso se conclui que, para a caracterização do CF/FM, a mera visão da ausência de culpa é reducionista e tende a gerar mais dúvidas conceituais do que soluções efetivas. Todavia, disso não se segue que não haja conexões internas entre inexistência de culpa e a caracterização do CF/FM. II. Culpa e os elementos do suporte fático do CF/FM: a inter-relação O suporte fático de CF/FM envolve dois elementos que devem se apresentar conjuntamente, conforme o parágrafo único do art. 393 do Código Civil: a ocorrência de um fato caracterizado como necessário e a existência de efeitos deste fato, que não possam ser evitados ou impedidos pelo devedor. Como se constata, trata-se de uma delimitação conceitual dotada, ela própria, de certa dificuldade. Isso porque se encontra incluída no suporte fático uma consequência, distinta da consequência jurídica que decorre do suporte fático. Ou seja, para a caracterização do CF/FM, é fundamental a verificação conjunta de um certo fato e a análise valorativa dos seus efeitos, sem o que a consequência jurídica não deverá ser aplicada. II.A. Culpa e fato necessário Com alguma frequência, constata-se na prática uma certa confusão entre CF/FM e "fato necessário", como se qualquer fato necessário, alheio à vontade das partes e, sobretudo, do devedor, gerasse a liberação deste. Essa confusão é identificada em questões postas tais como: seria a pandemia de Covid-19 "um evento" de CF/FM? A resposta inafastável só pode ser uma: depende. De um lado, depende da análise dos efeitos do fato, como se verá a seguir. De outro, depende da causação do evento. Neste âmbito, há conexão com a culpa. Fato necessário não é fato imprevisível. O fato pode ser previsível e ser, ainda assim, necessário. Fato necessário é aquele que pressupõe a ocorrência de um obstáculo de tal monta que conduza à impossibilidade de o devedor realizar a prestação no momento e na forma estabelecida (TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Fundamentos do Direito Civil: obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 379). Assim, é apenas relevante que ele seja inevitável (NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 623 ss.). Corolário dessas características do fato necessário é que ele não tenha sido causado pelo devedor, sendo a ausência de culpa deste, assim, um elemento relevante para verificação da causação. O acidente que bloqueou a estrada não pode ter decorrido da culpa do devedor, assim como a greve não pode ter decorrido da sua desídia. Aquele que alega o fato necessário, em síntese, não pode ser a fonte do fato e, portanto, é fundamental que inexista culpa do devedor para a formação do suporte fático. Aqui, há relação entre culpa e CF/FM, pois, havendo ato culposo e sendo este ato causador do fato necessário, não haverá CF/FM. II.B. Culpa e efeitos que se possa evitar ou impedir Mais nítida ainda é a relação entre culpa e os efeitos do fato necessário. É essa circunstância que impede que se identifique a ocorrência de CF/FM apenas olhando-se para o evento em si. É também essa circunstância que enseja certa relação com a previsibilidade do evento. Ocorre que, se o evento é previsível e, por isso, podem-se adotar medidas para que os respectivos efeitos sejam evitados, então o CF/FM não se configura. Como bem indicou Arnaldo Medeiros da Fonseca, "se o devedor se houver exposto culposamente aos efeitos do evento irresistível, nesse caso, pela concorrência de culpa de sua parte, o fortuito não é levado em conta, do ponto de vista jurídico" (op. cit., 143). Um certo fato pode ser um evento de CF/FM hoje, deixar de sê-lo amanhã e, depois ainda, voltar a sê-lo, a depender do modo como se manejam os efeitos (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. t. XXIII, 3. ed. São Paulo: RT, 1984, p. 84; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. v. V, t. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 300). Exemplo tradicional no Brasil é a compreensão jurisprudencial de assaltos ou atos de violência para a caracterização da responsabilidade do transportador. Em um primeiro momento, o fato pode ser tido como inevitável, notadamente pela força empregada. Todavia, se o fato se repete e se essa repetição demonstra que há mecanismos capazes de barrar a ação dos assaltantes, então o efeito também passa a ser uma decorrência da inação do transportador em tomar as medidas adequadas para evitar o roubo. Nesses casos, a inação do devedor passa a ser tida como elemento do iter causal. Mas, além disso, é importante notar que elemento causal também corresponderá a um ato culposo, na medida em que o devedor, podendo, não tomou as medidas adequadas que estavam a seu alcance (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 296). A pandemia de Covid-19 também serve de exemplo. Certos efeitos dela decorrentes são inevitáveis, mesmo depois de ela ter-se tornado realidade concreta. Outros, são afastáveis e, sobre estes, cabe discutir sobre a culpa do devedor. Se o devedor, podendo, não evitou os efeitos relacionados ao fato necessário, não há excludente, exatamente pela culpa do devedor. Conclusão Como se pode constatar, a relação entre culpa e CF/FM é multifacetada. No entanto, para bem compreender a excludente, é necessário inicialmente afastarem-se os dois conceitos. Só assim se verificam as virtualidades próprias. No entanto, na caracterização dos elementos do suporte fático do CF/FM, a culpa pode exercer - e, não raro, exerce - papel relevante. Neste âmbito, a ocorrência de culpa do devedor como o elemento causal do evento em si, ou dos efeitos deste evento, afastará a caracterização da excludente. O CF/FM, portanto, envolve, uma questão de prova que, em diversas situações, corresponderá à demonstração da ausência de culpa. *Jorge Cesa Ferreira da Silva é professor, doutor em Direito Civil (USP), sócio de Souto, Correa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados. __________ 1 A obra teve sucessivas edições posteriores. Cf. FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 2. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943. 2 Este texto segue a linha já iniciada em SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Caso fortuito e força maior: as questões em torno dos conceitos. JOTA, São Paulo, 20 mar. 2020. Disponível aqui. Acesso em: 08 de julho de 2020. 3 Ver também GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. Atual. Brito, E. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 180 s. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

quinta-feira, 30 de julho de 2020

Texto escrito por Adalberto Pasqualotto A responsabilidade civil do fornecedor fundamenta-se no risco (possibilidade de defeito). O Código de Defesa do Consumidor protege: a) a saúde e segurança do consumidor: o fornecedor responde por danos causados por defeitos de produtos ou serviços; b) os interesses econômicos do consumidor: garantia de adequação de produtos e serviços à sua finalidade. O sistema persegue dois objetivos: i) prevenção de danos (artigos 8º a 10), impondo deveres de informação ao fornecedor sobre a segurança de produtos e serviços; ii) reparação de danos, conforme a, b, acima. Os deveres de informação do fornecedor para prevenir danos ao consumidor variam conforme a gravidade do risco: A) riscos considerados normais e previsíveis, em decorrência da natureza e fruição do produto ou serviço: dever de prestar as informações necessárias e adequadas (art. 8º); B) produtos ou serviços potencialmente nocivos ou perigosos: exigência de informações ostensivas e adequadas, sem prejuízo de outras medidas cabíveis em cada caso concreto (art. 9º); C) produtos ou serviços com alto grau de nocividade ou periculosidade: o fornecedor não poderá colocá-los no mercado se disso sabia ou deveria saber (art. 10). Não deve passar despercebida a diferença terminológica dos artigos 8º, 9º e 10. A palavra riscos (art. 8º) é substituída (artigos 9º e 10) por nocividade e periculosidade; e reaparece no conceito de legítima expectativa de segurança (art. 12, § 1º, II): o produto é defeituoso quando não oferece a segurança esperada, levando-se em conta os usos e os riscos que razoavelmente dele se esperam. É claro que a ausência de menção a nocividade ou periculosidade não significa que os produtos classificáveis nos artigos 9º e 10 não sejam abrangidos pelo conceito de legítima expectativa de segurança. Porém, não se pode ignorar a referência à razoabilidade: na avaliação da expectativa de segurança, não se pode fazer tábula rasa dos graus diferenciais de risco. Haverá de se exigir maior rigor informativo a um produto potencialmente nocivo (medicamento de tarja vermelha ou preta - informação ostensiva) do que a outro, cujo risco é normal e previsível, e que, por isso mesmo, não demanda rigor igual (facas, tesouras), porque o risco que apresenta é baixo. O que dizer, porém, do art. 10? No art. 10, já não há exigência de informação como forma de prevenção, porque a informação já não é remédio, o produto sequer deveria estar no mercado1. O Poder Judiciário já pronunciou a alta periculosidade de produtos, podendo ser citados os andadores infantis, as camas de bronzeamento e, mais recentemente, em decisões do Supremo Tribunal Federal, os produtos à base de amianto, ou asbesto. Na ADI 3.470-RJ (2017), o STF decidiu que a tolerância legal ao uso do amianto crisotila (art. 2° da Lei 9.055/1995) é incompatível com a proteção social aos trabalhadores que têm contato com o produto (art. 7°, XXII, CF), com o direito de todos à saúde (art. 196, CF) e com a proteção ao meio ambiente (art. 225, CF). Segundo a decisão do STF, poderia, até mesmo, haver o "banimento de todo e qualquer uso do amianto". Apesar de altamente cancerígeno, o produto está presente no mercado. O Min. Marco Aurélio, que votou pela constitucionalidade da lei (não foi atingida maioria necessária para declarar a inconstitucionalidade), entendeu que os efeitos colaterais negativos do amianto deveriam ser controlados pela atuação administrativa do Estado e por via da responsabilidade civil. A questão que se põe é justamente a responsabilidade civil como meio de controle dos efeitos nocivos de um produto. A escala de risco do CDC fornece referenciais adequados para a prevenção de danos, mas também para a reparação. Produtos de alta nocividade, como o amianto, assim como outros citados pelo Ministro Marco Aurélio2, aparentemente afrontam o art. 10. Pergunta-se, então: por que o Estado não os proíbe? Cabe citar novamente o voto do Min. Marco Aurélio: "As escolhas regulatórias normalmente estão situadas no campo do 'subótimo', ou seja, vão implicar a aceitação de certos danos prováveis em troca de benefícios maiores"3. A regulação, ao invés da proibição, pode ser alternativa melhor. Em outras palavras, foi o que expressou a Corte Constitucional da Colômbia (Expediente 8096 - Sentencia C-830, 2010), ao decidir pela constitucionalidade de lei que, naquele país, decretou a proibição da publicidade de produtos derivados do tabaco. A Corte referiu-se ao conceito de "mercado passivo", ou seja, um produto cujo consumo deve ser desestimulado, mas não proibido, para evitar o incremento do contrabando - mal maior, porque a proibição da comercialização do tabaco não resultaria em desuso do produto e aumentaria a criminalidade. Foi também a escolha do legislador brasileiro, que invocou o uso plurissecular do tabaco e o fato de que não produz, no fumante, alterações de comportamento socialmente nocivas4. O Superior Tribunal de Justiça entende que o cigarro é um produto de periculosidade inerente, cuja nocividade é amplamente conhecida, não oferecendo, assim, legítima expectativa de segurança e não sendo considerado um produto com defeito (REsp 1.113.804-RS, 2010). O brilhante voto do Ministro Luis Felipe Salomão classifica o cigarro no art. 9°, do CDC, afirmando que vinculá-lo ao art. 10 teria como consequência a proibição da sua comercialização. O art. 10 exprime um dever ser: o produto não poderá ser colocado no mercado se o fornecedor sabe ou deveria saber da sua alta nocividade ou periculosidade. O Estado, porém, por razões de oportunidade e conveniência, poderá regular o produto ao invés de proibi-lo, como ocorre com o amianto e com o tabaco. A tolerância do Estado não pode significar, contudo, imunidade à responsabilidade do fornecedor, o que acaba ocorrendo com os fabricantes de cigarro, em face do livre arbítrio do fumante. Sem aprofundar este debate, que não é o escopo presente, a culpa concorrente (ou risco concorrente, na oportuna tese de Flávio Tartuce)5 se faz oportuna, adotada em decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ap. Cível nº 70059502898, 2018), que se encontra em trâmite de Recurso Especial. Voltando ao julgamento da ADI 3.470, ressaltem-se mais dois aspectos relevantes: o caráter supralegal dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil e a evolução dos conhecimentos científicos. Foi lembrada a Convenção 162, da Organização Internacional do Trabalho, que recomenda a revisão da legislação nacional sobre o amianto à luz do desenvolvimento técnico-científico. Conforme a Ministra Rosa Weber, "à luz do conhecimento científico acumulado sobre a extensão dos efeitos do amianto para a saúde e o meio ambiente", as medidas de controle previstas na lei federal já não se mostravam compatíveis com a ordem constitucional. A decisão, neste aspecto, chama a atenção para o caráter dinâmico da pesquisa científica, que deve imprimir igual dinamismo à jurisprudência. Comungando com o mesmo pensamento, consignou o Ministro Dias Toffoli que "[a] Lei nº 9.055/1995 passou por um processo de inconstitucionalização em razão da alteração no substrato fático". E revelou que, como Advogado-Geral da União, proferira parecer favorável à constitucionalidade da Lei 9.055. Mudou, todavia, de opinião, com os depoimentos de especialistas na audiência pública promovida no STF sobre o amianto. Convenceu-se de que a ideia de uso controlado da crisotila, prevalecente até então, havia sido suplantada pelo consenso em torno da natureza altamente cancerígena daquele mineral e da inviabilidade do seu uso seguro, o que o levou a concluir pela inconstitucionalidade superveniente da lei federal em questão. Na ADI 4.874-DF (2018), foi citada a Convenção Quadro de Controle do Tabaco como standard de razoabilidade para aferição da legalidade da resolução da ANVISA que proibiu a comercialização de produtos derivados do tabaco contendo aditivos. Concluindo: a avaliação dos riscos no CDC não dispensa um olhar atento para a integralidade do contexto normativo nacional, inclusive para as convenções internacionais, e para a evolução dos conhecimentos científicos. *Adalberto Pasqualotto é doutor em Direito (UFRGS). Professor de Direito do Consumidor (PUC/RS). __________ 1 Comentou Benjamin sobre produtos com "periculosidade exagerada": "(...) ao contrário dos bens com periculosidade inerente, a informação adequada aos consumidores não produz maior resultado na mitigação dos riscos. Seu potencial danoso é tamanho que o requisito da previsibilidade não consegue ser totalmente preenchido pelas informações prestadas pelos fornecedores" (BENJAMIN, Antônio. Comentários ao Código de Proteção do consumidor. Coord.: Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 52. 2 "Para o público em geral, não há indicações de que o amianto seja mais perigoso que outras substâncias igualmente conhecidas e lícitas, como o tabaco, o benzeno, o álcool, etc." (do voto do Min. Marco Aurélio na referida ADI 3.470). 3 A existência ou não de benefícios do produto é outro fator a ser ponderado. Há utilidade social em caixas d'água e em telhados, mas é questionável a mesma afirmação quanto a andadores infantis e tabaco. 4 "Quanto ao fumo, seja de produtos derivados ou não do tabaco, não se conhecem benefícios. Pelo contrário, seus malefícios físicos e provocadores de doenças mortais são hoje reconhecidos indiscutivelmente. Se não à possível, nem conveniente torná-lo ilegal, seja pela admissão plurissecular do seu uso, seja por não provocar alterações nocivas no comportamento social ou intelectual dos que o utilizam, é forçoso procurar reduzir-0lhe o emprego e advertir os usuários de seus malefícios". Da Justificação do Projeto-de-lei nº 4.556, de 1989, de autoria do Deputado Elias Murad e outros 11, que resultou na lei 9.294/1996. Disponível aqui. Acesso em 27/7/2020. 5 TARTUCE, Flávio. Responsabilidade civil e risco: a teoria do risco concorrente. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

terça-feira, 28 de julho de 2020

Texto de autoria de Carla Carvalho A visão tradicional da responsabilidade civil do médico remonta à configuração de um erro profissional, a conhecida má práxis, com a demonstração no caso concreto dos pressupostos do dever de indenizar: ação ou omissão culposa, dano e nexo de causalidade. A defesa do profissional é eminentemente técnica, buscando-se o afastamento da responsabilidade pela alegação da inexistência de um ou alguns dos elementos. Nesse sentido, a comprovação da incidência de excludentes de responsabilidade constitui um dos principais fundamentos de defesa, com destaque para a verificação de caso fortuito ou de força maior, entendido, em consonância com o art. 393, como acontecimento ou circunstância que, sobrepondo-se às forças do agente, seja determinante da ocorrência do resultado danoso. Sendo certo que, ainda que o médico se conduza com o mais alto grau de diligência possível na realização de um procedimento ou intervenção, o corpo humano pode apresentar reações imprevisíveis e incontornáveis, a alegação de que o desfecho negativo decorreu de risco inerente do próprio procedimento tem em geral o condão de afastar a responsabilidade do profissional. Tal é o entendimento de Elias Kallas Filho, ao enunciar a exclusão de responsabilidade do médico diante da ocorrência do fato da técnica: toda intervenção médica, ainda que executada com prudência, diligência e perícia, expõe o paciente a riscos inevitáveis, decorrentes da própria técnica médica que, embora consagrada e preconizada pela comunidade científica internacional, nunca é absolutamente segura, podendo de forma ocasional provocar dano ao paciente sem que exista dever de reparação por parte do profissional ou do estabelecimento médico1. Junto ao crescimento do número de ações judiciais buscando a reparação de danos decorrentes de procedimentos médicos, contudo, assistiu-se ao reconhecimento na jurisprudência de um segundo fundamento para a responsabilização, paralelo e autônomo em relação à ideia clássica de erro médico: a negligência informacional. A responsabilidade civil por negligência informacional assenta-se no reconhecimento da autonomia como dimensão constitutiva da própria pessoa, corolário de sua própria dignidade. Com efeito, a pessoa é dotada de capacidade de autodeterminação, possuindo "o direito de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a própria personalidade"2. A autonomia constitui importante princípio bioético, consubstanciado no respeito pela pessoa, seus valores e biografia, no contexto das intervenções sobre seu corpo e sua saúde. Na relação médico-paciente, se exerce primordialmente por meio do consentimento informado, entendido como aquele que se presta com liberdade e esclarecimento, em torno das circunstâncias do caso. O consentimento livre e esclarecido torna-se exigível, como condição sine qua non da realização de intervenções sobre o corpo de uma pessoa, em meados do século XX, em repulsa às atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, no âmbito das experimentações nazistas. No Código de Nuremberg, o primeiro dos dez princípios estabelecidos aponta ser o consentimento voluntário do ser humano, livre de coação e fundado em conhecimento suficiente, absolutamente essencial para a sua participação em experimentos científicos3. Para além do contexto da ética da pesquisa, o consentimento passa a ser demandado como requisito para a realização de quaisquer procedimentos e tratamentos de saúde. A exigência do consentimento pós-informação reflete o questionamento de um modelo paternalista forte, de origem hipocrática, segundo o qual os profissionais médicos, dotados de domínio técnico de conhecimentos específicos e de legitimidade social, sobrepunham à vontade do paciente - que nem sequer era perquirida - sua própria concepção do que era para este melhor4. Pelo modelo clássico, a beneficência tinha primazia sobre considerações acerca da autonomia do paciente, considerando-se a vida um bem jurídico sagrado. Tal modelo cede lugar a um novo paradigma, da mútua cooperação ou participação, a partir do qual ambos os sujeitos, médico e paciente, são considerados equitativamente como partícipes autônomos da relação, dotados de direitos e deveres, com reciprocidade. Neste sentido, além dos deveres principais estabelecidos na relação, relacionados ao fazer médico e à contraprestação fornecida pelo paciente, emerge de forma importante o dever de informar como dever anexo, decorrente da boa-fé objetiva entre as partes. Assim é que o dever de informar o paciente, a fim de munir-lhe de subsídios para o consentimento, encontra amparo no ordenamento jurídico, tanto nas normas do Código Civil que impõem às partes o dever de se comportar, em todas as fases do contrato, conforme o princípio da boa-fé (art. 422), quanto nas normas do Código de Defesa do Consumidor que estabelecem o dever de prestar informações adequadas e claras sobre os produtos e serviços colocados no mercado (art. 6o, III). Ao fundamento jurídico, soma-se a exigência presente nas normas ético-profissionais, que proíbem ao médico a atuação sem o devido consentimento do paciente ou de seu representante legal, após esclarecimentos acerca do procedimento a ser realizado (art. 22, Resolução CFM 2217/2018). Nesta perspectiva é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela responsabilidade civil por danos à autodeterminação do paciente, causados em virtude de por negligência informacional: O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente5. A responsabilidade por negligência informacional é independente da noção de erro médico, na medida em que os danos indenizáveis não estão relacionados a um mau resultado causado por culpa do profissional, mas decorrem de um agir que atinge a própria existência do sujeito, ao desrespeitar-lhe a sua autonomia, como componente de sua personalidade. A alegação de que o médico agiu diligentemente, e os resultados foram satisfatórios dentro das perspectivas técnicas, em nada socorre ao profissional que executou um procedimento sem conferir ao paciente uma oportunidade genuína de refletir acerca de sua vontade, munido das informações necessárias para o balanceamento e, consequente assunção, de riscos e benefícios. A beneficência, neste sentido, não se pode invocar de forma independente da percepção autônoma do sujeito, vez que não constitui uma variável independente, mas sim construída a partir dos valores individualmente sustentados por cada um. Se para determinada pessoa, por exemplo, a amputação de um membro pode parecer medida razoável e benfazeja, quando necessária para que se lhe salve a vida, para outra, pode implicar em perda insuperável, impingindo uma limitação em sua própria existência. Para além da responsabilidade do profissional com base na boa-fé objetiva, propõe-se uma retomada da própria experiência da relação médico-paciente, a fim de que se confira um significado bioético ao dever de indenizar pela privação do esclarecimento. Busca-se ir além da solução do sintoma (omissão de informações necessárias), para que se toque na etiologia da questão, que remonta à discussão sobre a superação do paradigma do paternalismo médico. De fato, a negligência informacional constitui um resquício ou sinal de não superação do paternalismo na relação. Em geral, os profissionais sonegam informações, não com a intencionalidade de ocultar a verdade de seu paciente, mas por ignorar a necessidade de seu fornecimento ou por desejo de proteger o próprio sujeito. Tais razões são evidências de um paternalismo ainda marcante: O médico desconhece a necessidade de informar, de forma completa, clara e acessível, porque se forjou numa cultura que ainda lhe atribui a detenção do monopólio do conhecimento técnico, vislumbrando-se no paciente um mero receptor de cuidados. Ele guarda para si as informações, a fim de conduzir o paciente à realização do procedimento que entende necessário, conforme suas noções técnicas do que é o bom para o mesmo. Quer poupá-lo de transtornos, superprotegê-lo do sofrimento que pode advir da percepção da realidade, sem intencionalidade ou má-fé. Ao fazê-lo, porém, acaba por tomar para si o risco do procedimento, afastando a possibilidade de alegação de caso fortuito para justificar a ocorrência de resultados danosos e afastar sua responsabilidade. A consciência dos riscos, por meio do processo de consentimento6, é essencial para que se possa atribuir ao próprio paciente a absorção dos danos produzidos no procedimento. É dizer, na perspectiva de uma ética da responsabilidade, os danos, relacionados a um resultado fortuito e indesejável de um procedimento, podem ser imputados ao médico ou ao paciente, conforme a disposição daquele em compartilhar a competência decisória com este. Apenas pela promoção da plena participação do paciente no processo decisório, com a observância do princípio bioético da autonomia, e a efetiva superação do paternalismo, o médico pode afastar sua responsabilidade pelos riscos dos procedimentos. *Carla Carvalho é professora adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), doutora em Direito pela UFMG, pesquisadora visitante da Universidade livre de Bruxelas (2013-2014), associada da Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil, e advogada. __________ 1 KALLAS Filho, Elias. O fato da técnica: excludente da responsabilidade civil do médico. Revista de direito sanitário, São Paulo, v. 14, n. 2, p. 137-151, jul-out, 2013, p. 139. 2 BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia, v. 38: 235-274, 2010, p. 252. 3 NUREMBERG MILITARY TRIBUNALS. Trials of war criminal before the Nuremberg Military Tribunals. Control Council Law 1949;10(2):181-182. 4 BEIER, Mônica. Algumas considerações sobre o Paternalismo Hipocrático. Revista Médica de Minas Gerais, 2010; 20(2): 246-254. 5 BRASIL. STJ. Resp 1.540.580/DF. Rel. Min. Lázaro Guimarães. Brasília, DJ 04/09/2018. Disponível em: . Acesso em 23 jul. 2020. 6 BEAUCHAMP, Tom. L., CHILDRESS, James F. Princípios de ética biomédica. 3.ed. São Paulo: Loyola, 2013. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

