Migalhas de Responsabilidade Civil

Virou lugar-comum dizer que o direito mudou, está mudando. De um sistema fechado, lógico-formal, passamos para um sistema aberto, valorativo. A ordem jurídica, antes estática e fechada, agora aberta e dinâmica, exige soluções que dialoguem com essa complexidade. Isso é particularmente verdadeiro na responsabilidade civil. Ela passa uma filtragem ética e ganha novas funções. Busca, cada vez mais, proteger as dimensões existenciais do ser humano. Falar em responsabilidade civil é, em boa medida, falar dos problemas atuais de determinada sociedade. Os problemas mudam - e as respostas que a responsabilidade civil oferece também. Aliás, conforme escrevi em outra oportunidade, os caminhos da responsabilidade não são infinitos, mas costumam ser espantosos. Aliás, os problemas (e as soluções) que a responsabilidade civil enfrenta, hoje, são diferentes daqueles dos séculos anteriores. A velocidade da informação, as novas tecnologias, o perfil plural da sociedade atual, o crescimento da violência urbana são apenas algumas das novas questões que chegam, diariamente, aos tribunais, e redefinem o contorno do chamado (por alguns) direito dos danos, sobretudo no que diz respeito aos deveres de indenizar danos injustos. A responsabilidade civil, no Brasil, pode resultar de atos lícitos ou ilícitos, individuais ou coletivos, próprios ou de terceiros. Não só capazes, mas também incapazes podem responder civilmente. Poderíamos pensar que a responsabilidade civil - cuja história é quase tão antiga quanto a da humanidade - já teria, há tempos, pacificando a discussão acerca de suas funções, porém isso não aconteceu. Trata-se de discussão atual, dos nossos dias - cada vez mais se aceita as funções punitivas e inibitórias do instituto, além da clássica função compensatória ou reparatória (nesse sentido, aliás, decidiu o STJ recentemente em sede de dano moral coletivo (REsp 1.440.721) e, antes, a Suprema Corte Italiana, em julgado paradigmático, reconheceu a multifuncionalidade da responsabilidade civil contemporânea). Por exemplo, o direito não pode obrigar que todos tenham estima e respeito pelos outros, mas pode sancionar e punir atos de desrespeito e desconsideração. Sem falar que a ênfase que se deu à reparação de danos em termos de protagonismo no século passado, necessariamente se concederá à prevenção daqui por diante. Em outras palavras, se o século XX foi devotado à reparação de danos, o século atual será consagrado à prevenção. Aliás, convém destacar que a noção atual de interesse público está relacionada à promoção de direitos fundamentais. Temos, por exemplo, o direito fundamental não só a um meio ambiente ecologicamente equilibrado como também em viver numa sociedade sem corrupção (no sentido de uma sociedade que combata, com seriedade e eficiência, a corrupção). Nesse sentido, o STF, em 2020 - ao julgar procedente denúncia do MPF contra ex-deputado por corrupção passiva e lavagem de dinheiro relativamente à Petrobrás - fixou valor mínimo indenizatório a ser pago de forma solidária pelos condenados. A condenação do mínimo indenizatório foi na forma de danos morais coletivos (STF, AP 1002/DF). Os danos morais coletivos atingem, de modo subjetivamente indeterminado, um espectro imenso de pessoas, grupos e instituições. É inegável que atos de corrupção agridem difusamente a sociedade em seus valores fundamentais, merecendo por isso a adequada condenação em danos morais coletivos. Lembremos ainda que o STF, em outro julgado recente, passou a reconhecer explicitamente - no sentido que sempre sustentamos - que o Estado não tem direito, mas dever de regresso (sob pena de improbidade administrativa) contra o agente público culpado (STF, Pleno, RE 842.846, Rel. Min. Luiz Fux). O tema deste artigo, porém, é mais específico. Diz respeito a uma (velha) polêmica: a responsabilidade civil do Estado, nas omissões, é subjetiva ou objetiva? Convém lembrar que - de modo amplo - a responsabilidade civil objetiva, sem culpa, já faz parte da tradição constitucional brasileira desde a Constituição de 1946. Poucos países constitucionalizaram a matéria, como o Brasil. Isso traz consequências interpretativas relevantes (que nem sempre são adequadamente desenvolvidas). Outro aspecto que pode ser frisado: hoje há um olhar doutrinário pacífico no sentido de que a responsabilidade civil do Estado de feições objetivas iniciou-se no Brasil em 1946. Porém isso é uma visão atual, com olhos de hoje. Nas décadas seguintes à implementação normativa da novidade (isto é, nas décadas de 40, 50 e 60 do século passado), juristas e tribunais ainda hesitavam, isto é, nem sempre aceitavam que a Constituição de 1946 tivesse trazido uma responsabilidade sem culpa para a matéria. Isso é um exemplo simples que evidencia como o direito é construção cultural: a norma não é a letra da lei (dizemos isso pedindo perdão pela obviedade). A norma jurídica resulta da atribuição de sentido - geração após geração -, aos textos legais, culturalmente falando. Muitos dos mais importantes avanços jurídicos se dão no silêncio da lei (ou apesar dela), sobretudo na responsabilidade civil. Assim ocorreu com a teoria do risco, com o abuso de direito, com a própria responsabilidade civil do Estado. Avanços jurídicos que resultaram, não propriamente da lei, mas da doutrina e da jurisprudência, aqui e lá fora. Queremos com isso destacar a rica dinamicidade da matéria, com novas interpretações de antigas normas. Existe, na matéria, quem crie um dualismo: nas ações do Estado, responsabilidade objetiva; nas omissões, responsabilidade subjetiva (é o que o STJ costuma repetir, há tempos, nas ementas dos seus acórdãos). Não aceitamos esse dualismo, nem é essa a visão atual do STF sobre a matéria, conforme temos apontado em algumas obras. Existe atualmente uma rede de conexões conceituais que nos permitem dar um passo além. Aliás, em 2020, o STF, julgando caso que dizia respeito à responsabilidade civil do Estado e seus deveres fiscalizatórios - em caso de comércio clandestino de fogos que causou danos por explosão - explicitamente considerou (no voto do relator para o acórdão, Min. Alexandre de Moraes), que a responsabilidade civil do Estado é objetiva também nas omissões, não só nas ações (STF, RE 136.861, DJe 13/8/2020). Mesmo o STJ, aqui e ali, se vê obrigado a sair do rígido limite que criou para si. Por exemplo, em 2020, o STJ responsabilizou civilmente o Estado pela morte de um advogado que foi atingido por um tiro dentro de um fórum. O tiro foi disparado por um réu em processo criminal. O detector de metais do fórum estava com defeito, quando ocorreu o dano. O STJ entendeu que houve nexo causal apto a responsabilizar o poder público. Um aspecto teórico interessante - na fundamentação do acórdão - é que, embora o STJ afirme que a responsabilidade estatal é subjetiva nas omissões (com o que nunca concordamos, nem é como o STF pensa), em certos casos percebe-se certo esforço argumentativo para se alcançar a justiça nos casos concretos: "A regra geral do ordenamento brasileiro é de responsabilidade civil objetiva por ato comissivo do Estado e de responsabilidade subjetiva por comportamento omissivo. Contudo, em situações excepcionais de risco anormal da atividade habitualmente desenvolvida, a responsabilização estatal na omissão também se faz independentemente de culpa" (STJ, REsp 1.869.046). O STJ, no caso mencionado, invocou a teoria do risco (CC, art. 927, parágrafo único), para imputar a responsabilidade objetiva ao Estado. Aliás, não é só no tema acima que STF e STF têm visões divergentes no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado. O STJ vislumbra a possibilidade - no caso de dano causado por agente público - da vítima escolher contra quem propor a ação (contra o Estado, contra o autor do dano ou contra ambos). O STJ chega a dizer que a questão é pacífica por lá (STJ, REsp 687.300. Precedentes: REsp 731.746; REsp 1.325.862; AgInt no ARESP 583.842, DJe 24/08/2017). Conforme prevíamos, acabou prevalecendo a tese oposta. A tese de que a ação só poderá ser proposta contra o Estado. O STF decidiu recentemente nesse sentido, afirmando que a vítima não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Só poderá acionar o Estado e este, se for condenado, é que poderá acionar o agente público que causou o dano (se houver dolo ou culpa) (STF, RE 1.027.633, com repercussão geral). Há outro ponto que pode ser brevemente mencionado. É comum, no estudo da responsabilidade civil do Estado - sobretudo em manuais de direito administrativo - a menção a três fases históricas (a fase da irresponsabilidade estatal; a fase civilística, fundada na culpa; e a terceira fase, dita atual, fase publicística ou objetiva, fundada na responsabilidade objetiva). Esse é o padrão mental convencional acerca do tema. Porém, conforme apontamos acima, existe hoje uma rede de conexões conceituais que nos autoriza dar um passo além. Há, porém, atualmente, nesta segunda década do século XXI, uma nova fase, que é o Estado como garantidor dos direitos fundamentais. Não basta, portanto, uma postura de abstenção estatal, no sentido - hoje insuficiente - de não causar danos. Isso ficou no passado, no museu das ideias. Hoje é imprescindível que o Estado assuma uma postura ativa no sentido de resguardar os cidadãos de agressões de terceiros. Desde o clássico caso Lüth, leadind case julgado pela Corte Constitucional Alemã em 1958, discute-se a questão da aplicação horizontal dos direitos fundamentais. A influência desse célebre julgado não se limitou à esfera do direito público, mas alcança todos os campos do direito, incluindo o civil. Esse julgado não foi, naturalmente, o fim, mas o início de uma linha jurisprudencial e doutrinária extremamente fecunda. É comum que chamemos de clássica a função negativa dos direitos fundamentais, no sentido de evitar que o Estado os infrinja (Abwehrrecht). Hoje, porém, já avançamos consideravelmente em relação à essa posição, e ela já não nos satisfaria. Essa teoria clássica, por assim dizer, não descreve o que acontece atualmente na prática constitucional, seja europeia, seja brasileira. O reconhecimento de uma dimensão positiva dos direitos fundamentais significa que o Estado não deve apenas respeitá-los, mas também protegê-los (Schutzpflicht des Staats). Vivemos atualmente, em relação ao tema, uma nova fase, que é o Estado como garantidor dos direitos fundamentais. Não basta, portanto, uma postura de abstenção estatal, no sentido - hoje insuficiente - de não causar danos. Isso ficou no passado, no museu das ideias. Hoje é imprescindível que o Estado assuma uma postura ativa no sentido de resguardar os cidadãos de agressões de terceiros. Tudo isso altera o panorama da responsabilidade civil do Estado, que conta, hoje, com o princípio da proteção, que não é senão a função preventiva da responsabilidade civil transformada em dever de agir do Estado. É fundamental ainda que busquemos, de modo criativo e responsável, soluções que promovam o diálogo da responsabilidade civil do Estado com a teoria dos direitos fundamentais e com os conceitos, categorias e institutos mais harmônicos com o século XXI. É fundamental que tenhamos também estabilidade, isonomia e clareza nos julgados. O direito administrativo do século XXI não pode continuar a trabalhar com conceitos formulados há mais de um século, com um instrumental que se reporta ao século XIX. Há certo sabor autoritário nas lições tradicionais do direito administrativo, que costuma ter como ângulo de análise os poderes do administrador, não os direitos do cidadão. Não por acaso, há autores que ainda usam a palavra "súdito" para falar em cidadão.  Há outras discussões possíveis que não faremos por questões de espaço. Por exemplo, acerca da responsabilidade civil do Estado e a violência urbana e sobre novas (possíveis) abordagens do fato de terceiro. E ainda o debate sobre a teoria dos deveres de proteção a cargo do Estado - e a questão da ausência de medidas preventivas, questão fundamental nos nossos dias (isso foi uma discussão juridicamente presente na pandemia e, antes dela, nos danos sofridos pelos cidadãos com as fortes chuvas e inundações do início de 2020). Como lembra Daniel Sarmento, "o reconhecimento dos deveres de proteção constitui premissa implícita em toda a discussão concernente à responsabilidade do Estado por atos omissivos". O sistema conceitual-normativo de responsabilidade civil, no Brasil, está em processo de clara mudança, de notória reformulação. Temos dito que se trata de um edifício em construção. Nota-se o conflito entre velhas fórmulas e novas necessidades sociais. O desafio é abordar a responsabilidade civil com os olhos das sociedades plurais e complexas. O direito dos nossos dias é o direito da ponderação, da reflexão contextualizada, do percurso argumentativo. Vivemos numa república de razões e as democracias constitucionais atuais precisam continuamente se legitimar, de modo contínuo, transparente e dinâmico. A teoria dos direitos fundamentais, a força normativa dos princípios, a funcionalização dos conceitos e categorias, a priorização das situações existenciais em relação às patrimoniais, a repulsa ao abuso de direito, a progressiva consagração da boa-fé objetiva são algumas das ferramentas teóricas que ajudam a construir a teoria da responsabilidade civil do Estado no século XXI. Cecília Meireles escreveu: "Não é fácil compreender. Mas é belo fazer um esforço nesse sentido". Talvez devamos - todos nós - fazer um esforço para tentar compreender esses dias velozes e instáveis que vivemos. Dias em que a única permanência é a mudança. E talvez as mudanças estejam só no começo.    *Felipe Braga Netto é membro do MPF (Procurador da República). Pós-doutor em Direito Civil pela Università di Bologna, Itália (Alma Mater Studiorum). Doutor em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-RIO. Mestre em Direito Civil pela UFPE. Associado fundador e 1 vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil, 2017-2019). É autor ou coautor dos seguintes livros: Código Civil Comentado (com Nelson Rosenvald), Novo Manual de Responsabilidade Civil, Volume Único de Direito Civil (com Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves), Novo Tratado de Responsabilidade Civil (com Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves), Manual de Direito do Consumidor (16 edição) e Teoria dos Ilícitos Civis, dentre outros. Publicou artigos em 34 obras coletivas, tendo coordenado 4 delas. Além das obras coletivas publicou 16 livros.  __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

O anúncio do Nobel de Química 2020, no último 7 de outubro, marcou a história da referida premiação como sendo a primeira vez que duas mulheres compartilharam o prêmio máximo de Ciências. As cientistas Emmanuelle Charpentier e Jennifer Doudna receberam o prêmio pela descoberta da técnica de edição gênica CRISPR/Cas9, o que representou o reconhecimento científico de uma das mais importantes descobertas do século XXI.1 Desde a descrição da estrutura molecular do DNA  (J. Watson e F. Crick, 1953)2 e, a partir da superação dos  desafios decorrentes do sequenciamento do genoma humano (Projeto Genoma, 2003)3, os cientistas têm se dedicado ao estudo e desenvolvimento de tecnologias que possibilitam a manipulação gênica de células e organismos, com o intuito de promover a exclusão ou correção de mutações gênicas, desfazendo ou silenciando seus efeitos deletérios. Essa técnica, ora reconhecida no mundo científico, representa um caminho sem retorno diante das evidências alcançadas, exigindo uma nova postura a ser considerada. Essas tecnologias disruptivas provocam mudanças de paradigmas, criando desafios inéditos que suscitam adequações do sistema jurídico aos novos anseios. Em 2012, Charpentier e Doudna comprovaram que a endonuclease Cas9, juntamente com  uma molécula de  RNA guia, poderia ser programada para clivar especificamente qualquer sequência de DNA.4 Essa descoberta ampliou e generalizou a aplicabilidade do sistema CRISPR/Cas9. A partir daí, foi possível, com alta eficiência, facilidade e baixo custo, utilizar essa ferramenta nas pesquisas básicas, na biotecnologia e no desenvolvimento de novas alternativas preventivas e terapêuticas, representando uma revolução na pesquisa em biologia.  Democratizou-se a edição do genoma.5 Inicialmente, a aplicabilidade da edição gênica restringiu-se à linhagem de células somáticas, ou seja, aquelas responsáveis pela formação dos diferentes tecidos e órgãos sem potencial de gerar gametas. Diversamente, a edição gênica de células germinativas humanas é capaz de impactar o organismo do indivíduo como um todo, bem como de seus descendentes. Por esse motivo, a possibilidade de se promover mudanças permanentes no DNA, com eventual impacto sobre as futuras gerações, tem suscitado intensos debates sobre o tema. É inconteste que, em pesquisas básicas, a técnica CRISPR/Cas9 oferece grande vantagem, gerando conhecimento científico amplo que poderá contribuir para a saúde e bem-estar dos seres humanos. Essa técnica permite esclarecer os mecanismos que justificam a diferenciação celular em modelos humanos, bem como a investigação sobre o papel de alguns genes específicos nos momentos iniciais do desenvolvimento embrionário humano e a compreensão da gênese de doenças genéticas, o que conduz ao desenvolvimento de medicamentos específicos para essas doenças, elaboração de terapias gênicas importantes no tratamento de diferentes tipos de câncer, dentre outros. No que se refere às pesquisas de aplicação clínica, é inegável o potencial da edição gênica na prevenção de doenças genéticas em embriões humanos (6% das crianças recém-nascidas apresentam problemas genéticos importantes). Até mesmo no âmbito das doenças infecciosas, a aplicabilidade da edição gênica tem sido aventada.6 Entretanto, mesmo considerando os benefícios terapêuticos preventivos demonstrados nas pesquisas básicas e pré-clínicas, devido ao seu ineditismo e à possibilidade de promover mudanças permanentes no DNA, com eventual impacto sobre as futuras gerações, tais investigações justificam os intensos debates em torno da aplicabilidade dessa nova tecnologia, seja no que tange à necessidade de adequada regulamentação, seja no que se refere à ponderação relativa aos seus limites e potencialidades.  