quinta-feira, 23 de julho de 2020

Texto de autoria de Felipe Teixeira Neto Foi noticiado no informativo de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça n.º 0671, de 05 de junho de 2020, o resultado do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial n.º 1.833.847/RS, proferido pela 4ª Turma, sob a relatoria da Senhora Ministra Maria Isabel Gallotti, figurando como destaque do precedente premissa segundo a qual "[o] curto espaço de tempo entre o acidente e a assinatura do acordo e o desconhecimento da integralidade dos danos podem excepcionar a regra de que a quitação plena e geral desautoriza o ajuizamento de ação para ampliar a verba indenizatória aceita e recebida"1. Ao que se infere do inteiro teor do acórdão que, por força da Súmula 7 do Colegiado, limita-se a fazer referência às premissas fáticas que serviram de base ao julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o caso envolvia acidente de trânsito causado por veículo de transporte coletivo pertencente à demandada. Na sequência disso, foi celebrado acordo entre esta e a vítima para fins de reparação dos danos na via extraprocessual, com ampla e geral quitação acerca do débito indenizatório, ao que, mesmo assim, sobreveio ação judicial desconsiderando a irretratabilidade convencionada e requerendo a complementação dos valores já pagos. Não se desconsidera não ser novidade na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de, mesmo que em situações excepcionais, desconsiderarem-se os efeitos da quitação concedida em relação à pretensão de reparação de danos, buscando-se a sua complementação por meio de ação própria. As bases sobre as quais se assentara o precedente, contudo, levam a conclusões inquietantes e suscitam a necessidade de um debate sobre o tema, especialmente considerando o contraponto que se estabelece entre o incentivo à autocomposição e a necessidade de segurança jurídica para que tal se estabeleça no âmbito das relações privadas. Têm sido riquíssimas, ao menos nas últimas décadas, as discussões envolvendo a necessidade de aprimoramento e de reforço da importância da autocomposição dos litígios privados, sendo assente na doutrina especializada que os meios consensuais de solução de conflitos constituem relevante instrumento de efetivação de uma genuína política de democratização do sistema de justiça2. Tanto que, ainda no ano de 2004, quando da firmatura do I Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível, Ágil e Efetivo, os referidos mecanismos foram identificados como uma das formas de combater a baixa eficácia das decisões judiciais proferidas em processos morosos. Tal foi reafirmado por ocasião da firmatura do II Pacto, no ano de 2009, e ratificado no III Pacto, em 2011, com a indicação expressa da importância do estímulo da resolução de conflitos por meios autocompositivos enquanto ferramenta a promover a maior pacificação social e a menor judicialização das controvérsias3, nos termos, aliás, do que foi acolhido pelo legislador quando da redação do parágrafo 3º do artigo 3º do Código de Processo Civil de 2015, que prevê o estímulo aos métodos de solução de conflitos dentre as diretrizes predispostas aos atores do processo. Ocorre que, para que a autocomposição torne-se atrativa, é preciso que as partes envolvidas no litígio tenham incentivos para tanto, de modo que se torne mais vantajoso acordar do que litigar. E, além das vantagens já conhecidas, afigura-se essencial que a composição opere-se num ambiente jurídico seguro que implique em um real encerramento da controvérsia, não possibilitando discussões futuras acerca do que fora pactuado, salvo hipóteses verdadeiramente excepcionais. Do ponto de vista técnico-jurídico, não há dúvidas que o direito civil, no campo da reparação de danos, possui institutos aptos a chancelar o intento autocompositivo, atribuindo estabilidade ao ajuste alcançado pelas partes e, com isso, sepultando a possibilidade de rediscussão a respeito. Neste cenário, a transação apresenta-se como categoria jurídica útil para tal intento, viabilizando que as partes possam por fim à controvérsia indenizatória. O dispositivo que rege o tema é o artigo 840 do Código Civil que, reproduzindo integralmente a regra do artigo 1.025 do Código de 1916, dispõe que "[é] lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões recíprocas". Sem prejuízo da reestruturação sofrida pela figura em causa por força do diploma vigente, que a realocou no capítulo dos contratos em espécie e não mais dentre as modalidades de pagamento indireto, a sua essência foi mantida na íntegra. E, ao que se infere da própria letra do preceito legal, está no cerne da transação, enquanto meio autocompositivo, a realização de concessões mútuas que possibilitem por fim ao litígio, inclusive no âmbito indenizatório. Tanto que, em assim não sendo, se ambos os atores - no caso em discussão, lesante e lesado - não cedem de algum modo, sequer se pode falar em genuína transação, mas apenas em mero acordo4. Exatamente por isso é que, estando em jogo interesses patrimoniais e disponíveis e tendo por base a autocomposição concessões recíprocas, as possibilidades de revisão posterior do pactuado devem ser limitadas, sob pena de se inverter a lógica da mais valia. Dito de outro modo, se o pactuado pode, no futuro, ser revisto em qualquer hipótese, não há segurança jurídica para a transação e mais vale litigar do que compor. Parece que esta percepção foi expressamente reconhecida pelo Código Beviláqua, uma vez que o seu artigo 1.030 era categórico em afirmar - mesmo que com alguma atecnicidade - que "[a] transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada". Mesmo sem a reprodução textual desta regra no Diploma de 2002, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça continuou a sinalizar no sentido de que "a quitação ampla, geral e irrevogável efetivada em acordo extrajudicial deve ser presumida válida e eficaz, não se autorizando o ingresso na via judicial para ampliar verbas indenizatórias anteriormente aceitas e recebidas"5. Tanto é verdade que este mesmo precedente-paradigma é citado no julgamento ora em exame, ainda que para, na sequência, excepcioná-lo. E é neste particular é que reside a crítica. Não há dúvidas de que, em sendo um negócio jurídico, o ajuste pactuado como forma de for fim a um litígio pode ser anulado por vício de vontade, permitindo-se, a partir disso, a rediscussão da controvérsia subjacente. O artigo 849 do Código Civil, nesta linha, reconhece que a transação "só" se anula - ou seja, apenas nestas situações - se demonstrada a existência de dolo, coação ou erro essencial, sequer admitindo-se a possibilidade de que tal decorra de "erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes", nos termos do parágrafo único do aludido dispositivo. Ora, ao que se vê, não obstante não mais haja a menção expressa à produção de efeitos análogos à coisa julgada (elidíveis, portanto, apenas por algo próximo à ação rescisória), o intento do regramento predisposto é que a possibilidade de rediscussão da situação que ensejou a transação seja excepcional, não se permitindo análises casuísticas para além daquelas que tenham aptidão para invalidar o negócio jurídico. Especificamente no campo da responsabilidade civil, pretende-se afirmar com isso que o arcabouço normativo sobre o qual se constitui a transação não permite um juízo de valor subsequente com vistas a verificar se a autocomposição foi um bom ou um mau negócio, mas apenas para verificar se houve ou não defeito ou vício aptos a anular o negócio jurídico. E a base para isso, como já referido, está no próprio artigo 840 do Código Civil, quando estabelece que a transação tem por objetivo findar uma controvérsia por intermédio de concessões recíprocas. Ou seja, pressupõe que, para implicar em uma reparação imediata do dano sofrido e poupar o lesado de uma longa discussão judicial sobre a extensão do dever de reparar, a parte abra mão de uma parcela daquilo que entende por devido, constituindo-se em juízo de oportunidade de um momento específico que, por isso mesmo, compromete a possibilidade de reavaliação futura. Note-se que é uma faculdade da vítima, que pode ou não transacionar; mas, em o fazendo, deve assumir as consequências da escolha, salvo se cabalmente eivado de nulidade o negócio. Tendo em conta tais substratos teóricos, o que preocupa no precedente não é propriamente a possibilidade de revisão do acordo celebrado entre lesante e lesado - porquanto esta é uma hipótese textualmente prevista em lei -, mas o fato de se afastar a excepcionalidade da revisão e se considerar como fator determinante para tanto o suposto curto espaço de tempo entre o acidente e a transação, nos termos do consignado em destaque, mesmo que tal venha a ser complementando por um alegado desconhecimento sobre a extensão dos prejuízos. Primeiro, porque a mensuração do tempo decorrido e a sua qualificação como curto ou longo é critério demasiado subjetivo para permitir a nulificação de um negócio jurídico que, por força de lei, goza de presunção de legitimidade (mesmo que iuris tantum); segundo, porque justamente o fato de a indenização ter sido alcançada à parte logo após a causação do prejuízo pode bem ser um fato deveras importante a incliná-la, naquele momento, a aceitar a transação através de concessões da sua parte, já que poderá implicar em pronta reparação e, por conseguinte, numa contemporaneidade bastante efetiva a garantir a própria reparação integral. Não se pretende, com isso, chancelar a celebração de pactos abusivos, permitindo com que o lesante valha-se de uma situação absolutamente desfavorável em que se encontra a vítima para fazer um acordo leonino. Ocorre que apenas o curto espaço de tempo entre o dano e o acordo, per se, mesmo que aliado a alegações outras relacionadas a um conhecimento parcial da realidade, não implica em causa suficiente a afastar o efeito pretendido com a transação - qual seja, o de por fim ao litígio -, salvo se estes elementos puderem subsumir-se em alguma das figuras típicas da teoria das invalidades. Na hipótese em comento, ao que se infere do precedente e considerando as restrições impostas ao conhecimento da matéria fática decorrentes da natureza do recurso especial, talvez se pudesse elucubrar a existência de uma situação que legitimasse a desconstituição do pacto e a complementação da indenização; tal sequer está em exame, uma vez que pressuporia a revisão das premissas sobre as quais se baseou o Tribunal de Apelação para a decisão do caso. Mas, para que tal fosse feito, chancelando-se a pretensão da vítima, seria necessário um esforço de subsunção deste arcabouço fático nas hipóteses de nulidade ou anulabilidade previstas no Código Civil6, mas não em argumentos casuísticos e desprovidos de um lastro normativo que lhe conferisse aptidão para invalidar a transação. O que está em causa - e aparenta merecer reforço - é que somente será criado um ambiente de segurança jurídica que favoreça a autocomposição se as possibilidades de se superar o pactuado entre as partes sejam bem conhecidas e previamente determinadas. A existência de margem interpretativa para revisões pontuais que se valham de conceitos com pouco conteúdo normativo - dentre eles, mesmo que exemplificativamente, o pequeno ou grande lapso temporal entre a causação do dano e a composição entre as partes - é um desincentivo ao ajuste, o que vem no contrafluxo da primazia que se pretende dar à autocomposição. Tal qual dito, não se trata de uma crítica ao resultado do julgamento, uma vez que talvez as condições fáticas justificassem alguma das hipóteses de invalidade da transação. O que se defende é que, quando necessário, tal seja feito com estrita observância das categorias jurídicas predispostas a este fim, tolhendo qualquer margem para casuísmos ou interpretações particularizadas que tragam insegurança jurídica e, por conseguinte, desincentivem a autocomposição. *Felipe Teixeira Neto é Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli Studi di Salerno (Itália) e Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade de Lisboa (Portugal); é Promotor de Justiça do Ministério Público do Rio Grande do Sul, desempenhando as funções de Coordenador do Núcleo de Resolução de Conflitos Ambientais da referida instituição (NUCAM/MPRS). ____________ 1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial n.º 1.833.847/RS. 4ª Turma. Rel. Min.ª Maria Isabel Gallotti. Julgado em: 20 abr. 2020. Disponível em: clique aqui. Acesso em: 20 jul. 2020.2 ALMEIDA, Gregório Assagra de; OLIVEIRA, Igor Lima Goettenauer. Mecanismos Autocompositivos no Sistema de Justiça. In: AAVV. Manual de Negociação e Mediação para membros do Ministério Público. 2ed. Brasília: CNMP, 2015, pp. 74 e ss.3 Assim estabelece a alínea (d) dos compromissos para a consecução dos objetivos estabelecidos no referido Pacto. Disponível em: clique aqui. Acesso em: 20 jul. 2020.4 SCHREIBER, Anderson et al. Código Civil Comentado. Doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 547.5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 815.018/RS. 2ª Seção. Rel. Min. Raul Araújo. Julgado em: 27 abr. 2016. Disponível em: clique aqui. Acesso em: 20 jul. 2020. No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 809.565/RJ. 3ª Turma. Rel. Min. Sidnei Beneti. Red. p/ acórdão Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em: 22. mar. 2011; Recurso Especial n.º 1.265.890/SC. 3ª Turma. Rel. Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em: 01 dez. 2011. Ambos disponíveis em: clique aqui. Acesso em: 20 jul. 20206 Alguma controvérsia na doutrina estabelece-se sobre a possibilidade de se anular a transação com base nas figuras não referidas expressamente pelo artigo 849. O entendimento majoritário, contudo, aponta no sentido de que "à transação deverá ser aplicada a teoria das nulidades tratada na Parte Geral do CC/2002"; neste sentido, TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. 10ed. São Paulo: Método, 2020, p. 818. ____________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

terça-feira, 21 de julho de 2020

quinta-feira, 16 de julho de 2020

Texto de autoria de Wagner Mota Alves de Souza Há uma regra que atravessa os séculos e ainda desperta interesse na atualidade. Trata-se da norma legada às legislações modernas pelo direito romano que disciplina a responsabilidade decorrente de danos provocados pela queda ou lançamento de coisas. Eis a regra: "Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido (art. 938, CC). A aparente clareza do texto legal esmaece diante da multiplicidade de situações fáticas que determinam a incidência da norma. E, à medida que as dificuldades se apresentam, os contornos da causalidade e da imputação tornam-se mais nítidos. Veja-se o exemplo da queda ou do lançamento de objetos de unidades autônomas não identificadas integrantes de condomínios horizontais. Quando a autoria do dano não é identificada, um aspecto relevante do fenômeno causal fica sem resposta e o sistema de responsabilidade civil é desafiado a optar entre assimilação do dano pela vítima ou a escolha de um responsável pela reparação. O exemplo, ao tornar explícito o limite da investigação causal, coloca em evidência a noção de nexo de imputação e o relevante papel que exerce na responsabilidade civil. Parte-se da premissa que a causalidade é captada de maneira fragmentada por teorias nominalmente causais, mas essencialmente normativas, que dirigem sua atenção ao dano e não apenas deixam de investigar a dinâmica causal em toda sua amplitude como também ocultam no discurso jurídico a noção de imputação. Causalidade e imputação, contudo, são categorias distintas e complementares. Causalidade é relação; é conexão que envolve evento antecedente (ato ou fato), evento consequente (dano) e a dinâmica dessa interação. De outro lado, nexo de imputação é o fundamento ético-normativo da responsabilidade; erige-se num "fator especial" ou "elemento de qualificação"1 que justifica o dever de reparar. A autoria do dano é desvelada pelo nexo causal; o nexo de imputação tem por escopo identificar o responsável pela reparação. O dano é um termo a se relacionar (relata), um aspecto do fenômeno, mas há outros, cujo nexo causal tem a função de pôr em evidência. Sabe-se que a regra é atribuir àquele que causa o dano o dever de reparar. Porém variadas exceções legais conjuram o não causador à responsabilidade. Assim o é na responsabilidade indireta (art. 932, CC) e na responsabilidade do transportador por acidente com passageiro provocado por terceiro (art. 735, CC), por exemplo. Mas voltemos ao ponto de partida. Se a coisa sólida ou líquida foi lançada ou caiu por ação de pessoa diversa do habitante ou se dentre vários habitantes não se identifica quem agiu, temos pela frente um problema mais complexo a exigir resposta. Tal objeto poderá atingir pessoa ou coisa situados em via pública, em prédios vizinhos, na própria área comum de condomínio ou mesmo outra unidade autônoma. O lançamento de água poderia danificar móveis no apartamento inferior, um vaso poderia cair na área de estacionamento, atingindo um veículo e assim multiplicam-se os exemplos. Cabe à vítima identificar o imóvel de onde partiu o dano e seu habitante. A norma, portanto, não impõe ao lesado o dever de identificar o causador. Estariam na condição de habitante, por exemplo, o proprietário, o locatário, o sublocatário, o usufrutuário, o comodatário, enfim, qualquer possuidor direto que ocupe o prédio. Subsiste, ainda, a responsabilidade do habitante quando um visitante eventual é o autor do dano, cabendo àquele ingressar com ação regressiva contra o ofensor. Mas o problema crucial que envolve a aplicação do artigo 938 do Código Civil brasileiro diz respeito ao limite do nexo de imputação, especialmente, no caso de queda em condomínios horizontais sem a identificação da unidade na qual foi praticado o ato lesivo. A lei brasileira não estabelece qualquer critério de limitação de responsabilidade. Diferentemente, outras legislações como os Códigos Civis chileno (art. 2.328, 1ª parte) e argentino (art. 1.760) possuem regra de limitação de natureza subjetiva.2 Diante da insuficiência da regulamentação pátria, respeitáveis doutrinadores sustentaram a exclusão de responsabilidade dos habitantes de unidades autônomas situadas em posição que permite concluir pela inocorrência da queda ou lançamento (ala de apartamentos em posição oposta ao provável local onde foi praticada a ação lesiva, p. ex.). Esta mesma corrente sugere a incidência da regra de solidariedade unindo no polo passivo da ação indenizatória todos aqueles que poderiam ser potenciais causadores, ou seja, os habitantes das unidades de onde a coisa poderia ter caído ou ter sido lançada.3 A solução proposta, há décadas, por expoentes da doutrina nacional coincide, em larga medida, com a disciplina legal argentina e chilena. O problema da autoria incerta que indetermina o local de onde partiu a ação lesiva passa, então, não propriamente pela procura de um "causador" (obstáculo, por hipótese, intransponível), mas pela definição de um critério legitimador de atribuição de responsabilidade a não causadores. Assim, o problema não se exaure no campo da causalidade estrita ou puramente física, mas avança ao território da imputação. No entanto, surge uma contradição. Se a investigação causal esbarra na incerteza da autoria, poderia o critério de imputação restringir a responsabilidade aos habitantes causadores potenciais? Esta solução, ao eleger a localização física dos habitantes como critério de imputação, não estaria fixando a responsabilidade de modo aleatório? Pensamos que sim. Restringir o número de responsáveis pela utilização do critério da proximidade física com a origem do dano significa abandonar o fundamento da atribuição de responsabilidade definido pela norma e eleger um novo fundamento amparado na ideia de causalidade marcada, neste caso, pela indeterminação. O artigo 938 do CC brasileiro, ao fixar seu critério de responsabilidade, elegeu um fator de imputação: incolumidade da via pública, visando à integridade pessoal e patrimonial dos transeuntes. Ideia que deve abranger os espaços comunitários de natureza privada (áreas comuns de condomínio) e as próprias unidades autônomas prejudicadas. Qualquer critério de limitação subjetiva deveria orientar-se por este fundamento e apenas se justificaria para evitar uma atribuição arbitrária de responsabilidade. Se as razões que inspiram a limitação dos responsáveis não observarem o fator de imputação, mas um critério estritamente causal, haverá uma incongruência difícil de ser superada. Ademais, a limitação implica agravamento da posição da vítima e de vários habitantes não causadores do dano que tiveram o azar de estar no lugar errado no momento errado. Nas legislações cuja restrição tem amparo legal, parece haver um déficit de legitimidade quanto ao critério de imputação do resultado. A crítica é de lege ferenda. No Brasil, pensamos que, não identificada a autoria real, devem ser responsabilizados todos os condôminos que habitem o prédio (imóvel sobre o qual se constituiu o condomínio edilício), pois não há uma limitação subjetiva definida em lei. Tal responsabilidade não deve reger-se pela regra da solidariedade, mas pelo regime da obrigação unitária ou conjunta, desautorizando escolhas aleatórias pela vítima e firmando-se uma unidade indivisível de responsáveis. Responde perante a vítima o condomínio, que detém personalidade judiciária (art. 75, XI, do CPC), rateando-se o valor do prejuízo entre os condôminos, assegurada a ação regressiva contra o habitante da unidade autônoma de onde caiu ou foi lançada a coisa, caso seja identificado. Nesta linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e o enunciado nº 557 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.4 A fronteira que divisa a causalidade da imputação nem sempre se mostra clara. É preciso realçar seus contornos para conferir maior segurança na resolução de questões controvertidas. Além dessa que abordamos, outra, digna de nota, situa-se no campo da responsabilidade civil por atos omissivos e está submetida ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se da responsabilidade por danos provocados por presos foragidos.5 O tema tem provocado oscilações na jurisprudência e aguarda uma resposta que talvez não esteja na predileção por teorias da causalidade, mas na definição dos limites da atribuição de responsabilidade. Mas esse é um assunto cuja reflexão exige mais linhas; deixemo-lo para outra oportunidade. Vimos que o vetusto effusum et deiectum conecta-se com problemas contemporâneos e põe em evidência os limites da investigação causal e a importância da imputação no âmbito da responsabilidade civil. Ensina-nos que não há sobreposição, mas complementaridade, entre causalidade e a imputação. E mais, sinaliza-nos que temas polêmicos, como o que aguarda deliberação do STF, talvez precisem ir além da análise causal estritamente fisicista. *Wagner Mota Alves de Souza é mestre em Direito Privado e Econômico pela FDUFBA e doutorando em Direito Civil pela FDUSP. Juiz Federal. _____________ 1 GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade e Nexo de Imputação da Obrigação de Indenizar: Reflexões para um Colóquio Brasil - Portugal in Cadernos de Pós-Graduação em Direito: estudos e documentos de trabalho / Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 1, 2011-, p. 38-48. Organizadores: José Fernando Simão e Fernando Araújo. 2 Art. 2.328, 1ª parte: "Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción"; Art. 1.760. "Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción." 3 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1984. t. LIII, p. 404; AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil: 2v. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 87, nota 836. 4 RESPONSABILIDADE CIVIL. OBJETOS LANÇADOS DA JANELA DE EDIFÍCIOS. A REPARAÇÃO DOS DANOS É RESPONSABILIDADE DO CONDOMÍNIO. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva, impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados à terceiros. Inteligência do art. 1.529, do Código Civil Brasileiro. Recurso não conhecido. (REsp 64.682/RJ, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/1998, DJ 29/03/1999, p. 180); Enunciado nº 557: Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso. 5 Tema 362: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DANO DECORRENTE DE CRIME PRATICADO POR PRESO FORAGIDO. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da responsabilidade civil do Estado em face de dano decorrente de crime praticado por preso foragido, haja vista a omissão no dever de vigilância por parte do ente federativo. (RE 608880 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/02/2011, DJe-183 DIVULG 17-09-2013 PUBLIC 18-09-2013 EMENT VOL-02702-01 PP-00014).

quarta-feira, 15 de julho de 2020

Texto de autoria de Marcelo Kokke A aprovação do PL 4.162/2019 pelo Senado, no último dia 24 de junho de 2020, estabelece prognósticos inovadores e promissores quanto à implementação de novo marco legal do saneamento básico no Brasil. Parametrizado a partir da MP 868/2018, que perdeu sua validade e assim decaiu, o novo marco legal prevê mudanças de gestão, governança, financiamento e prognósticos de implementação a alterar tanto as competências da Agência Nacional de Águas quanto a sistemática de gestão de resíduos e acesso à água. Dentre diversos pontos a se destacar no diploma legal aprovado, propõe-se neste artigo destacar um em específico, relacionado ao impacto do novo marco legal nos denominados litígios hídricos, em especial, no que diz respeito à responsabilidade civil por lesão ambiental. Os litígios hídricos são caracterizados por uma dosagem de abstração de referenciais no ordenamento jurídico brasileiro, com alta medida de confusão entre lesões ecológicas e lesões econômicas derivadas do uso da água e da gestão do saneamento básico. O marco legal, ainda pendente de sanção, estabelece a consagração de uma novidade normativa no cenário brasileiro em termos de abertura para questionamento de responsabilidade civil por danos ambientais. Estes últimos normalmente são antevistos como atos de degradação ou lesão aos bens jurídicos ambientais, como situações de violação poluidora que provoque prejuízos seja ao ecossistema, seja às relações econômico-sociais afetas aos bens ambientais. Seguindo a direção de posicionamentos doutrinários1, e de ensaios normativos que semearam o tema, o marco legal abre espaço institucional para se discutir a responsabilidade civil pela perda de água na gestão hídrica a partir de critérios fixados em vias regulamentares. A perda de água na gestão hídrica, ligada diretamente ao saneamento, foi objeto de referência na decaída Medida Provisória n. 868, assim como consta em breve referência na lei 13.329/2016. Mas com o novo marco legal a perda é reformulada em novo patamar significativo. O novo tratamento legal permite identificar as situações de perda hídrica como dano ambiental, passível de reparação e de responsabilização civil. Estabelece-se solidamente um novo padrão de responsabilidade por dano ambiental que não se origina em uma situação de degradação ou poluição, mas sim em desperdício, em perda de eficiência dos recursos naturais. O Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgoto2, elaborado pelo Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento - SNIS, e publicado em 2019, identifica que, ao distribuir água para o consumo, os sistemas de distribuição convivem com perdas em média nacional a alcançar 38,5%. Isso significa que mais de um terço da água captada e posta em distribuição no Brasil é simplesmente desperdiçada, não chega ao seu ponto de destino e se esvai sem utilização efetiva. O contraste que se revela é perceptível. De um lado, há escassez e falta de água em coletividades, acompanhada do custo de pagamento pelo consumo, de outro, tem-se níveis de ineficiência técnica e de gestão, tanto privada quanto pública, que simplesmente agravam a escassez e o custo pelos níveis de desperdício que se naturalizaram no sistema. As perdas reais de água no sistema são decorrentes, comumente, de vazamentos em adutoras, redes, ramais, conexões, reservatórios ou unidades operacionais do sistema3. Os principais indicadores na análise de perda são o IN049, correspondente ao índice de perda na distribuição, e o IN051, índice de perda por ligação. Evidentemente, os problemas da perda de água na distribuição e na gestão do consumo são de longa data. A diversidade é justamente a base normativa conferida pelo novo marco regulatório para a gestão do problema ecológico, social e econômico. Até o advento do vindouro marco regulatório, os seguintes contextos se apresentam. Há uma difusão de atuações legislativas e administrativas entre os entes federativos quanto ao tema. Municípios e Estados vertem normas próprias relacionadas ao tema da gestão hídrica e combate aos fatores de perda de água. O traçado de papéis entre as esferas dos Legislativo e do Executivo não é clara, com constantes litígios judiciais que se voltam a delimitar as respectivas esferas de atuação. Exemplificativa é a ADI Estadual n. 2111108-44.2016.8.26.0000, em que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou inconstitucional lei municipal que regulava aspectos da política hídrica relativa à perda de água. A lei foi de iniciativa do Legislativo e então contrastada em seu aspecto formal, justamente porque a matéria seria de iniciativa do Executivo. As confrontações também se passam no âmbito judicial, e envolvem os limites entre Poder Executivo e Poder Judiciário, assim como a possibilidade de o Ministério Público manejar em ação civil pública a pretensão de critérios e fixações regulamentares para reger tanto a perda de água quanto os mecanismos de seu controle. Isso pode ser observado em alguns precedentes. O Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação n. 1000757-86.2016.8.26.0140, foi instado em recurso para julgar se a adoção de medidas administrativas relacionadas à perda de água é uma matéria afeta à elaboração de políticas públicas, sob atribuição, portanto, do Poder Executivo. O caso envolve mais do que a definição de autocontenção do Poder Judiciário em face das soluções potenciais para o problema. As ações judiciais que tramitam e tramitaram quanto ao tema da perda de água são marcadas por uma certa abstração quanto ao critério utilizado e bases de referência para fixação da responsabilidade ambiental. Além disso, a sistemática, ainda regente, abre espaço para atuações judiciais que são próprias da esfera administrativa. Ações judiciais passam a ser palco da fixação de planos de contenção de perda de água com critérios e progressões próprios e destituídos de sistematicidade quando se avalia o todo do modelo. Em outras palavras, é possível que haja uma pluralidade de regimes e medidas de contenção segundo cada ação judicial, sem uma base de uniformidade ou coerência. Sob o ponto de vista meritório, há ainda problemas que se desencadeiam. Não há dúvida de que o fator de perda de água na casa de 38,5% é extravagante. Mas qual seria o limite a partir do qual a perda se configura como lesiva ou inadmissível ambientalmente? O atual índice de perda de distribuição no Nordeste é de 46%, conforme aferido no Diagnóstico4. Isso significa que uma gestão que leve o índice regional em um primeiro momento para a média do índice nacional é mais pragmática e realizável do que a ideal perspectiva de zerar-se o nível de perda. Lado outro, a definição dos limites e prognósticos demandam estudos e mapeamentos de causa nas perdas segundo cada localidade. Belo Horizonte apresenta um índice de perda na distribuição de 42,9%, Porto Alegre de 29,5%, Rio de Janeiro de 29,5%, São Paulo de 35,4, Maceió de 61,2%, e Porto Velho de 77,7%5. Há razões para essas variações que precisam ser diagnosticadas com especificidade. Não é possível adotar um único critério e medida para enfrentamento do problema. Exatamente esta foi a base orientadora do novo marco regulatório e de seu planejamento executório. Indiscutivelmente, o ideal seria um nível zero de perda de água. Mas não se pode conceber o nível zero para fins de situar a responsabilidade ambiental, pois as conjunturas de realização da tutela ambiental e ajustes de eficiência são progressivos, a variar inclusive de acordo com o local ou espaço de implementação do sistema de distribuição. As avaliações remetem a um necessário crivo de admissibilidade técnica e planejamento de progressividade na realização da tutela ambiental hídrica e de saneamento propriamente dita. Este é o ponto de distinção marcante no Projeto de Lei aprovado sob o aspecto da responsabilidade ambiental por uso hídrico no marco do saneamento básico. O projeto, sob expectativa de sanção, prevê que a Agência Nacional de Águas instituirá normas de referência para regulação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras, incluindo redução progressiva e controle da perda de água. O combate à perda de água passa a ser expressamente considerado como um princípio regente do sistema. Além disso, a previsão de progressiva queda nos níveis de perda deve estar presente nos contratos relativos à prestação dos serviços públicos de saneamento básico. O diploma fixa que a entidade reguladora estabelecerá limites máximos de perda na distribuição de água tratada, que poderão ser reduzidos gradualmente, conforme se verifiquem avanços tecnológicos e maiores investimentos em medidas para diminuição desse desperdício. A perda de água, para além de um problema ecológico e econômico em seu sentido estrito, ganha uma conotação de problema jurídico para fins de atribuição de responsabilidade sob balizas técnicas de progressividade. O caráter normativo e fixador dos parâmetros progressivos de desperdício permite a configuração de uma nova tendência de responsabilização civil por dano ambiental, a responsabilidade pelo desperdício ou pela ineficiência, tendo em conta parâmetros objetivos certificados pelos órgãos de gestão ambiental e hídrica. O dano não se afigura como uma degradação ou lesão propriamente dita ao ecossistema, mas sim pela não utilização nos patamares mínimos aceitáveis em termos de eficiência dos recursos hídricos. O desperdício hídrico é erigido como uma lesão ambiental, ao que a ocorrência de índices de perda superiores aos constantes em regulação administrativa implicará em responsabilidade civil do responsável, tanto para fins de compensação ambiental quanto para fins de adoção de ações de estancamento dos fatores de perda. Simultaneamente, guarnece-se o sistema jurídico e econômico de maior segurança. Afinal, não será um nível qualquer de perda de água que se configurará como violação normativa, mas sim aquele nível de perda que ultrapasse os limites tecnicamente aceitáveis e postos em balizas progressivas. Evita-se a incerteza jurídica que abre flancos para ajuizamentos e deliberações sem critérios de aferição. Simultaneamente, o marco regulatório implica em uma declaração legislativa de atribuição do órgão gestor como o apto para definir os limites e bases de política hídrica e de saneamento voltada para a contenção do desperdício e reversão dos parâmetros fáticos nacionais de ineficiência na distribuição de água. A segurança jurídica propiciará não somente concretude e objetividade, como também determinará uma situação clara de cumprimento ou de descumprimento das normas segundo os índices de aferição da perda de água em dado local e contexto de utilização. Violações aos patamares regulamentares serão caracterizadores de lesão ambiental por utilização ineficiente, com consequente atribuição de responsabilidade para reparação em face da perda de uso do recurso natural. Essa responsabilização implica efeitos tanto a pessoas jurídicas responsáveis pela gestão da distribuição e saneamento quanto a seus usuários. As metas de redução de desperdício deixam de ser apenas um indicativo de reflexão econômico-ecológica para se densificar como responsabilidade ambiental hídrica. *Marcelo Kokke é pós-doutor pela Faculdade de Santiago de Compostela(ES), mestre e doutor em Direito pela PUC-Rio, procurador Federal da Advocacia-Geral da União, professor de Direito da Dom Helder Câmara e do Uni-BH, professor de pós-graduação da PUC-MG, membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC __________ 1 Vide obra relevante sobre o tema: PURVIN, Guilherme (Coord. Geral). CARDIA, Regina Helena Piccolo; SÉGUIN, Élida; SOUZA, Luciana Cordeiro de. Direito ambiental, recursos hídricos e saneamento: estudos em comemoração aos 20 anos da Política Nacional de Recursos Hídricos e aos 10 anos da Política Nacional de Saneamento. São Paulo: Letras Jurídicas, 2017. 2 Brasil. Ministério do Desenvolvimento Regional. Secretaria Nacional de Saneamento - SNS. Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento: 24º Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgotos - 2018. Brasília: SNS/MDR, 2019. 3 Brasil. Ministério do Desenvolvimento Regional. Secretaria Nacional de Saneamento - SNS. Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento: 24º Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgotos - 2018. Brasília: SNS/MDR, 2019, p. 80. 4 Brasil. Ministério do Desenvolvimento Regional. Secretaria Nacional de Saneamento - SNS. Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento: 24º Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgotos - 2018. Brasília: SNS/MDR, 2019, 82. 5 Brasil. Ministério do Desenvolvimento Regional. Secretaria Nacional de Saneamento - SNS. Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento: 24º Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgotos - 2018. Brasília: SNS/MDR, 2019, p. 93. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

terça-feira, 14 de julho de 2020

quinta-feira, 9 de julho de 2020

Texto de autoria de Cícero Dantas Bisneto Se é certo que as espécies de danos extrapatrimoniais têm sofrido alargada expansão, em razão das numerosas transformações ocorridas na tecitura social, constitui também fato incontroverso o de que as formas de reparação destas lesões não se apresentam tão variadas e diversificadas1, prevalecendo, ainda nos dias hodiernos, o monopólio da via monetária como único modo de compensar as violações a direitos da personalidade. A prática forense tem revelado a preferência, quase que exclusiva, dos tribunais pátrios, pela utilização do estreito e uniforme caminho da pecuniarização do remédio ministrado em face de graves violações a interesses personalíssimos, em total desatenção às especificidades do direito transgredido. Não por outro motivo, avulta a compensação em dinheiro como solução única na seara da responsabilidade civil, ainda que a heterogeneidade das novas espécies de danos não patrimoniais clame por novas e variegadas formas de reparação, ante a patente incapacidade dos meios monetários de fazer frente à complexa rede de lesões à pessoa humana. Alguns fatores concorrem para a larga predominância da utilização dos meios monetários na seara dos danos extrapatrimoniais no direito brasileiro. Inicialmente, há de se mencionar a histórica vinculação da caracterização da lesão não patrimonial com a existência de sentimentos negativos e estados subjetivos do ser, tais como dor, sofrimento, angústia, amargura, vexame, tristeza e humilhação, dentre outros, de modo que a configuração desta dependeria da efetiva modificação do estado psicológico ou espiritual da pessoa. A vinculação do dano não patrimonial a fatores eminentemente subjetivos parece ter sua gênese na interpretação latina, com influências do direito canônico, do direito comum germânico, consagrando expressões como o pretium doloris e o Schmerzensgeld2. Para este segmento doutrinário e jurisprudencial, consistindo o dano extrapatrimonial em sofrimento infligido à vítima, não se apresentaria possível a sua restituição ao estado anterior à lesão, de forma que dever-se-ia, ao menos, ofertar a esta certa quantia em pecúnia, a fim de aplacar a angústia e a frustação experimentadas pelo fato lesivo, compensando-se o lesado (compensatio doloris) com a possibilidade de adquirir certos bens imateriais. Tem albergado a jurisprudência nacional, neste sentido, em verdadeira lógica do tudo ou nada, a errática conclusão de que, não sendo possível o retorno da vítima ao statu quo ante, melhor seria atribuir a esta determinada soma em dinheiro, sob pena de deixá-la ao desamparo, sem se atentar para o fato de que, em muitos casos, a recomposição parcial do bem existencial lesionado é preferível, ainda que cumulada a obrigação de fazer com a condenação de certo valor monetário. O ponto ora debatido guarda estreita conexão com a necessidade, defendida por parcela doutrinária, de se aplicar o postulado da reparação integral ou plena aos danos não patrimoniais3. A utilização do princípio da reparação integral na seara da lesões extrapatrimoniais, no mesmo sentido do acolhimento da noção subjetivista mencionada, tem ensejado o emprego de meios exclusivamente monetários na reparação de tais danos, sob a justificativa de que, não sendo possível a restauração plena do dano suportado, caberia ao magistrado fixar certa monta em dinheiro a fim de compensar o lesado pelos infortúnios sofridos. Cabe registrar ainda o movimento doutrinário no sentido de atribuir à responsabilidade civil uma miríade de funções, além do clássico desígnio reparatório. Tem-se imputado a este campo do direito civil um excesso de funções, em verdadeira esquizofrenia de fins e objetivos, afastando o estudo da responsabilidade civil de seu mais importante desiderato, o de reparar a lesão sofrida. O espraiamento das funções desempenhadas pela responsabilidade civil, especialmente a preventiva e a punitiva, tem desembocado no afunilamento dos meios reparatórios, mediante o uso exclusivo da via monetária. A utilização de remédios outros, contudo, que não a pecúnia, apresenta-se fundamental para uma mais eficiente e adequada reparação dos danos extrapatrimoniais, ofertando-se a tutela mais apropriada à concretização da proteção do direito da personalidade afrontado no caso concreto, atento o julgador às especificidades que cada interesse existencial apresenta. Constata-se, entretanto, que a jurisprudência nacional tende a encarar as formas não monetárias de reparação do dano moral de maneira casuística4, a depender de específicas previsões legislativas, não situando a reparação natural como regra geral do sistema de responsabilidade civil. Parte-se, assim, da falsa premissa de que os modos específicos de reparação, que não se identifiquem com a solução monetária, sujeitar-se-iam à necessidade de explícito acolhimento normativo, sem o qual não seria possível o emprego de expedientes não pecuniários de recomposição de bens jurídicos existenciais. Ocorre que o art. 927 do Código Civil de 2002, de larga abrangência, deixou de esmiuçar as formas de reparação do dano extrapatrimonial5. Do mesmo modo, o art. 944 da citada codificação, limita-se a prescrever que a indenização mede-se pela extensão do dano. Esta amplitude conferida ao sistema de reparação de danos no Brasil não pode ser interpretada como uma limitação imposta ao intérprete, mas ao revés, como cláusula geral que permite os mais diversificados modos de reparação da lesão extrapatrimonial. Recentemente, no direito brasileiro, algumas decisões têm albergado a possibilidade de reparação específica de danos não patrimoniais, alargando o rol de instrumentos disponibilizados ao ofendido. No Recurso Especial n. 1.771.866/DF, o Superior Tribunal de Justiça condenou o autor da obra "Operação Banqueiro: as provas secretas da Operação Satiagraha", que teria retratado o Ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes de forma desabonadora, a publicar, nas próximas edições do livro indicado, a íntegra do acórdão condenatório proferido pelo TJDFT ao final de cada exemplar, com a mesma fonte e no mesmo tamanho padrão de todo o corpo da obra literária. Em outro caso emblemático, fora julgada parcialmente procedente demanda intentada pela deputada Maria do Rosário Nunes, contra Jair Messias Bolsonaro, condenando-se este à compensação por danos morais no valor de R$ 10.000,00 e a tornar pública a sentença em sua página oficial no canal YouTube, sob pena de multa diária. A reparação natural, entretanto, não está restrita às hipóteses de danos à honra ou à imagem. Em tempos de COVID-19, também na seara médica a utilização de meios não monetários pode se apresentar como forma mais adequada de reparação da lesão. Assim, em caso de enfermidade ou de deformidade estética, pode o magistrado determinar que o lesante adote todas as medidas cabíveis ao completo restabelecimento do paciente6. Pense-se, a título exemplificativo, no caso do indivíduo que, acometido de uma simples gripe ou outra enfermidade menos grave, acabe por ser infectado em determinado estabelecimento hospitalar, por falta de higienização adequada do local ou por erro médico. Nada obsta que o hospital ou a clínica, responsáveis pela deflagração do ato ilícito, sejam obrigados a providenciar o tratamento adequado ao paciente, com a sua respectiva internação em leito de UTI ou enfermaria, bem assim a disponibilizar a medicação necessária, de acordo com os preceitos médicos vigentes. Na hipótese de a vítima não possuir mais confiança nos médicos ou na instituição que perpetrou o ato ilegal, ou não dispondo esta de condições estruturais e técnicas adequadas, parece possível que o magistrado determine que a entidade médica proveja a internação do paciente em outro estabelecimento hospitalar, ao invés de simplesmente condená-la a pagar determinada soma em dinheiro. No mesmo sentido, a empresa que deixou de adotar as medidas preventivas recomendadas para a não disseminação do vírus, pode ser compelida a providenciar a internação do empregado ou prestador de serviços em hospital particular, a fim de que este receba o tratamento adequado. Assim também o particular, pessoa física, que tenha causado, de forma negligente, a transmissão da doença a terceiro. O mero ressarcimento monetário, nestes casos, pode se revelar instrumento inútil à reparação do dano, uma vez ceifada a vida da vítima ou estabelecidas lesões permanentes em sua saúde. *Cícero Dantas Bisneto é mestre em Direito Civil pela Universidade Federal da Bahia (2018). Doutorando em Direito Civil pela USP. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e Juiz Eleitoral do TRE/BA. Associado Titular do IBERC. __________ 1 Esta circunstância não restou desapercebida por René Demogue que, já em 1897, sustentava não contar a responsabilidade civil com meios tão diversificados de reparação quanto os empregados para a perpetração de ilícitos (DEMOGUE, René. Reparación civile des délits. Paris: Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1898, 44-47). 2 "Los términos 'daño moral', que designan este tipo de perjuicio extrapatrimonial en su acepción más extendida, tendrían su origen en una interpretación latina, y gracias a la influencia del Derecho canónico, de la institución del Derecho germánico antiguo 'Wergeld' o 'rescate de la sangre' o 'dinero del dolor'. Esta acepción, desde la cual nació el concepto moderno del Derecho alemán 'Schmerzensgeld', también fue utilizada y aplicada en la península itálica, como asimismo en los antiguos territorios francos" (ZAMORANO, Marcelo Barrientos. Del daño moral al daño extrapatrimonial: la superación del pretium doloris. Revista Chilena de Derecho, v. 35, n. 1, p. 85-106, 2008, p. 86). Em sentido análogo: DE CUPIS, Adriano. Il danno: teoria generale della responsabilitá civile. Milano: Giuffrè, 1946, p. 31. 3 Defendemos, ao revés, no que tange aos direitos da personalidade, a utilização do princípio da reparação adequada, voltado este a perquirir as medidas mais eficazes a reparar o bem imaterial transgredido, ciente o julgador de que o restabelecimento integral das condições anteriormente existentes não se revela possível. A este propósito, cf.: DANTAS BISNETO, Cícero. Formas não monetárias de reparação do dano moral: uma análise do dano extrapatrimonial à luz do princípio da reparação adequada. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2019. Olivier Moreteau, em sentido análogo, entende que o princípio da reparação integral constitui um mito, ou, no máximo, uma orientação judicial conveniente, embora muitas vezes enganosa (MORÉTEAU, Olivier. Basic questions of tort law from a French perspective. In: KOZIOL, Helmut (Ed.). Basic Questions of Tort Law from a Comparative Perspective. Wien: Jan Sramek Verlag, 2015, p. 89). 4 Diferentemente, no Direito alemão, prevalece, como regra geral, sempre que possível, a reparação específica da lesão: "La pretensión de indemnización de daños se encamina em primer lugar a obtener el resarcimiento 'in natura'. Esto se deduce del § 249, inc. 1°: el deudor está obligado a 'restablecer la situación que existiría si las circunstancias que obligan a indemnizar no se hubiesen dado'. Esta no es necesariamente la misma situación que antes había existido, sino que hay que tener en cuenta el previsible desarrollo posterior de los hechos" (LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Versão espanhola e notas de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1958, p. 227-228). Assim também: LANGE, Hermann; SCHIEMANN, Gottfried. Schadensersatz. 3. ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 2003, p. 5 "Por outro lado, o art. 927 do CC, ao tratar da obrigação de reparar o dano, evidentemente não afirma que esta é obrigação de pagar soma em dinheiro. Foi o processo civil, ou mais precisamente a sentença condenatória, que transformou a obrigação de reparar o dano em obrigação de pagar soma em dinheiro" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, v. 2, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 504). 6 Em caso de erro médico, já se decidia, nos idos de 2011, que, além do pagamento em pecúnia, deveria o lesante ser compelido a realizar cirurgia plástica reparadora, com o escopo de amenizar as marcas deixadas pela deficiente prestação de serviço (TRF-5, Ap. Civ. 428094-RN (2003.84.00.008453-3, Rel. Bruno Leonardo Câmara Carrá, julg. Em 18.08.2011). __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