No contexto da edição gênica de embriões humanos ou de células da linhagem germinativa, discutem-se não somente dilemas éticos, mas, também, o impacto dos riscos futuros e desconhecidos aliados à incerteza quanto aos efeitos danosos decorrentes dessa nova tecnologia, no âmbito da responsabilidade civil. No campo da biotecnologia, não é rara a discussão em torno dos riscos potenciais ou, até mesmo, incertos quando se trata de ineditismo tecnológico como é o caso da técnica de edição gênica - CRISPR/Cas9. Desse modo, é essencial que, nessas situações, a discussão sobre a previsibilidade e causalidade dos riscos seja aprofundada, pois, apesar de imperceptíveis de imediato, podem representar ameaça latente caracterizando riscos desconhecidos ou de "causa ignota". Soma-se a isso que, diferentemente da tradição anglo-americana, a aversão aos riscos é elemento cultural da sociedade brasileira. Nesse sentido, como grande desafio na tentativa de apresentar alternativas no plano da reparação de danos, ampliação da confiança, solução e administração de conflitos de interesses, justifica-se o enfrentamento de temas relevantes como: a expansão da  função precaucional  da responsabilidade civil, a responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento, o cabimento da excludente de responsabilidade, a importância da regulação pública das externalidades negativas e a tutela geral da personalidade.7 Em contrapartida, superadas as limitações técnicas da edição gênica de embriões humanos ou da linhagem germinativa e, diante da persistência de indicações médicas, não permitir o emprego da técnica em condições seguras, ou optar por não utilizá-la em determinadas situações - quando o diagnóstico pré-implantacional é exigido e irrefutável quanto à evidenciação da alteração gênica que implique em doença incurável e que limita a autonomia do indivíduo chegando a comprometer até mesmo sua dignidade - não representaria também um dano passível de reparação? Assim, em sentido diametralmente oposto e inaugurando singular discussão na esfera da responsabilidade civil, é também necessário confrontar questões ainda postas somente no campo das hipóteses, sobremodo a preocupação de que, na eventualidade da técnica de edição gênica tornar-se opção terapêutica viável, sua não utilização possa também acarretar efeitos potencialmente danosos. Nesse novo cenário, ainda hipotético, porém irrefutável, teríamos configurada, de forma explícita, a negação de um direito constitucionalmente elencado - "proteção à pessoa." Questiona-se: ainda, estaríamos diante de nova modalidade de dano? Qual seria sua gravidade e extensão? Dada sua irreversibilidade e magnitude, implicaria em dano à existência do ser humano? Seria possível cogitar de um dano intergeracional? Nesse contexto, caberia inclusive indagar se a omissão deliberada ao recurso da edição gênica afiguraria como ofensa mediada no tempo, já que, o que nos faz humanos, atravessa gerações e culmina por agir como uma ponte entre elas.8 Desse modo, mesmo considerando que a inquietude recorrente frente a tecnologias inovadoras seja a possibilidade de danos consequentes à sua utilização, não se pode negar a potencialidade lesiva da situação contrária, bem como sua possível repercussão no âmbito da responsabilidade civil. A discussão envolve novos embates. Os riscos morais e jurídicos não podem ser evitados e, diante da iminente realidade da edição gênica e do diagnóstico que justifique sua indicação, não utilizar a técnica pode representar a certeza de dano juridicamente relevante, irreversível, permanente e, quiçá, com potencial de justificar o cabimento de demandas reparatórias. É nesse contexto, por conseguinte, que se vislumbram as consequências jurídicas na busca pela reparação civil do que se denomina wrongful birth e, ainda, tornando-se imprescindível discutir o cabimento de indenização em razão da ação denominada wrongful life.9 É intuitivo que, diante da ocorrência de um dano, surja o sentimento de injustiça. A responsabilidade, nessa perspectiva, manifesta-se como instituto que visa buscar o reequilíbrio. Assim, o mesmo vínculo que relaciona o prejuízo à noção de injustiça, associa a ideia de justiça como decorrente da responsabilidade. Todavia, a controvérsia quanto a uma possível indenização nos casos considerados como wrongful birth ou wrongful life é motivo de debate em diferentes ordens jurídicas. Salienta-se que reflexões, a este respeito, exigem a confluência dos regimes de responsabilidade civil e dos direitos de personalidade, envolvendo uma plêiade de argumentos éticos e pragmáticos que devem ser sempre considerados. Outra preocupação recorrente, no que diz respeito à edição gênica de embriões humanos, relaciona-se à sua utilização como ferramenta para aprimoramento humano, além da prevenção e tratamento das doenças.10 Nesse sentido, o aprimoramento torna-se preocupação na medida em que pode ser utilizado para reforçar o preconceito ou restringir a diversidade gênica nas futuras gerações, bem como estreitar o conceito de normalidade. Existem muitas expectativas em relação a utilização da técnica de edição com objetivo de se obter o aprimoramento genético "máximo" da espécie humana - "designer babies." Entretanto, estudos recentes comprovam que se trata, ainda, de uma ficção científica, na medida em que exigiria uma série de modificações complexas e simultâneas do DNA. Além disso, as características potencialmente desejáveis - alvo da edição - teriam que ser determinadas predominantemente pelo DNA, o que já ficou comprovado que nem sempre ocorre. Merece destacar que essas situações são consideradas como uso indevido da edição gênica em embriões humanos, não se tratando de indicação médica. Portanto, seria questionável a utilização de tal argumento para justificar a proibição do uso da técnica quando essa apresenta exclusiva finalidade preventiva-terapêutica. De fato, o risco dessas práticas é autoevidente, o que enfatiza a necessidade da pesquisa continuada e, principalmente, da cuidadosa regulamentação de quaisquer de suas aplicações. Em uma discussão que transcende os limites deste artigo, é curial que a chamada convergência NBIC - nanotecnologia, biotecnologia, informática e ciência do conhecimento (neurociências) - estreita os limites entre a vida natural e a artificial, dissolve as fronteiras entres as ciências físicas e a biologia, implicando em um melhoramento (enhancement) do ser humano. Com base no postulado "nem tudo que é tecnicamente possível é eticamente admissível", o maior receio dentre os estudiosos do fenômeno do transhumanismo, consiste no acesso estrito por parte de uma casta de "novos" seres humanos a tecnologias que propiciem longevidade ampliada com capacidades físicas e mentais superiores.11 O fundamental é que se edifiquem políticas públicas que direcionem a tecnologia CRISPR/Cas9 a serviço do homem - como instrumento de mapeamento de graves doenças hereditárias e não subvertida em técnica eugênica utilitária - principalmente no contexto de uma sociedade extremamente desigual, onde a questão do acesso é estruturalmente delicada até mesmo para os bens essenciais (educação, saúde básica, assistência social, moradia). É notório que, quando implementadas clinicamente, essas técnicas, certamente, irão representar custo elevado o que pode, inclusive, dificultar sua oferta via planos de saúde. Mesmo que a edição gênica, por si, não seja técnica dispendiosa, para sua implementação clínica será necessário associá-la às técnicas de fertilização "in vitro" e de diagnóstico pré-implantação que, sabidamente, são onerosas. Consequentemente, esse fato poderia limitar o acesso à tecnologia criando-se, desta forma, desigualdade de oportunidades. As diferenças socioeconômicas, mas, também, as culturais e intelectuais podem influenciar na acessibilidade à essas terapias, pois são aspectos que interferem na questão do entendimento e aceitação, ou não, da indicação clínica da edição gênica. É nesse contexto, portanto, que se impõem novos debates, que ultrapassem o âmbito dos laboratórios de pesquisa e alcancem a sociedade como um todo.   Como em todo avanço biotecnológico restam, ainda, muitos desafios técnicos, éticos e legais a serem enfrentados. Em um necessário ambiente de ceticismo e fundamental condição de incerteza, temos que defender para a edição gênica um conjunto de regras, deveres e formas de reparação. Reforça-se, pois, a necessidade de contínuos diálogos interdisciplinares, imprescindíveis no sentido de se ponderar, delinear e estabelecer novos paradigmas objetivando promover as adequações pertinentes. Apesar das limitações impostas no momento atual, não há como negar a perspectiva de superação futura desses desafios, o que, certamente, determinará a indicação preventiva e/ou terapêutica, segura e viável da técnica. ___________  1.    The Royal Swedish Academy Of Sciences. Scientific Background on the Nobel Prize in Chemistry 2020. A tool for genome editing. p. 1-13. 2.    Watson, J.D. and F.H. Crick, Molecular structure of nucleic acids; a structure for deoxyribose nucleic acid. Nature, 1953. 171(4356): p. 737-8. 3.    Disponível em: clique aqui. Acesso em: 14/11/20 4.    Gasiunas, G., et al., Cas9-crRNA ribonucleoprotein complex mediates specific DNA cleavage for adaptive immunity in bacteria. Proc Natl Acad Sci U S A, 2012. 109(39): p. E2579-86. ? 5.    Knott, G.J. and J.A. Doudna, CRISPR-Cas guides the future of genetic engineering. Science, 2018. 361(6405): p. 866-869. ? 6.    Clemente, G. T. Avanços e desafios da edição gênica em seres humanos. In: Nicoletti, C. E. et al (Org.) Biodireito, bioética e filosofia em debate. São Paulo: Almedina, 2020. p.21-38. 7.    Clemente, G. T. Responsabilidade Civil, Edição Gênica e o CRISPR.  In: Rosenvald, N.; Dresch, R. F. V.; Wesendonck, T. (Org.). Responsabilidade Civil - Novos Riscos. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2019. p. 301-317.  8.    Clemente, G. T.; Rosenvald, N. Dano ao projeto de vida no contexto da edição gênica: uma possibilidade. In: Menezes, J.B; Dadalto,L.; Rosenvald, N. (Org.). Responsabilidade Civil e Medicina. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2020. p. 227-45. 9.    Clemente, G. T.; Rosenvald, N. Edição Gênica e os limites da Responsabilidade civil. In: Martins, G.M.; Rosenvald, N. (Org.). Responsabilidade Civil e Novas Tecnologias. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2020. p. 235-61. 10. Gyngell, C., Fellow, M., Douglas, T., Savulescu, J. The ethics of germline gene editing. J Appl Philos., n. 34(4), p. 498-513, 2017. 11. Tanguy, M. P. Transhumanismo. Madrid: Rialp, 2018, p. 17. ___________  *Graziella Trindade Clemente é pós-doutora em Direitos Humanos - Centro de Direitos Humanos - Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Doutora em Biologia Celular e Mestre em Ciências Morfológicas - Universidade Federal de Minas Gerais. Pós-graduada em Direito da Medicina - Centro de Direito Biomédico - Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professora da Graduação e Pós-graduação - Centro Universitário Newton Paiva; Faculdade da Saúde e Ecologia Humana; Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil - IBERC. Odontóloga e advogada. 

O presente ensaio tem por escopo enfrentar e discutir a questão da evolução jurídica da responsabilização civil, desprendendo-se da noção de culpa, enfocando na noção de imputação ou responsabilização, conquanto não seja culpado. Trata-se de centrar o estudo na questão do dano e não na discussão de culpa. Em verdade, o modelo de responsabilidade civil centrado na ideia da culpa há muito já se revelou insuficiente, traduzindo-se o «dano existente não reparado» em um dos mais fundamentais problemas do direito, como há muito apontava Ludwig Enneccerus: "Los daños que o por azar o por culpa propia, caen sobre el individuo, deben en general ser soportados por éste (vid. también §§ 208 II, 217 s.). Pero ¿ cuándo es posible hacer que otro responda de los daños? La regulación de la indemnización por daños, o sea, del deber de responder de los daños inferidos a otro, constituye uno de los más fundamentales problemas del derecho. Apenas hay otra parte en nuestro derecho privado que sea en el mismo grado que ésta un producto de las concepciones morales, económicas y sociales de una época determinada" [destacamos].1 Esse problema, na verdade, se explica em razão antiga concepção da ideia de responsabilização, fortemente calcada na culpa [= responsabilidade subjetiva]. Assim, nos primórdios, a regra jurídica se consubstanciava na concepção de que sem culpa não haveria que se reparar o dano [como, por exemplo, se observa nos brocardos nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur,2 e nemo damnum facit, nisi qui id fecit, uod facere jus non habet3]. Esses brocardos, em verdade, desvelam a concepção moral subjacente à ideia de responsabilidade, no sentido de que só deve tornar-se responsável aquele que agiu sem direito ou com culpa, em suma, responsabilizando-o por um ato ilícito. Era justamente esse componente ético presente nessa ideia de responsabilidade civil que contribuía para que houvesse dano sem reparação. E por mais que o conceito jurídico da responsabilidade civil tenha evoluído4 ainda se encontra presente - ou ao menos «inconscientemente latente» - a ideia de culpa quando se fala em responsabilidade civil. Nesse ínterim, quando muitas vezes se afirma ou se pretende responsabilizar essa ou aquela pessoa por um determinado dano, subjacente a essa pretensão aparece a ideia de culpa, muitas vezes atrelada a uma conotação pejorativa. Assim, às vezes uma determinada pessoa jurídica é condenada a recompor o dano, mesmo sem ter culpa por ele, e a forma como se enxerga essa sua responsabilização é como se ela houvesse sido condenada por ter feito algo de errado.5 Há, ainda, certa resistência em compreender-se «responsável, mas não culpado» [responsable, mais non coupable].6 E a culpa traz consigo o componente ético da reprovação da conduta, donde a responsabilização teria o cunho tanto de «reparar» o dano como de «apenar» a conduta. Contudo, a modernidade - especialmente séculos XIX e XX, caracterizados por uma grande transformação da sociedade [com o incremento da industrialização], gerando um agravamento dos danos7 -, tem demonstrado que há, em muitas situações, a necessidade [prática] de reparar o dano, sem, entretanto, traduzir-se com isso um apenamento da conduta, uma reprovação moral da conduta. Em razão disso, quando se comete o equívoco de confundir-se a responsabilidade objetiva com uma presunção de culpa [présomption de faute juris tantum],8 permanece ainda, nessa confusão, a reprovação da conduta, subsistindo o componente ético do apenamento, porquanto "culpa presumida, ainda que presumida, é culpa",9 daí falar-se em presunção de responsabilidade10 [responsabilidade pressuposta; présomption de responsabilité].11 Livrar-se dessa ideia de responsabilidade civil como apenamento constitui o grande desafio da modernidade. Nesse sentido, como pontua Castanheira Neves:  "A responsabilidade civil, por outro lado, a qual se começou por ser, tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual, imputável igualmente a uma acção causante eticamente censurável pela culpa, logo se centrou no dano, enquanto a sanção deixou de ter menos um sentido ético, como a pena, do que um objectivo prático na reparação" [destacamos].12  Assim, busca-se o desprendimento da ideia de culpa, traçando-se como ratio essendi da responsabilidade civil objetiva ou por ato lícito não o apenamento e sim la réparation des dommages.13 Deste modo, enquanto a responsabilidade civil subjetiva mantém a conotação de apenamento [= punitiva] - até em atenção à sua função preventiva -,14 não há, na responsabilidade civil objetiva, ao menos como regra, reprovação ética de apenar-se ou punir-se, mas apenas o objetivo de reparar-se o dano.15 Trabalha-se, assim, tão somente com a ideia [prova] de dano e nexo de causalidade.16 E como consequência desprende-se também da noção de ilicitude como pressuposto necessário para a responsabilização civil, viabilizando-se falar, inclusive, em responsabilidade civil por atos lícitos.17 Sendo assim, essa correta objetivação da responsabilidade civil [não como presunção de culpa] tem duas importantes consequências para o mundo do direito: (i) redução de situações de danos sem reparação; e (ii) o quantum indenizatória deverá limitar-se a tão somente reparar o dano, posto que não terá qualquer caráter de apenamento [punitivo; responsabilidade-sanção]. Deste modo, ao imputar-se a alguém a responsabilidade sem culpa o quantum indenizatório deverá ser arbitrado de forma equitativa e equilibrada, a fim de não se traduzir nem em apenamento [do responsabilizado] e nem em enriquecimento sem causa [do lesado]. Por isso, duas teorias devem ser consideradas na hora de arbitrar-se o quantum indenizatório devido por aquele que é responsável mas não culpado: (i) a teoria da proporcionalidade;18 e (ii) a teoria da equivalência [equilíbrio].19 20 Assim, em se tratando de situação jurídica ensejadora de responsabilidade civil objetiva, provados dano e nexo de causalidade, esses dois princípios devem ser aplicados a fim de mensurar-se o quantum proporcional e equitativo do ressarcimento do dano, sem implicar em responsabilização-sanção. _______________ 1 Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff [revisto por Hans Carl Nipperdey]. Tratado de derecho civil - parte general, tomo I, vol. II, 2.ª parte, 3.ª ed., Barcelona: Bosch, 1981, § 208, I, p. 844/845. 2 Tradução: Ninguém pode ser considerado como agindo dolosamente quando usa direito seu (cfr. Mário Curtis Giordani. O código civil à luz do direito romano, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 235). 3 Tradução: Ninguém causa dano, a não ser que faça o que não tinha direito de fazer (vide Mário Curtis Giordani. O código civil, cit., p 235). 4 O tema não é novo, v., entre outros, Wilson Melo da Silva. Responsabilidade sem culpa e socialização do risco, Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1962, passim; Flávio Tartuce. Responsabilidade civil objetiva e risco, São Paulo: Método, 2011, pp. 61/79; e Marcelo Junqueira Calixto. A culpa na responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, passim. 5 Cfr. STJ, 3.ª T., REsp 185.659-SP, vencido o Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, Min. Nilson Naves relator designado,  m.v., j. 26.6.00, DJ em 18.9.2000, falando na teoria do risco em "presunção de culpa". 6 Cfr. António Castanheira Neves. Pessoa, direito e responsabilidade, in António Castanheira Neves. Digesta - escritos acerca do direito, do pensamento Jurídico da sua metodologia e outros, 3º. Vol., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, item 2, p. 133. 7 Patrice Jourdain. Les principes de la responsabilité civile, 7.ª ed., Paris : Dalloz, 2007, p. 9/11. 8 Geneviève Schamps. La mise en danger: un concept fondateur d'un príncipe géneral de responsabilité. Analyse de droit comparé, Bruxelles-Paris/Bruylant-LGDJ, 1998, p. 31; Henri de Page. Traité élémentaire de droit civil belge (principes - doctrine - jurisprudence), tomo II, 2.ª ed., Bruxelles: Émile Bruylant, 1940, § 968, p. 918. 9 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta, Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 295. 10 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta, cit., p. 295. 11 Geneviève Schamps. La mise en danger, cit., p. 31. 12 António Castanheira Neves. Pessoa, direito e responsabilidade, in António Castanheira Neves. Digesta - escritos acerca do direito, do pensamento Jurídico da sua metodologia e outros, 3º. Vol., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, item 2, p. 132. Cfr., ainda, no mesmo autor, a seguinte passagem: "O modelo posterior, que na sua evolução passou a ser o nosso, é bem diferente - simultaneamente mais complexo e de uma outra autonomia. Atrevendo uma designação, simplificante como aliás todas as categorias, talvez se possa dizê-lo um modelo de responsabilidade de sentido social. Decerto que a responsabilidade pessoal (ou pela culpa) não desapareceu, e seja já errado pensar o problema actual da responsabilidade civil, como se chegou a pensar, no quadro polémica entre a responsabilidade pela culpa e a responsabilidade pelo risco" [id., ibid.]. 13 Patrice Jourdain. Les principes de la responsabilité civile7, cit., p. 11. 14 V. Nelson Rosenvald. As funções da responsabilidade civil, 3.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 96/139. 15 Louis Josserand. Evolução da responsabilidade civil, in RF, vol. 86, Rio de Janeiro: Revista Forense, junho/1941, p. 556/557: "não convém admitir que somos responsáveis, não somente por nossos atos culposos, mas pelos nossos atos pura e simplesmente, pelo menos, bem entendido, se causaram um dano injusto, anormal a outrem? [...] Problema capital, que é o da objetivação da responsabilidade, da substituição do ponto de vista subjetivo pelo ponto de vista objetivo, da noção de culpa pela do risco [...] Assim o ponto de vista objetivo toma o lugar do ponto de vista subjetivo, e o risco toma o lugar da culpa, essa espécie de pecado jurídico". 16 Nelson Nery Junior. Aspectos principiológicos da responsabilidade civil por dano ambiental, in Rosa Maria de Andrade Nery e Rogério Donnini. Responsabilidade civil - estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 418/419. 17 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta, Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 2; Daniel Ustárroz. Responsabilidade civil por ato lícito, São Paulo: Atlas, 2014, passim; Felipe Peixoto Braga Netto. Teoria dos ilícitos civis, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 9 e 13; Rui Stoco. Tratado de responsabilidade civil - doutrina e jurisprudência, 7.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, item 14, p. 167/169; António Castanheira Neves. Pessoa, direito e responsabilidade, in António Castanheira Neves. Digesta - escritos acerca do direito, do pensamento Jurídico da sua metodologia e outros, 3º. Vol., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, item 2, p. 131/133; e Mário Júlio de Almeida Costa. Direito das obrigações, 11.ª ed., Coimbra: Almedina, 2008, § 53, p. 656/658. 18 Thierry Léonard. Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et intérêts légitimes - un modèle de résolution basé sur l'opposabilité et la responsabilité civile, Bruxelles: Larcier, 2005, p. 630 et seq. 19 Thierry Léonard. Conflits entre droits subjectifs, cit., p. 655 et seq.; Rosa Maria de Andrade Nery. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 24/26. 20  O que não nos parece incompatível com o método bifásico (cfr. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Princípio da reparação integral, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 288/290).