terça-feira, 7 de julho de 2020

quinta-feira, 2 de julho de 2020

terça-feira, 30 de junho de 2020

sexta-feira, 26 de junho de 2020

quinta-feira, 25 de junho de 2020

Texto de autoria de Gabriel de Freitas Melro Magadan A pandemia que estamos vivendo, e que se alastra desordenadamente em escala global, tem trazido também ao direito questões que devem ser analisadas e debatidas em múltiplas dimensões jurídicas. O tema da incidência da chamada força maior ganha relevância no contexto do debate sobre a reponsabilidade civil e suas excludentes. E traz consigo à discussão se tal evento sanitário, em sua magnitude e impacto sobre a vida e a saúde das pessoas, e de seus inevitáveis desdobramentos sociais e econômicos, constitui-se em fato extraordinário - e necessário - suficiente para afastar por si só a reponsabilidade pelos danos verificados. A questão comportará diferentes respostas de acordo com a situação específica envolvida, nas variadas esferas das relações humanas, envolvendo o direito público e o privado, o poder estatal e os cidadãos; desde o âmbito das interações pessoais às incontáveis transações comerciais. A hipótese que surge de modo evidente é a que indaga quanto à natureza jurídica de um fato estranho ao ordinário dos acontecimentos. Ao fato que se interpõe constituindo-se obstáculo intransponível aos sujeitos de um vínculo previamente estabelecido (contratual) ou em razão do cometimento de um ilícito civil (extracontratual). A discussão leva ao enfrentamento do problema que em nosso ordenamento vem expresso de forma conjunta e indistinta nas locuções caso fortuito ou força maior, ficando reservada à doutrina, e, eventualmente, à jurisprudência, a distinção. O entendimento não é uníssono, ora caminha para a discriminação de fatos, entre os que decorrem da ação humana (caso fortuito) ou da ação da natureza (força maior); ora, ainda, na apuração de requisito objetivo (externalidade, inevitabilidade) ou subjetivo (ausência de culpa, cautela e previsibilidade). Na prática, ambas conduzem ao mesmo resultado que é a exoneração a responsabilidade. Entre nós, Agostinho Alvim, por exemplo, filiando-se à corrente francesa liderada por Colin et Capitant, entendeu que a diferença se daria em face do fundamento da responsabilidade (se baseada na culpa ou no risco)1. No caso fortuito, a impossibilidade de cumprimento de uma obrigação seria relativa (impossível para o sujeito envolvido) e na força maior a impossibilidade é absoluta, ou seja, é impossível para qualquer pessoa. A proposição é admitida na jurisprudência pátria, destacando as hipóteses do fortuito interno e externo. Na responsabilidade fundada na culpa bastaria o caso fortuito para exonerar-se; no risco, não haveria a exoneração. No fortuito interno persiste o nexo de causalidade verificável no risco envolvido na atividade do agente, caso do serviço de transporte, bancário, cujo alargamento do instituto se tem feito por força da jurisprudência, abarcando casos que seriam previsíveis e esperados no interno de suas práticas econômicas. Somente a força maior, também denominado fortuito externo, seria passível de exoneração. Nesses termos, apenas o acontecimento tido por "irresistível", "imprevisível" e "exterior", é que admitiria exclusão da reponsabilidade. Resta a dúvida se a imprevisibilidade poderia também constituir um requisito para a escusa da obrigação indenizatória. A doutrina não é unânime. Caio Mario, por exemplo, defendia que não o era, afirmando que mesmo o evento previsível adviria com "força indomável e irresistível", e que a imprevisibilidade deveria ser considerada quando determina a inevitabilidade. Apontava a respeito da diversidade de autores para os quais somente haveria exclusão da responsabilidade no "fato absolutamente imprevisível", que se distinguiria do fato "normalmente imprevisível", o que "importaria na apuração em cada caso de saber quando é absoluta e quando é normal", recaindo, na sua visão, ao "requisito da inevitabilidade". Os acontecimentos de caso fortuito ou força maior constituiriam excludentes de responsabilidade quando demonstrado que do fato decorressem consequências que não pudessem ser evitadas pelo agente, de forma necessária2. Os fatos iniciados ou agravados pelo agente, nessa lógica, não se excluem, vindo ele a responder integralmente. A vis maior ou força maior remonta à sua origem ao direito romano e tem seu posterior desenvolvimento teórico nos sistemas romano-germânicos, especialmente durante o processo de codificação3. A proposição de force majeure associada ao cas fortuit, de forma sinonímia, era já prevista no Code Civil francês de 1804, servindo de referência a diferentes legislações, inclusive a nossa, no artigo 393 do Código Civil. É destacada como fato necessário, que foge ao controle e à vontade das partes, de modo inevitável e irresistível. Os prejuízos verificados decorrem de uma causa estranha (cause étrangère) aos sujeitos envolvidos, dado que por força extrínseca impede o cumprimento de uma obrigação contratual ou rompe o nexo de causalidade na responsabilidade pelo ato ilícito. O evento denominado por força maior pode decorrer de um fato da natureza, uma catástrofe ambiental, um terremoto, um tsunami, ou uma pandemia, ou mesmo de uma ação humana externa4. É importante ter presente que determinada situação como a de um surto epidêmico pode se revestir de características que venham a afastar responsabilidade, mas haverá também em algum momento que se considerar a existência de um "novo normal", que se dá no curso da pandemia, e no qual as medidas de contingenciamento, cuidado e precaução, tornam-se imprescindíveis. Em tal cenário a simples alegação de inevitabilidade pode não ser mais um argumento suficiente a eximir de responsabilidade. O governo brasileiro recentemente expediu uma medida provisória (MP 966 de 14 de maio de 2020) tentando proteger o agente público de responsabilidade pelos seus atos. Debate-se acerca da sua eventual inconstitucionalidade. A tentativa de disciplinar regras de inopino, ainda que calcada em boas intenções, pode fortalecer o caos e a insegurança jurídica. Não se pode esquecer que existem mecanismos na própria legislação que permitem ao julgador a avaliação do caso concreto e a eventual exoneração de responsabilidade, diante inclusive de situações extremas como no caso de necessidade. Veja-se o cruel dilema que se teve notícia na Itália onde médicos tiveram que escolher entre seus pacientes os que deveriam sobrevier. Decisão que está entre os males mais perversos das consequências de uma pandemia, que afeta não só o doente, mas o sistema de saúde como um todo. Os dissensos, ora ideológicos, ora com fundamento científico, sujeito às falsificações, são maiores que os consensos. A ausência de certeza nesse contexto deve também contribuir para uma maior dificuldade na análise dos casos concretos sob a ótica da responsabilidade civil e suas consequências indenizatórias. O surto global da doença que carrega o vírus, em seu potencial de contaminação, é inédita à atual geração. A ocorrência de surtos epidêmicos, no entanto, e o seu fenômeno e transitoriedade são conhecidos da ciência, e desde 1917, na então chamada gripe espanhola, não alcançava os índices de disseminação e impacto social e econômico como agora. E seu prolongamento talvez sequer encontre parâmetros precedentes. No âmbito da responsabilidade estatal, pode-se até mesmo questionar se a pandemia em si é um evento absolutamente imprevisível, e se nesse caso poderiam ser evitados os seus efeitos. Em obra clássica no direito brasileiro, de 1937, Caso fortuito e teoria da imprevisão, Arnoldo Medeiros já destacava que a noção de caso fortuito e força maior pode variar conforme as condições de fato em que se verifique o acontecimento em consideração ao progresso da ciência e a capacidade de previdência humana5. O que traz a indagação a respeito da situação que se enfrenta com a COVID-19. A possibilidade epidêmica, na gravidade enfrentada não era estranha à ciência, vários são os indicativos apontados por extensa produção de pesquisa ao longo dos anos. A última epidemia em escala global, como se disse, ocorreu há cem anos, e estudos científicos de virologia e infectologia ao longo do tempo apontavam que o fato poderia se repetir. A dúvida era em que momento. O evento estava na ordem dos acontecimentos prováveis, e aparentemente ignorados pelos agentes públicos responsáveis por políticas de prevenção, a fim de evitar ou diminuir o impacto de consequências desastrosas. A respeito da exoneração da responsabilidade, no que diz respeito à força maior, será fundamental a avaliação concreta das circunstâncias e a observação dos fatores que concorreram de forma preponderante para resultados tidos por lesivos. A existência de uma situação extraordinária, compondo-se de fato necessário, que impede o cumprimento de uma obrigação ou que interrompe o nexo causal e afasta a conduta do sujeito frente ao dano. A mera dificuldade não pode servir ao oportunismo da escusa. Há que se separar também os momentos, anterior e posterior ao início da pandemia, e identificar as condições objetivas de cada caso. Outro fator relevante é a verificação da possibilidade de interação entre múltiplas causas, e do chamado fenômeno concausalidades ou mesmo da concorrência entre causas, nas quais diferentes cadeias causais podem agir, contribuindo ou se interpondo na produção do resultado danoso, tornando a individualização dessas variáveis um aspecto importante na imputação de responsabilidade. São, por certo, algumas indagações que se põem aqui de modo propositivo ao debate que se fará presente e que terá lugar na controvérsia a respeito desse insidioso e relevante tema. *Gabriel de Freitas Melro Magadan é doutor em Direito Civil pela UFRGS. Mestre em Direito Romano e da Unificação do Direito pela Università di Roma Tor Vergata'. Advogado e professor no curso de pós-graduação em Responsabilidade Civil na PUC/RS. __________ 1 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 315. 2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, 12ª ed., atualizador Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2018, p. 399. 3 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1966. t. 23, § 2793, p. 77 4 AGUIAR DIAS, José de. Da reponsabilidade civil, Rio de Janeiro: Renovar, XI edição, 2016, p. 935 e ss. 5 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 2ª ed., 1943, p. 147. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

terça-feira, 23 de junho de 2020

quinta-feira, 18 de junho de 2020

Texto de autoria de Maria Cláudia Cachapuz No livro O futuro da natureza humana, Habermas - ao discutir a possibilidade contemporânea de submissão de um embrião que se encontra num estágio de oito células a um exame genético de precaução, para, dentre outras coisas, evitar-se o risco de transmissão de doenças hereditárias quando da realização de um procedimento de fertilização in vitro - lança o debate quanto à possibilidade de alcance de distintas margens de decisão para a tomada de resoluções concretas na vida de relação. Conforme o autor1, ou decide-se de forma autônoma, a partir de considerações normativas que se inserem na formação democrática da vontade, ou resulta-se, noutra margem, sujeito à arbitrariedade de soluções utilitaristas, fundadas em preferências subjetivas, que serão satisfeitas pelo mercado. O assombro de Habermas é relacionado à constatação de que um progresso das ciências biológicas, associado ao desenvolvimento da tecnologia, permite tanto ampliar as possibilidades de ações humanas conhecidas, como possibilitar um novo tipo de intervenção sobre a própria geração da vida do outro - e, por consequência, da responsabilidade pelos danos daí decorrentes. Quando, mais recentemente, há o conhecimento da recomendação do Parlamento Europeu, por meio de resolução normativa, no sentido de que sejam estabelecidas disposições de Direito Civil sobre Robótica - especialmente no campo da Responsabilidade Civil -, por ser "necessário criar uma definição geralmente aceite de robô e de Inteligência Artificial (AI) que seja flexível e não crie obstáculos à inovação"2, de certa forma, observa-se que, mais do que uma margem de decisão, encontra-se adotada uma tomada clara de posição, por parte da comunidade jurídica europeia - até então ainda resistente -, tendente ao estabelecimento de diretrizes gerais de cunho utilitarista no tema. É a posição resultante de uma praxis adotada de acordo com os princípios da racionalidade voltada para fins específicos, no que Habermas identifica uma perigosa transigência sobre o estabelecimento de formas políticas de vida. Seguindo-se essa orientação de mercado, mesmo que a filosofia prática contemporânea tenha a preocupação de elucidar, do ponto de vista moral, os critérios adotados para analisar situações que possam enfrentar os temas (i) do igual interesse de cada um e (ii) do igualmente bom para todos em sociedade, vê-se não haver mais uma convicção paralela do porquê há o dever de ser moral a partir de uma ética universalista a priori. Numa redefinição do alcance do conceito de autonomia, a partida hermenêutica, seguindo a premissa utilitarista, deve ocorrer sob a consideração de uma realidade tecnológica de vida nova, aceita e compartilhada em sociedade, ainda que originada de preferências subjetivas satisfeitas pelo mercado. Não há freio jurídico desejado ao avanço tecnológico, mas apenas uma necessidade de regramento, voltado ao campo dos efeitos - como é próprio ao instituto da responsabilidade civil -, sobre a ampliação do ambiente em que reconhecidos os espaços de compartilhamento de liberdades (reais e virtuais) e os seres que os habitam (reais e virtuais). Esta disciplina sobre os espaços disponíveis, como no exemplo da recomendação do Parlamento Europeu, inclusive, nem mais pressupõe uma universalidade que parta, por definição, da ideia de que vivemos em uma comunidade moral, definida como um agrupamento de indivíduos livres e iguais que se sentem obrigados a tratar uns aos outros como fins em si mesmos. E, aí sim, há o assombro. Textualmente, entre as premissas consideradas para o estabelecimento de um novo consenso para o regramento da responsabilidade civil em tempos de robótica, encontram-se apenas os pressupostos de que (i) existe a possibilidade real de ultrapassagem da capacidade intelectual humana pelo desenvolvimento de uma racionalidade própria à robótica e de que (ii) urge a necessidade de estabelecimento de garantias à (re)inserção do controle humano nos processos decisórios automatizados e definidos por operações algorítmicas. Um exercício jurídico, portanto, que não está mais centrado no teste da universalização das causas originárias desta necessidade de controle - o que se daria pela tônica normativa voltada à determinação de ilicitudes -, mas que se traduz numa preocupação com o campo específico dos efeitos - e, portanto, voltado com maior ênfase a análise exclusiva dos danos. Em outras palavras, na defesa da ética de mercado e em nome do progresso tecnológico, não se deve proibir, mas apenas regrar o que fazer para enfrentar os prejuízos. Tal realidade nem mesmo nas perspectivas mais sombrias de Hannah Arendt - de que "o governo que não é nem da lei, nem dos homens, mas dos escritórios ou computadores autônomos, cuja dominação inteiramente despersonalizada pode vir a se tornar uma ameaça maior à liberdade e àquele mínimo de civilidade sem o qual nenhuma vida comunitária é concebível"3 - seria imaginável como aceita de forma tão automática e natural, como uma simples consequência da evolução cultural e tecnológica da humanidade. O fato é que, quando se parte de uma ética utilitarista, em que toda a construção do juízo - em termos cognitivo, volitivo, normativo - se dá por uma ética de iguais interesses, o risco de ausência de uma reflexão moral de caráter amplo, mesmo que a posteriori, é sempre existente. A construção de uma disciplina normativa para a responsabilidade civil em tempos de automação ou mesmo em momentos excepcionais que demandem o enfrentamento de questões de maior emergência numa era tecnológica - como a atualmente vivida em tempos de pandemia - exige, portanto, reflexões sérias que devem ir além das fronteiras da simples ponderação acerca de uma ética de mercado. Primeiro, ter consciência de que há razões suficientes a exigir pré-compreensão que não esteja fundada num raciocínio estritamente pré-etico, como apontado por Singer no seu Ética Prática4. Ainda que exista escassez de meios e urgência no atendimento de demandas, o debate a ser enfrentado não pode ser resumido, exemplificativamente, à discussão rápida de a quem deva se entregar o respirador disponível seguindo-se o protocolo asséptico de realidades genéricas. Não se trata de um "ponto sem retorno", como alertaria Bauman5, em termos interpretativos. Ao contrário, é necessário retomar o teste da universalização para a questão particular e compreender em que medida se dá a construção de um juízo deontológico suficiente e com pretensão de correção para o atendimento da situação em análise, observadas (i) as condições fáticas e jurídicas que se apresentem para o caso e (ii) a conduta esperada e capaz de ser universalizada para situações assemelhadas em perspectiva futura. Segundo, é preciso ter claro que o estabelecimento de princípios gerais a toda normatividade nova deva igualmente passar por um reexame das questões pertinentes aos direitos de personalidade em termos universais - pela capacidade de ser válido a todos os que se dispõem ao compartilhamento desses novos espaços de liberdade -, ainda que exigido um condicionamento prévio, embora cauteloso, à aceitação de ausência de freios aos avanços tecnológicos. Veja-se que a exigência de uma capacidade reflexiva, para a construção de juízos, em termos volitivos e normativos, conduz, justamente, à dupla dinâmica de enfoque em relação à dimensão de autonomia à pessoa - como individualidade e como intersubjetividade -, aproximando a discussão filosófica do campo de análise da liberdade em termos jurídicos. Quando se fala em autonomia, se está, em verdade, discutindo questão mais ampla que a pressuposta num direito geral de liberdade à condição da pessoa. Habermas é quem estabelece uma distinção bastante clara: os conceitos se diferenciam pelo âmbito de sua abrangência. Enquanto a liberdade é sempre subjetiva, porque fundada nas peculiaridades do indivíduo - suas máximas de prudência, preferências ou motivos -, a autonomia é um conceito que pressupõe uma estrutura de intersubjetividade, determinado por máximas aprovadas pelo teste da universalização. Isso significa compreender que, para efeito de análise de qualquer problema posto dentro das bases de um discurso jurídico, ainda que se possa reconhecer a liberdade à pessoa em abstrato, é necessário que lhe seja possível visualizar também autonomia em potencial, porque autorizada a percepção como participante de uma comunidade moral. Participar dessa forma de linguagem não importa, portanto, em simples verificação de pressupostos de liberdade em sociedade, pelas escolhas que são desejadas ou idealizadas de forma ampla. É preciso que se reconheça a capacidade de correção na construção de juízos pela perspectiva do outro - justamente com quem se compartilha os espaços de liberdade no âmbito público. Como ressalta Sandel, quando a ciência avança mais depressa do que a compreensão moral, homens e mulheres lutam para articular seu mal-estar. E este incômodo só existe porque há o sentimento de ameaça sempre presente quanto aos fins que o próprio ser humano, em sociedade, pretende ver alcançados no exercício de sua liberdade. Não é, necessariamente, uma inquietação decorrente do avanço tecnológico em si mesmo, mas do que é feito desse progresso em perspectiva futura. E, portanto, de como lidar com estruturas morais que são capazes de afetar tanto a natureza das coisas como o que é produto do mundo de cultura: "O desafio é identificar como essas práticas reduzem a nossa humanidade" e, por isso mesmo, ameaçam aspectos de liberdade e de "florescimento"6 do que se reconhece como humano na contemporaneidade. Um desafio e tanto em tempos de automação e pandemia. *Maria Cláudia Cachapuz é magistrada. Professora universitária da UFRGS e Feevale/RS. __________ 1 HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. São Paulo, Martins Fontes, 2004. 2 Resolução do parlamento Europeu, de 16 de fevereiro de 2017, que contém recomendações à Comissão sobre Disposições de Direito Civil sobre Robótica (2015/2013 -INL). 3 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. São Paulo, Companhia das Letras, 2004, p. 66. 4 SINGER, Peter. Ética práctica. Madrid, Akal, 2009, p. 26. 5 BAUMAN, Zygmunt. Vigilância líquida. Rio de Janeiro, Zahar, 2013, p. 106. 6 SANDEL, Michael J.. Contra a perfeição. Ética na era da engenharia genética. Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2013, p. 35. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

terça-feira, 16 de junho de 2020

Texto de autoria de Gisela Sampaio da Cruz Guedes De inegável utilidade prática, a cláusula penal, no nosso sistema, cumpre múltiplas funções. A doutrina ora alude à sua função ressarcitória ou de pré-fixação das perdas e danos, ora à sua função sancionadora, havendo mesmo quem atribua ao instituto uma função garantista da dívida, referindo-se a uma acepção mais ampla do termo "garantia"1. A multiplicidade de funções da cláusula penal revela parte das controvérsias que cercam o instituto. Independentemente da função que exerça, no nosso sistema a culpa é pressuposto da cláusula penal. Afinal, o artigo que abre o capítulo sobre cláusula penal no Código Civil estabelece que "[i]ncorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora" (artigo 408 do Código Civil). A referência à culpa é, portanto, expressa. Como já observou Pinto Monteiro, à luz do Direito português que, como o nosso, também se refere à culpa de maneira expressa, "[a]s partes até podem estipular o direito à pena independente de culpa: tratar-se-á, porém, neste caso, de uma cláusula de garantia, não, porém, de uma cláusula penal, pura e simplesmente"2. A questão releva, alerta Pinto Monteiro, sobretudo "para efeitos de qualificação da figura acordada entre as partes e tem interesse para saber se a soma prefixada é susceptível de ser reduzida, uma vez preenchidos os requisitos do art. 812"3. Assim como o artigo 812 do Código Civil português, o artigo 413 do nosso Código Civil impõe - e não apenas faculta, como observa Gustavo Tepedino4 - que o julgador reduza a cláusula penal nas hipóteses ali referidas. Trata-se de norma de ordem pública, que não pode ser afastada pelas partes. Trazida essa reflexão para os tempos de pandemia, duas questões desde logo se colocam: Até que ponto a cláusula penal será mesmo devida se o descumprimento ocorreu no curso da pandemia? E, ultrapassando-se essa primeira indagação, pode o julgador pelo menos reduzir a cláusula penal com base no grau de culpa do devedor levando em consideração a pandemia? Em relação à primeira questão, deve-se desde logo observar que o fato de o descumprimento ter ocorrido no curso na pandemia não é, por si só, significativo. A pandemia precisa ter provocado a impossibilidade definitiva da prestação. Se a prestação não foi cumprida porque se tornou impossível em razão da pandemia, não há que se falar em "culpa" do devedor, então não faz sentido o devedor responder pelas consequências do descumprimento. A cláusula penal não incide nesta hipótese. Aqui cabe apenas um alerta geral sobre a qualificação da pandemia como um evento extraordinário, imprevisível e inevitável. Essa qualificação em abstrato não produz qualquer efeito no nosso sistema, que simplesmente não se adequa a soluções em tese, prontas e acabadas para qualquer contrato, devendo-se antes verificar qual impacto concreto a pandemia do Convid-19 produz sobre o programa contratual em causa. Como evento extraordinário, que inegavelmente é, a pandemia tem potencial para preencher o suporte fático de incidência tanto do regime do caso fortuito ou de força maior, como também dos regimes estabelecidos pelos artigos 317 e 478 do Código Civil, mas certamente não poderá servir de escusa geral, para justificar todo e qualquer descumprimento ocorrido no seu curso. No Direito brasileiro, o caso fortuito ou de força maior é considerado uma excludente de responsabilidade civil que, ao lado do fato exclusivo de terceiro e do fato exclusivo da própria vítima, interfere na cadeia causal, provocando a sua interrupção. Nos termos do artigo 393, caput, do Código Civil, "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado". Diz-se, por isso mesmo, que "tanto o caso fortuito quanto o de força maior desincumbem o devedor de responder pelas perdas e danos a que a sua inexecução deu causa"5. Evidentemente, não poderá haver concorrência da conduta do obrigado com o fato que se pretende caracterizar como caso fortuito ou de força maior. Caso se apure a concorrência do devedor com o evento que impossibilitou o cumprimento de sua obrigação, há imputabilidade, podendo o devedor, em princípio, ser responsabilizado pelo inadimplemento (e, assim, também, pela cláusula penal)6. Isso explica a consideração histórica de que "para a caracterização do caso fortuito (...) este jamais pode provir de ato culposo do obrigado" e de que "o fortuito começa onde acaba a culpa"7, feita numa época em que "culpa" e "nexo causal" eram elementos da responsabilidade civil a todo tempo confundidos. Para que determinado evento possa ser considerado caso fortuito ou de força maior, exige-se a presença de certos requisitos, sem os quais o devedor não se eximirá de responder. Requisitos essenciais para a configuração do fortuito são a inevitabilidade, isto é, o fato que impede o cumprimento da obrigação deve ser irresistível, bem como a necessariedade, uma vez que só exclui a responsabilidade do devedor o fato do qual a inexecução seja resultado direta e imediata8. Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 393 determina que "O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". A respeito do requisito da inevitabilidade, diz-se também que meras dificuldades, ainda que ingentes, não são suficientes para caracterizar o fortuito9. Como já adiantado, a razão pela qual, diante de um caso fortuito ou de força maior, o devedor, em regra, não responde pelos prejuízos sofridos pelo credor em razão da inexecução, é o rompimento do nexo de causalidade com a ocorrência do fortuito10. Assim, se ficar demonstrado que o devedor não cumpriu a prestação que lhe incumbia em razão, pura e simplesmente, da pandemia, que o impediu mesmo de cumprir, tornando a prestação objetivamente impossível de ser cumprida, afastada estará a cláusula penal, porque não se estará diante de "verdadeiro" inadimplemento. Se o descumprimento decorre exclusivamente do fortuito, não há que se falar também em "concorrência de causa", nem mesmo em culpa do devedor. No entanto, pode ocorrer de a pandemia não ter provocado o inadimplemento, mas apenas dificultado o cumprimento da prestação, caso em que a cláusula penal continuará sendo, a princípio, devida. E é importante que assim seja, porque, do contrário, corre-se o risco de a pandemia acabar servindo de escusa geral para justificar todo e qualquer descumprimento, eximindo o devedor das consequências daí decorrentes. Nessa hipótese, em que a cláusula penal é devida, é que se coloca a segunda questão: pode o juiz reduzi-la com base no grau de culpa do devedor? O artigo 413 estabelece que "[a] penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". Este dispositivo traz, claramente, duas hipóteses de redução, que devem ser analisadas separadamente: (i) o juiz pode reduzir a cláusula penal "se a obrigação tiver sido cumprida em parte"; e (ii) ou "se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". O advérbio "equitativamente" alude à ideia de equidade, que é um dos conceitos jurídicos indeterminados mais abertos. Segundo a Professora Judith Martins-Costa, na primeira hipótese de redução, o advérbio deve ser lido como se o legislador tivesse simplesmente se referido ao postulado normativo da proporcionalidade11: "A penalidade deve ser reduzida proporcionalmente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte". Não se trata, evidentemente, de uma proporcionalidade matemática12, mas antes axiológica, até porque o devedor pode ter cumprido a maior parte do contrato, mas deixado de cumprir a parte que mais interessava ao credor. A rigor, o julgador deve primeiro observar se a prestação principal comporta um cumprimento parcial, para só depois, em caso positivo, reduzir a cláusula penal, levando em consideração sempre o interesse do credor, quer dizer, a relevância para o credor da parcela que foi cumprida e se esse cumprimento parcial atendeu, de fato, aos seus interesses e expectativas. Dito isso, essa primeira hipótese do artigo 413 não suscita muita discussão. Já não é assim com relação à segunda hipótese de redução - essa, sim, objeto de inúmeras controvérsias -, em cujo texto o legislador se valeu de mais de um conceito jurídico indeterminado: "montante manifestamente excessivo", tendo-se em vista a "natureza" e a "finalidade do negócio". Aqui o advérbio equitativamente ganha outra conotação, como se o legislador tivesse dito: "A penalidade deve ser reduzida razoavelmente pelo juiz se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio'13. O comando da segunda parte do artigo 413 também não autoriza o julgador a reduzir a cláusula penal, mas antes impõe que a redução seja feita, levando-se em consideração dois critérios objetivos: a natureza e a finalidade do negócio. A razoabilidade, que aqui reverbera como uma das facetas da equidade, não é sinônimo de bom senso, nem pode servir de escusa para o julgador deixar de fundamentar a sua decisão. Trata-se, a rigor, de um postulado normativo, a ser considerado na fundamentação da decisão. E a que alude o legislador, ao se referir a esses conceitos jurídicos indeterminados? Diz a doutrina, atenta às expressões empregadas no dispositivo, que o julgador deve observar inúmeros fatores. Trata-se de um contrato internacional ou nacional? De que tipo negocial se trata? O contrato era oneroso ou gratuito? A cláusula penal estava inserida num negócio fiduciário, cujo descumprimento atingia também a confiança depositada na contraparte? Qual espécie e modalidade de cláusula penal se discute14? Qual foi o efetivo poder de negociação das partes? O contrato era paritário ou foi firmado por adesão? Em que segmento de mercado aquele programa contratual se insere? Quais são os usos e costumes daquele mercado? Qual era a finalidade econômica perseguida pelas partes? Quais foram os prejuízos sofridos pelo credor? O descumprimento lhe trouxe alguma vantagem15? Para além de todos esses fatores, há, ainda, quem acrescente que o julgador deve considerar nessa redução o grau de culpa da parte inadimplente16, o que poderia ser usado em tempos de pandemia, mais uma vez, como escusa para reduzir toda e qualquer cláusula penal. Este critério, porém, deve ser analisado com cautela. Se é verdade que a equidade é um conceito muito aberto, que impõe a construção de uma solução justa e adequada para o caso concreto, também é igualmente verdade que "o artigo não alude a qualquer requisito subjetivo, como o estado psicológico ou anímico do contratante"17. A culpa é pressuposto para incidência da cláusula penal, mas o legislador não autoriza o juiz a reduzi-la com base no grau de culpa do devedor, se este tiver, de fato, causado o descumprimento do contrato. O que pode ocorrer, na prática, é uma concorrência de causas entre a conduta do devedor e o fortuito18, em que até se poderia cogitar da redução da cláusula penal por uma questão de concorrência de causas, mas isso nada tem a ver com as hipóteses referidas no artigo 413 do Código Civil. Já o parágrafo único do artigo 944 estabelece que, "[s]e houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização", mas aqui não há sequer uma única palavra sobre cláusula penal (e, não custa lembrar, a cláusula penal pode até nem cumprir função indenizatória). Além disso, a expressão "gravidade da culpa" ali referida já foi alvo de inúmeras críticas19. Se no artigo 944 a doutrina critica a referência à culpa, por qual razão deveria o intérprete introduzir esse elemento no artigo 413, cuja redação sequer alude à culpa? Se no artigo 413 o legislador preferiu não abrir a "porta" para a culpa, por que, então, deveria o intérprete introduzi-la pela "janela" da equidade? Não é preciso dizer muito para explicar que a excessividade da cláusula penal deve ser apurada no momento em que o devedor incorre na pena, e não no momento em que a cláusula penal foi pactuada, o que tem relevância para os contratos que não são de execução imediata. Faz todo sentido que assim seja, porque "a excessividade diz respeito ao sinalagma funcional, ou dinâmico, e não ao sinalagma genético, ou estático"20, tanto é que a ação cabível é a de revisão da cláusula penal, e não a de nulidade (esta teria lugar se a cláusula penal ultrapassasse o valor da obrigação principal, esbarrando no limite previsto no artigo 412 do Código Civil). É, portanto, no momento patológico da relação, em que há o inadimplemento, que se deve apurar se a cláusula penal é ou não manifestamente excessiva, considerando a natureza e a finalidade do negócio. E o advérbio "manifestamente" revela que o standard da revisão é alto, como não poderia mesmo deixar de ser. Agora, se o programa contratual estiver inserido em segmento de mercado diretamente impactado pela pandemia e, de fato, tiver sofrido os efeitos concretos dela, tornando-se excessivamente oneroso para o devedor, é possível que o devedor nem precise invocar o artigo 413 para tentar reduzir a cláusula penal. Preenchido o suporte fático de incidência do artigo 478 do Código Civil, o devedor poderá não apenas pleitear a revisão da cláusula penal, mas de todo o contrato. Ressalvada essa hipótese, cuja régua de corte também é alta, é sempre bom lembrar que, em tempos de pandemia, os contratos também precisam ser cumpridos, assim como as cláusulas penais. O simples fato de o contrato ter sido descumprido no curso da pandemia não autoriza a redução da cláusula penal, tampouco afasta a sua incidência. No difícil equilíbrio entre punir o inadimplente oportunista, que se profissionaliza na crise, e ao mesmo tempo não consagrar abusos em favor do credor, "sobretudo porque as dificuldades financeiras também atingem bons pagadores"21, é melhor o intérprete não se afastar dos requisitos objetivos estabelecidos pelo legislador. *Gisela Sampaio da Cruz Guedes é doutora e mestre em Direito Civil pela UERJ. Professora Adjunta do Departamento de Direito Civil da UERJ. Professora de Direito Civil dos cursos de pós-graduação do CEPED/UERJ, da FGV e da PUC/Rio. Professora da Escola de Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ. Advogada, parecerista e árbitra. __________ 1 A vantagem representada pela cláusula penal é revelada desde o início da relação, ainda que o devedor, espontaneamente, realize a prestação à qual se vinculou, isto é, ainda que o credor não precise acioná-la. Os efeitos decorrentes da cláusula penal, a rigor, não se operam apenas no momento patológico da relação, quando há o inadimplemento, muito embora seja nessa fase que o credor mais precise dela. Isto porque, desde o início da relação, a cláusula penal estimula o devedor a cumprir a obrigação. 2 Antônio Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnização. Coimbra: Almedina, 1990, p. 685. 3 Antônio Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnização, cit., 685. 4 Gustavo Tepedino, "Efeitos da crise econômica na execução dos contratos". In: Temas de Direito Civil, 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117. 5 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, v. 1, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 709. 6 Orlando Gomes, Obrigações, 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 150-153. No mesmo sentido: Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, v. 1, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 710-711; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso fortuito e teoria da imprevisão, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 147; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado principalmente do ponto de vista prático, v. 14, 11. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 239. 7 J.M. de Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado principalmente do ponto de vista prático, cit., pp. 239-240. No mesmo sentido, por todos: Arnoldo Medeiros da Fonseca. Caso fortuito e teoria da imprevisão, cit., pp. 147-148. 8 Acerca dos requisitos do caso fortuito ou de força maior, entre outros: Judith Martins-Costa, In: Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Comentários ao novo Código Civil, v. 5, t. 2, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp. 288-300; Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. 4, 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 484-485; e Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso fortuito e teoria da imprevisão, cit., p. 147. 9 Judith Martins-Costa, Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 298. 10 Nesse sentido, seja-nos consentido citar, de nossa autoria, O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 165 e seguintes. 11 Judith Martins-Costa, "A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal". In: Araken de Assis, Eduardo Arruda Alvim, Nelson Nery Jr., Rodrigo Mazzei, Teresa Arruda Alvim Wambier, Thereza Alvim, Direito Civil e Processo: estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim, São Paulo: RT, 2007, p. 62. 12 STJ, 4ª T., REsp nº 1.466.177/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, v. u., j. 20.06.2017. 13 Judith Martins-Costa, "A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal", cit., p. 64. 14 Ao se referir às "espécies" de cláusula penal, a doutrina normalmente emprega o termo "espécies" para tratar da cláusula penal de fixação de perdas e danos, da cláusula penal em sentido próprio e da chamada cláusula penal puramente coercitiva, ou seja, costuma-se ligar as espécies às funções que o instituto pode vir a desempenhar em dado programa contratual. Já a expressão "modalidades de cláusula penal" é usada, de maneira geral, para aludir às três modalidades referidas expressamente no art. 409 do Código Civil: cláusula penal compensatória, cláusula penal moratória e cláusula penal em segurança de uma obrigação especial. 15 Por todos, cf. Judith Martins-Costa, "A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal", cit., p. 68-70. 16 Nesse sentido: STJ, 4ª T., REsp nº 1.353.927/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, v. u., j. 17.05.2018. 17 Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, Fundamentos do Direito Civil, v. 2 - Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 398. 18 Sobre a questão da concorrência de causas, cf. Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes, Fundamentos do Direito Civil, v. 4 - Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 95 e seguintes. Há inúmeras hipóteses em que o fortuito pode correr com outras causas: "(...) é o caso, por exemplo, de uma inundação que aconteceu porque os bueiros da cidade não estavam bem dimensionados, mas também porque houve chuva excepcional. São deste tipo as situações mais freqüentemente discutidas na justiça, com concorrência entre fato do responsável e caso fortuito ou de força maior" (Fernando Noronha, Direito das obrigações, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 644). 19 Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, "Artigo 944 do Código Civil: o problema da mitigação do princípio da reparação integral", Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 63, 2008, pp. 69-94; Carlos Nelson Konder, "A redução eqüitativa da indenização em virtude do grau de culpa: apontamentos acerca do parágrafo único do art. 944 do Código Civil", Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA, vol. 29, jan.-mar./2007, pp. 3-34. 20 Judith Martins-Costa, "A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal", cit., p. 71. 21 Gustavo Tepedino, "Efeitos da crise econômica na execução dos contratos", cit., p. 117. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