Os contratos, de uma forma geral, originam direitos e deveres para as partes que figuram em determinada relação contratual, ou seja, através dos princípios do pacta sunt servanda e da autonomia privada, obrigam os contratantes àquilo que foi acertado e assinado. Ocorre que, por outro lado, o mundo vem sendo atingido pela pandemia do coronavírus (COVID-19), fato que derivam diversas consequências também no âmbito do Direito Privado. Inclusive, foi sancionada lei que o regule, de forma transitória e emergencial, nos termos da lei 14.010, de 10 de Junho de 2020. O Ministério da Saúde informa que mais de duzentos países estão enfrentando a pandemia causada pela COVID-19.1 No Brasil, os dados apresentados pelo Google2 revelam 5.567.126 casos, dentre os quais 5.028.216 estão entre os recuperados, e 160.548 óbitos.3 Os números, portanto, revelam uma situação atípica, mas que interfere nas relações jurídicas e, nos termos dos princípios antes mencionados, deve levar o estudioso do Direito a refletir sobre eventual inadimplemento e as possibilidades que têm as partes no sentido de pedir a execução, a resolução ou a manutenção de um contrato, em conjunto com alegações de fato e de direito, buscando contextualizar o fato COVID-19. Da premissa acima, o foco deste artigo traduz-se na discussão relativa ao exercício de posições jurídicas por parte de contratante e contratado, quando do atraso da entrega de obra, mirando a denominada cláusula de tolerância, ou seja, aquela que prevê que o imóvel pode ser entregue fora do prazo inicialmente estipulado, e desde que não ultrapassado o período de 180 (cento e oitenta) dias. Assim, caracterizaria abuso do exercício do direito um pedido de resolução do contrato ou, por outro lado, a construtora, apegando-se à cláusula, de forma indefinida, no sentido de postergação da entrega, quando considerada a pandemia? Bem, sobre tal indagação é que vamos então desenvolver essas breves linhas, considerando o fato atraso na entrega de obra e o fato COVID-19, a previsão do Código Civil para a hipótese de inadimplemento, em contexto com as consequências geradas pela pandemia, à luz da boa-fé objetiva e do abuso no exercício de direitos. A conduta das partes, entendemos assim, é decisiva no sentido das contratações e de seus contornos, como a resolução ou a manutenção do vínculo, por exemplo. A conduta, portanto, deve ser analisada à luz do princípio da boa-fé objetiva. A doutrina nos diz que o interesse na boa-fé vem de longa data, ou seja, desde a época dos romanos já se estudava sobre a conduta das partes, em especial sobre os negócios e contratos, como leciona Flávio Tartuce.4 Neste sentido, também, as lições de Menezes Cordeiro:  A boa-fé surge, com frequência, no espaço civil. Desde as fontes do Direito à sucessão testamentária, com incidência decisiva no negócio jurídico, nas obrigações, na posse e na constituição de direitos reais, a boa-fé informa previsões normativas e nomina vectores importantes da ordem privada. As figuras de ponta da civilística estão-lhe associadas: a culpa na formação dos contratos, o abuso do direito, a modificação das obrigações por alteração das circunstâncias e a complexidade do conteúdo obrigacional.5 Bruno Miragem, a seu turno, explica que o "[...] princípio da boa-fé constitui-se em um dos princípios basilares do direito do consumidor, assim como no direito privado em geral".6 Em termos legislativos, e em atenção ao Código Civil, apontamos dois artigos de suma importância para este tópico envolvendo a boa-fé objetiva: os arts. 1137 e 422.8 No Código de Defesa do Consumidor, o instituto vem previsto, também, no art. 4º, inciso III. Em relação ao exercício abusivo do direito, a previsão e contra eco na parte geral do Código Civil, nos termos do art. 1879 e, em se caracterizando, a consequência do ato tem previsão de reparação no capítulo especial da Responsabilidade Civil, pela leitura do art. 927.10 Portanto, a conduta antes referida, das partes, em contexto com as consequências geradas pela COVID-19, quando do atraso da entrega de obra, vai gerar discussão acerca da incidência das normas aqui referidas, no sentido de análise do regular exercício ou então do abuso do direito, para os contratos em questão. Dos ensinamentos doutrinários trazidos, independentemente da relação jurídica que se está a tratar (obrigações, contratos ou Direito de Família, por exemplo), a lealdade, a transparência, a retidão, são condutas mais do esperadas, além de impostas pelo ordenamento jurídico. Exigir a resolução ou execução de um contrato e, em sede de contestação, alegar a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, considerando o atraso na entrega de obra e o fato COVID-19 é questão a ser enfrentada pelo magistrado, à luz da boa-fé objetiva e do abuso do direito. O Código Civil prevê as hipóteses de pedidos de resolução ou de execução do contrato, para os casos de inadimplemento,11 sendo que, em seu art. 393,12 prevê hipóteses de exclusão da responsabilidade, ou seja, quando presente a inevitabilidade, como elemento comum entre o caso fortuito e a força maior.13 Por outro lado, legislação civil prevê hipóteses que, mesmo diante do caso fortuito ou de força maior, ainda assim o devedor não se verá exonerado da responsabilidade, como nos casos previstos pelo art. 399.14 Da questão trazida neste artigo, que guarda relação direta com a entrega de obra e a cláusula de tolerância, nossa posição acerca de avaliar a conduta do adquirente, em termos de resolução ou cumprimento do contrato, em sede de uso abusivo de posições jurídicas, também passa muito pelas alegações de defesa da outra parte. E explicamos. Deve ficar clara a condita das partes, nos autos relativos à discussão que ora propusemos, e considerando uma linha de tempo entre a contratação, andamento das obras, eventual paralização e, em seguida a retomada. Ou seja, se ficar claro que o atraso, além do período previsto pela cláusula de tolerância ocorrer justamente por influência única e decisiva dos efeitos da COVID-19, portanto, surgindo o fortuito externo, não há como se exigir penalidades em decorrência da mora, por restar descaracterizada pelo evento que rompe o nexo causal (COVID-19), residindo aí o abuso de certa posição jurídica, eis o autor da ação é sabedor do contexto atual e do andamento da obra (e quem sabe até o dolo, dependendo da insistência, se antes não sabia das consequências, mas analisando as provas trazidas pelo réu, efetivamente vem a saber). Por outro lado, se já vinha ocorrendo o atraso, se o incorporador já estava em mora, o que se conclui é que o atraso (para além dos limites da cláusula de tolerância) não sofreria influência da COVID-19, residindo aí, mas pela outra parte, o abuso de certa posição jurídica, em termos de defesa. Voltando ás lições de Menezes Cordeiro acerca do exercício abusivo de posições jurídicas, e as aplicando no objeto central deste artigo, devemos analisar se o pedido de resolução ou de extinção do vínculo contatual, quando ultrapassado o prazo de 180 dias e ainda não entregue a unidade habitacional, quando do exercício daquele direito, está ou não em consonância com a boa-fé e os seus limites impostos,15 análise contextualizada ao fato COVID-19. Como reforço importantíssimo, e também voltando ao Código Civil, vale lembrar os três grandes paradigmas que o formam, seus verdadeiros pilares, ou seja, a socialidade, a eticidade e a operabilidade, como nos ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. O contexto atual, quando se fala em obrigações em sentido técnico, estrito, ou seja, aquelas de caráter patrimonial, vem sofrendo mudanças. É que as relações estabelecidas que têm por base prestações continuadas, duradouras, exigem e impõe a observação da confiança.16 O abuso de posições jurídicas em extremo apego ou desconsiderações a COVID-19 pode sim gerar danos a um dos contratantes, justamente pela violação da confiança, como referido pela doutrina. A Constituição Federal, em sua normatividade, prevê uma série de deveres os quais todos, de alguma forma e em algum momento, estão vinculados no sentido de sua observação. Não por menos que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é o princípio da dignidade pessoa humana, sendo que, ao lado, um dos objetivos da Carta é primar por uma sociedade justa e solidária. Em temos de contrato e COVID-19, acentua-se a necessidade de incidência daquele princípio e fundamento. Talvez o estudioso do Direito esteja se perguntando como o exercício abusivo de exigir o cumprimento ou a resolução do contrato, pelo lado do adquirente, ou o de um apego ao extremo à extensão do prazo da cláusula de tolerância, poderia ofender a Constituição, em sede de dignidade da pessoa humana, se se trata de uma empresa que tenha vendido a unidade, por exemplo. Bem, imaginemos então uma empresa que sempre cumpriu com suas obrigações, que prima por um atendimento que supra as expectativas de seus clientes. Ao se ver demandada, e considerando a hipótese de abuso do direito, por parte do adquirente, sabedor do atraso com base unicamente nas consequências da COVID-19, pois, em hipótese, foi devidamente informado pela empresa sobre o fato quando do atraso, com certeza a honra objetiva da empesa pode restar comprometida,  com reflexos também aos donos e sócios, pois não será difícil se concluir que a angústia daquelas pessoas, em não conseguir cumprir com a prestação por fatores absolutamente externos, mas ainda assim se veem demandados, tendo custos com o processo, tendo que justificar, muitas vezes, o injustificável, extrapola os limites do tolerável, em franca violação à boa-fé objetiva e também à função social dos contratos. Por outro lado, com certeza, não ver entregue a moradia de uma família, obra que já vinha atrasada antes da entrega, e ver alegações de que o atraso não deve configurar inadimplemento por causa dos efeitos da COVID-19, é sim contrariar a boa-fé objetiva, sob esta ótica, com nítido abuso do exercício de uma cláusula contratual, mas que certamente descontextualizada da realidade. A paz de espírito do consumidor, com certeza, resta abalada, eis que não terá tão cedo sua casa entregue, além de ver seus recursos do FGTS presos ao negócio (se com eles disponibilizou tais recursos), e que se se vê impossibilitado de reutilizá-los para outra aquisição, deparando-se com flagrante afronta à lealdade. Até que venha uma decisão judicial transitada em julgado, no sentido de extinção do vínculo contratual, certamente o sofrimento perdurará. Com certeza, e voltando ao o que dissemos na introdução do tema, a conduta das partes será decisiva no sentido de eventual dano ocasionado pelo uso abusivo de posições jurídicas. Mais do que nunca, a interpretação do contrato e considerando o fato COVID-19 deve vir em consonância com a interpretação constitucional do direito privado. Mais do que analisar a conduta na qualidade de "bandidos ou mocinhos", a questão será decidida conforme a análise da boa-fé objetiva. E da técnica jurídica não podemos nos distanciar. As penalidades são previstas e, em havendo danos, surgirá então a Responsabilidade Civil, com sua função reparatória.   _____________  1 Disponível em: clique aqui. Acesso em: 08 out. 2020. 2 Pesquisa realizada na primeira quinzena de novembro de 2020. 3 Disponível em: clique aqui. Acesso em: 08 out. 2020. 4 TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie: volume 3. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 98. 5 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2013, p. 17. 6 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor: direito material e processual do consumidor: proteção administrativa do consumidor: direito penal do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 109. 7 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. 8 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 9 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 10 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 11 Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. 12 Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. 13 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações: autoregramento da vontade e lei: alteração das relações jurídicas obrigacionais: transferência de créditos: assunção de dívida alheia: transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. 1. ed. ALVES, Vilson Rodrigues (atual). Campinas: Bookseller, 2003, p. 106.   14 Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 15 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil.  Coimbra: Almeida, 2013, p. 662. 16 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: volume 2: obrigações. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 99. _____________  MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2013.  MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor: direito material e processual do consumidor: proteção administrativa do consumidor: direito penal do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.  PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações: autoregramento da vontade e lei: alteração das relações jurídicas obrigacionais: transferência de créditos: assunção de dívida alheia: transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. 1. ed. ALVES, Vilson Rodrigues (atual). Campinas: Bookseller, 2003.  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: volume 2: obrigações. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.   TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie: volume 3. Rio de Janeiro: Forense, 2019.  

No Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) sob o 954.858, de relatoria do ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal (STF) decide se Estado estrangeiro que praticou atos de guerra dentro das fronteiras brasileiras pode ser submetido a julgamento pela jurisdição do Brasil. Na fixação do tema 944 de Repercussão geral no ARE referido, o STF suscitou o debate acerca do alcance da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro em relação a ato de império, que decorre do exercício direto da soberania estatal, ofensivo ao direito internacional da pessoa humana. O caso em destaque tem como substrato fático-jurídico ação de ressarcimento de danos materiais e morais de autoria de descendentes (netos ou viúvas de netos) de um tripulante de barco pesqueiro morto em decorrência de ataque de submarino alemão no mar territorial brasileiro, nas proximidades da Costa de Cabo Frio, em julho de 1943, durante a II Guerra Mundial. Sem citação da parte Ré (República Federal da Alemanha), o juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro declinou de sua competência e julgou extinto o processo sem resolução de mérito. Inconformados os autores interpuseram Recurso Ordinário ao STJ que teve seu seguimento negado sob o fundamento de que não cabe ao Judiciário brasileiro apreciar pedido de indenização contra Estado estrangeiro quando os atos praticados, - atos de guerra, in casu - , apresentam-se como atos de império (nesse cenário, a imunidade de jurisdição seria absoluta).1 Quanto à imunidade de jurisdição, no entender de Octavio Bueno Magano, "Baseia-se ela na idéia (sic) de que a independência e a igualdade dos Estados impede que qualquer deles se erija em juiz do outro, conceito que se expressa na parêmia "par in parem nom habet judicium"."2 No âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), prevalece o entendimento no sentido da imunidade de jurisdição absoluta do Estado estrangeiro para conhecimento de atos de império por ele praticados. Depreende-se, no entanto, que em relação à prática de atos de gestão a imunidade é relativa, de modo que os atos praticados por Estado no uso de prerrogativas comuns às de todos os cidadãos podem ser submetidos a processo de conhecimento na jurisdição doméstica. A rigor, essa jurisprudência do STJ reverbera a virada de entendimento da Suprema Corte levada a efeito pós Constituição de 1988. Precisamente, o STF sinaliza a tendência de relativização do conceito de imunidade de jurisdição na histórica decisão proferida por unanimidade na ACi sob o 9.696-3-SP, de 31/5/89, na qual o relator Min. Sidney Sanches adotou os fundamentos do voto do Min. Francisco Rezek. Nessa assentada, o Pretório Excelso firmou o entendimento que o Estado estrangeiro não tem imunidade em causa relativa a contrato de trabalho celebrado no Brasil, inclusive em ações indenizatórias resultantes da responsabilidade civil, rechaçando, assim, a norma costumeira que dantes prescrevia a imunidade absoluta. É importante, ao ensejo, apresentar ao caríssimo leitor a distinção levada a efeito pela academia e jurisprudência sedimentada entre atos de império ("acta jure imperii") e atos de gestão ("acta jure gestionis"). A doutrina identifica os atos de império como os que envolvem "diretamente matéria de soberania", ao passo que os atos de gestão se caracterizam quando "o Estado se conduz no uso das prerrogativas comuns às de todos os cidadãos." Para melhor compreensão, colacionam-se alguns exemplos de atos de império: "a) atos legislativos; b) atos concernentes à atividade diplomática; c) os relativos às forças armadas; d) atos da administração interna dos Estados; e) empréstimos públicos contraídos no estrangeiro."3 Já os atos de gestão, como cediço, podem ficar caracterizados quando o Estado estrangeiro "procede, no campo de outro Estado, como titular de direito privado desse Estado"4, ou seja, quando o Estado estrangeiro atua dentro das fronteiras de outro Estado na condição de particular em atividades tipicamente negociais-privadas que não guardam qualquer relação direta com a soberania do Estado estrangeiro, nem tampouco com suas atividades essencialmente diplomáticas ou consulares. Pois bem, acerca da "possibilidade de submissão de Estado soberano à solução de lide promovida pelo Poder Judiciário de outra estatalidade, à luz da igualdade jurídica entre os Estados na sociedade internacional, nos termos da Constituição de 1988, art. 4º, inciso V", a jurisprudência do Supremo se consolidou no sentido da inaplicabilidade da imunidade de jurisdição a atos de gestão no processo de conhecimento. Em síntese, as jurisprudências consolidadas do STF e do STJ admitem, até o presente momento, a relativização da imunidade de jurisdição apenas para atos de gestão na fase processual de conhecimento, de modo que a imunidade de jurisdição à fase de execução (denominada imunidade de execução) permanece sendo absoluta, ou seja, mesmo que, nesta última hipótese, forem processados apenas atos de gestão na fase de conhecimento, a execução de decisum deverá necessariamente ocorrer perante a jurisdição do Estado estrangeiro. Quanto ao discrímen entre atos de gestão e de império, é de extrema relevância trazer à baila a manifestação exarada pelo Ministro Edson Fachin, - no plenário virtual em repercussão geral no ARE em análise -, no sentido que "A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois - ainda que guardem estreitas relações entre si - traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais" (sem grifo no original). Acerca de relevante diálogo que compatibiliza os sistemas das imunidades de jurisdição e de execução, o Ministro Edson Fachin pontuou na mesma assentada: "A eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, só por si, a instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros, notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista". De posse dessas informações, passa-se a analisar algumas questões, -naturalmente imbricadas, como se verá -, arguidas pelos recorrentes e destacadas na manifestação do Ministro Edson Fachin ao reconhecer a repercussão geral no ARE em testilha. São elas, verbis: No recurso extraordinário, aponta-se ofensa aos (i) "arts. 5º, XXXV; 1º, III; 3º, IV e 4º, II da CF/88, considerando inexistir legítimo ato de império na prática de crime de guerra e contra a humanidade já julgados e condenados por Tribunal Internacional."; (ii) "arts. 133 c/c 5º, LIV da CF/88, uma vez que o acórdão recorrido estabelece que o diplomata pode arguir (sic), nos autos imunidade de jurisdição, sem apresentação de defesa formal, quando a Constituição Federal estabelece a indispensabilidade do advogado e o respeito ao devido processo legal, inexistindo decretação de imunidade de jurisdição ex officio (sic), como a que ocorreu no caso pela decisão recorrida." Com efeito, as questões agrupadas acima reportam a uma indagação central à possibilidade de responsabilização do Estado estrangeiro na jurisdição doméstica: em qual momento do processo, o órgão judiciário teria efetivamente a sua disposição elementos necessários à cognição adequada e suficiente para classificar, no caso concreto, o ato praticado pelo Estado estrangeiro como ato de gestão ou ato de império? Bastaria a leitura apenas da petição inicial para a formação do convencimento (motivado) do órgão judiciário acerca da qualidade do ato praticado? Por fim, seria possível ao órgão judiciário declarar incidente a imunidade de jurisdição sem que haja qualquer manifestação do Estado estrangeiro no instrumento processual justificando essa sua condição de imune à justiça brasileira? Por absoluta probidade acadêmica, acredita-se que as respostas a essas questões já foram apresentadas no percuciente voto, apesar de vencido, da lavra da Ministra Nancy Andrighi, proferido no bojo do Recurso Ordinário (RO) sob o 57-RJ (5). Neste RO, Maria Thereza Fontella Goulart, João Vicente Fontella Goulart e Denise Fontella Goulart, viúva e filhos, respectivamente, do ex-Presidente João Goulart, insurgiram-se contra sentença proferida pelo juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que indeferiu a petição inicial (da ação de conhecimento com pedidos condenatórios proposta em face dos Estados Unidos da América, com o objetivo de obter a condenação desse Estado estrangeiro ao pagamento de indenização por danos materiais, morais, "de imagem e de existência"); e extinguiu o processo sem resolução de mérito, sob o fundamento que os atos supostamente praticados por agentes dos Estados Unidos, que culminaram na deposição do ex-Presidente João Goulart pelo movimento que resultou na implantação da ditadura militar em 1964 caracterizar-se-iam em "atos de império", alcançados, portanto, pela imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição brasileira. Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi entendeu que "diante da complexidade que o tema encerra, qualquer classificação que se pretenda realizar dos atos apontados na exordial, no estado em que o processo se encontra, sem que se oportunize a manifestação formal dos Estados Unidos da América do Norte a esse respeito, revela-se precipitada e perfunctória, em nada contribuindo ao desenvolvimento do conceito hodierno de imunidade relativa ou estrita de jurisdição."5 Forte nessas razões, a Ministra Nancy Andrighi votou pelo provimento do RO 57/RJ para afastar o indeferimento da inicial e a extinção do processo, determinando a continuidade da ação de conhecimento, com a citação dos Estados Unidos da América na pessoa de seu Chefe da Missão Diplomática no Brasil, como condição necessária ao esclarecimentos dos fatos narrados na inicial (os fatos seriam verdadeiros? seriam atos de império? se de império fossem, seriam legítimos?). No entanto, é bem verdade que "nenhum Estado soberano pode ser submetido, contra sua vontade, à condição de parte perante foro doméstico"6, de modo que, mesmo havendo a citação, fica sempre preservada a possibilidade de o Estado estrangeiro invocar ou renunciar à imunidade, nesta última hipótese, consentindo no exercício da jurisdição local. A reflexão, portanto, que se propõe aqui é no sentido da imprescindibilidade de manifestação formal do Estado estrangeiro, no bojo do processo, sobre fatos narrados em ação proposta na jurisdição brasileira. Acredita-se que, com tal providência, haveria otimização do conhecimento do julgador sobre os fatos e, consequentemente, adequada classificação como atos de gestão ou de império (legítimos ou ilegítimos). Sem a efetivação dessa providência processual, a possibilidade de submissão de Estado soberano à solução de lide promovida pelo Poder Judiciário de outra estatalidade, - à luz da igualdade jurídica entre os Estados e da prevalência dos direitos humanos na sociedade internacional, nos termos do art. 4º, incisos II e V, do Texto Constitucional -, resta sempre limitada à cognição superficial do órgão judiciário, apesar da alta complexidade que o tema encerra. ____________________________ 1 Cfr. clique aqui 2 MAGANO, Octavio Bueno. Imunidade de Jurisdição, In: Trabalho & Doutrina: processo jurisprudência. São Paulo, nº 8, março de 1996, p. 20. 3 BARROSO, Luís Roberto; TIBURCIO, Carmen. Imunidade de jurisdição: o Estado Federal e os Estados-membros, In: Direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger / Carmen Tiburcio, Luís Roberto Barroso, organizadores; Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 152. 4 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo II, 3.a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 209.  5 Cfr. RO 57/RJ, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, relator p/acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 3ª Turma, data do Julgamento 21/08/2008; Data da Publicação (DJe) 14/09/2009. 6 REZEK, Francisco, Direito Internacional Público, São Paulo: Ed. Saraiva, 1991, p. 175.  