segunda-feira, 15 de junho de 2020

Texto de autoria de Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho Eis que foi sancionada, com muitos vetos, pelo presidente da República e publicada na sexta-feira, dia 12 de junho, a lei 14.010/2020, que institui regime jurídico emergencial e transitório (RJET) das relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia, em meio ao feriado de Corpus Christi, e no último dia do prazo assinalado para sanção1. O projeto era aguardado com notável interesse pela comunidade jurídica e sua tramitação fora acompanhada de perto pelos meios acadêmicos e instituições científicas dedicadas ao direito privado, que não deixaram de apresentar contribuições e sugestões de aperfeiçoamento de seu texto, resultantes de incansáveis debates em meio digital - para os quais certamente contribuiu o ambiente de isolamento social decretado para conter o avanço exponencial da Covid-19. Seus dispositivos, sob tais circunstâncias, eram já de todos conhecidos e, um por um, vinham sendo citados como embasamento de artigos científicos e, inclusive, como fundamentação de decisões judiciais2. Causou enorme perplexidade, portanto, o veto de nada menos do que 8 artigos no total de 21 que compõem a normativa transitória, ou seja, quase 40% do novo corpo legal. Certamente, a repercussão da extensão do veto, sua eventual derrubada pelo Congresso Nacional, e bem assim o conteúdo final sancionado, diante da relevância dos assuntos tratados, serão objeto de estudos aprofundados já a partir dos próximos dias. A coluna de hoje limita-se, no entanto, a apontar um grave problema associado à disciplina da prescrição (art. 3º) e a perda da chance de solucioná-lo ainda no âmbito do processo legislativo do RJET. Pontue-se que preocupação idêntica suscita a disciplina da suspensão dos prazos da usucapião (art. 10), mas seu desenvolvimento escapa aos lindes deste espaço. Diga-se ainda, em breve parêntese preliminar, que o tema da prescrição passou a ocupar posição de destaque no seio da responsabilidade civil contratual e aquiliana, seja pela gigantesca redução dos prazos operada pelo Código Civil, seja pela possiblidade de sua decretação de ofício pelo magistrado, seja pelas cambiantes interpretações do Superior Tribunal de Justiça em torno do prazo da responsabilidade negocial, dentre outras razões. A suspensão dos prazos nominados no parágrafo anterior em virtude da lastimável pandemia é medida de inegável acerto. Não se duvida disso, tanto assim que, de modo geral, foi muito bem recebida pela doutrina do direito civil em diferentes manifestações por todo o país. E, não à toa, repete o que se praticou em experiências estrangeiras que precederam o Brasil no rumo da evolução da peste (Portugal e Espanha, por exemplo, adotaram política legislativa análoga3). Mas, retomando, qual o problema com o teor do art. 3º (e do art. 10, também) se suspender prazos se revela, afinal, medida adequada ao quadro de calamidade pública subitamente instaurado? A rigor, nenhum. A suspensão projetaria seus efeitos a partir da data da vigência da lei e o faria até o dia 30 de outubro. Aqui, cumpre enfatizar que o problema não está na redação da lei em si, mas no tempo (longo, longuíssimo nas circunstâncias) de tramitação do processo legislativo. Sufragou o legislador a percepção de que a lei nova não poderia, por força de ditame pétreo (Constituição, art. 5º, XXXVI, c/c art. 60, §4º, IV), retroagir para alcançar direitos adquiridos representados (i) pela liberação do devedor beneficiado com a consumação do prazo prescricional e (ii) pela aquisição da propriedade em favor do possuidor que completa o tempo legal que lhe permite usucapir. De maneira que, não podendo agasalhar pretensões contra fatos consumados e situações estabilizadas antes de sua entrada em vigor, teria andado bem o legislador, numa primeira análise, em fazer coincidir o termo a quo da suspensão com o início de sua vigência. O problema só nasce - e, pior, se desenvolve para além do esperado - por conta da demora na tramitação do projeto no Congresso, em especial na Câmara dos Deputados, e na presidência da República, como já assinalado4. Dito fato superveniente afeta sobremaneira a posição jurídica de eventuais credores que, prejudicados com os efeitos da crise sanitária e suas medidas de contenção, não logram interromper o fluxo dos períodos extintivos/aquisitivos em seu desfavor. É de se supor que, de fato, a capacidade defensiva de seus interesses sofra restrições decorrentes da proibição de circulação nas cidades e da própria paralisação da atividade econômica, a influir na coleta de elementos probatórios, contratação de advogados, organização da tese jurídica, dedução de pretensões em juízo etc. Sem falar que, em meio ao surto pandêmico, acabe-se por priorizar, como natural, saúde e segurança em detrimento das relações patrimoniais. Decorre exatamente daí o problema da demora no curso do processo legislativo: é que, apesar de tudo, os prazos materiais continuavam a fluir, solapando direitos, potestades e pretensões. Escapou, no entanto, ao legislador a ideia de que o projeto pudesse tramitar em ritmo incompatível com a celeridade que seu próprio objeto se dispôs a consagrar, vale dizer, a implantação de regime jurídico emergencial e transitório para as relações privadas. Veja-se: os efeitos fáticos da pandemia e seu marco jurídico inicial, com decretação de calamidade pública, se iniciam a partir do mês de março de 2020. Então, da associação da demora da instituição do regime emergencial com o agravamento do ciclo da patologia poderão resultar (evitáveis) injustiças. A rigor, para evitar a iniquidade do deslocamento do termo inicial da suspensão para os idos de junho, poderia o Congresso ter lançado mão do expediente descrito a seguir neste artigo a fim de, ao menos, minimizar os danos produzidos pela excessiva demora para aprovação do comando normativo em questão. Até porque a postergação da vigência foi tornando paulatinamente mais tormentosa a questão, dada a quantidade, que se supõe expressiva, de prazos prescricionais que se consumavam no período de tramitação do projeto de lei. Por certo as pretensões já fulminadas pela prescrição nesse interregno não poderiam ser objeto do regime jurídico transitório, vez que se trata de direito adquirido, inalcançável retroativamente pela nova lei5. De outro giro, há as pretensões que surgiram antes ou durante a pandemia de Covid-19 e cujos prazos prescricionais ainda não se consumaram. Nesses casos, não se está diante de direito adquirido, mas de mera expectativa de direito, razão pela qual não há qualquer óbice à interferência legislativa para aumentar, diminuir ou suspender prazos6. À vista de tais fatores, o melhor caminho, nos parece, seria separar duas situações, quando do momento da vigência da lei nova: - prazos prescricionais em curso; - prazos prescricionais consumados. A solução que projeta efeitos a partir dessa perspectiva dual decorre das melhores teorias de direito intertemporal, de longa tradição no direito civil brasileiro (Clovis Bevilaqua, Eduardo Espínola, Luiz Carpenter, Reynaldo Porchat7), a sopesar, em lógica ponderativa, entre a segurança jurídica proveniente da lei antiga e a justiça que emana da melhor proposição normativa da lei nova (em sentido semelhante, na experiência europeia clássica, destacam-se as lições de Gabba, Roubier e Windscheid). Como resultado, não há fundamento jurídico que obstaculize se considerassem suspensos desde 20 de março os prazos não consumados na data da entrada em vigor da lei nova. Veja-se a dicção do texto em análise e compare-se com a proposta de redação: Art. 3º - Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da vigência desta Lei até 30 de outubro de 2020. Art. 3º (em hipotética redação) - Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, entre os dias 20 de março de 2020 e 30 de outubro de 2020, ressalvados os prazos consumados antes da vigência desta Lei. Como se vê, a elucubração aqui veiculada consiste, em síntese, na alteração do termo inicial dos impedimentos ou suspensões dos prazos prescricionais para o dia 20 de março de 2020, em lugar da contagem do hiato "a partir da vigência desta Lei". Com essa precaução se teria prevenido o significativo esvaziamento da utilidade prática da disposição em decorrência da morosidade do processo legislativo e maior número de interesses dignos de tutela teria sido preservado, assegurando tempo útil de atuação defensiva ao titular da situação jurídica afetada. Atenderia, assim, aos imperativos de justiça e isonomia substancial, levando em conta a explosão dos números de atingidos pela doença em todo o território nacional e as dificuldades mencionadas em termos de capacidade defensiva de direitos, a prejudicar ou impedir as ações de pessoas momentaneamente prejudicadas em virtude das medidas de enfrentamento da Covid-19. A alternativa sugerida para termo inicial do período suspensivo - 20 de março de 2020 - conferiria, inclusive, melhor sistematicidade às previsões legais, dado que a referida data é definida no artigo 1º, parágrafo único, como o termo inicial dos eventos derivados da pandemia do coronavírus, e, ainda, encontra-se mencionada como marco temporal nos artigos 12, par. único; 14 caput e § 1º. A ressalva ao final, para conferir tratamento diferenciado aos prazos já consumados, é de todo necessária tendo em vista a garantia de direito adquirido do devedor beneficiado com o escoamento completo do prazo. *Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor Titular e ex-coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ. Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da PGE-RJ (ESAP). Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado, pareceirista em temas de Direito Privado. __________ 1 Conforme se retira do ofício nº 549 do Senado Federal, do dia 21 de maio de 2020 e disponível aqui, nessa data o projeto de lei foi enviado à sanção presidencial. Desse modo, o prazo de 15 dias úteis para veto da presidência, previsto no artigo 66, § 3º, da Constituição encontraria seu fim em 10 de junho com a consequente sanção tácita do projeto de lei. Exatamente neste dia 10/6, o presidente da República sancionou a lei, vetando vários de seus dispositivos. 2 A título de exemplo, a 36ª Câmara de Direito Privado do TJSP afastou a possibilidade de a administração de condomínio edilício impedir a realização de obras em unidade autônoma, albergando-se, dentre outros fundamentos, no argumento de que o inciso I do artigo 11 do então projeto de lei restringia "a utilização das áreas comuns para evitar a contaminação pelo coronavirus (Covid-19), mas respeitado o acesso à propriedade exclusiva dos condôminos. Mais ainda, o parágrafo único do referido artigo dispõe que a vedação não se aplica às obras 'de natureza estrutural ou realização de benfeitorias necessárias', o que compreende as obras no interior das unidades autônomas". (TJSP, 36ª C.Dir.Priv., AI 2098717-18.2020.8.26.0000, Rel. Des. Abrantes Theodoro, julg. 19.05.2020). 3 Em Portugal, os prazos prescricionais e decadenciais suspenderam-se desde a entrada em vigor da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março de 2020, conforme previsão expressa de seu artigo 7º, item 3, que possui a seguinte redação: "A situação excepcional constitui igualmente causa de suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade relativos a todos os tipos de processos e procedimentos". Na Espanha, a suspensão dos prazos se deu a partir do dia 14 de março, com a publicação do Real Decreto 463/2020, que, em sua quarta disposição adicional estabelece: "Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren". 4 "Como se observa, a norma projetada não pretende ter efeito retroativo - e, (...), ao menos quanto à prescrição e a decadência, nem poderia tê-lo. Esse fato, associado à demora na aprovação do projeto de lei, faz temer que seu escopo acabe por se inviabilizar". (RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Reflexões sobre direitos e pretensões, vistos do berghof: ou, prescrição e decadência na "Montanha Mágica" da covid-19. Disponível aqui). 5 "A proteção do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada tem, no Brasil, status constitucional, na previsão expressa do art. 5°, XXXVI, já transcrito. Mais que isso, por sua condição de direito individual, constitui cláusula pétrea, insuscetível de supressão até mesmo por emenda constitucional (CF, art. 60, § 4º, IV). Como já assinalado, na maioria dos países esta garantia consta de legislação ordinária - o que admite sua derrogação por legislação superveniente - e não da Constituição. Isso significa, portanto, que a importação de doutrina e jurisprudência estrangeiras sobre o assunto deve ter o cuidado de observar essa diferença essencial entre os sistemas jurídicos". (BARROSO, Luís Roberto. Em algum lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal e o novo Código Civil. Disponível aqui). 6 Esse é o entendimento que se observa tanto na jurisprudência quanto na doutrina pátrias: "A prescrição em curso não origina direito adquirido, podendo seu prazo ser aumentado ou reduzido por norma posterior. No entanto, em prol da segurança jurídica, não se pode fazer com que o termo inicial do prazo prescricional reduzido retroaja para uma data anterior à vigência da nova lei. O quinquênio prescricional deve computar-se desde a vigência da Lei 8.240/92". (STJ, 3ª T, REsp 1085903/RS, Relª. Minª. Nancy Andrighi, julg. 20.08.2009). "O credor tem, desde o início, uma situação jurídica complexa, que é adquirida quanto à existência do crédito, mas não quanto à duração da pretensão, razão pela qual lei posterior pode introduzir nesta as modificações. Dito de outro modo, o devedor não tem direito adquirido a se tornar inadimplente a termo". (CORREIA, Atala. Prescrição e decadência: entre passado e futuro. Tese (Doutorado - Programa de Pós-Graduação em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2020, p. 122. 7 De acordo com Reynaldo Porchat, aplica-se à prescrição em curso "A lei nova que abrevia o tempo prescripcional estabelecido pela lei anterior, de modo que a prescripçao se completa uma vez decorrido o menor prazo estabelecido por aquella lei, computado, também por equidade, o tempo decorrido no domínio da lei antiga, salvo se fôr brevíssimo o tempo que faltar depois de publicada a nova lei, ou se, no dia da publicação, já estiver decorrido todo o prazo exigido por esta, pois, nestes casos, a prescripção poderia produzir surprezas que o direito não admittiria, e poderia dar-se mesmo o absurdo de realizar-se uma prescripção em um prazo menor do que o exigido pela lei vigente ao tempo em que ella se verificou". (PORCHAT, Reynaldo. Da retroactividade das leis civis. São Paulo: Duprat & Comp, 1909, pp. 51-52). __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

quarta-feira, 10 de junho de 2020

terça-feira, 9 de junho de 2020

Texto de autoria de Raphael Carneiro Arnaud Neto Introdução Há temas no Direito Privado que são prodigiosos em promover o debate. Há, entretanto, os que façam mais que isso, provocam defesas veementes de posições arraigadas em um conjunto de valores culturais, vivências e traumas pessoais. A conjugalidade é um deles. Reunido à mesa, experimente você, caro leitor desta coluna, suscitar a hipótese de alguém ser condenando a indenizar o cônjuge pela prática de adultério, e comprove que o silêncio não mais terá lugar entre os presentes. Note, a partir daí, que todos já possuem, de largada, opinião formada sobre a matéria sem qualquer reflexão sobre ela. Ao jurista, contudo, exige-se o que Durkheim chamou de distanciamento científico. Estes brevíssimos escritos têm a intenção de questionar se os assim ditos "deveres conjugais", entabulados no artigo 1.566 e incisos do CC/2002, mantêm seu caráter de "deveres jurídicos", de forma a justificar uma reparação civil pelo seu não atendimento. A pergunta ganha relevo ante a aparente falta de consequência do seu inadimplemento, resultante do advento da EC 66/2010 e da mudança paradigmática evolutiva dela derivada. Saímos do antigo divórcio sanção - baseado na culpa de um dos cônjuges por "grave violação dos deveres do casamento que 'tornassem' insuportável a vida em comum", Conforme preleciona(va) o art. 1.572 - para o que hoje se conhece por divórcio fracasso, no qual não mais necessita haver razão culpável para o fim do enlace matrimonial, sendo suficiente a declaração unilateral, íntima e subjetiva de uma das partes, baseada simplesmente no rompimento do desejo de permanência do projeto de vida comum, que por qualquer motivo fracassou. Assim, traçado o roteiro entre a responsabilidade civil e o Direito de Família horizontal, pergunta-se se, de fato, existe uma ponte que liga os deveres conjugais à obrigação de indenizar. Notas curtas sobre a família matrimonial no século XXI Todo bom artigo de Direito de Família se inicia por uma longa exposição histórica das famílias de ontem e de hoje, geralmente vemos nesse tópico o esforço do autor para nos demonstrar, de maneira quase visual, a mudança do "modelo patriarcal de outrora" para a "família eudemonista do tempos atuais"; ou, a passagem da "família instituição", que desconsiderava o individuo isolado em homenagem do coletivo, para a "família instrumento", isto é, aquela que se propõe a ser o ambiente adequado ao desenvolvimento da personalidade de todos e de cada um de seus membros. Sai o patriarcalismo, entra o solidarismo. O formato exíguo desses escritos, contudo, não permite que nos alonguemos por aqui, sob pena de não alcançarmos o ponto ao qual nos propusemos, assim, recomenda-se ao neófito no estudo das famílias, a leitura de qualquer manual familiarista para a compreensão histórica dessa mudança de paradigma. Partimos, portanto, das famílias da pós-modernidade, considerando a inegável posição de igualdade jurídica entre os cônjuges, de mesmo sexo ou não, e a inafastável "liquidez" dos tempos atuais. Entendemos que a permissão e posterior simplificação procedimental do divórcio - hoje possível sem processo judicial, inclusive - provocou consequências determinantes para o sistema familiar, passando o casamento a representar um instrumento para a realização de projetos individuais através de uma comunhão plena de vida, e, não mais, um assunto pertencente ao amplo universo dos parentescos de origem e acertos patrimoniais. A nova responsabilidade civil e o conceito de dano moral Se é indubitável que o Direito de Família mudou, merecendo de alguma doutrina até mesmo nova nomenclatura - Direito "das famílias" -, é igualmente verídico que houve alterações substanciais no estudo do "Direito dos Danos", como também é conhecida a responsabilidade civil. Passamos, em um curto espaço de tempo, da atenção exclusiva com o ato ilícito para a preocupação com o dano injusto, ou injustificado. Assim, a responsabilidade civil deixou de ser uma forma de punir o "culpado" e assumiu o papel de realizar a transferência das consequências danosas a um sujeito distinto do que as sofreu, se e quando existir uma razão jurídica que justifique esse deslocamento1. Se antes o lema era "nenhuma responsabilização sem culpa", agora a preocupação maior está voltada para uma possível irresarcibilidade do prejuízo suportado pela vítima. O que trouxe, também para o Direito das Famílias, hipóteses de responsabilidade civil objetiva, como a que se lê no artigo 932, I c/c o art. 933 do CC/2002. Apesar da constante evolução, não é incomum, de outra banda, que encontremos em diversos julgados a identificação do dano moral baseada na "lição de René Savatier", que, em 1939, afirmou ser dano moral todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. É habitual, portanto, que nossos Tribunais qualifiquem como dano moral a "dor", "sofrimento", "constrangimento" e "vergonha" injustamente suportados pela vítima. Todavia, para os fins aos quais nos comprometemos, aplicamos o conceito de dano moral que nos parece mais adequado, derivado da corrente de pensamento capitaneada pela professora Maria Celina Bodin de Moraes, que, lastreada nos postulados filosóficos de Kant, dá aplicabilidade jurídica à proteção da integridade psicofísica, liberdade de autodeterminação e solidariedade familiar, na qual nos fiamos2. Reparação civil por quebra dos deveres conjugais Sabemos que são pressupostos da responsabilidade civil no Direito brasileiro: (a) o ato ilícito ou dano injusto decorrente da conduta humana, (b) o prejuízo suportado pela vítima e (c) o adequado nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo elemento. Ao aplicarmos tais pressupostos ao âmbito das relações familiares horizontais, logo identificamos ao menos duas teorias conflitantes a versarem sobre a possibilidade de indenização entre cônjuges por quebra dos deveres derivados do casamento. A primeira posição defende que nas relações matrimoniais deve-se ter, por força do descumprimento dos deveres conjugais (art. 1.566 do CC/2002), a deflagração da responsabilidade civil, e, portanto, a consequente indenização pelo inadimplemento de um dever que, para os defensores desse pensamento, é jurídico e dotado de schuld e haftung. A segunda corrente é formada por aqueles que aceitam a responsabilização entre cônjuges, mas apenas e tão-somente nos casos em que haja ilícito absoluto, como previsto no art. 186 c/c art. 927 do CC/2002. Ou seja, apenas haveria conduta geradora do dever de reparar quando a desatenção aos deveres conjugais se qualificasse também como um ilícito civilm mesmo que inexistente a relação familiar. Assim considerado, o marido estaria obrigado a indenizar à esposa por "falta de respeito e consideração", não somente porque este é um dever dele para com ela (art. 1.566, V), mas, porque também o é frente a qualquer semelhante que igualmente mereceria ser respeitado e considerado, face ao dever geral a todos nós imposto de não causar dano a outrem - naeminem laedere ou alterun non laedere -. O olhar lusitano de Pamplona Corte-Real sobre a impossibilidade de indenização entre os cônjuges sustentada exclusivamente na quebra de um dever conjugal, ante a sua aparente falta de injuntividade, face às margens de álea e evolução do espírito de partilha conjugal. Analisando problema semelhante em sistema jurídico diverso, com o criticismo que lhe é inerente e subtitula sua obra, o professor Pamplona Corte-Real, ao examinar o conteúdo do art. 1792º do Código Civil daquele país, que prevê a possibilidade de indenização por danos não patrimoniais causados pelo cônjuge culpado, quando da aferição de culpa para o posterior divórcio, escreve: Perante o Código Civil, um sector da doutrina admitia mesmo que o artigo 1792º., que se reporta(va) à reparação de danos não patrimoniais causados pela dissolução do casamento, não seria impeditivo da indemnizabilidade autónoma dos danos causados por cada situação específica de violação dos deveres conjugais, afirmando ainda que tal indemnizabilidade poderia ser solicitada ao tempo da violação, ou em concomitância com o pedido de divórcio. Argumentava dita doutrina (Duarte Pinheiro, Ângela Cerdeira, Hörster) que os chamados deveres conjugais, verdadeiros deveres jurídicos seriam, não obstante o seu caráter pessoal, e que por isso não seria suficiente o âmbito da reparação prevista no artigo 1792º - limitada aos danos morais conexos com a dissolução do casamento -, antes devendo operar a normal ressarcibilidade civil pela sua violação, a qualquer momento da vivencia conjugal. (...) Mas não era aceitável tal ponto de vista, por várias ordens de razões: em primeiro lugar, porque seria de elementar falta de bom-senso entrever a subsistência dum vínculo conjugal entrecortado com esses pedidos de indemnização de um cônjuge relativamente ao outro; em segundo lugar porque o artigo 1792º ., não obstante o cariz predominante da técnica do divórcio-sanção no Código Civil (vd. art. 1787º) era uma preceito (era) em boa medida sensível à ponderação do livre desenvolvimento da personalidade que o casamento sempre implicita, restrigindo, por isso, a carga patrimonialmente sancionatória, em homenagem à consideração de um mais livre exercício do direito ao divórcio e a reconversão da vida3. O professor português alega que os deveres conjugais se situam numa esfera particularmente autônoma de expressão de livre individualidade dos cônjuges e afirma categoricamente que "por mais que inserida num projecto a dois, não seriam recondutíveis tecnicamente a verdadeiros deveres jurídicos". Defende assim, a inexigibilidade jurídica dos referidos deveres, o que retiraria dos deveres conjugais o caráter de dever jurídico, ainda que assim nominados pela Lei, para qualificá-los apenas como "instrumentos de um projecto de vida em comum" com grandes margens de indeterminação e flexibilidade, por cada casal. É que para Pamplona Corte-Real, paradoxalmente à toda a solenidade legalmente imposta, "o casamento é o ato mais livre que há". Um projeto afetável por margens de álea imponderáveis que se traduziria em um acordo existencial com espírito de partilha de uma vida a dois. Parece, portanto, aproximar-se da segunda corrente por nós apresentada parágrafos acima, trazendo, entretanto, ideias ainda mais contundentes sobre a natureza não jurídica dos já tantas vezes aludidos deveres conjugais. Conclusões A aplicação das regras da responsabilidade Civil entre os cônjuges depende da ocorrência de um ilícito absoluto, devidamente comprovado. A simples violação de um dever conjugal não justifica a indenização de eventual dano moral, que qualifica-se pelo ferimento de um direito da personalidade, ligado à proteção da integridade psicofísica, liberdade de autodeterminação e solidariedade familiar. Aliás, como há tempos escreve Stefano Rodotà4, é justamente a solidariedade familiar, a norteadora das responsabilidades entre cônjuges. Assim, a prática de um adultério, isoladamente, não nos parece suficiente para gerar dano moral indenizável, não obstante o disposto no art. 1.566, I do CC/2002. Também não há que se falar, em nossa opinião, sobre a hipótese de débito conjugal, como qualificada parte da doutrina continua a insistir em pleno século XXI5. Em verdade, seguimos o pensamento de Pamplona Corte-Real. Também no Brasil, os ditos deveres conjugais perderam sua qualidade de dever jurídico. O próprio legislador abriu possibilidade legal para uma reconsideração, ao editar no Brasil a EC 66/2010, que altera o artigo 226, § 6º, CF, derrogando os artigos 1.572, 1.573 e 1.574, CC, que versam sobre as excepcionais possibilidades nas quais o divórcio podia ser consentido e o vínculo conjugal desfeito. O legislador esvaziou o último resquício de oponibilidade desses ditos deveres, o que também aconteceu em Portugal, por ocasião da Lei 61/2008. *Raphael Carneiro Arnaud Neto é professor de Direito Civil dos programas de graduação e Pós Graduação no Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP - Escola de Direito de Brasília - EDB e da Universidade Católica de Brasília - UCB; Professor de cursos preparatórios da Escola Superior de Advocacia - ESA/DF; Mestre e Doutorando em Direito e Ciências Jurídicas Civis pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. __________ 1 MORAES, Maria Celina Bodin de. (2006) Danos morais em família? Conjugalidade, Parentalidade e Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense. 2 Moraes, Maria Celina. (2003). Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 3 CORTE-REAL, Carlos Pamplona; PEREIRA, José Silva. (2011) Direito da Família -Tópicos para uma Reflexão Crítica. Lisboa: AAFDL. 4 RODOTÀ, S. (1964). Il problema della responsabilità civile. Milano: Giuffrè. 5 PINHEIRO, Jorge Alberto Caras Altas Duarte. (2004) O Núcleo Intangível Da Comunhão Conjugal - Os Deveres Conjugais Sexuais. Teses. Coimbra: Almedina. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