A imersão tecnológica do consumidor é um caminho sem volta, sobretudo após atual crise mundial decorrente da pandemia da Covid-19, que acelerou abruptamente o processo de transição do consumo analógico para o digital. Seria possível celebrar essa transformação a partir de muitas promessas que sempre acompanharam esse rápido e não menos representativo movimento de mudança: a ampliação da liberdade de escolha do consumidor diante de um espaço virtual tão competitivo; o mito da autorregulação do mercado a partir da participação direta do usuário na avaliação e solução de seus conflitos de consumo nas plataformas digitais; o acesso mais qualificado à informação de produtos e serviços, sobretudo pela análise da experiência anterior de outros consumidores; a necessidade de distanciamento do Estado em relação aos seus compromissos no âmbito da Política Nacional das Relações de Consumo, sob a lógica de que, por ser refratário às transformações sociais, sua excessiva regulação do mercado impediria o desenvolvimento da livre iniciativa e da maior capacidade do consumidor de resolver suas demandas diretamente junto ao empresário; maior espaço para o empreendedorismo no mercado em contraponto ao modelo do emprego formal, estímulo para o pequeno empresário com boas ideias e disposto a trazer inovações no mercado, rompendo o modelo tradicional de interação estática com o cliente; dentre outras. O objetivo do artigo é justamente criticar essa visão romantizada desse "admirável mundo virtual", propondo algumas reflexões acerca de questões sensíveis decorrentes da utilização excessiva e não consciente das plataformas eletrônicas nas relações de consumo e a necessidade de aperfeiçoamento de sua responsabilidade civil nesse contexto. A hiperconectividade do consumidor o levou à hiperconfiança, associadas ao pouco controle governamental e às cláusulas exoneratórias de responsabilidade civil nos contratos de adesão das plataformas eletrônicas criaram as condições ideais para o agravamento da vulnerabilidade do consumidor, em razão das promessas não cumpridas no processo de mudança do consumo analógico, agora transformado, quase que compulsivamente, em consumo digital. Hoje, a inteligência artificial tem um papel determinante da definição das predileções estéticas e comportamentais do consumidor, a partir da apropriação dos seus dados pessoais, obtidos mediante consentimento não adequadamente informado, agravando o risco de danos à sua privacidade e intimidade em um mercado marcado pela supervalorização comercial de dados pessoais e por prematuros marcos regulatórios. É possível reconhecer, inclusive, uma nova espécie de vulnerabilidade: a algorítmica. Da mesma forma, o processo de inclusão financeira virtual do consumidor deve ser avaliado a partir do fenômeno do superendividamento, representando um verdadeiro desafio regulatório diante da assimetria informacional, disseminação das Fintechs, crescimento do assédio de crédito e da ausência de políticas públicas para a educação financeira do consumidor, em contraste com a proliferação de práticas abusivas dos agentes financeiros. Nesse particular, urge a aprovação do PL 3515/15, que trata justamente da atualização da Lei 8.078/90 (CDC), no sentido de aprimorar a responsabilidade civil das instituições financeiras. No âmbito da economia de compartilhamento, através dos mais diferentes aplicativos é preciso reforçar a responsabilidade das plataformas virtuais, evitando a transferência do risco da atividade exclusivamente para os usuários, sob a lógica equivocada de que seriam meros intermediários e esse "custo" adicional inviabilizaria o exercício da própria atividade econômica. O uso da rede mundial de computadores, enquanto um dos principais meios midiáticos de massa da atualidade tem promovido a atividade dos blogueiros, vloggers, youtubers, ou seja, dos influenciadores digitais, os quais seriam contemplados pela lógica do Star System, por meio do vínculo com marcas e pelo fornecimento e produção de informações positivas sobre os produtos, visando o consumo através da centralização do público nas mídias sociais, sem levar em consideração os direitos básicos ao consumidor, sobretudo no âmbito da qualidade e ostensividade da informação publicitária (art.36 do CDC), em franco prejuízo à liberdade de escolha. Cumpre destacar, ainda, o agravamento da vulnerabilidade pela apropriação dos dados pessoais tanto pelo mercado, quanto pelas próprias autoridades estatais pelo aumento da vigilância estatal sob o pretexto da pandemia. O tema já havia ganhado grande relevância por mecanismos de microtargeting1na sociedade, especialmente no mercado de consumo e em eleições (HAN, 2018). No Brasil, aprovou-se a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - lei 13.709/2018 -, que, apesar de oferecer expectativas sobre uma maior proteção dos dados pessoais dos consumidores, precisa de tempo para expor suas virtudes, sobretudo através do diálogo com o CDC, como também suas eventuais lacunas. O isolamento social, por sua vez, favoreceu o aumento do consumo à distância, através do comércio eletrônico, principalmente, dos aplicativos de entrega em domicílio, como restaurantes, bares, livrarias, lojas de departamentos e etc, o que envolvia não apenas o grande fornecedor, mas também o pequeno comerciante e o empreendedor local. Muitos se arriscaram no mercado virtual, através das grandes plataformas eletrônicas, abrindo pequenas empresas atraídas pela pseudo democratização da concorrência na internet, mas foram rapidamente expostas à dura realidade das cláusulas abusivas, promoções agressivas, assédio para o pagamento de comissões elevadas, de modo que conseguissem algum destaque publicitário na oferta de seus produtos e serviços dentro da plataforma de entrega. Outros se expuseram, por necessidade extrema, a realizar a árdua tarefa de entregadores, cujo trabalho excessivo e penoso se agravou durante esse período de confinamento social, expondo-os a riscos muito maiores de contaminação pelo Coronavírus, sobretudo porque não lhe foram disponibilizados materiais e equipamentos de proteção individual.     Em resumo, o mito do "empreendedor de si mesmo" foi escancarado pela pandemia e reflete as consequências da precarização do trabalho e da falta de regulação estatal no exercício das novas plataformas virtuais, o que repercute no mau atendimento do consumidor. Por exemplo, o indivíduo que esteja dirigindo há mais de 10 (dez) horas através do aplicativo de transporte está muito mais propenso a causar um acidente de trânsito e, como isso diz respeito à segurança do passageiro, tal informação deveria estar disponível para que este decidisse se aceitaria ou não ser transportado naquelas condições, sobretudo quando há cláusula contratual que exclui a responsabilidade da plataforma por eventuais danos ao usuário do serviço.  Outro aspecto sensível nesse cenário de crise é a desconstrução do já combalido modelo de varejo tradicional, caracterizado por grandes lojas físicas, estoques consideráveis e locação de espaços caros em áreas comerciais e shopping centers. A pandemia trouxe a reboque o isolamento social e o fechamento de muitas empresas no Brasil, principalmente as de pequeno de porte, seja daquelas que não se prepararam para a mudança para o padrão de consumo digital, ou daquelas que não tiveram tempo para se adaptar às novas regras do jogo. A recente pesquisa do IBGE, intitulada "Pesquisa Pulso Empresa: Impacto da Covid-19 nas Empresas", apontou que a pandemia fechou 39,4% de todas as empresas paralisadas, o que, numericamente, representa 522,7 mil empresas que encerram suas atividades, temporária ou definitivamente, até a primeira quinzena de junho de 2020, tendo sido os setores de serviços e o comércio como os mais afetados. (AGÊNCIA BRASIL, 2020). Nem mesmo as grandes lojas de departamento ficaram imunes à crise, mesmo aquelas que já possuíam uma razoável experiência com o comércio eletrônico, como foi o caso da Ricardo Eletro, que demitiu 3.500 empregados, fechou todas as lojas físicas e pediu recuperação judicial,  mantendo apenas a plataforma virtual e os departamentos de logística e entrega. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2020)  Grande impacto também sofreram as multinacionais como a Inditex, maior varejista de roupas do mundo e proprietária das marcas  Zara e Massimo Dutti, que sofreu seu primeiro prejuízo trimestral como empresa de capital aberto e anunciou o fechamento de 1.200 (mil e duzentas) lojas físicas, elevando a meta de vendas online que representarão 25% do total de vendas até 2022, contra 14% no ano passado. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2020) As redes que ainda resistem são obrigadas a diversificar suas atividades, investir numa abordagem publicitária mais agressiva. Por exemplo, o  Magazine Luiza comprou o site de notícias de tecnologia Canaltech, objetivando aumentar a distribuição de seus anúncios publicitários na internet, além de já possuir uma ferramenta própria de anúncios online. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2020). Há, portanto, inegável movimento das fábricas e indústrias para criarem suas lojas virtuais, ou seja, expandem o negócio para a venda online direta ao consumidor, em concorrência direta com seus antigos parceiros do varejo. Esse fenômeno se intensificou, inclusive, na venda de eletrodomésticos e móveis, que ainda respondiam por parcela significativa das vendas do varejo presencial. Em caminho diametralmente oposto, as ações da Amazon atingiram a máxima histórica, tendo a empresa se beneficiado da forte demanda em meio ao isolamento social, elevando o seu valor de mercado para US$ 1,14 trilhão. (INFOMONEY, 2020). O pequenos negócios foram os primeiros a perecer e, mesmo aqueles que já possuíam algum expertise no comércio eletrônico enfrentam dificuldades, ou se reposicionaram nesse espaço com margens de lucro cada vez menores, logística complexa, desafios tecnológicos, consumidores mais exigentes e crescente risco de irrelevância pela alta competitividade de um mercado virtual global, não mais sujeito a limites geográficos.       O varejo tradicional foi o mais afetado pela crise econômica e vem cedendo espaço para o comércio eletrônico, sofrendo com a dura concorrência das grandes plataformas virtuais, sobretudo as transnacionais, assim como das fábricas que, depois da pandemia, não querem mais intermediários na venda direta ao consumidor, que tem mudado seus hábitos de consumo e passou confiar mais nas compras online.  É importante reconhecer o aumento das práticas abusivas e demais formas de violação dos direitos dos consumidores no ambiente virtual, sobretudo durante a pandemia, seja pelo agravamento da vulnerabilidade destes no comércio eletrônico, na apropriação de seus dados pessoais, seja no atraso e eventual descumprimento de obrigações legais e contratuais sob o pretexto da crise econômica, o que desafia o instituto da responsabilidade civil a lidar com esses novos conflitos. O empoderamento do consumidor digital será, também, uma consequência importante dessa ruptura, fortalecendo as bases de um consumo identitário, analisado sob a ótica do compartilhamento de experiências online no âmbito do comércio eletrônico, assim como suas repercussões no fortalecimento de uma cidadania participativa e na mudança do comportamento empresarial. O empresário, pós-crise, precisará se reinventar, pois se cada vez mais influenciado pelo valor da marca nesse ambiente tão competitivo deverá assumir uma postura mais responsável,  entregando ao consumidor muito mais que um bom preço ou condição de pagamento, revelando outras habilidades que criem uma relação de identidade com o cliente, de modo a conseguir se manter relevante no mercado e, ao mesmo tempo, fidelizar consumidores cada vez mais seletivos, como no bom exemplo das empresas que se diferenciaram na crise por preservarem os empregos e zelarem pela saúde física e mental de seu colaboradores.  *Dennis Verbicaro é doutor em Direito do Consumidor pela Universidade de Salamanca (Espanha). Professor da graduação e dos programas de pós-graduação stricto sensu da UFPA e do CESUPA. Procurador do Estado do Pará e advogado.  Referências AGÊNCIA BRASIL. Pandemia fecha 39,4% das empresas paralisadas, diz IBGE. Disponível aqui. Acesso em: 14/08/2020. FOLHA DE SÃO PAULO. Grupo dono da zara anuncia fechamento de 1.200 lojas após vendas caírem 44%. Disponível aqui. Acesso em 14/08/2020. _____. Ricardo eletro demite 3.500, fecha todas as lojas e pede recuperação judicial. Disponível aqui. Acesso em 14/08/2020. ______.Magazine luiza compra site de notícias de tecnologia para aumentar venda de anúncio. Disponível aqui. Acesso em 14/08/2020. HAN, Byung Chul. Psicopolítica: O neoliberalismo e as novas técnicas de poder. Belo Horizonte: Ed: Ayine, 2018. Infomoney. Amazon cresce com pandemia, mas enfrenta crise interna e preocupações com segurança. Disponível aqui.acesso em 14/08/20.   VERBICARO, Dennis; VERBICARO, Loiane; VIEIRA, Janaína (Coord.). Direito do Consumidor Digital. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2020 __________ 1 Direcionamento publicitário realizado pelo uso de dados pessoais.  __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Quando o assunto é responsabilidade civil pelos danos causados por Inteligência Artificial ("IA"), as resoluções do Parlamento Europeu são leitura obrigatória. Até o presente momento, ao menos no Brasil, foram elas que pautaram o debate sobre o tema. Quer se concorde, quer se discorde de suas proposições, não se pode negar a sua importância. E o Parlamento aprovou, neste mês de outubro, por meio de três relatórios, iniciativas para melhor regulamentar a IA na União Europeia, a fim de estimular a inovação, os princípios éticos e a confiança na tecnologia. O primeiro, de iniciativa legislativa de Iban García del Blanco, pretende estabelecer um código ético para a IA. O segundo, de autoria de Axel Voss, dispõe sobre a responsabilidade civil pelos danos causados por IA. Por fim, o terceiro, redigido por Stéphane Séjourné, coloca em evidência os direitos de propriedade intelectual1. Em linhas gerais, a resolução do Parlamento Europeu, de 16 de fevereiro de 2017, que contém recomendações à Comissão sobre disposições de Direito Civil sobre Robótica (2015/2103) (INL)2, propunha a adoção predominante de mecanismos de responsabilidade objetiva, que deveriam ser combinados com a criação, a longo prazo, de estatuto jurídico próprio para os tipos de robôs mais avançados, além de um sistema de seguros obrigatórios, associado ou não a um fundo individual ou coletivo para compensações, com registro dos robôs. Dentre as principais polêmicas trazidas por esta Resolução, está a criação da chamada personalidade jurídica robótica, que não passou longe de críticas tanto na Europa quanto no Brasil. Veja-se, por exemplo, a crítica de Ugo Pagallo, que, por meio de uma comparação metafórica entre maçãs e laranjas, afirma ser necessário parar de confundir e comparar coisas diferentes, quais sejam, as maçãs da responsabilidade (accountability dos robôs) e as laranjas da personalidade jurídica. Segundo Pagallo, a questão central não deveria ser saber se a responsabilidade dos robôs depende da personalidade e vice-versa, mas investigar o porquê de os ordenamentos atribuírem personalidade jurídica a alguém e, a partir daí, verificar se um robô de Inteligência Artificial atende ou não a esses requisitos jurídicos. Caso a resposta seja negativa, o foco do intérprete deverá recair sobre outras modalidades de responsabilização pelos atos autônomos da máquina3. Especificamente quanto ao relatório de outubro de 2020, de iniciativa de Axel Voss, pode-se destacar o apelo "a um quadro de responsabilidade civil orientado para o futuro, responsabilizando estritamente os operadores de IA de alto risco por quaisquer danos causados. Um quadro jurídico claro estimularia a inovação, fornecendo uma base legal às empresas, ao mesmo tempo em que protegeria os cidadãos e promoveria a confiança nas tecnologias IA, desencorajando ainda atividades que possam revelar-se perigosas"4. A orientação, segundo o relatório de Voss, é de que as normas de responsabilidade civil a serem apresentadas pelo legislador europeu deverão ser aplicadas às atividades que utilizem IA, tanto física como virtualmente, e que se revelem "nocivas para a vida, a saúde, a integridade física, danosas para a propriedade, ou que possam causar danos imateriais significativos que resultem numa 'perda económica verificável'"5. Uma vez mais, destacou-se que, ainda que as tecnologias de IA de alto risco sejam raras no presente momento, "os operadores deverão estar protegidos por apólices de seguro semelhantes às utilizadas para os veículos a motor"6, o que dialoga diretamente com a Resolução aprovada em 2017. De fato, tem-se aqui uma importante constatação e que deve passar a nortear os debates: não há uma correlação necessária entre IA e o incremento dos riscos na sociedade tecnológica. Afinal, como registrou o Parlamento Europeu, ainda são raras as IAs que representam um alto risco. Além disso, mesmo aquelas IAs tidas como de alto risco, a exemplo dos carros autônomos, podem acabar no futuro sendo consideradas como de baixo risco. Isso porque a introdução desses veículos no mercado visa fundamentalmente a reduzir o risco na atividade de condução veicular, por meio da diminuição no número de acidentes, já que serão eliminadas - ainda que parcialmente - as causas de acidentes relacionadas à figura do condutor, tais como fadiga, distração e embriaguez7. Ademais, como tendência geral, as iniciativas de outubro sinalizam para o fato de que as Inteligências Artificiais devem ser concebidas de forma a permitir a supervisão humana a qualquer momento8. Contextualizando esta premissa com o cenário brasileiro, pode-se vislumbrar um longo caminho a ser percorrido por nós, sobretudo após a retirada do artigo 20 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (lei 13.709/2018), por meio de veto presidencial, da previsão da obrigatoriedade de revisão por pessoa humana das decisões automatizadas. Se o que se tem visto, e os relatórios europeus apontam nesse sentido, é uma imensa dificuldade em se auditar a "caixa-preta" dos algoritmos, mergulhando nas inúmeras camadas de programação de suas redes neurais, como tolerar a ausência de obrigação de uma revisão por pessoa humana? Em última análise, ao se negar semelhante obrigação, cria-se um direito de revisão impotente, "um sino sem badalo", já que diante de uma decisão com efeitos discriminatórios, a vítima pedirá a sua revisão e esta poderá ser realizada por outra máquina. Ou seja: se o problema está no elemento "automatizado" da decisão, como explicar que esta seja revista novamente por um mecanismo automatizado? Em que pese à exclusão da LGPD, Bruno Bioni e Laura Schertel Mendes entendem, acertadamente, que seria possível inferir, com base na "principiologia da Lei que a intervenção humana continua a ser uma exigência em alguma fase do processo de contestação da decisão automatizada, ainda que não no primeiro pedido de revisão"9. E, por mais que pareça contraditório, o mais difícil não é encontrar um fundamento jurídico para se pleitear a revisão por pessoa humana, mas verificar a ocorrência de um tratamento discriminatório. Veja-se, por exemplo, o caso da concessão de crédito. Imagine-se que determinada pessoa receba uma taxa de juros maior porque o algoritmo da instituição financeira percebeu, por meio de tratamento dos dados pessoais, que o nome da pessoa estava associado a pessoas de origem africana, que, segundo os dados viciados da instituição, tenderiam a ser mais inadimplentes. Constatada tamanha discriminação injustificada, o fundamento para uma revisão por pessoa humana seria facilmente extraído do direito fundamental à igualdade. A dificuldade aqui é outra: como saber que a taxa de juros foi mais alta por causa do nome? O direito à explicação parece, em um primeiro momento, um bom caminho. No entanto, ainda não está claro como tal direito, que tende a ser extraído do §1º do artigo 20 da LGPD, poderá ser exercido. Além disso, nos casos em que houver proteção ao segredo de negócios, dever-se-á aguardar a realização da verificação de impactos discriminatórios pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD). Como isso será operacionalizado? Será um procedimento rápido? Tudo isso poderia ser minorado, contudo, se houvesse uma participação humana mais intensa, passível de ser invocada pelo titular dos dados pessoais em todos os momentos. E a importância dessa participação humana se torna ainda mais ressaltada quando se tem em mãos a previsão de que "dentro de apenas dois anos, 42% das tarefas serão realizadas por algoritmos, comparando-se com a taxa atual de 29%"10. Por fim, caminhando na direção das conclusões de nosso estudo específico sobre o tema (Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade)11, o relatório de autoria do deputado Axel Voss conclui que (i) não é necessária uma revisão completa das normas de responsabilidade civil existentes, mas deve ser levado em consideração que a complexidade, opacidade, capacidade de modificação e autoaprendizado da IA, associadas à participação de inúmeros atores na sua programação, representam um grande desafio à efetividade das normas; (ii) que como quase sempre os danos causados pela IA são, em alguma medida, resultado da participação e do envolvimento de um ser humano, não seria necessário garantir personalidade jurídica própria aos sistemas comandados por Inteligência Artificial, sendo por isso, recomendado não lhes atribuir tal condição12. Como se pode notar, a tônica na Europa parece estar pautada na indispensável presença humana no desenvolvimento da Inteligência Artificial, na gestão dos riscos e no aproveitamento, o tanto quanto possível, das normas já existentes, a serem associadas a mecanismos de securitização obrigatória cujas contribuições dependerão do risco criado por cada sujeito envolvido na introdução daquele sistema ou robô comandado por IA no mercado. Cabe ao Brasil seguir os bons ventos que sopram do outro lado do Atlântico. *Filipe Medon é doutorando e mestre em Direito Civil pela UERJ. Professor substituto de Direito Civil na UFRJ e de cursos de pós-graduação do Instituto New Law, CEPED-UERJ, EMERJ e do Curso Trevo. Membro da Comissão de Proteção de Dados e Privacidade da OAB/RJ e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado e pesquisador. Instagram @filipe.medon. __________ 1 Parlamento na vanguarda das normas europeias sobre inteligência artificial. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 2 Disponível aqui. Acesso em 18 out. 2020. 3 PAGALLO, Ugo. Apples, oranges, robots: four misunderstandings in today's debate on the legal status of AI systems. 376. Philosophical Transactions of the Royal Society A: Mathematical, Physical and Engineering Sciences, p. 05. Disponível aqui. 4 Parlamento na vanguarda das normas europeias sobre inteligência artificial. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 5 Parlamento na vanguarda das normas europeias sobre inteligência artificial. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 6 Parlamento na vanguarda das normas europeias sobre inteligência artificial. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 7 MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade. Salvador: Juspodivm, 2020. 8 Parlamento Europeu aprova maior regulamentação de Inteligência Artificial na UE. In: TSF, 21 out. 2020. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 9 BIONI, Bruno R;, MENDES, Laura Schertel. Regulamento Europeu de Proteção de Dados Pessoais e a Lei Geral brasileira de Proteção de Dados: mapeando convergências na direção de um nível de equivalência. In: TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato (coords.). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas repercussões no Direito Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 809. 10 MEPs urge for firm and clear rules on artificial intelligence. In: Europost, 22 out. 2020. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 11 MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade. Salvador: Juspodivm, 2020. 12 No original: "Believes that there is no need for a complete revision of the well-functioning liability regimes but that the complexity, connectivity, opacity, vulnerability, rethe capacity of being modified through updates, the capacity for self-learning and the potential autonomy of AI-systems, as well as the multitude of actors involved therein represent nevertheless a significant challenge to the effectiveness of Union and national liability framework provisions; considers that specific and coordinated adjustments to the liability regimes are necessary to avoid a situation in which persons who suffer harm or whose property is damaged end up without compensation; 7. Notes that all physical or virtual activities, devices or processes that are driven by AIsystems may technically be the direct or indirect cause of harm or damage, yet are nearly always the result of someone building, deploying or interfering with the systems; notes in this respect that it is not necessary to give legal personality to AI-systems; is of the opinion that the opacity, connectivity and autonomy of AI-systems could make it in practice very difficult or even impossible to trace back specific harmful actions of AIsystems to specific human input or to decisions in the design; recalls that, in accordance with widely accepted liability concepts, one is nevertheless able to circumvent this obstacle by making the different persons in the whole value chain who create, maintain or control the risk associated with the AI-system, liable". Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020.   __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil.