segunda-feira, 8 de junho de 2020

Texto de autoria de Nelson Rosenvald e João Victor Rozatti Longhi "Social media is a virtual world that is filled with half bots, half real people"(Rami Essaid, fundador da empresa de cibersegurança Distil Networks) Influencers é uma palavra já incorporada ao nosso cotidiano. Antes restritos ao nicho das "celebridades", a cada momento a técnica de atrair a atenção das pessoas por meio das redes sociais altera a realidade em diversas profissões, trazendo a necessidade de se repensar o assunto em todo o mundo. Em tempos de pandemia, essa realidade se escancarou no cenário jurídico. Como se sabe, hoje produzimos uma quantidade de informação muito superior à que podemos consumir. Por essa razão, se a informação é abundante, a escassez reside em nossa capacidade de armazená-la e processá-la. Nessa contenda entre a digitalização em massa das informações e a "inteligência analógica" do usuário, a atenção, portanto, é a commodity dos novos tempos. As plataformas digitais competem pelo melhor modelo de negócio capaz de prender cada vez mais o usuário ao passo que a "moeda de troca" são nossos dados pessoais, já que é possível revelar precisamente nossas preferências a partir da perfilhação. É a chamada de economia da atenção, conforme relata Tim Wu1. Nesse caminho, aos poucos, muitas relações jurídicas vão paulatinamente se adequando a esse novo mundo. Se o que antes supostamente atestava a qualidade da opinião era a formação profissional ou a experiência em determinada área, paulatinamente vai se cambiando a notoriedade pela popularidade, através do critério numérico: "Quantos seguidores você tem?" Alinhada a essa nova realidade está a prática, hoje disseminada, de compra de "seguidores robôs", que dão "fake likes", tecem comentários e aumentam o chamado "engajamento", o que conduz a uma posição de liderança de mercado frente à concorrência. Afinal, uma audiência de massa - ou a ilusão dela - não apenas atrai novos seguidores (que assumem ser aquela pessoa importante), podendo ser monetizada por meio de incremento na venda de livros, contratação de aparições ou palestras remuneradas (inclusive on line), sem contar que o valor imaterial da "atenção" convida a parcerias com players que anseiam em transferir para si uma pequena fração daquele universo de seguidores. Em suma, o déficit ético daqueles que visam inflar os seus números nas redes sociais por via fraudulenta acaba incrementando riscos sistêmicos. Mas afinal, é licita a prática de quem "compra seguidores robôs", popularmente chamados de bots2? Em primeiro lugar, deve-se destacar que os termos de uso dos sites apresentam regras contratuais claras no sentido de que não se permite adulterações de identidade com a finalidade de induzir em erro outros usuários3. Além disso, os chamados perfis fake nem sempre são criados ou mantidos por robôs, pois podem ter sido criados por um usuário real para fins humorísticos ou mesmo pelo nome social de pessoas trans. Logo, seguidores robôs são essencialmente uma espécie de conta inautêntica criada com base na violação dolosa do contrato com as redes sociais com a finalidade de inflar artificialmente a quantidade de seguidores ou de interações entre o usuário e os bots, emulando seu engajamento. Apesar de ilícita contratualmente, é uma prática tão difundida nas plataformas4 que parece ser tolerada já que "seguidores" e suas "interações" geram cada vez mais dados, elemento essencial do risco-proveito de seus modelos de negócio. Em grande parte, os "bots" são relativamente fáceis de identificar. São marcados por contas com poucas imagens, nomes geralmente ininteligíveis, interações simples e, acima de tudo, na maioria das vezes zero ou quase nenhuma pessoa seguida pelo perfil e poucos "seguidores" (geralmente em maior número), denotando que são recentemente criadas com o propósito de realizar essas curtidas, postagens, enfim, "interações" fake. Quantificáveis, portanto, os fake passam a ser compreendidos como objetos de direitos e se tornam bens jurídicos, para todos os fins. O "efeito manada" é visível, pois mesmo profissionais talentosos e reconhecidos em seu meio acabam sucumbindo aos fake followers com receio de serem suplantados na corrida pelos números. 'Race to the bottom" é a expressão utilizada no direito de concorrência para descrever essa insana competição. A situação extrapola o campo individual e gera distorções do ponto de vista econômico na esfera privada e traz riscos à qualidade do debate no campo político, dentre outros problemas. Em nosso meio, a alta literatura jurídica é substituída pelo acesso a conteúdo visual produzido por "campeões de audiência", cuja performance elimina a necessária passagem pelo estudo e introspecção, elementos essenciais de empregabilidade no novo mercado da advocacia, onde outro segmento de robôs já realiza as tarefas para as quais a maior parte dos novos profissionais era contratada. Nas relações com os seus usuários, à míngua de legislação específica, há no mínimo uma flagrante violação da boa-fé objetiva consubstanciada em comportamento oportunista de quem celebra contrato de "compra de usuários", por meio de violações massivas aos termos de uso do site por terceiros, em afronta à função social dos contratos. A questão se agrava quando são envolvidos os chamados influencers, usuários de redes sociais que atuam profissionalmente ao impulsionar conteúdo publicitário. A prática abusiva da inflação de seguidores altera não somente a precificação nos contratos interempresariais de publicidade, mas, quando induzida, pode acarretar uma falsa impressão ao consumidor de aceitação do produto ou serviço, em clara hipótese de publicidade abusiva5. Do ponto de vista de terceiros, empresas que atuem no mesmo ramo podem se sentir vítima de concorrência desleal. Nos Estados Unidos, de forma pioneira, a procuradoria do Estado de Nova Iorque recentemente investigou e firmou um acordo contra uma empresa que mantinha as chamadas "fazendas de bots", fornecendo os serviços a anunciantes e influencers6. Na Nova Zelândia, por sua vez, o Facebook demandou contra uma empresa sediada no país acusando-a das mesmas práticas. O objeto da ação girou em torno de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) e a diretora jurídica da empresa, Jessica Romero, foi enfática: "[...], estamos enviando uma mensagem de que essa atividade fraudulenta não é tolerada em nossos serviços, [...]"7. No Brasil, de influencers mirins8 a perfis falsos em sites de relacionamentos9, a litigância sobre a Internet gera precedentes dia após dia. Mas à exceção de divulgação de imagens íntimas sem autorização (art. 20, Marco Civil da Internet), todas elas caem na regra geral do artigo 19 caput e parágrafo primeiro do MCI, o qual determina que somente após ordem judicial que contenha o link exato (URL), a Rede Social é obrigada a bloquear o conteúdo. Após a lei, o STJ consolidou a jurisprudência nesta linha10 e no STF o tema é objeto de repercussão geral, sub judice (Tema 987)11. Tim Wu, em outro artigo, analisa as consequências desse ambiente para a esfera pública e até mesmo para a democracia como um todo. O free speech foi engendrado quando atingir o público era difícil. Mas nas redes sociais é fácil falar, o difícil é ser ouvido. Logo, governos autoritários têm adotado a técnica de postar em massa nas redes sociais contrariamente à opinião de seus críticos por meio de bots, realizando uma censura que não impede ninguém de falar, mas abafa vozes em contrário. Uma censura reversa, portanto12. A mesma coisa ocorre no nicho do direito: notáveis professores e autores de obras de vulto postam conteúdo nas redes sociais, mas quase não são lidos ou ouvidos. Esta seria a chance de jogar o "sarrafo para cima" no espaço virtual. Todavia, a commodity da atenção é praticamente monopolizada por influencers jurídicos, neutralizando outras vozes. Essas e outras incongruências levaram Siva Vaidhyanathan a chamar as redes sociais de "redes antissociais"13. Resta saber se dependeremos da tolerância das plataformas ou se haverá lei que os obrigue a agir diferente, ao menos coibindo tais práticas. *Nelson Rosenvald é procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Professor do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Pós-Doutor em Direito Civil - Universitá Roma Tre (IT-2011). Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting Academic - Oxford University (UK-2016-2017). Professor Visitante na Universidade Carlos III (ES-2018). Doutor e Mestre pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil (IBERC). Fellow of the European Law Institute (ELI). Member of the Society of Legal Scholars (UK). Membro do Grupo Ibero-americano de Responsabilidade Civil. Membro do Comitê Científico da revista Actualidad Jurídica Ibero-americana (España). **João Victor Rozatti Longhi é defensor público no Estado do Paraná. Professor visitante de Doutorado e Mestrado da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e de Graduação do Centro de Ensino Superior de Foz do Iguaçu (CESUFOZ). Pós-Doutor em Direito na UENP. Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da USP - Largo de São Francisco. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ. WU, Tim. The Attention Merchants: the epic scramble to get inside our heads. Nova Iorque: Vintage Books, 2016. p. 6. __________ 1 WU, Tim. The Attention Merchants: the epic scramble to get inside our heads. Nova Iorque: Vintage Books, 2016. p. 6. 2 O termo bot vem do inglês robot. Para maiores aprofundamentos, V. THE NEW YORK TIMES, The Follower Factory: Everyone wants to be popular online. Some even pay for it. Inside social media's black market. NICHOLAS CONFESSORE, GABRIEL J.X. DANCE, RICHARD HARRIS and MARK HANSEN. JAN. 27, 2018. Disponível aqui. Acesso em 06 jun. 2020. 3 A exemplo do Instagram: Promova interações sinceras e significativas. Para nos ajudar a acabar com o spam, evite coletar curtidas, seguidores ou compartilhamentos artificialmente. Também evite publicar comentários ou tipos de conteúdo repetitivos ou entrar em contato com pessoas repetidamente para fins comerciais sem o consentimento delas. Não publique conteúdo que envolva, promova, incentive, facilite ou admita a oferta, a solicitação e o comércio de avaliações falsas de usuários. Não é necessário usar seu nome real no Instagram, mas exigimos que os usuários do Instagram nos forneçam informações precisas e atualizadas. Não se passe por outra pessoa nem crie contas com o objetivo de violar nossas diretrizes ou enganar outras pessoas. Disponível aqui. Acesso em 05 jun. 2020. 4 TILT. O canal sobre tecnologia do UOL. Estudo: quase metade das contas postando sobre Covid no Twitter são robôs. Disponível aqui. Acesso em: 06 jun. 2020. 5 Para maiores aprofundamentos, V. BARBOSA, Caio César do Nascimento Barbosa; SILVA, Michael César; BRITO, Priscila Ladeira Alves de. Publicidade ilícita e influenciadores digitais: novas tendências da responsabilidade civil. Revista IBERC, Minas Gerais, v. 2, n. 2, p. 01-21, mai.-ago./2019 Disponível aqui. Acesso em: 06 jun. 2020. 6 NEW YORK STATE, Attorney General James Announces Groundbreaking Settlement With Sellers Of Fake Followers And "Likes" On Social Media. Settlement is First in the Country to Find that Selling Fake Followers and "Likes" Is Illegal Deception and that Fake Activity Using Stolen Identities Is Illegal Impersonation. Disponível aqui. Acesso em: 06 jun. 2020. 7 CNBC. Tech: Facebook is suing a New Zealand company and three people over fake Instagram likes Saheli Roy Choudhury 25 abr 2019. Disponível aqui. Acesso em 06 jun. 2020. 8 TJSP; Apelação Cível 1096977-67.2019.8.26.0100; Relator (a): Dimas Rubens Fonseca (Pres. da Seção de Direito Privado); Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Central Cível - Vara da Infância e da Juventude; Data do Julgamento: 14/05/2020; Data de Registro: 14/05/2020) 9 ANADEP -Associação Nacional dos Defensores Públicos - SP: Surpreendida com perfil falso com suas fotos e número de telefone em app de paquera, jovem procura a Defensoria e obtém determinação judicial para bloqueio da conta. ASCOM-SP. 05/06/2020. Disponível aqui. Acesso em 06 jun. 2020. 10 [...] 6. Na hipótese, conclui-se pela impossibilidade de cumprir ordens que não contenham o conteúdo exato, indicado por localizador URL, a ser removido, mesmo que o acórdão recorrido atribua ao particular interessado a prerrogativa de informar os localizadores únicos dos conteúdos supostamente infringentes. [...] (REsp 1694405/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018. Grifo Nosso) 11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 987 - Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros. 12 Cf. WU, Tim. Is the first amendment obsolete? In: BOOLINGER, Lee C.; STONE, Geoffrey R. (Eds.). The Free Speech Century. Oxford: Oxford University Press, 2019, p. 282. 13 Cf. VAIDHYANATHAN, Siva. Anti-social media: how Facebook disconnects us and undermines democracy. Oxford: Oxford University Press, 2018, p. 3. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

quinta-feira, 4 de junho de 2020

Texto de autoria de Atala Correia Introdução Quase duas décadas após a promulgação do Código Civil, é possível desfrutar de certo distanciamento histórico para avaliar suas contribuições, o que, para os fins deste artigo, faremos sucintamente tendo em vista o tema da prescrição. Em 2002, a comunidade jurídica considerou bem-vinda a redução do prazo prescricional. Dizia-se que a dinâmica própria do século XXI impunha rapidez às relações privadas. Nada era mais apropriado do que deixar de lado o prazo vintenário que marcou a legislação anterior. Poucas vozes se levantavam contra essa tendência. Dentre elas, Silmara J. A. Chinellato destacava que a redução do prazo para as reparações civis "representa retrocesso por restringir o tempo que o lesado teria para pleitear a reparação respectiva"1. O tempo dá razão a essa crítica, permitindo visualizar três tendências claras para contornar a redução de prazos: (i) as decisões judiciais vêm socorrendo-se na teoria subjetiva da actio nata, para permitir que a pretensão e seu prazo corram desde o momento em que o lesado tomou conhecimento do dano; (ii) as causas de suspensão e impedimento passaram a sofrer alargamento, com autores defendendo o retorno de princípio denominado contra non valetem agere, para que os juízes recuperem uma faculdade perdida em 1916, qual seja, a de impedir o fluxo do prazo prescricional quando consideram injusta a fluência do prazo diante de impossibilidade de ação do lesado; (iii) as imprescritibilidades crescem para além das hipóteses reconhecidas por Agnelo Amorim Filho (i.e., ações meramente declaratórios e direitos potestativos não sujeitos a prazo). Preocupa-nos a imprescritibilidade ambiental. Vale lembrar, todavia, que a perpetuidade das pretensões vem avançando para alcançar não só os danos ambientais, mas também graves lesões, como tortura e homicídios promovidos pelo Estado, e mesmos questões previdenciárias. E há quem defenda a perpetuidade de qualquer pretensão advinda da lesão a direito fundamental. Imprescritibilidade de Danos Ambientais Dado esse cenário, foi sem grande surpresa que, no último dia 20/4/2020, o STF manteve o entendimento que já prevalecia na jurisprudência do STJ e na doutrina, fixando tese segundo a qual "é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental" (STF, RE 654833, Plenário). É preciso entender melhor o contexto deste caso. Inicialmente, o MPF ajuizou ação civil pública em face de particulares, objetivando a reparação de danos materiais, morais e ambientais, decorrentes de invasões em área indígena ocupada pela comunidade Ashaninka-Kampa, localizada no Acre, ocorridas entre 1981 e 1987. O TRF1 manteve a condenção de primeira instância. Para tanto, afastou a exceção de prescrição, considerando que "na vigência do CC/1916, era vintenário o prazo prescricional relativo à pretensão de obter indenização por danos (materiais, morais e ao meio ambientais) resultantes de invasão de terra indígena". No Recurso Especial, os requeridos postularam fosse reconhecida a prescrição quinquenal da ação civil pública (i.e., o prazo da ação popular que o STJ aplica à ação civil pública). O STJ destacou, na ocasião, que "o direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal", que "em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer , considera-se imprescritível o direito à reparação" e que "o dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental" (STJ, REsp 1.120.117). Análise O que esse caso nos revela? Não há em nossa Constituição Ferderal qualquer norma que estabeleça literalmente a imprescritibilidade dos danos ambientais. A jurisprudência trabalha, portanto, com uma construção valorativa segundo a qual os bens ambientais têm demasiada importância para estarem sujeitos a prazos prescricionais. Na doutrina, esse argumento é enriquecido. Seria impróprio transplantar à tutela dos direitos coletivos os prazos prescricionais próprios dos direitos individuais. Nelson Nery Jurnior e Rosa Maria Nery afirmam que não se aplicam às pretensões relativas ao dano ambiental as regras de prescrição, porque i) estas foram concebidas para sancionar a inércia do titular; ii) não se trata de direito de propriedade; e iii) não raro, o dano se perpetua no tempo, sem solução de continuidade, quando não se inicia o curso do prazo2. De fato, é razoável admitir que os interessados na tutela ambiental, Ministério Público e associações, tenham dificuldades de articular, em poucos anos, a verificação do dano. A imprescritibilidade aparece, portanto, como uma resposta dura contra a possibilidade de se aplicar a danos importantes prazos curtos, como o trienal ou quinquenal. Crítica A adoção de critério meramente formal que estabeleça, tout court, a imprescritibilidade da lesão a direitos fundamentais poderia levar, no rigor da lógica, à perpetuidade de praticamente todas as pretensões possíveis. O intérprete deve apresentar as razões pelas quais considera que apenas alguns desses direitos devem ser prestigiados com a perpetuidade. A tentativa de estabelecer direitos imprescritíveis tem sido feita sem método e, como resultado, não está em debate público qualquer critério qualquer que possa cumprir tal mister, salvo o puro e simples voluntarismo refratário a controles racionais. A prescrição funciona a partir da articulação das variáveis de tempo, dificuldades de memorização e de documentação, impondo preclusões. Há relevantes dúvidas sobre nossa capacidade de reconstruir o que se passou, em razão da limitação dos meios e da memória, e, se assim é, o esforço empregado para decidir não é isento de riscos. Quanto mais tempo passa, maior o risco de mal decidir. Existe um ponto para além do qual a tentativa de equidade redundará maior injustiça. Os direitos de personalidade, o direito de propriedade e todos os demais direitos absolutos, em regra, não estão sujeitos a prazo e vigoram erga omnes. Isso não significa, no entanto, que, havendo uma violação a eles, surja pretensão perpétua. O direito ao meio ambiente é, nesse sentido, absoluto, havendo uma constante pretensão geral de abstenção a nos lembrar que a poluição deve cessar. Ocorre que, em havendo a poluição, a pretensão de reparação ao dano ambiental, coletivo ou individual, deveria estar sujeita a algum prazo prescricional. Se uma pessoa natural perde um braço, tem violada de maneira perpétua a sua integridade física. A cada dia que passa a lesão permanece existindo. A integridade física é indisponível e foi perpetuamente lesada, mas não por isso a pretensão de haver reparação por danos morais é imprescritível. Se o triênio do art. 206, § 3º, V, CC, revela-se curtíssimo, o problema aí é legislativo, razão pela qual o correto seria majorar o prazo. A prevalecer a interpretação atual, podemos imaginar que, em algumas décadas, haverá um acúmulo de lesões ambientais não reparadas e não investigadas. A imprescritibilidade, ao longo do tempo, apenas escusa a incúria e desídia daqueles que deveriam zelar pela proteção ambiental. Se os titulares de ações coletivas, por força do sistema de representatividade adequada, não podem ser considerados omissos da mesma forma que uma pessoa natural, também é certo que deveriam ser estimulados a agir no menor prazo possível. No direito comparado não há uma opção clara pela imprescritibilidade. A Lei alemã de Proteção ao Meio Ambiente determina, por exemplo, que a pretensão reparatória dos danos ambientais seja regulada pelos prazos do BGB. O art. 2226-1, do Code Civil, na redação da Lei nº 1087, de 8.10.2014, estabelece que os danos ambientais prescrevem em dez anos desde a data em que se tornaram conhecidos. A Convenção de Lugano, de 21.6.1993, estabeleceu em seu art. 17 a prescrição trienal para a reparação ambiental, contado o prazo da ciência da lesão e de sua autoria. De todo modo, neste último sistema, as ações não podem ser ajuizadas após 30 anos, contados desde o último ato de lesão. O ministro Gilmar Mendes, em seu voto vencido, bem destacou que "sendo a existência de prazo prescricional a regra, e as hipóteses de imprescritibilidade a exceção, estando todas expressas na Constituição Federal", não é "viável interpretar a omissão da legislação ambiental como nova hipótese de imprescritibilidade. A lacuna deve ser suprida por meio da análise sistemática de nosso arcabouço normativo, ou seja das normas que regulam os casos de prescrição, não sendo possível a admissão de uma imprescritibilidade implícita, tal como sugerido pelo Superior Tribunal de Justiça" e que mitiga outros valores estruturantes do Estado Democrático de Direito (RE 654833). Conclusão Deve haver prazos maiores para direitos de maior relevância. Quando se estipulam prazos adequados, enfraquece-se a necessidade de perpetuidades. A imprescritibilidade dos danos ambientais é resposta adequada aos curtos prazos que poderiam ser aplicados. Entretanto, o dano ambiental estaria melhor tratado se sua reparação se sujeitasse a prazo vintenário, trintenário ou a lapso mais curto, desde que contado de termo inicial subjetivo. O tempo tem sido senhor da razão. Uma redução drástica dos prazos prescricionais revelou descompasso com as necessidades sociais, forçando a jurisprudência a flexibilizá-la. Por outro lado, a história é recheada de exemplos dos inconvenientes que cercam as imprescritibilidades. Justiniano concedeu prescrição centenária em favor da Igreja, facilitando o ambiente político para a invasão do sul da península itálica. Logo, inúmeros litígios surgiram, com falsificação de documentos para favorecer a litigância. Anos após, Justiniano voltou a estabelecer prazos mais curtos. Ao justificar o abandono da prescrição centenária, comparou a situação a cicatrizes que se reabriam, sendo inviável a cura em razão das evidentes dificuldades de produzir-se prova documental íntegra e testemunhal a respeito de disputas tão antigas3. As contingências diversas que levaram os romanos e bizantinos a abandonar a perenidade e abraçar a prescrição em prazos razoáveis servem de exemplo eloquente ao jurista contemporâneo. __________ 1 Da responsabilidade civil no Código de 2002 - aspectos fundamentais. Tendências do Direito Contemporâneo. In: TEPEDINO, G.; FACHIN, L. E. (Coords.). O Direito e o Tempo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 939-968 (v. em particular, p. 956). 2 Responsabilidade civil, meio ambiente e ação coletiva ambiental. In: BENJAMIN, Antônio Herman (org.) Dano Ambiental, prevenção, reparação e repressão. São Paulo: RT, 1993, p. 278-307, em particular, p. 291-292. 3 Nov. 111. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