A circulação de conteúdo no universo digital decorre, em grande medida, das publicações produzidas e postadas por terceiros nos espaços abertos por inúmeras plataformas digitais como YouTube, TikTok, Twitter, Facebook e Instagram. Não é raro, contudo, que esses conteúdos atentem contra a lei e acarretem danos a pessoas físicas ou jurídicas, às instituições e à própria democracia.   A quem atribuir a responsabilidade por tais danos tem sido um debate travado em todo o mundo, sobretudo no que se refere ao papel dessas plataformas que têm sido qualificadas como provedores de aplicação da internet ou intermediárias na veiculação do conteúdo. A favor de um modelo que imponha menor responsabilidade às plataformas, garantindo prioridade às suas políticas e termos de uso, argumenta-se que a indispensabilidade do crivo judicial seria necessária para a preservação da liberdade de expressão, para redução do risco de ampliação da derrubada de conteúdo e pelo direito de amplo acesso à informação que assegure pluralidade. Afirma-se que não caberia aos provedores de aplicação de internet ou intermediários arrogarem para si o papel de censores, mas ao poder judiciário. Nesse sentido, milita-se pela preservação do modelo de notice and take down, que isenta as plataformas de responsabilidade por conteúdos postados, antes que haja análise da legitimidade dos pedidos de remoção pelo poder judiciário. De outro lado, em defesa de um arranjo regulatório que imponha maior responsabilidade às plataformas, não apenas após a prolação de uma decisão judicial, aponta-se a ampliação do risco ao sistema democrático e o progressivo esfacelamento de direitos como privacidade, honra e imagem. Nessa linha, contudo, há uma grande dificuldade na estruturação de um novo modelo. Trabalha-se em uma proposta que, ao mesmo tempo, garanta que as plataformas implementem políticas mais responsáveis, sem incentivar a derrubada de conteúdo para mitigar o risco de condenação ao pagamento de indenizações. Um dos pressupostos fundamentais seria a necessidade de maior transparência na atuação dessas plataformas. Em 2014, após destacar que seu intuito seria "assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura", o marco civil da internet escolheu o primeiro modelo e, em seu art. 19, dispôs que "o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário". Afastou o critério apenas para a solução de casos envolvendo direito autoral (art. 19, §2º) e para casos que digam respeito à divulgação não consensual de imagens íntimas (art. 21) - caso em que o provedor torna-se responsável quando for notificado pelo(a) usuário(a) e não agir para removê-los. A partir dessa orientação normativa, alguns consideraram que a aprovação do marco civil da internet teria colocado fim a insegurança jurídica sobre o regime de responsabilidade de intermediários, resolvendo questões de responsabilidade civil e trazendo consequências diretas para a liberdade de expressão e o acesso à informação1. A matéria, contudo, foi submetida ao Supremo Tribunal Federal para análise da possibilidade de se atribuir responsabilidade civil ao provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, a partir do quanto disposto nos arts. 5º, incisos IV, IX, XIV; e 220, caput, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal (RE 1.037.396). Não se coloca em questão a importância de proteger a dimensão coletiva da liberdade de expressão, de informação e de comunicação que atuam como pilar democrático. Também há consenso quanto ao fato de que atribuir às intermediárias o amplo dever de moderar conteúdo, sob pena de responsabilidade, incentiva à sua derrubada com riscos desproporcionais à liberdade de expressão. Embora divirja-se sobre a quem atribuir o dever de agir, em quais hipóteses, em que medida e por meio de qual procedimento, é inquestionável que cada ponto dessa divergência impacta na responsabilidade a ser atribuída aos provedores de aplicação ou intermediárias. Enquanto a repercussão geral aguarda julgamento no STF, o aprofundamento dos problemas trazidos por esse novo contexto de circulação da informação levou à ampliação dos debates no Congresso Nacional.  O projeto de lei intitulado das Fake News apresenta algumas alternativas, entre elas, a exigência de que plataformas com mais de dois milhões de usuários apresentem relatórios de moderação de conteúdo, além de notificação do usuário e autorregulação regulada. Também cria o conceito de conta inautêntica com requisição de documentos e pretende admitir a rastreabilidade. Em todo esse complexo debate, proponho reflexão sobre um ponto: o pressuposto de que os provedores de aplicação não seriam mais que intermediários, veiculadores de um conteúdo, falso, desinformativo ou ofensivo produzido por um terceiro. Essa reflexão pode impactar na disputa pela definição do responsável pela derrubada do conteúdo - e seus inevitáveis reflexos na liberdade de expressão - e certamente impacta na responsabilidade civil das plataformas e no nexo de causalidade que estabelecem com eventual dano. Indaga-se: em que medida os provedores de aplicação contribuem para a ampliação do alcance de um perfil ou conteúdo falso, desinformativo ou ofensivo? Em que medida poderiam ser considerados apenas intermediários e o produtor de conteúdo apenas e tão somente como um terceiro? Em que pese boa parte da operação desses provedores de aplicação seja considerada modelo de negócio e protegida pela propriedade intelectual, as informações fornecidas pelas plataformas dão conta de que são elas próprias as responsáveis pela elaboração do modelo que define o alcance e a circulação de cada conteúdo postado. Esse mecanismo é definido por diversas análises matemáticas que levam à programação de um algorítimo. No caso do Facebook os fatores de alcance do conteúdo são classificados como orgânicos e pagos e esclarecidos ao público da seguinte forma: "Há muitos fatores que afetam o alcance, incluindo como as pessoas estão se envolvendo com o conteúdo da Página, como as pessoas se envolveram com tipos semelhantes de conteúdo anteriormente, a qualidade do conteúdo e outros fatores, como período do dia e se as pessoas estão acessando o Facebook pelo celular ou computador. É normal que o alcance mude dependendo desses fatores"2. Mecanismo semelhante é utilizado pelos mais diversos provedores de aplicação ou plataformas intermediárias. Esse modelo de negócio contribui para que encontremos os melhores pacotes de viagens e voos promocionais e ajuda, até mesmo, a encontrar o par perfeito. Contudo, também interfere diretamente na forma como a informação e a desinformação circulam e, portanto, podem impactar diretamente no dano causado por perfis falsos, conteúdos desinformativos e caluniosos. Parece claro que não é apenas o conteúdo publicado por um terceiro (seja o perfil identificado, identificável ou não) que contribuem diretamente para eventuais resultados danosos. Seja a publicação qualificada como orgânica ou paga. É, também, a matemática do provedor que atua para ampliar ou reduzir o alcance do que foi publicado a partir de um modelo de negócio que se propõe lucrativo. São os algoritmos protegidos pela propriedade intelectual, usando os dados fornecidos e colhidos a respeito de tudo e de cada um, que fazem a curadoria da imagem projetada sobre esse novo mundo digital. Esse elemento, portanto, é fundamental para definir o papel e a responsabilidade dos provedores de aplicação. Diante de um dano provocado pela publicação de determinado conteúdo, não se pode qualificar, de antemão, nem o autor como terceiro e muito menos a plataforma como simples intermediária. Ambos podem ser responsáveis e a definição de seus papeis na circulação desse conteúdo é indispensável.    Como identificar o papel desempenhado pela plataforma, se os critérios de definição do alcance da publicação são protegidos pelo modelo de negócio e, portanto, não são transparentes? Não é, de fato, nada fácil. Mas, reconhecer que não há neutralidade no suposto papel de intermediação, mas escolhas deliberadas para definição de alcance é fator necessário. A partir disso, cabe definir o regime aplicável ao nexo de causalidade e os parâmetros de distribuição dos ônus da prova. O que não é novidade em matéria de responsabilidade civil.   Buscando responder à intrincada trama de questões que a realidade impõe ao nexo de causalidade, a doutrina majoritária tem compreendido que o legislador pátrio consagrou, por meio do art. 403, do CC (reproduzindo a redação do artigo 1.060, do Código Civil de 1916), a teoria da causalidade direta e imediata. Seu objetivo seria delimitar, de maneira razoável, o que deve ser imposto àquele considerado responsável pelo dano e o que deve ser suportado pela vítima ou por terceiros3. Avalia-se, portanto, a relevância do que impacta nos acontecimentos mais próximos do prejuízo. No caso dos provedores de aplicação, a única forma de considera-los simples intermediários alheios ao dano é ignorar a matemática e desprezar a causalidade. Não se trata de adotar a responsabilidade pelo risco integral - muito, muito longe disso - ou mesmo a responsabilidade objetiva. Nem mesmo de se esforçar para elastecer o alcance da causalidade. Trata-se de aferir a melhor forma de avaliar o nexo de causal e como questões de justiça impõe a distribuição do ônus da prova. Diante de todo esse cenário extremamente complexo, não se tem a pretensão de propor um modelo fechado que traduza uma solução definitiva. Propõe-se como conclusão uma reflexão sobre o papel dos provedores ou plataformas enquanto responsáveis pela circulação do conteúdo. Diante da restrição à derrubada indiscriminada de conteúdo - protegido pelo regime constitucional de liberdades - e da responsabilidade atribuída a quem, ao mesmo tempo, gerencia a circulação do conteúdo e é detentor de conhecimento exclusivo sobre as regras e dados envolvidos nesse gerenciamento, os incentivos para a transparência tendem a mudar. Soluções tendem a se apresentar de forma mais clara sob luz do sol. *Marilda de Paula Silveira é mestre e doutora em Direto Público pela UFMG. Coordenadora Regional da Transparência Eleitoral. Professora de Direito Administrativo e Eleitoral. Pesquisadora CEDAU e do LiderA - Observatório Eleitoral. Membro do IBRADE e ABRADEP. Advogada. __________ 1 Oliva, Thiago. 2 Qual é a diferença entre alcance orgânico, pago e da publicação? 3 CAPUCHO, Fabio Jun. O nexo de causalidade na responsabilidade do Estado por omissão. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

O Estado social- o estágio contemporâneo do Estado Moderno,marcado profundamente pelas diretrizes de solidariedadee justiça social, provoca intensa alteração na concepção de responsabilidade, não só para torná-la mais objetiva, mas também para a inclusão de sujeitos vulneráveis no âmbito de proteção e, consequentemente, da responsabilização das pessoas físicas e jurídicas (LOBO, 2020, p. 325)  Os Estados Absolutista e Liberal perderam, após o término da segunda Guerra Mundial, aquilo que tinham como característica mais evidente, qual seja, a demasiada proteção do patrimônio e a garantia do mínimo de proteção aos direitos e garantias individuais. Os ideais da Revolução Francesa, serviram para impulsionar o anseio por mais direitos individuais, mas, fundamentalmente, para por os holofotes no bem estar comum e no direito coletivo, que não é só o meu ou só o seu, mas que deve ser ofertado a todos, de modo igualitário e acessível, exigiu-se que o Estado passasse a intervir nas relações privadas,  promover seu equilíbrio e,  que assim o agisse, de ofício, na defesa de pessoas que, de tão vulneráveis, precisaram de uma legislação mais protetiva - criando-se assim os microssistemas que temos hoje, como os Estatutos do Idoso, da Criança e do Adolescente, Estatuto da pessoa com deficiência, entre outros. Como surgimento do Estado Social, todos os ramos do Direito começaram a sofrer a irradiação direta e imediata dos valores constitucionais, onde o mais importante era o patrimônio, afinal de contas as normas são feitas por pessoas e para as pessoas. Centrada na pessoa humana, relevou-se, então, ser a dignidade desta o princípio vetor de todas as normas que viessem a ser elaboradas e com relação às normas, porventura recepcionadas por ela recepcionadas, guardassem em si a garantia contra a violação de direitos constitucionalmente protegidos. Ao passo que o ser humano e em especial sua dignidade assumiram o protagonismo do sistema normativo. De outro lado, a responsabilidade civil, tradicional, que tinha na conduta humana culposa ou dolosa, como pressuposto para a admissão da imputação obrigacional de uma indenização, passasse a ampliar as hipóteses de responsabilidade objetiva. A culpa, que figurou como o elemento central da imputação da responsabilização civil foi perdendo seu lugar. Diante de uma sociedade tecnicocientífica contemporânea, afirma Nelson Rosenvald, a responsabilidade objetiva é a que formaliza os conceitos de liberdade e regulação, sendo a responsabilidade o conceito base e integrador da ética e do direito (2017, p. 26). Para Paulo Lôbo, diante da sociedade de risco que vivemos "(...) a maior parte dos danos são suportados pelas pessoas e não são objeto de tutela jurídica. Por outro lado, muitas atividades naturalmente arriscadas, tendem-se a valer do seguro de danos". Basta apontar como exemplo, no caso do seguro obrigatório dos proprietários de veículos automotores que, para o pagamento do seguro especial de dano, a mera comprovação da existência do dano é suficiente, não importando a causa ou seu autor (2020, p.328). Para José de Aguiar Dias, mais do que apontar o autor do dano, os legisladores e aplicadores do direito optaram por regular como o mesmo será reparado, a solução poderia ser encontrada: a) na ampliação dos casos de responsabilidade objetiva; b) na extensão e de preceitos e dispositivos presentes no Código Civil, no CDC; c) na legislação extravagante, ou  d) na ampliação da liberdade do julgador, quando da identificação onde, quando e em que situações há um risco criado pelo explorador da atividade perigosa. Tão importante quanto defender o indivíduo, é reparar o homem coletiva e socialmente isolado, o princípio da solidariedade finalmente consagrou que, o homem está inserido no mundo cujas fronteias estão desaparecendo, cujos riscos estão em crescimento e a legislação não acompanha o sistema de reparação integral dos danos, dada a velocidade e fluidez das relações interpessoais. Continua José de Aguiar Dias "Não existe mais exceção quanto aos acidentes de trabalho, esfera essa que domina, incontestavelmente o risco, a ponto de se destacar da responsabilidade civil, como assunto que merece tratamento à parte". (2006) Arrisca-se a dizer que o Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil foram as áreas do Direito Civil que tiveram a maior alteração em seus conteúdos, perspectivas e aplicabilidade. Sobre o assunto, afirma Fachin (...) "todos os institutos fundamentais do Direito Civil devem atender à dignidade da pessoa, desde a propriedade funcionalizada, passando pelas relações de família até as obrigacionais, aí incluídos o contrato e a responsabilidade civil". (2008). Nesta mesma senda, continua o Ministro do STF, "emprego plural do vocábulo substantiva a função hermenêutica constante e atualizadora do governo jurídico das relações interprivadas. O contrato, a família e a propriedade do meado do século pretérito não encontram mais abrigo no tempo presente. Por meio da doutrina, da jurisprudência e mesmo da legislação infraconstitucional o sentido e o alcance das normas constitucionais (compostas de regras e princípios) são permanentemente contextualizados. Assim, numa dimensão prospectiva, o doutrinador, o magistrado e o legislador desenvolvem, sempre, uma ação de reconstituir, dentro do sistema jurídico, as expressões do Direito Civil na contemporaneidade, de modo coerente com a contraprova histórica de todo discurso jurídico". (2007) Tal assertiva também é bem resumida for Montaneri, ao afirmar que a importância está em definir o grau e a natureza da vulnerabilidade da vítima do dano, e só não haveria responsabilidade se, a despeito de presente o máximo dever de cuidado (prevenção) o dano teria ocorrido de qualquer maneira (2016, p. 209). Fez-se necessário entender as cláusulas gerais de conduta sob uma visão aberta, pluralista, multifuncional e multifacetada, ou seja, é preciso uma (re) leitura dos dispositivos legais, sob à luz, sob a interpretação das leis, em conformidade com a Constituição, segundo a ótica de seus princípios e valores. Por conseguinte, qualquer dispositivo normativo ou decisão judicial, para ser considerado existente, válida e eficaz, deve ser apta a proteger, garantir e reparar que qualquer dano à uma pessoa (seja ele cometido por outro indivíduo, pela coletividade, pela família ou pelo Estado) seja reparado, ou que se tente chegar o mais próximo possível da reparação, em sua integralidade. Não só não estava em relevo a culpa, mas começou-se a perquirir se todo e qualquer dano injusto, sendo ele lícito ou ilícito, culposo ou não, deveria ser analisado e indenizados sempre que estivesse presente a existência de direitos e interesses constitucionalmente protegidos. Novas formas de se relacionar e inter-relacionar começaram a representar também, maiores chances, ou melhor dizendo, maiores riscos de danos. Pablo Malheiros, cuja obra foi intitulada de Responsabilidade por danos, prescreve "(...) deve-se pensar o Direito, a partir de sua pluralidade de formas de expressão, com a identificação da questão jurídica comum problema social que deva ser contextualizado em três dimensões constitucionais (formal, material e prospectiva), irradiando efeitos à sociedade. Esse contexto autoriza uma releitura (re) constitucionalizante das categorias jurídicas (...)".    Os tipos de danos surgem, da existência de novos elementos de risco aos bens juridicamente tutelados da pessoa, o direito então constitui a ideia da responsabilidade pautada na teoria do risco. Assim, os sistemas jurídicos começaram a visualizar e, aos poucos, aceitar a convivência entre duas formas de responsabilidade, a responsabilidade subjetiva (já maciçamente expressa no ordenamento jurídico brasileiro) e a responsabilidade objetiva (que surgiu para equilibrar os novos riscos de dano ou de novos tipos de dano, que passaram a surgir). Alguns ordenamentos jurídicos passaram a entender que, por ser uma cláusula aberta, o princípio da proteção à da dignidade da pessoa humana, deve a oportunidade para que o magistrado identificasse, segundo sua análise, o que seria considerada uma atividade de risco.  Sendo assim, o legislador, o doutrinador e os aplicadores do direito passaram a defender a não limitação quanto às espécies de dano objetivo previsto na Constituição da República ou em qualquer outra norma infraconstitucional, quando a atividade desenvolvida pela vítima fosse de risco. Neste sentido pautou-se a discussão trazida, ao STF, por meio do Recurso Extraordinário n. RE 828.040-RG, que, admitido na origem, foi submetido ao crivo do Plenário Virtual, que, por maioria, reconheceu a repercussão geral da controvérsia e trouxe à tona a discussão sobre a possibilidade ou não da aplicabilidade de uma norma infraconstitucional civil, interpretada conforme a Constituição, no tocante à responsabilidade objetiva, às atividades de risco em uma relação trabalhista, para além daquelas atividades já previstas nos art. 189 e 193 da CLT (insalubridade e periculosidade, respectivamente), cuja responsabilidade é, expressamente subjetiva.     O tema do recurso piloto foi tombado na Suprema Corte sob o número 932, assim ementado "Possibilidade de responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho". O caso levado à análise fora o pedido de ressarcimento, com a aplicação da responsabilidade objetiva, ainda que a relação fosse trabalhista, mas que envolva atividade de risco. Tratou-se de um Recurso Extraordinário interposto por vigilante de transporte de valores, que ficou prementemente incapacitado de continuar a exercer sua atividade após uma investida de criminosos no momento que ele e outros vigilantes conduziam o malote de valores (de um supermercado) ao carro forte.  O recorrente alega que, em virtude da consequente troca de tiros de ambos os lados, e o fato da a empresa de transporte de valores não ter fornecido o aparato de proteção e defesa pessoal, para situações como aquela, teria o direito de ser ressarcido, aplicando-se, subsidiariamente o art. 927 do Código Civil. Por esta razão, solicitou que o STF fizesse uma interpretação ampliativa ao art. 7º. XXVIII, da CF, a fim de que o art. 927 do Código Civil, por trazer uma maior proteção de danos à pessoa, ainda que tal previsão não estivesse contida nos artigos 189 e 193 da CLT. A alegação era no sentido de que, independentemente de culpa ou dolo, o empregado deveria ser indenizado pelo empregador, bastando que o mesmo prove que houve o dano e que a atividade desenvolvida é de risco. Afirmou que, pensar diferente e aplicar legislações diferentes às pessoas igualmente passíveis ao risco diante da atividade desenvolvida, implicaria referendar que o Código Civil é mais protetivo que a CLT no que diz respeito ao ressarcimento de danos. Por fim, alegou o autor, que tal responsabilização objetiva seria possível caso houvesse uma ampliação da interpretação dada ao "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa"; destacando o trecho da parte final do caput do art. 7º. "(...) além de outros que visem à melhoria de sua condição social além de outros que visem à melhoria de sua condição social". A repercussão geral a ser definida passou a ser: o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que traz uma previsão para aplicação geral, pode ou não ser utilizado pela Justiça do Trabalho, reconhecendo-se consequentemente a responsabilidade civil objetiva do empregado em algumas hipóteses? A interpretação deve ser no sentido de que a tutela da pessoa humana precisa ser extensiva e ampla em todas as normas infraconstitucionais? Por isso, ao STF, coube a análise quanto a possibilidade de aplicabilidade ou não do art. 927, caput do Código Civil, tipo aberto de proteção integral à pessoa, poderia ser ou não aplicável aos casos de acidente de trabalho, atribuindo-se ao empregador, nos moldes do Código Civil, a responsabilidade objetiva. Por conseguinte, surgiu no plenário uma outra questão: será que o enunciado na Súmula 37 do STJ merece uma nova interpretação, muito mais abrangente do que aquela que até hoje vem sendo dada pela doutrina e pela jurisprudência? Se o legislador não restringiu o campo de incidência dos artigos acima mencionados a uma ou outra espécie de dano já previsto, poder-se-ia chegar à conclusão de que a pessoa humana é protegida contra qualquer dano que lhe cause um prejuízo, patrimonial ou não patrimonial - ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere potest? A complementação da Súmula 37 precisaria abranger "todo e qualquer outro dano não patrimonial à pessoa", a ser indenizado à custa do ofensor, independentemente ou não de culpa? Haveria razão lógica para eventual restrição de ressarcimento do dano à pessoa? Todo dano deve ser, nos moldes da legislação vigente, indenizável? Essas, em linha geral, foram as questões, levadas à discussão para fins de consagração da Repercussão Geral e que veio a formar a Tese 932 do STF. Os critérios que nos colocam sob a égide de um tratamento legislativo especial são estanques, exaustivos, limitativos? Podemos, a depender do caso concreto, sermos mais que somente pessoas ou cidadãos ou consumidores ou empregados? Ou seja, quando presente a hipossuficiência e/ou a vulnerabilidade, deve-se individuar o caso e adotar um único ramo do Direito Positivo vigente, para solucionar a questão?  Uma observação foi feita pelo Ministro Marco Aurélio: seria possível aplicar subsidiariamente à relação do trabalho o que se contém no artigo 927 do Código Civil? O ministro concluiu seu voto, indicando duas possibilidades de interpretação: a da norma legal ordinária à luz da Constituição Federal; ou a aplicação do efeito ao preceito constitucional em detrimento da norma ordinária. Entendeu que, apenas quando o empregador não cumpre com o dever de cuidado geral, por culpa ou dolo, deveria responder pelo dano, haja vista a atividade desenvolvida já possuir por si só um risco, sabido e assumido pelo empregado. Entendendo ainda que, apenas quando presentes os pressupostos de recorribilidade, o julgador poderia decidir, examinados o caso individualmente, se o empregador não cumpre o dever geral de proteção contra acidentes de trabalho, e que a CLT é a legislação aplicável nos casos de relação empregatícia. E justificou-se argumentando que protecionista é a lei, não o julgador. Uma segunda esteira de raciocínio começou a se pautar no STF. A proteção constitucional direcionou-se no sentido de que a vítima não pode permanecer irressarcida? O rol do art. 7º. Da CF, seria exaustivo, uma vez que trata de uma relação jurídica trabalhista cujos casos de ressarcimento neste tipo de atividade já foi exaustiva e expressamente prevista na CLT?  Poder-se-ia dar uma interpretação conforme à Constituição e serem estabelecidos parâmetros limitativos de até onde poderia chegar a discricionariedade do julgador ao decidir pela existência ou não de uma responsabilização do empregador, ainda que diante de culpa de terceiros, como no caso levado à analise? O ministro Luis Fux destacou que o paradigma estabelecido na repercussão geral era o de saber se é constitucional a imputação de responsabilidade civil objetiva ao empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, em atividade de risco? Seria justo dizer que quem sofreu acidente de trabalho tenha que provar a culpa ou dolo do empregador, e quando essa mesma pessoa não estivesse na condição de trabalhador, mas como um simples indivíduo, tivesse uma maior proteção? Se duas pessoas em situações diferentes, mas ambos submetidos a uma atividade de risco, um sob a égide da CLT e outro sob a égide do CC ou CDC seria constitucional a aplicação de responsabilidade por danos, com diversos resultados em uma mesma situação? Será que se pode aplicar o Código Civil a casos em que se aplicaria a CLT, podemos ampliar os casos previstos na Constituição da República, no tocante a proteção dos direitos coletivos? Quem deve se encarregar de fazer essa análise? O legislador? O julgador? Nos casos de acidente de trabalho, em atividade de risco só poderia ser ressarcido o empregado que provar a responsabilidade subjetiva do empregador? Apenas aos casos elencados na CLT, de insalubridade e/ou periculosidade são taxativamente regido pelas regras da responsabilidade subjetiva ou deverá ser protegido todo e qualquer dano que vá de encontro aos direitos constitucionalmente protegidos, e não aqueles presentes apenas no art. 7º. XXVIII? O dano pode estar presente no ato ilícito, mas também no abuso de direito - podemos ter um ilícito civil em que não haja a presença nem de culpa nem dano - na comprovação do seu suporte fático? Segundo a ministra Carmem Lúcia, o que estaria sendo discutido é se o parágrafo único do art. 927 comportaria, quanto a esses casos específicos, necessidade de alguma especificação, não de casos ou apenas de critérios para aferição. Estaria se propondo apenas que lei estabeleça critérios que serão aplicados, ainda como conceito indeterminado, mas para que parta de alguma coisa para a análise dos casos. O ministro Barroso, afirmou que o STF estaria criando o ônus da responsabilidade objetiva. E não se poderia dar o que denominou de "cheque em branco" para uma interpretação pela Justiça do Trabalho. Razão pela qual propôs que o texto da tese fosse no sentindo de caracterizar- se como atividades de risco "aquelas definidas como tal por ato normativo válido". O próximo passo para chegar ao texto definitivo do Tema 932 foi o de se determinar se a palavra permanente ou habitualmente seria mais apropriada, os ministros, acataram a sugestão dos Ministros Fachin, Carmem Lúcia e Barroso, chegando a um meio termo, ao esclarecer que a responsabilidade objetiva seria aplicada àquele que foi vítima de dano quando sua atividade "apresentar exposição habitual a risco especial". Em 05/09/2020, ao julgar o Recurso Extraordinário 828.040 Distrito Federal, O STF instituiu o Tema 932 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal, por maioria, entendeu que o art. 7º. XXVIII da CF abre a possibilidade de aplicação de norma mais benéfica que a já existente nas relações trabalhistas, quando a atividade apresentar risco habitual, entender diferente seria dar menor proteção ao empregado, portanto, fixou a seguinte repercussão geral: O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencido o Ministro Marco Aurélio. *Elaine Buarque é mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade Federal de Pernambuco, bolsista Capes no Programa de Doutorado Sanduíche no Exterior na Università di Camerino - Itália. Pesquisadora CNPq do Grupo de Constitucionalização das Relações privadas. Membro dos Institutos Brasileiros de Direito Civil e de Responsabilidade Civil. Professora. __________ Bibliografia DIAS, José De Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. FACHIN, Luiz Edson. Constitucionalização do Direito Civil. Constitucionalização do Direito Civil. entrevista à Carta Forense, 10/12/2007. Disponível aqui.  FACHIN, Luiz Edson.; PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo: uma contribuição à crítica da raiz dogmática do neopositivismo constitucionalista. Revista trimestral de direito civil: RTDC, v. 9, n. 35, p. 101-119, jul./set. 2008. FROTA, Pablo Malheiros da. Responsabilidade por danos: Imputação e nexo de causalidade. Curitiba: Juruá, 2014 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Obrigações, v.2, 8ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2020.  MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato sulla responsabilità Civile. Cauzazione e giustificazione del danno. Torino: Giappichelli Editore, 2016. ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade Civil: a reparação e a pena civil, 3º. Edição. São Paulo, 2016. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Porque falamos em inclusão da pessoa com deficiência O Direito brasileiro conta com um microssistema jurídico de proteção e promoção das Pessoas com Deficiência - PcD, composto, especialmente, pelos ditames da Convenção Internacional sobre os Direitos Humanos das PcD da Organização das Nações Unidas - ONU, aprovada em 2007 em Nova Iorque (por isso conhecida como Carta de Nova Iorque), que foi aprovada nos termos do art. 5º, §3º da Constituição da República de 1988 - CR88, e promulgada pelo decreto 6.949 de 2009, logo direito fundamental das PcD; e pela lei 13.146, Lei Brasileira de Inclusão - LBI, também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência - EPD. Quais são esses direitos? Trata-se de uma gama de direitos de cunho existencial e patrimonial: do direito à igualdade e não discriminação; direitos fundamentais como saúde, acessibilidade e educação; direitos sociais como o trabalho, previdência e moradia; por exemplo. O que justifica todo esse esforço normativo é o histórico tratamento de segregação e exclusão das PcD dos ambientes sociais, familiares e jurídicos. As PcD eram institucionalizadas, eram interditadas de forma absoluta, o que, na prática, chegava a retirar sua própria condição de pessoa de direito1. Tal visão discriminatória justificava-se diante de um modelo médico de deficiência, onde o problema estava na pessoa. Se ela não era passível de cura ou adaptação ao meio social, deveria ser dele excluída, segregada. O microssistema transformou o conceito de deficiência, que passou a ser o social, de avaliação biopsicossocial e multidisciplinar, nos termos do art. 2º do EPD. A deficiência faz parte da diversidade humana. Assim, a diretriz é que a deficiência não está na pessoa e sim na sociedade, que não é capaz de quebrar as barreiras que impedem a sua plena inclusão. Nesse passo, EPD criminalizou a discriminação às PcD junto ao seu art. 88, que é representada por qualquer forma de distinção, de restrição ou de exclusão, por ação ou omissão (art. 4º, §1º). Por isso falamos em inclusão. Qualquer conduta contrária é discriminatória. O grande desafio é implementar a inclusão, afastando os pré-conceitos e as preconcepções que são repetidos socialmente, voltados à segregação e à exclusão. O que é a educação inclusiva   A educação é um Direito Humano, direito fundamental social da PcD e um dos mecanismos para o livre desenvolvimento da sua personalidade. Por isso, a Carta de Nova Iorque projeta a garantia da educação inclusiva, indicando que os Estados partes devem assegurá-la em todos os níveis (art. 24). O que é repetido no art. 27 do EPD. A execução da educação inclusiva deve se dar, em regra e preferencialmente, em rede regular de ensino conforme previsto nos arts. 208, III da CR88; 54, III do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA - Lei 8.069/90; e 58 e 59 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - lei 9.394/96; garantindo-se as adaptações necessárias, quebrando as barreiras, de forma que as PcD possam exercer seu direito social à educação em igualdade de condições com as demais pessoas. Por essa razão, recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP obrigou um município daquele Estado a fornecer professor de apoio dentro da sala de aula em ensino regular a criança com Síndrome de Di George2. A educação especial segrega as PcD em classes ou instituições, de forma que elas convivam apenas com outras PcD. Não é, portanto, uma prática inclusiva. Não se olvida que, na análise da situação concreta, pode ser necessária a atenção especial; contudo, como exceção; tal como decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJ/MG na Apelação Cível 1.0024.14.263952-5/0013.  Além de superar as preconcepções, a educação inclusiva exige que a sociedade afaste ideários de capacitismo e padronização de comportamentos, o que inclui os projetos pedagógicos. Afinal, o problema, de fato, está na sociedade que não é capaz de reconhecer a diversidade humana. No contexto democrático e pluralista da CR88, a igualdade compreende as facetas da isonomia, da igualdade e da própria diversidade4. Para concretizar a educação inclusiva, o EPD incube ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar o sistema educacional inclusivo, composto de um rol de atribuições nos termos do seu art. 28, incluindo o aprimoramento do sistema educacional, o projeto pedagógico que contemple serviços e adaptações razoáveis, o sistema de Libras, práticas pedagógicas inclusivas na formação de professores/as, oferta de profissionais de apoio escolar e políticas públicas. O §1º do mesmo art. 28 estende as obrigações às instituições de ensino privadas, vedando, a cobrança de valores adicionais. Por essa razão, antes mesmo do EPD entrar em vigor, esse dispositivo foi questionado junto à Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5357 no Supremo Tribunal Federal - STF, pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN. O relator da ADI, Ministro Edson Fachin, negou a liminar que pedia a suspensão dos efeitos da legislação em novembro de 2015. No dia 09 de junho de 2016, o pedido foi julgado improcedente, por maioria de votos, seguindo-se a posição do relator, eis que "o estatuto reflete o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática"5. Pareceu, então, certa a necessidade de esforço das instituições públicas e privadas para implementação fática da educação inclusiva. Contudo, não foi o que ocorreu em 30 de setembro de 2020, quando foi editado o decreto 10.5026, instituindo a Política Nacional de Educação Especial. Sim, educação especial, com previsão expressa de escolas e classes especializadas, ou seja, exclusivas, excludentes, não inclusivas; contrariando os anseios da Carta de Nova Iorque e do EPD, ferindo, os direitos fundamentais das PcD e regredindo nos avanços pretendidos pelo microssistema jurídico. A reação foi imediata e, além das inúmeras notas de repúdio das associações e pessoas que lutam pelos direitos e pela inclusão das PcD, houve a propositura da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n.º 751 no STF buscando a suspensão dos efeitos do Decreto, por violar as normas internacionais, a própria Constituição e o EPD.    Ademais, foram apresentados dois Projeto de Decreto Legislativo  - PDL - o de n.º 427 e o de n.º 429, com o objetivo de sustar o Decreto nos termos do art. 49, V da CR88, fundamentados, suscintamente, na compreensão de que a prática segregacionista na educação especial é mais que ultrapassada, é inconstitucional. É possível que a falta de inclusão gere responsabilidade civil? Não é despiciendo lembrar que a responsabilidade exigida em geral é a positiva, ou seja, que as obrigações sejam cumpridas. No caso da educação inclusiva, exige-se das instituições de ensino públicas e privadas a admissão das PcD e o fornecimento de todas as adaptações necessárias para quebrar as barreiras que o projeto pedagógico ordinário impõe à diversidade. Logo, exige-se que os métodos e materiais sejam acessíveis; que seja disponibilizado/a professor/a auxiliar ou de apoio, transporte e alimentação acessíveis. Entretanto, no caso de descumprimento dessas obrigações, incide a responsabilidade civil. Sendo o direito à inclusão um mandamento normativo de cunho constitucional, seu descumprimento configura o ilícito civil.  A postura das instituições públicas e privadas em não garantir a plena inclusão das PcD fere seus Direitos Humanos e fundamentais. Logo, sua violação representa dano de cunho extrapatrimonial, na tipologia existencial7. Não se olvida do nexo de causalidade entre a conduta, no caso a omissão ou a comissão do agente público ou privado, que é causa direta e imediata do dano. No caso das instituições de ensino privadas incide a responsabilidade civil extracontratual dos arts. 186 cumulado com o 927 do Código Civil; e a responsabilidade contratual dos arts. 389 e seguintes; e 395 e seguintes do Código Civil; e, ainda, a responsabilidade objetiva do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor - CDC - lei 10.406/2002. Ou seja, a culpa lato sensu (negligência, imprudência ou imperícia; bem como o dolo), pela conduta comissiva ou omissiva que não permite a plena inclusão da PcD, não precisa ser provada. Doutro lado, quando a instituição de ensino for pública, a responsabilidade está prevista no art. 37, §6º da CR88 e também é objetiva. Quanto à omissão, parece que, quando o Estado não propicia a educação inclusiva e os meios e métodos para sua efetiva implementação, é possível a defesa de uma responsabilidade civil objetiva, a despeito de posições no sentido que, por omissões, o Estado responderia subjetivamente. Afinal, o dever de agir do Estado e sua possibilidade de agir, na medida em que se comprometeu, inclusive internacionalmente, a implementar as políticas públicas necessárias para a garantia da plena inclusão das PcD, é pressuposto. Assim, presentes os elementos constitutivos da responsabilidade civil, é possível que a falta de inclusão a configure. Significa, portanto, que exigir a implementação da inclusão plena da PcD, além de combater a discriminação do ponto de vista penal, é postura que se exige das instituições de ensino públicas e privadas sob pena de responsabilização civil pelos danos existenciais e eventualmente patrimoniais concretizados. É impositivo que as PcD frequentem, como regra, o ensino regular, que estejam inseridas na sociedade que precisa quebrar suas preconcepções e compreender a diversidade das pessoas. *Iara Antunes de Souza é doutora e mestre em Direito Privado. Professora da graduação em Direito e do Mestrado "Novos Direitos, Novos Sujeitos" da UFOP. Pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito - CEBID. Associada Titular do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Membro da comissão de Responsabilidade Civil da OAB/MG. __________ 1 LISBOA, Natália de Souza; SOUZA, Iara Antunes de. AUTONOMIA PRIVADA E COLONIALIDADE DE GÊNERO. In: XXVIII CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI BELÉM - PA, 2019, Belém - PA. Gênero, sexualidades e direito [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/CESUPA. Florianópolis - SC: Conpedi, 2019. v. 1. p. 7-22. Disponível aqui. 2 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação n.º 1006048-28.2019.8.26.0604. Relator: Dimas Rubens Fonseca. Órgão julgador: Câmara Especial. Data do julgamento: 16/10/2020. Disponível aqui. 3 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 1.0024.14.263952-5/001. Relator Des. Raimundo Messias Júnior. Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL. Data de Julgamento: 07/8/2018. 4 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Igualdade: 3 dimensões, 3 desafios. In.: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (Coord.). Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p.92. 5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Escolas particulares devem cumprir obrigações do Estatuto da Pessoa com Deficiência, decide STF. Notícias STF. Quinta-feira, 09 de junho de 2016c. Disponível aqui. 6 BRASIL. DECRETO Nº 10.502, DE 30 DE SETEMBRO DE 2020. Institui a Política Nacional de Educação Especial: Equitativa, Inclusiva e com Aprendizado ao Longo da Vida. Disponível aqui. 7 ROSENVALD, Nelson. Por uma tipologia aberta dos danos extrapatrimoniais. Migalhas, publicado em: 23 abr. 2020. Disponível aqui. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Essas breves linhas buscam analisar o acórdão do REsp 1.820.477-DF, julgado por unanimidade pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ em 19/05/2020 (DJe 27/5/2020), divulgado no Informativo de nº 672, com o seguinte destaque: "São penhoráveis os valores oriundos de empréstimo consignado, salvo se o mutuário comprovar que os recursos são necessários à sua manutenção e de sua família". A análise envolve distintos elementos: a previsão normativa do art. 833, inc. IV do CPC e sua interpretação restritiva em razão do princípio da responsabilidade patrimonial (artigos 789 e 831 do CPC), o conceito de contrato de empréstimo consignado e a análise funcional1 dos contratos, necessária na contemporaneidade para que se evite soluções idênticas a situações contratuais distintas. Nesse terceiro elemento, importa-nos a dicotomia entre contratos de lucro e contratos existenciais2, que ao nosso ver foi utilizada no voto Relator, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, embora de maneira implícita, como vem ocorrendo em outros julgados do mesmo STJ. Conforme expresso na ementa, a controvérsia principal cingiu-se em se definir o alcance do disposto no inc. IV do art. 833 do CPC, para se delimitar se a impenhorabilidade que recai sobre os salários, proventos e pensões também alcança os valores oriundos de empréstimo consignado. O STJ fixou o entendimento de que a quantia de empréstimo consignado é sim penhorável, seja pela interpretação literal do mencionado dispositivo, que não prevê a proteção a esses valores, seja pela interpretação restritiva, uma vez que o art. 833 do CPC constitui-se como exceção ao princípio da responsabilidade patrimonial e, portanto, não admite interpretação extensiva. No entanto, o STJ fixou a exceção segundo a qual esses valores obtidos por meio de empréstimo consignado serão impenhoráveis quando o devedor demonstrar que são destinados à manutenção de sua subsistência ou de sua família. Essa não é a primeira vez, contudo, que a Corte da Cidadania interpreta funcionalmente o inc. IV do art. 833 do CPC, à luz da dignidade e da necessidade de se garantir subsistência digna. A grande diferença recai sobre o beneficiário dessa nova interpretação: nas duas primeiras, como veremos, o beneficiário fora o credor e, nessa, será o devedor3. Conforme mencionado no próprio voto do Relator, o STJ, tratando ainda do art. 649, inc. IV do CPC/1973, a exemplo do AgInt no REsp 1.579.345/RJ (DJe 30/6/2017), definiu que a impenhorabilidade do salário, soldo ou remuneração não se opõe às dívidas de natureza alimentar, pois, fosse assim, essa impenhorabilidade estaria a proteger somente a subsistência digna do devedor dos alimentos, ao passo que o credor alimentício restaria desprotegido, em completa inversão de valores. Operou-se, portanto, uma interpretação restritiva da impenhorabilidade do salário a depender da origem da dívida, se alimentar ou não. A segunda exceção sedimentada pelo STJ, inclusive em acórdão da sua Corte Especial (EREsp 1.582.475/MG, DJe 16/10/2018), que também beneficia o credor, diz respeito à relativização da impenhorabilidade das verbas salariais em dívidas não alimentícias quando, no caso concreto, a penhora de parcela do salário e sua destinação ao credor não comprometer a subsistência digna do devedor e de sua família, como nas hipóteses de salários muito elevados e sua evidente não utilização integral para o fim de subsistência digna. Operou-se, portanto, interpretação restritiva da impenhorabilidade do salário quando o instituto se mostrar desproporcional em face do direito creditício (direito de propriedade) do credor. Notemos que, nas duas primeiras interpretações, o STJ cria exceções que beneficiam o credor, pois relativizam a impenhorabilidade do salário para efetivar o cumprimento da dívida, alimentar ou não. Além disso, as duas exceções fundamentam-se no valor dignidade humana, preocupando-se com a subsistência digna: ora para garanti-la ao credor alimentar, ora para resguardá-la ao devedor não alimentar, numa ponderação com o direito patrimonial do credor. No julgado em análise, o STJ inovou ao estabelecer uma interpretação que favorece o devedor. Embora tenha afirmado que os valores obtidos em contrato de empréstimo consignado sejam em regra penhoráveis, por não constarem no rol taxativo do art. 833 do CPC, ressaltou que poderão receber a proteção da impenhorabilidade a depender da finalidade (existencial ou não) com que o referido contrato fora celebrado pelo mutuário. Conforme conceito fornecido pelo Banco Central do Brasil, "O empréstimo consignado é uma modalidade de crédito em que o desconto da prestação é feito diretamente na folha de pagamento ou de benefício previdenciário do contratante. [...] Embora seja de uso livre e não ligado a um bem específico que garanta a operação, a sistemática de ter as prestações descontadas do salário aumenta a credibilidade da operação e reduz seu custo [...] O crédito consignado é a modalidade de empréstimo livre para pessoa física que, no Brasil, tem o menor custo"4. Da leitura desse conceito, importante duas constatações: (a) o empréstimo é livre, o que significa que o mutuário poderá utilizar os valores obtidos conforme melhor lhe aprouver (finalidade empresarial, existencial, voluptuária, etc.), o que o distingue do contrato de financiamento, caracterizado pela destinação predeterminada e obrigatória dos valores na aquisição de um bem ou serviço específico5 e; (b) o desconto da prestação é feito diretamente no salário ou benefício previdenciário do tomador, isto é, a obrigação contratual do devedor é adimplida pelo desconto automático no seu salário ou aposentadoria, o que reduz o risco do mutuante (que se materializará, basicamente, apenas nas hipóteses de desemprego do mutuário ou se, por algum motivo, deixar de receber o benefício previdenciário, como a anulação de aposentadoria). Fato é que esse tipo contratual, muito comum no cotidiano, influi diretamente no salário ou benefício previdenciário do mutuário, podendo prejudicar seu poder aquisitivo ou até mesmo sua subsistência, o que o reveste de especial importância socioeconômica6. Como observado no voto do Relator, já há alguns julgados entendendo que o contrato de empréstimo consignado teria natureza jurídica de adiantamento de parte do salário, provento ou pensão, razão pela qual o valor adiantado deveria possuir a mesma natureza alimentar7. O STJ, contudo - e ao nosso ver, corretamente - rechaçou essa equiparação conceitual, haja vista que são valores de origens jurídicas distintas: enquanto o salário tem origem no contrato de trabalho ou na prestação de serviços, o empréstimo tem origem em contrato de mútuo celebrado entre o tomador (mutuário) e a instituição financeira (mutuante). Por outro lado, o STJ, a partir de um critério funcional, permitiu a equiparação quanto à impenhorabilidade nos casos em que os valores obtidos no empréstimo consignado se destinarem à própria subsistência digna do mutuário ou de sua família, que é a finalidade autêntica do salário ou benefício previdenciário. Nesses casos, em que há a mesma finalidade, em que os valores exercem a mesma função (existência digna), caberia a mesma proteção pela impenhorabilidade. Desse modo, na análise funcional do instituto, os valores obtidos pelo empréstimo consignado, de destinação livre, poderão ser utilizados para a satisfação de qualquer tipo de interesse da pessoa física tomadora: (a) empresarial, ao se cogitar numa aquisição de insumos por um empresário individual, hipótese em que o contrato se qualificará como contrato de lucro; (b) voluptuária, como no caso da aquisição de bens de consumo dispensáveis; (c) existencial, quando os valores forem destinados unicamente na subsistência digna do mutuário e/ou de sua família, hipótese em que os valores cumprem a função do próprio salário ou benefício previdenciário enquanto piso para um mínimo existencial e; (d) outras destinações possíveis, como o mero pagamento de dívidas pretéritas. O que se percebe no voto do Relator e da ementa do acórdão é a utilização da existencialidade ou não dos valores, aferida a partir da constatação da sua destinação, como critério definidor acerca da (im)impenhorabilidade. Vale dizer, para o STJ, a destinação para a subsistência digna (destinação existencial) é fator legitimador da tutela jurídica da impenhorabilidade. Ao assim proceder, ainda que implicitamente, mas levado pela mesma racionalidade, o STJ opera a distinção funcional entre contratos existenciais e contratos de lucro, na dicotomia proposta por Antonio Junqueira de Azevedo8 e trabalhada por nós em obra específica9. Segundo o professor Junqueira de Azevedo, trata-se da grande dicotomia contratual do século XXI, que constata que o mesmo instrumento - o contrato - pode servir para objetivos opostos - do sustento familiar às transações empresariais -, perpassando, por conseguinte, tanto por valores existenciais quanto patrimoniais, de sorte que o regime jurídico aplicável a cada um desses grandes tipos contratuais deverá ser pensado e aplicado em conformidade com a sua função: a busca do lucro ou a busca da (sobre)vivência digna. Trata-se da já proclamada distinção entre situações subjetivas patrimoniais e existenciais10, que se opera nos casos concretos a partir de uma análise funcional dos institutos típicos de direito privado, necessária para que o Direito forneça respostas adequadas para cada tipo de situação. Nas situações jurídicas existenciais, "A relação patrimonial acaba por ser uma ferramenta de desenvolvimento de um papel, direto ou indireto, de atuação do valor constitucional da dignidade humana"11. O contrato, instituto tipicamente privado e de cunho patrimonial, passa a ser interpretado e aplicado de maneira "despatrimonializada", funcionalizado em prol da pessoa humana e seus interesses existenciais. Na dicotomia proposta, observamos que nos contratos existenciais o elemento objetivo da obrigação - a prestação - possui alto conteúdo ético e moral, para além da patrimonialidade, o que de certa forma "humaniza" ou "personaliza" a prestação, visto ser seu objeto, por exemplo, o "[...] atendimento à saúde, à manutenção da vida, ao salvamento em situações periclitantes, acesso à moradia, à propriedade imobiliária como bem de família, à educação, ao trabalho, à energia elétrica, ao transporte, aos meios de comunicação e provedores virtuais [...]"12. Nos contratos existenciais, ao menos uma das partes contratantes não objetiva o lucro, de sorte que, para essa parte, o objeto prestacional se caracteriza não por sua patrimonialidade, mas pelo seu decorrente interesse existencial, posto que relacionado à existência digna e plenitude de sua personalidade, o que qualifica uma situação jurídica subjetiva existencial. O contrato de lucro, por sua vez, conforme já pontuamos13, é aquele em que ambos os contratantes, empresários ou não, têm no contrato um instrumento de circulação e produção de riquezas, objetivando o lucro, o que qualifica uma situação jurídica subjetiva patrimonial. São exemplos o contrato de trespasse, o factoring, o arrendamento mercantil, o contrato de franquia, entre outros. É na centralidade do caso, conforme destacou Antonio Junqueira de Azevedo14, que realmente poderemos identificar os contratos existenciais e os contratos de lucro15, posto que, em razão da análise da pessoa real, in concreto, locus privilegiado para o exercício do direito à diferença, poderemos reconhecer, na intuição do justo, necessidades vitais/existenciais distintas, específicas para cada um, além, é claro, das necessidades universalmente existenciais, a exemplo da água, do alimento, da saúde, etc. No julgado em análise, o STJ reconheceu que não havia elementos nos autos suficientes para se determinar se os valores obtidos com o contrato de empréstimo consignado foram ou não destinados à subsistência digna do mutuário, razão pela qual se determinou a remessa ao Tribunal de origem para essa averiguação. A solução foi adequada, visto que conferiu importância ao caso concreto para se qualificar o contrato, operação necessária para a distinção entre contratos de lucro e existenciais. Pelo exposto, acreditamos que a decisão merece ser louvada, visto que o STJ, na esteira do funcionalismo jurídico, distinguindo situações jurídicas existenciais e patrimoniais, ofereceu soluções distintas para problemas distintos envolvendo o mesmo contrato de empréstimo consignado, privilegiando, mais uma vez, a subsistência digna - agora do devedor -, ao reconhecer que os valores tomados podem ser - e muitas vezes o são! - destinados à manutenção própria e/ou da família, o que os faz merecedor da impenhorabilidade. A responsabilidade civil patrimonial, portanto, que havia sido privilegiada nos dois primeiros entendimentos mencionadas, passa a ser mitigada no caso em análise, em prol dos interesses existenciais eventualmente presentes no contrato de empréstimo consignado. Por fim, destacamos que o STJ, ao considerar a finalidade existencial ou não do contrato de empréstimo consignado para decidir acerca da impenhorabilidade dos valores, utilizou-se da mesma racionalidade que fundamenta a dicotomia entre contratos de lucro e contratos existenciais, fato que vem se repetindo em julgados da Corte nos últimos anos, embora a referida dicotomia não seja expressamente mencionada16. *Rafael Ferreira Bizelli é mestre em Direito pela UFU. Membro do IBERC. Autor do livro "Contrato existencial: evolução dos modelos contratuais", que recebeu do BRASILCON o Prêmio "Ada Pellegrini Grinover" de Melhor Obra Literária Individual de Direito do Consumidor, publicada no Brasil, no biênio 2016-2018, no XIV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor. Advogado.   __________ 1 Por todos: BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Trad. de Daniela Beccaccia Versiani. Rev. técnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri: Manole, 2007. 2 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 185; BIZELLI, Rafael Ferreira. Contrato existencial: evolução dos modelos contratuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 3 Nas três interpretações, o STJ, ainda que não expressamente (ou até mesmo não intencionalmente), parece seguir o princípio do "favor debilis", que Lorenzetti explica como o substituto do princípio "favor debitoris". Evoluiu-se de uma compreensão de que o devedor seria sempre fraco e o credor sempre forte para uma concepção de que ora um ora outro poderão ser a parte fraca da relação obrigacional, que deve ser compreendida em toda sua complexidade. Deve-se verificar o contrato em concreto para se identificar a parte débil. Segundo o autor, esse fenômeno "surgiu com os operários-credores-vulneráveis e seus empregadores-devedores-fortes em relação ao salário". Cf. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 253. 4 Disponível aqui. Acesso em 11/9/2020. 5 Disponível aqui. Acesso em 11/9/2020. 6 Grande exemplo é o entendimento sedimentado pelo STJ segundo o qual "Ante a natureza alimentar do salário e do princípio da razoabilidade, os empréstimos com desconto em folha de pagamento (consignação facultativa/voluntária) devem limitar-se a 30% (trinta por cento) dos vencimentos do trabalhador" (REsp 1.186.965/RS, DJe 3/2/2011). 7 Agravo de Instrumento nº 70.081.176.349, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconhsellos, julgado em 24/4/2019. 8 "Essa dicotomia não visa eliminar outras já existentes no direito contratual, como a divisão milenar entre contratos onerosos e gratuitos, ou aquela própria do direito contratual do século XX, entre contratos de adesão e contratos paritários. A nova dicotomia, própria para o século XXI, procura conciliar o funcionamento estável da economia e um desenvolvimento econômico cego ao valor da pessoa humana. Os três níveis de contrato, o econômico, o jurídico e o social devem ser conciliados". Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 185. 9 BIZELLI, Rafael Ferreira. Contrato existencial: evolução dos modelos contratuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. Outros autores também já trabalharam esses conceitos. Cf. MARTINS, Fernando Rodrigues; FERREIRA, Keira Pacheco. Contratos existenciais e intangibilidade da pessoa humana na órbita privada - Homenagem ao pensamento vivo e imortal de Antonio Junqueira de Azevedo. Revista de Direito do Consumidor. vol. 79/2011, p. 265-308, jul.-set./2011. Disponível aqui. Acesso em 24/5/2016; AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Contratos relacionais, existenciais e de lucro. Revista Trimestral de Direito Civil. vol. 45, jan.-mar./2011. Rio de Janeiro: Padma, 2011; MORSELLO, Marco Fábio. Contratos existenciais e de lucro. Análise sob a ótica dos princípios contratuais contemporâneos. In. LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore; MARTINS, Fernando Rodrigues (coord.). Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os 10 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2012; BASAN, Arthur Pinheiro. Contratos existenciais: hermenêutica à luz dos direitos fundamentais. Uberlândia: LAECC, 2020. 10 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 677-678; TEPEDINO, Gustavo. O Direito Civil-Constitucional e suas Perspectivas Atuais. In. TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 364-365. 11 "A despatrimonialização guarda relação com a mudança que vai ocorrendo no sistema entre personalismo (superação do individualismo) e patrimonialismo (superação da patrimonialidade voltada a si mesma, primeiramente do 'produtismo' e, mais atualmente, do consumismo). Nota-se, destarte, uma prevalência do sujeito face ao patrimônio". Cf. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno - em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001, 250. 12 MARTINS, Fernando Rodrigues; FERREIRA, Keira Pacheco. Contratos existenciais e intangibilidade da pessoa humana na órbita privada - Homenagem ao pensamento vivo e imortal de Antonio Junqueira de Azevedo. Revista de Direito do Consumidor. vol. 79/2011, p. 265-308, jul.-set./2011. Disponível aqui. Acesso em 24/5/2016, p. 8. 13 BIZELLI, Rafael Ferreira. Contrato existencial: evolução dos modelos contratuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 14 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito pós-moderno. Revista USP. São Paulo, n. 42, p. 96-101, jun.-ago./1999. Disponível aqui. Data de acesso: 17/5/2016. 15 "O nó a ser desvencilhado para que se possa avançar na promoção da justiça e dos valores constitucionais deslocou-se, assim, para o momento da aplicação do Direito, para o que se poderia apelidar, se tal fosse possível, de um 'positivismo judicial'. [...] O deslocamento foi radical e parece imprescindível sua rápida identificação, para que se comece, doutrinariamente, a sugerir limites e a indicar possibilidades". Cf. MORAES, Maria Celina Bodin. Do juiz boca-da-lei à lei segundo a boca-do-juiz: notas sobre a aplicação-interpretação do direito no início do século XXI. Revista de Direito Privado. vol. 56, p. 11-30, out.-dez./2013, p. 12. Disponível aqui. Data de acesso: 24/5/2016. 16 Encontramos a expressão "contrato de lucro" em apenas um julgado do STJ (AREsp 359.478, de 2013), assim como a expressão "contratos existenciais", encontrada uma única vez (REsp 1.450.134/SP, de 2016). __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil  