terça-feira, 2 de junho de 2020

Texto de autoria de Fabiano Menke A pandemia do novo coronavírus colocou em ainda maior evidência a necessidade de os negociantes realizarem atos e celebrarem contratos pelo meio eletrônico. Desde o ano de 2001, com a edição da Medida Provisória nº 2.200-2 (MP 2.200-2), o Brasil consolidou o que se denomina Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira1, que tem por escopo garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, a partir da emissão de certificados digitais que identificam as pessoas naturais e pessoas jurídicas que pretendam acessar soluções virtuais ou se vincularem juridicamente a declarações de vontade no meio eletrônico. A denominada assinatura digital ICP-Brasil funciona, portanto, como mecanismo de identificação e como substituto da assinatura manuscrita. Esta equiparação legal2 à assinatura manuscrita foi realizada a partir da incorporação, pelo art. 10, § 1º, da MP 2.200-23, do art. 219 do Código Civil e foi possível porque a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira se vale de um conjunto de regras com arrimo em standards internacionais que buscam atingir os mais altos níveis de segurança. Dentre estes, vale destacar dois, de grande relevância no que toca a implicações jurídicas: 1) a identificação do titular do certificado digital se dá mediante a sua presença física por meio do comparecimento perante um terceiro de confiança, uma Autoridade de Registro vinculado a uma Autoridade Certificadora4; 2) o emprego da criptografia assimétrica, baseada no conceito de chave pública e chave privada. Quanto ao primeiro aspecto, a identificação do indivíduo por meio de sua presença física agrega um elemento de robustez à ferramenta que posteriormente será utilizada para a interação social, a prática de atos e a conclusão de contratos no meio eletrônico. Basta que se faça a comparação com os mecanismos que habitualmente se utilizam para a comprovação de identidade e de autoria nas interações e negócios virtuais. As redes sociais, instituições financeiras, sites de comércio eletrônico, entre outros tantos modelos de negócios, adotam comumente o login e a senha, sendo que, no mais das vezes, tanto um quanto o outro são criados e/ou alterados pelo próprio indivíduo, que poderá confeccionar um perfil falso e causar danos ao se passar por outra pessoa. Quanto ao segundo aspecto, a criptografia assimétrica agrega algo que implica em verdadeira guinada no que diz respeito à lógica das ferramentas de identificação, uma vez que segrega, o que poderia ser chamado de senha, em chave pública e chave privada. A chave pública, como a denominação indica, é de conhecimento e acesso geral. Mas a chave privada é armazenada em dispositivos seguros como tokens e cartões inteligentes, de onde não é exportada. Novamente, calha a comparação com login e senha, porquanto estes, além de serem conhecidos do titular que os criou, ficam armazenados nos bancos de dados dos fornecedores, de modo que, para efeitos de imputação jurídica ambos podem ser considerados, tanto titular quanto fornecedor. O compartilhamento da senha que existe no mecanismo de login e senha não se faz presente no emprego do certificado digital com criptografia assimétrica e chave privada. Na hipótese de danos causados no uso de login e senha e de outros mecanismos que não o certificado digital, pode-se cogitar de o site responder pelos prejuízos causados em virtude de fraudes na identificação, isto é, o fornecedor que disponibiliza a oportunidade de interação ou de fazer negócios, como as redes sociais, instituições financeiras e lojas e plataformas do comércio eletrônico. De outra banda, ao mesmo tempo em que os procedimentos e requisitos da emissão do certificado digital agregam maior confiabilidade e segurança para identificar pessoas online, e, consequentemente, diminuem as fraudes, resta alterada a distribuição dos riscos normalmente conhecida no que toca à responsabilização pelos danos causados. E estes riscos passam a ser alocados nos fornecedores de certificados digitais, quais sejam Autoridades Certificadoras e entidades a elas vinculadas5, bem como nos próprios usuários. Autoridades Certificadoras e Autoridades de Registro, como regra geral, responderão por eventuais erros na identificação, o que pode ocorrer a partir da apresentação de documentos falsos na ocasião em que o solicitante comparece mediante a sua presença física para obter o certificado digital, e é justamente por isso que todo o cuidado é pouco nesta atividade. Os usuários poderão ter de responder pelos danos que venham a experimentar, sem ter como imputá-los ao site ou à aplicação na qual o certificado digital foi utilizado, sempre que não tomarem as devidas cautelas na guarda do certificado digital que lhes tenha sido corretamente emitido6. Recorde-se: não se tem mais o argumento da utilização das senhas, sob a alegação de que possa ter vazado do banco de dados do fornecedor, pois aqui não se cuida mais de senha, mas sim de chave privada, que fica armazenada em dispositivo que é fornecido pela Autoridade Certificadora ao titular do certificado digital, e, a partir da geração da chave privada, que ocorre dentro da própria mídia de armazenamento que está na posse do titular, ela será de sua exclusiva custódia. O site ou aplicação não fornecem mais um importante elemento de identificação do usuário e de formalização de suas declarações de vontade, mas são "visitados" pelo titular do certificado digital, que o obteve perante outro fornecedor (Autoridade Certificadora e Autoridade de Registro). Há que se atentar, neste contexto, ao vocábulo "infraestrutura", contido na denominação Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira, pois ele remete à ideia do que conceitualmente seja uma infraestrutura7, ou seja, o conjunto das instalações necessárias que disseminem uma funcionalidade para um amplo ambiente ou para um grande universo de interessados, de modo que qualquer usuário possa simplesmente acoplar-se a ele e dele fazer uso quando necessário, exatamente como ocorre nas infraestruturas de saneamento, de eletricidade, de transporte, entre outras. Em outras palavras, usuários da infraestrutura de identificação e de vinculação de negociantes do ambiente eletrônico passam a ser, além dos próprios usuários do certificado digital (pessoas naturais e pessoas jurídicas), os sites e aplicações das mais variadas atividades de interação social na medida em que optam pelos mecanismos de atribuição de identificação e de atribuição de autoria instituídos pela MP 2.200-2. A cada vez mais crescente migração da prática de atos e de negócios para o meio eletrônico, intensificada pela recente pandemia, faz com que se tenha de incrementar as rotinas de segurança das organizações, e, em muitos aspectos, como o relativo aos mecanismos de identificação e de comprovação de autoria, é possível se valer de alternativas como as da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira. Neste sentido, é oportuno o conhecimento acerca de conceitos e consequências jurídicas de sua utilização, como os expostos no presente artigo. *Fabiano Menke é advogado e professor da graduação e do programa de pós-graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. __________ 1 O termo Infraestrutura de Chaves Públicas é tradução da expressão do inglês, public-key infrastructure (PKI). 2 A mesma equiparação legal feita no Brasil foi realizada em países como a Alemanha, que inclusive a previu em dispositivo específico de seu Código Civil, o BGB, a partir da inclusão do §126a com a Lei de Adaptação das Formas (Formanpassungsgesetz) do ano de 2001. Ver, sobre as formas eletrônicas no Código Civil Alemão bem como no direito brasileiro, em MENKE, Fabiano, Die elektronische Signatur im deutschen und brasilianischen Recht: Eine Rechtsvergleichende Studie, Baden-Baden: Nomos, 2009. 3 Determina o referido dispositivo: "§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil". 4 O Comitê Gestor da ICP-Brasil editou a Resolução nº 170, de 20 de abril de 2020, que dispõe sobre o regime transitório de emissão de certificados digitais em face da pandemia do novo coronavírus, facultando que a identificação do interessado se dê por videoconferência, observando-se, todavia, que o prazo de validade máximo do certificado digital será não de três anos, mas sim de um ano. 5 As Autoridades Certificadoras poderão ser tanto pessoas jurídicas de direito privado quanto de direito público. As Autoridades de Registro são sujeitos de direito vinculados às Autoridades Certificadoras, e que na ponta final identificam os usuários. 6 No que toca às cautelas que devem ser tomadas pelo usuário, há farta jurisprudência valorando a sua conduta e os cuidados com a posse dos cartões de banco e senhas, que também podem inspirar o julgador nos casos que contemplem a certificação digital. Veja-se os seguintes exemplo: REsp 1.633.785/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017; AgInt no AREsp 1.305.380/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, julgado em 18/02/2020, DJE 13/03/2020. 7 ADAMS; LLOYD. Understandig Public-Key Infrastructure: concepts, standards, and deployment considerations. Indianapolis: New Riders, 1999, p. 27-28. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

segunda-feira, 1 de junho de 2020

Texto de autoria de Guilherme Magalhães Martins e João Victor Rozatti Longhi Nestes últimos dias, o tema da regulação do conteúdo na Internet envolvendo desinformação por meio de notícias falsas (popularmente chamada de Fake News) chamou atenção no capo jurídico. Primeiro, porque o STF determinou uma série de buscas e apreensões para averiguação especialmente de financiamento de ataques pessoais a ministros e à própria Corte realizados por meio de "disparos" massificados de postagens em sites de redes sociais e aplicativos de mensagens1. Segundo, porque, nos Estados Unidos, o Presidente Donald Trump assinou uma ordem Executiva (Executive Order) visando indicar a necessidade de alteração da Seção 230 do Communications Decency Act que, em linhas gerais, é a base para o sistema de responsabilização dos provedores de aplicação - dentre eles as redes sociais - e se baseia no chamado notice and takedown (notificação e retirada). Em suma, a legislação norte-americana faz parte do núcleo duro das regras sobre Internet em que se baseiam legislações de outros países e as cláusulas dos contratos em massa com tais sites, determinando, em suma que o provedor somente seria responsável civilmente pela ilicitude do conteúdo se sabe desse caráter ilícito, em meio a ser facilitado pelo próprio fornecedor do serviço - geralmente os populares links "denuncie aqui". O ideal é promover mecanismos arquitetônicos e normativos da Internet que promovam uma balanceamento entre a liberdade de expressão e de manifestação e o interesse de terceiros, encontrando-se o caminho do meio. A decisão do mandatário estadunidense ocorre após a rede social, baseada em suas próprias regras de conteúdo, inserir um link dizendo "informe-se melhor" em resposta a uma postagem do presidente insinuando que a votação pelo correio, permitida nos EUA, facilitaria fraudes eleitorais2. Em terceiro lugar, pela notícia de votação em caráter de urgência pelo Senado Federal brasileiro do PL 2630, de 2020, de autoria do senador Alessandro Vieira (CIDADANIA/SE), que institui a "Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet", igualmente denominada "Lei das Fake News"3. Cada um dos fatos jurídico-políticos narrados leva a uma série de controvérsias institucionais que ganham corpo na esfera pública. São válidas as provas colhidas pelo Supremo Tribunal Federal em inquérito instaurado pela própria corte em decisão monocrática do Exmo. Min. Alexandre de Moraes? Uma ordem executiva do presidente norte-americano é capaz de alterar a legislação e toda uma gama de precedentes judiciais que reforçam a chamada "imunidade" do provedor por conteúdo inserido por terceiros? Mas a pergunta de fundo sobre a qual se pretende debater aqui, especialmente ante à iniciativa do Senado Federal brasileiro, é se uma legislação procurando coibir a desinformação não seria uma indevida intervenção na liberdade de expressão: é ou não é censura nas redes sociais? A questão diz especial respeito ao campo da Responsabilidade Civil por duas razões. Primeiro, pois, por um lado, há quem sempre levante a bandeira da liberdade de expressão independente do conteúdo do que é dito. Qualquer restrição seria censura e ponto. Criticando essa posição, tendo em mente o sistema americano, Mary Anne Franks chama de "fundamentalistas" da Primeira Emenda os que justificam queima de bandeiras, saudações nazistas, pornografia infantil virtual, videogames violentos, doações corporativas a políticos, pornografia de vingança, instruções de fabricação de bombas, vídeos de recrutamento de terroristas, teorias da conspiração, registros médicos hackeados, spam, vírus de computador e até impressoras 3D. Caso de alguma maneira se restrinja o conteúdo ou se responsabilize seu criador: "Censura. Censura em qualquer lugar"4. Além da compreensão do ilícito, há um outro ponto que diz respeito à responsabilidade civil. Trata-se da extensão do dano. Notícias falsas, especialmente quando sua divulgação massiva e sistemática é perpetrada por robôs mediante perfis falsos nas redes sociais extrapolam a esfera individual das consequências da conduta ilícita. O discurso do ódio, convém lembrar, implica abuso da liberdade de expressão, empregada esta em desvirtuamento da sua finalidade inspiradora. A situação é agravada quando tais práticas consistem em propaganda política, aprofundada em períodos eleitorais e ganha proporções alarmantes quando há indícios de que tenha sido arquitetado paralelamente aos meios oficiais de manifestação do pensamento legalmente protegidos. Portanto, salutar o dispositivo final do projeto que altera a lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92) para prever no art. 11 a disseminação de desinformação. Não há menção, ao menos no texto originalmente apresentado, de menções ao Código Penal. Nesta esteira, o PLS que será votado pode introduzir novo episódio e redirecionar os rumos do debate na Internet. O texto define, dentre outras situações jurídicas importantes, desinformação, conteúdo, conta inautêntica, disseminadores artificiais, redes de disseminação artificial, rede social, serviços de mensageria privada (Art. 4º, PLS 2630/20). Ao dispor sobre a responsabilidade do provedor de aplicações de Internet no combate à desinformação, o artigo 5º veda expressamente "contas inautênticas (perfis falsos), disseminadores artificiais não rotulados, aqueles cujo uso não é comunicado ao provedor de aplicação e ao usuário bem como aqueles utilizados para disseminação de desinformação, redes de disseminação artificial que disseminem desinformação; conteúdos patrocinados não rotulados, entendidos como aqueles conteúdos patrocinados cuja comunicação não é realizada ao provedor e tampouco informada ao usuário". No parágrafo primeiro do mesmo dispositivo, outro ponto alto do texto ao dispor que "as vedações do caput não implicarão restrição ao livre desenvolvimento da personalidade individual, à manifestação artística, intelectual, de conteúdo satírico, religioso, ficcional, literário ou qualquer outra forma de manifestação cultural, nos termos dos arts. 5º, IX e 220 da Constituição Federal". Isto porque, ao contrário de muitas análises recentes sobre a possível Lei das Fake News, de que seria uma lei que promoveria censura5, esta afirmação não é verdade. Pelo contrário, estabelece vedações em seu art. 5º, em face de condutas como - contas inautênticas, disseminadores artificiais não rotulados redes de disseminação artificial que disseminem desinformação ou conteúdos patrocinados não rotulados(incisos I a IV). As responsabilidades de agir com transparência quanto ao conteúdo que circula nas redes são delineadas pela apresentação de relatórios (art. 7º), compartilhamentos de dados pessoais para fins de estatísticas, respeitada a LGPD (art. 8º), adoção medidas contra a desinformação, como a de informar os consumidores sobre o caráter patrocinado dos conteúdos (arts. 19 e ss.), com regras específicas aos provedores de aplicação que prestam serviços de mensageria privada (arts. 13 e ss.). As sanções, inclusive, não preveem crimes e vão, no máximo, à proibição ao provedor de aplicações de exercer atividades no país (art. 28 e incisos). Portanto, tampouco derroga nem expressa nem tacitamente o Marco Civil da Internet, também como tem sido dito6. Como traz deveres específicos aos provedores de aplicação de rede social, especialmente as de grande porte, remete os debates aos que dizem respeito ao artigo 19 do MCI, cuja constitucionalidade está sub judice no STF7, com repercussão geral (Tema 987)8. Rememorando o tema, sabe-se que o Marco Civil é um ponto divisório no regime de Responsabilidade civil por conteúdo inserido por terceiros. Conforme consolidado na jurisprudência do STJ, "anteriormente à publicação do Marco Civil da Internet, basta a ciência inequívoca do conteúdo ofensivo, sem sua retirada em prazo razoável, para que o provedor se tornasse responsável", porém, "a regra a ser utilizada para a resolução de controvérsias deve levar em consideração o momento de ocorrência do ato lesivo" já que "após a entrada em vigor da lei 12.965/2014, o termo inicial da responsabilidade da responsabilidade solidária do provedor de aplicação, por força do art. 19 do Marco Civil da Internet, é o momento da notificação judicial que ordena a retirada de determinado conteúdo da internet"9. Desta feita, não altera a regra base do sistema adotado pelo Brasil, que repete a arquitetura norte-americana de "notificação para retirada" com a especialidade de que essa notificação deve ser judicial, diferente da Seção 230. Como visto, o sistema americano é alvo de críticas pela doutrina local, já que a imunidade dos provedores criou ao longo de décadas uma situação que incrementa riscos de discursos de ódio, desinformação, cyberbullying às vítimas. O decreto executivo de Trump, inclusive, também é duramente criticado pois declara ser "contra a censura", mas na prática representa uma vingança à rede social que, corretamente do ponto de vista jurídico, age para coibir a desinformação, a violência e busca zelar por um ambiente informacional sadio, mitigando riscos trazidos por conteúdos impróprios10. A Lei de Fake News brasileira pode ser um grande avanço nesse sentido, pois o Marco Civil, ao imunizar o provedor antes de ordem judicial nos termos do art. 19, deixa as vítima de ataques online em situação de vulnerabilidade agravada, pois põe sob seus ombros o dever de procurar a Justiça, indicar os links e aguardar o cumprimento de decisão judicial pelo provedor para retirar um conteúdo que lhe cause dano. Ao mesmo tempo, enaltece o poder privado dos provedores pois são eles que redigem unilateralmente as cláusulas contratuais de suas políticas de conteúdo, e têm ampla liberdade para retirar ou não determinado conteúdo, taxá-lo de violento, falso ou qualquer outro, mas, acima de tudo, lucrar com a publicidade advinda dos dados dele decorrentes sem se responsabilizar. Injuriar, humilhar, denegrir, disseminar ódio e mentiras, especialmente por perfis fake que prestigiam o anonimato e cada dia mais parecem agir de modo a induzir um ambiente hostil de ignorância estrutural induzida apenas evidenciam os riscos da atividade dos provedores de aplicação. Algo precisa ser feito e a iniciativa legislativa avança nesse sentido. O avançar dos fatos em câmera lenta, expressão do Ministro da Suprema Corte Argentina Ricardo Lorenzetti, permite demonstrar se houve ou não ou avanço, do ponto de vista valorativo, podendo justificar os limites, quando as inseguranças são muitas, e os riscos, grandes11. *Guilherme Magalhães Martins é promotor de Justiça titular da 5ª Promotoria de Tutela Coletiva do Consumidor e do Contribuinte da Capital - RJ. Professor associado de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Professor permanente do Doutorado em Direito, Instituições e Negocios - UFF. Pós-doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP. Doutor e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ. *João Victor Rozatti Longhi é defensor público no Estado do Paraná. Professor visitante do PPGD da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e de graduação do Centro de Ensino Superior de Foz do Iguaçu (CESUFOZ). Pós-doutor em Direito na Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). __________ 1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. INQUÉRITO 4.781 - DISTRITO FEDERAL. Rel. Min. Alexandre de Moraes. Julg. 26/05/2020. Disponível aqui. Acesso 30 mai. 2020. 2 NEW YORK TIMES. Trump's Order Targeting Social Media Sites, Explained. The president wants to narrow legal protections for companies like Twitter after it began appending fact-check labels to his postings. Charlie Savage. May 28, 2020. Disponível aqui. Acesso em: 30. Mai. 2020. 3 BRASIL. Agência Senado. Senado votará na terça-feira projeto de combate a fake news, diz Davi. Disponível aqui. Acesso em: 30 mai. 2020. 4 Cf. FRANKS, Mary Anne. The Cult of Constitution. Stanford: Stanford University Press, 2019. p. 181-182. 5 INFOMONEY. Senado quer aprovar às pressas uma lei que censura as redes sociais: Apesar de bem intencionado, projeto instituirá mecanismos de censura na internet brasileira. Por Pedro Menezes 29 maio 2020 13h51. Disponível aqui. Acesso em 30 mai. 2020. 6 POMPEU, Ana. Entidades e empresas veem PL anti-fake news como um risco à liberdade de expressão Para elas, responsabilização de provedores incentivaria censura de conteúdos. PL está pautado no Senado no dia 2 de junho de 2020. In: JOTA. Disponível aqui. Acesso em 30 mai. 2020. 7 EMENTA Direito Constitucional. Proteção aos direitos da personalidade. Liberdade de expressão e de manifestação. Violação dos arts. 5º, incisos IV, IX, XIV; e 220, caput, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal. Prática de ato ilícito por terceiro. Dever de fiscalização e de exclusão de conteúdo pelo prestador de serviços. Reserva de jurisdição. Responsabilidade civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais. Constitucionalidade ou não do art. 19 do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14) e possibilidade de se condicionar a retirada de perfil falso ou tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente somente após ordem judicial específica. Repercussão geral reconhecida. (RE 1037396 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 01/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 03-04-2018 PUBLIC 04-04-2018) 8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 987 - Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros. 9 REsp 1694405/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018. 10 Sintetiza as críticas da doutrina e pontua a contradição do Decreto Executivo Mary Anne Franks: "And this is perhaps the most profound irony of the executive order: It criticizes the sweeping immunity provided to the tech industry by Section 230 of the Communications Decency Act, the controversial 1996 federal law that prohibits online intermediaries from being treated as the publishers or speakers of content posted by internet users. But the order doesn't address the core problem with the law that scholars and advocates have highlighted for years-namely, how its immunity provision not only fails to encourage online intermediaries to address harmful content but rewards them for indifference. Trump's order does not acknowledge the ways that this immunity has allowed online intermediaries to ignore, encourage, and profit from abuses-harassment, privacy invasion, deadly misinformation-directed at vulnerable groups, especially women and people of color. It does not recognize, in other words, the similarities between Twitter and Trump." THE ATLANTIC. Battle for the Constitution. The Utter Incoherence of Trump's Battle With Twitter: The president's executive order is opportunistic and Orwellian-but that was the whole point. FRANKS, Mary Anne. May 30, 2020. Disponível aqui. 11 Fundamentos do direito privado. Tradução de Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p. 118.

quinta-feira, 28 de maio de 2020

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Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (mestrado e doutorado). Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (ESAP/PGE). Vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil). Autor de livros e artigos científicos. Advogado, parecerista e consultor em temas de Direito Privado.

Fernanda Schaefer é pós-doutora pelo Programa de pós-graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC-PR. Doutora em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha). Professora do UniCuritiba. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC-PR. Assessora Jurídica do CAOP Saúde MPPR.

Nelson Rosenvald é advogado e parecerista. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre. Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra. Visiting Academic na Oxford University. Professor Visitante na Universidade Carlos III, Madrid. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Foi Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais.

Paulo Roque Khouri é doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UNICEUB (1992) e em Jornalismo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) (1987); mestrado em Direito Privado pela Universidade de Lisboa (2006). Atualmente é professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), sócio do escritório de advocacia Roque Khouri & Pinheiro Advogados Associados S/C.

Vitor Ottoboni Pavan é doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2025). Visiting Scholar na Università degli Studi di Milano (2024). Pesquisador e Coordenador do Eixo de Atividade Empresária do Grupo de Pesquisa "Núcleo de Estudos em Direito Civil Constitucional - Virada de Copérnico" vinculado ao PPGD/UFPR. Advogado e professor.

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