Ao buscar inspiração na Edda nórdica, Mark Forsyth relata que Odin "não bebia nada além de vinho". O escritor inglês, destaca, aliás, que Odin - entre nós, brasileiros, mais conhecido por ser o pai do Deus do Trovão - alimentava-se, exclusivamente, da bebida produzida a partir da fermentação dos frutos da vitis vinífera, fato que pode soar deveras estranho aos leitores e, obviamente, aos enólogos mais atentos, pois, não havia produção de vinhos que fosse digna de nota ao norte do paralelo 60°1 ao tempo em que os Vikings acordaram que o caminho para Asgard pressupunha morrer com bravura em Midgard, ainda que, em nosso inculto sentir, muito mais Vikings devem ter morrido por conta de problemas ligados à má ou à falta de alimentação que em batalha. Mas não se preocupem. Ao menos, não se preocupem com isso. A aparente aporia contida no parágrafo anterior desfaz-se como a névoa ao ser tocada pelos primeiros raios que pulsam do sol em uma manhã primaveril, pois, é exatamente a dificuldade na obtenção da bebida que a torna nobre e, consequentemente, a única bebida digna de ser a fonte de energia do deus mais formidável dentre todos os que habitam o panteão nórdico2. À época, aliás, e permitam-me leitores e leitoras que chegaram até aqui manter-me preso à elucubrações e notas históricas e hedonísticas que nada têm de supérfluas, o vinho consumido na cena nórdica provinha da França, dos fragmentos do Império Romano e, eventualmente, da Alemanha, país que, permitam-me divergir, tem lugares fantásticos como Berlim, Dresden e Lübeck, viu nascer pessoas incríveis que vão de Karl Marx à Karl Rummenigge ou de Marcuse à Nietzsche, mas que, apesar destas e de incontáveis outras maravilhas, segue sendo incapaz de produzir vinhos que me seduzam. Neste instante, entorpecido pelo turbilhão de palavras, expressões, frases e orações que pululam dentro do meu ser, signos e significados que lutam freneticamente buscando experimentar, ainda que provisoriamente, destino diferente daquele que fora reservado à maioria dos fragmentos de ideias que neste instante jazem no vazio do esquecimento tendo alimentado o vácuo que pantagruelicamente digere palavras que não foram pronunciadas, consome frases que não foram escritas, desvio-me da rota que conduz ao interior do labirinto dos dilemas galináceos e fujo, portanto, da eterna discussão que envolve saber quem teria vindo primeiro: os ovos ou as penosas. Advertindo a todos que tenham contato com este sóbrio opúsculo que não tentem viver como Odin, mesmo quando sabemos sobre os inúmeros benefícios afetos ao consumo diário de algumas taças da bebida cujos tons violetas, particularmente, me encantam, certas vezes, me fazem cantar e, excepcionalmente, servem como portais que me conduzem para outras dimensões e provocam muita dor nas viagens de volta, busco, em verdade, tentando dar algum sentido ao parágrafo anterior, dividir com vocês o fato de que Odin, no vernáculo, pode ser literalmente traduzido como O frenético3. Enfim, posso agora - não sem antes pedir que me perdoem o inaceitável salto temporal, um movimento literário feito, tão somente, por conta da limitação de caracteres que nos foi sugerida de forma deveras gentil, é fato, embora, igualmente, não negociável -, como escrevia, posso agora mostrar como o mito Viking se liga ao cenário contemporâneo em um Brasil que tanto tem sofrido com o mal uso de tão nobre signo. Posso agora apontar, portanto, como o referido mito tem energia suficiente para impulsionar o movimento de dedos lançados de forma feroz sobre indefeso teclado, de modo a dar vida a este quasímodo texto, em boa medida, é verdade, por conta do frenético frenesi antecipado quando imaginei-me a principal personagem em uma cena retratando o contato involuntário de minha mucosa bucal com bebidas - e, por que não, com alimentos sólidos ou pastosos -, que ora trazem consigo, ora abandonam no fundo de seus invólucros, surpresas deveras desagradáveis que vão de pelos a patas de insetos, de corpos deformados a cabeças carcomidas de pequenos répteis, aves ou roedores, passando, obviamente, por pedras, pregos enferrujados e preservativos, tal qual relata farta literatura realista escrita sobre um tema que poderia interessar a autores que vão de Sade à Edgar Alan Poe. Devo confessar, derradeiramente, que o retrocitado choque de ideias me permitiu, também, reviver reflexões sobre um tema que há aproximadamente um lustro fez parte de alfarrábio virtualmente armazenado sob o título Jurisprudência em Teses, no Superior Tribunal de Justiça4, tema que, curiosamente, de lá fora sacado, extirpado sem deixar quaisquer vestígios, quiçá, com lastro no exercício do pseudodireito de apagar escolhas institucionais ruins e que fora posto em movimento sem qualquer respeito ao contraditório que deveria ser garantido àqueles que tentam teorizar o Direito a partir de seus fragmentos, de sua memória histórica. Também por isso, o ponto que quero retomar aqui pode ser sintetizado nos problemas afetos à oferta e à comercialização de produtos impróprios ao consumo humano, ponto esse que, talvez, seja melhor percebido ao revisitarmos a cena que nos parece ser a mais dantesca dentre as que foram roteirizadas em investigação outrora realizada acerca do tema: Inicialmente, sugere-se ao leitor que imagine, que arquitete mentalmente, a existência de inseto da ordem Blattaria ou Blattodea habitando, vivo (ou não), o interior da embalagem de um gênero alimentício que chegou as suas mãos. Agora, busque conceber que o intruso não detectado em tempo invadiu outro invólucro e pôs-se em contato com sua língua, com sua mucosa bucal, moído, fragmentado, pela força de seus poderosos molares. Esse segundo movimento - que consiste na agitação do inseto provocada pelo frisson de mãos humanas movidas por impulsos pantagruélicos, pela força atada à mais conhecida Lei de Newton ou por qualquer outra causa, pouco importa aqui - parece não ser imperioso à sustentação teórica da possibilidade de imputação do dever de reparar na hipótese em pauta5. A ideia é preencher a tela que aqui busco colorir não com aqueles conhecidos tons usualmente produzidos nos fornos da teoria do vício do produto ou do serviço, mas com cores e texturas buscadas no contato da normatividade constitucional que impõe a escorreita tutela da pessoa humana - a partir de comandos que exigem condutas informadas pela precaução e pela prevenção - com a energia aporética que pulsa do catálogo de direitos básicos do consumidor elencados no artigo 6° da melhor dentre todas as leis produzidas no Brasil e dentre os quais merecem ênfase: (a) "a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos", (b) "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade [...] bem como sobre os riscos que apresentem", (c) "a proteção contra métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas" e, enfim, (d) "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais" e extrapatrimoniais. No âmbito da segurança alimentar, tem-se aí um catálogo de direitos que, ao informar condutas humanas utopicamente esperadas em concreto, hão de potencializar, ao menos, no mais das vezes, a proteção individual e coletiva de consumidores indelevelmente expostos a riscos e perigos6 pelo simples fato de vagarem sobre os tabuleiros da Contemporaneidade, colorindo e vivificando, nesse contexto, as dimensões preventiva e precautória que informam o direito de danos em construção no Brasil, afinal, em nosso sentir, a oferta de um gênero alimentar contendo corpo estranho parece ecoar com conduta não tutelada pelo Direito pátrio e logo, ao menos em potência, passível de disparar o dever de reparar. Isso ocorre, aliás, como antecipado, porque potencialmente expõe a vida e a saúde dos consumidores a riscos não informados - o risco de consumirem alimentos contaminados - e, evidentemente, porque produtos com tais características destoam das balizas normativamente fixadas pelos órgãos responsáveis pela segurança alimentar no Brasil. Ocorre que, tal qual grafado outrora, ainda parece haver "relevante ponto [hermenêutico] em aberto" identificado na usual não compreensão, enquanto inconteste ato de consumo, da compra de alimentos ofertados por fornecedores antes de sua ingestão, à exemplo da aquisição de refrigerante7 ou de bom vinho que não tenha sido degustado. Tais dúvidas parecem ter sido gestadas em um cenário que só consegue pensar em soluções dicotômicas, logo, que segue a operar na lógica do tudo ou nada e que acaba por desprezar a força normativa da linguagem e, nesse contexto, o fato de que in dubio pro consumidor pode emergir na contemporaneidade como uma ferramenta hermenêutica deveras útil na lapidação das respostas mais adequadas à Constituição. Tais respostas, entretanto, não se pode olvidar, sempre prestes a emergirem entremeio ao absurdo que marca a vida humana, talvez, jamais abandonem o interior das garrafas que metaforicamente as contêm e vagam pelos oceanos da coexistência, tal qual profetiza a poetisa portuguesa Florbela Espanca ao escrever que: Meu coração da cor dos rubros vinhosRasga a mortalha do meu peito brandoE vai fugindo, e tonto vai andandoA perder-se nas brumas dos caminhos. Meu coração o místico profeta,O paladino audaz da desventura,Que sonha ser um santo e um poeta,Vai procurar o Paço da Ventura... Meu coração não chega lá decerto...Não conhece o caminho nem o trilho,Nem há memória desse sítio incerto... Eu tecerei uns sonhos irreais...Como essa mãe que viu partir o filho,Como esse filho que não voltou mais! *Marcos Catalan é doutor summa cum laude em Direito pela USP. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Professor no PPG em Direito e Sociedade da Unilasalle. Visiting Scholar no Istituto Universitario di Architettura di Venezia (2015-2016). Estágio pós-doutoral na Facultat de Dret da Universitat de Barcelona (2015-2016). Professor visitante no Mestrado em Direito de Danos da Facultad de Derecho da Universidade da República, Uruguai. Professor visitante no Mestrado em Direito dos Negócios da Universidade de Granada, Espanha. Professor visitante no Mestrado em Direito Privado da Universidade de Córdoba na Argentina. Editor da Revista Eletrônica Direito e Sociedade. Líder do Grupo de Pesquisas Teorias Sociais do Direito e Cofundador da Rede de Pesquisas Agendas de Direito Civil Constitucional. Advogado parecerista. __________ 1 FORSYTH, Mark. Uma breve história da bebedeira: como, onde e por que a humanidade tomou umas da Idade da Pedra até hoje. Trad. Lígia Azevedo. São Paulo: Companhia da Letras, 2018. p. 109-118.  2 FORSYTH, Mark. Uma breve história da bebedeira: como, onde e por que a humanidade tomou umas da Idade da Pedra até hoje. Trad. Lígia Azevedo. São Paulo: Companhia da Letras, 2018. p. 109-118.  3 FORSYTH, Mark. Uma breve história da bebedeira: como, onde e por que a humanidade tomou umas da Idade da Pedra até hoje. Trad. Lígia Azevedo. São Paulo: Companhia da Letras, 2018. p. 109-118.  4 ARONNE, Ricardo; CATALAN, Marcos. Quando se imagina que antílopes possam devorar leões: oito ligeiras notas acerca de uma tese passageira. Civilistica.com, Rio de Janeiro, v. 7, [s.p.], 2018.  5 ARONNE, Ricardo; CATALAN, Marcos. Quando se imagina que antílopes possam devorar leões: oito ligeiras notas acerca de uma tese passageira. Civilistica.com, Rio de Janeiro, v. 7, [s.p.], 2018.  6 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilità civile. Camerino: Edizioni Scientifiche Italiane, 2014. 7 ARONNE, Ricardo; CATALAN, Marcos. Quando se imagina que antílopes possam devorar leões: oito ligeiras notas acerca de uma tese passageira. Civilistica.com, Rio de Janeiro, v. 7, [s.p.], 2018. __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

"Não tenhamos pressa, mas não percamos tempo".José Saramago O ano de 2020 é um ano inesquecível. Não somente no Brasil, mas em todos os sítios. Será tatuado na memória como um ano improvável; um ano tempestuoso; um ano pleno de desafios e de incertezas. Trouxe-nos tantas perplexidades e pôs à prova nossas verdades e ferramentas à solução dos conflitos. Algumas foram úteis, por certo. Outras não. Só o tempo dirá o acerto dos caminhos que decidimos trilhar1. Construímos, desconstruímos e estamos ainda a (nos) reconstruir. A solidariedade e a esperança de que dias melhores virão nutrem a dura travessia, em meio a tantas perdas2. A despeito disso, a sociedade brasileira tem algo muito especial a comemorar precisamente no mês de setembro, que há poucos dias nos deixou. Há exatos trinta anos, em 11 de setembro de 1990, foi sancionado um dos mais relevantes diplomas legislativos da segunda metade do século XX: a lei Federal 8.078, de 1990, o Código de Defesa do Consumidor. Fruto da promessa da Carta Constitucional de 1988, o CDC ingressou no sistema jurídico pleno de expectativas e de fulgor. Desde seu nascimento, foi um diploma vocacionado a realizar o compromisso ético insculpido no inciso XXXII de seu art. 5º: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor"3. Sabemos todos que o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias exigiu explicitamente que o legislador concretizasse o ideário de defesa do consumidor. Para essa tarefa hercúlea, fixou o prazo de 120 dias, contados da promulgação da Constituição da República: "O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor". Trinta anos depois, é preciso recordar que a promulgação do CDC significou a explícita afirmação de um novo direito fundamental: foi a concretização do direito fundamental de tutela do consumidor. Um direito fundamental imune, inclusive, a quaisquer tentações que recaiam sobre o Poder Constituinte Derivado (CF/1988, art. 60, § 4º, inc. IV). Um Direito que se fez e se faz vivo entre nós, que proveio da sabedoria e sensibilidade de um notável grupo de juristas4. Não é possível esquecer, aliás, que, todas as vezes que a Constituição Federal do Brasil alude ao termo consumidor, sempre o faz sob cariz protetivo. É o que se pode verificar com facilidade a partir da leitura dos arts. 5º, inc. XXXII; do art. 150, § 5º e do art. 170, inc. V, dentre outros. "O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias", anuncia o art. 1º do CDC a toda Nação brasileira. Muito há a comemorar na seara consumerista no ano de 2020, portanto: são três décadas de reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e de permanente afirmação da proteção jurídica àquele que dela necessita quando em relação com o fornecedor (CDC, art. 4º, inc. I). Mas mais que brindar, é momento de reflexão para que, permanentemente, sigamos a avançar. Verdadeiro divisor de águas no contínuo processo de (re)compreensão das relações jurídicas entre os particulares, o CDC surgiu para realizar a promessa constitucional de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF/1988, art. 3º, inc. I). Uma advertência, contudo, é necessária. Os mais incautos não devem jamais se iludir: nada nos foi dado no Direito do Consumidor; tudo foi construído sonho a sonho, passo a passo, pedra a pedra. Sem dúvida, o Código Civil em vigor é um diploma normativo exemplar (assim como monumental fora, a seu tempo, o Código Civil de 1916)5. Contudo, no plano das relações contratuais, o Código Civil é vocacionado a reger conflitos dos que se encontram, ao menos por presunção, em situação de igualdade de forças e equilíbrio de poderes. A equidistância, contudo, não é o ambiente em que espraiam nas relações de consumo. Nelas, por força de regra constitucional, é preciso aceitar que todo consumidor é sempre vulnerável no mercado de consumo. O CDC reconhece, nesse compasso, os efeitos concretos da assimetria de poderes entre o fornecedor e o consumidor. Arma aquele que se encontra em situação de inferioridade dos necessários poderes para que seja realizado o direito fundamental de igualdade na sua acepção substancial. Para tanto, e com acerto, o CDC cria mecanismos de inversão de ônus de prova (art. 6º, inc. VIII); acolhe explicitamente uma nova responsabilidade civil sem culpa (uma responsabilidade civil fundada na Teoria do Risco6 que, conquanto já existisse entre nós, ganhou intenso brilho com o advento da lei consumerista, ao tratar da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço7 - arts. 12 e 14, caput); fixa a competência do foro de domicílio do consumidor às pretensões indenizatórias por ele manejadas (art. 101, inc. I) e proclama a importante disciplina de solidariedade passiva dos fornecedores que se inserem em uma mesma cadeia de consumo (direito que, não sem razão, é sedimentado em diferentes medidas e distintas passagens, como se pode perceber dos arts. 7º, parágrafo único; 18, caput; 19, caput; 25, §§ 1º e 2º; 28, § 3º; 34). Trinta anos depois, a sociedade brasileira deve ter maturidade para saber que a harmonia das relações de consumo é a meta a ser realizada. Não mais há lugar para anjos ou demônios. Consumidores e fornecedores não assumem posições adversariais. Não se deve, a apriori, atribuir responsabilidade a qualquer desses pólos pelas frustrações próprias do convívio social. Trinta anos depois, não mais há lugar para visões maniqueístas, preconceituosas ou apocalípticas nos conflitos entre consumidores e fornecedores. Solidariedade, autorresponsabilidade e empatia são as ordens do dia, como a pandemia pôde nos recordar nesse ano de 2020. Nesse ano de júbilo, duas advertências finais são necessárias. Em primeiro lugar, é preciso observar um dever de cuidado na permanente afirmação da tutela do direito fundamental do consumidor. A História insiste em ensinar que a supressão dos direitos não se dá de modo frontal ou abrupto. A retirada do que nos é caro se dá pelas bordas, à sorrelfa, à noite, e muito discretamente; tão sutilmente que, quando nos danos conta do que se passou, já não mais temos aquilo que nos importa. O momento é, pois, de intransigente vigilância na preservação de todo arcabouço jurídico que se construiu àquele vulnerável consumidor. Dito por outras palavras, não há garantias de sedimentação permanente de quaisquer direitos, não nos iludamos jamais: todo Direito (con)vive em situação de permanente tensão, e justamente por isso exige diuturna afirmação pela própria comunidade jurídica. Leva-se muito tempo (e muito empenho) para os que direitos sejam reconhecidos; mas, infelizmente, a desatenção da sociedade pode rapidamente colocar tudo a perder. A grave pandemia que se atravessa não é motivo suficiente para mitigar o que com esforço se edificou no Brasil durante três décadas8. A segunda advertência é igualmente vital no contínuo florescer do Direito do Consumidor. É preciso que os juristas mantenham os pés bem firmes no solo do presente, mas tenham os olhos a mirar os sonhos do futuro. Chegou o momento de (bem) disciplinarmos o comércio eletrônico nas relações de consumo (como quer o PL 3.514/15)9 e de tratarmos da prevenção do superendividamento (como disciplina o PL 3515/15)10. Ambos são diplomas vitais para que haja sol no futuro das relações de consumo. A comunidade jurídica deve conhecê-los, debruçar-se sobre suas diretrizes e mobilizar-se para que tais textos tornem-se realidade o quanto antes. Não há mais tempo a perder. Os méritos e os acertos dos referidos projetos de lei superam quaisquer imperfeições que porventura possam ter. A sociedade deve crer que a boa doutrina e as Cortes de Justiça do Brasil saberão conferir a melhor interpretação/aplicação aos seus preceitos. São diplomas essenciais para reger as relações de consumo na hipercomplexidade própria da Pós-Modernidade. A comunidade jurídica está a aguardá-los com as melhores expectativas. Que venham! Com tais aprimoramentos, hoje, trinta anos depois, teremos todos muito a comemorar. *Alexandre Guerra é doutor e mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Civil (Escola Paulista da Magistratura e Faculdade de Direito de Sorocaba). Professor convidado nos cursos de pós-graduação da PUC-SP/COGEAE. Juiz de Direito no Estado de SP. Associado fundador do Instituto de Direito Privado, do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil e do Instituto Brasileiro de Direito Contratual. Autor e coordenador de obras e artigos jurídicos. __________ 1 A jurisprudência não mediu esforços para dar respostas eficientes e justas aos problemas que abruptamente a Pandemia de COVID-19 pôs a nos desafiar. Para verificar a variedade dos conflitos (e soluções) postos à apreciação do Poder Judiciário de São Paulo nos últimos meses, ver, com ampla referência jurisprudencial e doutrinária: Boletim 4 do Grupo de Apoio ao Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo COVID-19. 4. ed. Set.2010, 108 fls. Disponível aqui. Acesso: 8/10/2020. 2 Para consulta de estudo recentemente publicado sobre os impactos da pandemia nas relações contratuais de direito privado, ver: GUERRA, Alexandre. Solidariedade, autorresponsabilidade e contrato: lições de protagonismo nas relações contratuais de direito privado em tempos de pandemia de COVID-19. SILVEIRA, João José Custódio da (coord.). In: Paradigmas jurídicos no pós-pandemia (Cadernos jurídicos). São Paulo: EPM, ano 21, n. 55, julho/setembro 2020, p. 95-116. Disponível aqui. Acesso: 8/10/2020. 3 Para consulta de aspectos de relevo no processo de consolidação dos direitos assegurados ao consumidor, ver: GUERRA, Alexandre; MALFATTI, Alexandre David (coords.). Reflexões de Magistrados Paulistas nos 25 anos do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: EPM, 2015. Disponível aqui. Acesso: 08 de outubro de 2020. 4 Por todos, seja consentindo remeter a: GRINOVER, Ada Pellegrini (et al.) Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material e processo coletivo. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. 5  Para reflexão, sob a perspectiva de diversos juristas, sobre o papel do Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro, ver: GUERRA, Alexandre (coord.). Estudos em homenagem a Clóvis Beviláqua por ocasião do centenário do Direito Civil codificado no Brasil. São Paulo: EPM, 2018, v. 1. 2. Disponível aqui. Acesso: 8/10/2020. 6 A respeito dos contornos da Teoria do Risco, ver: PASQUALOTTO, Adalberto. Revisitando o conceito de risco no CDC. Disponível aqui. Acesso: 8/10/2020. 7 Dentre os pontos de destaque do CDC nas relações privadas nas últimas décadas, certamente a responsabilidade civil ocupa posição de relevo. Sobre seu perfil, seja consentido referir a: GUERRA, Alexandre; BENACCHIO Marcelo (coords.). Responsabilidade civil. São Paulo: EPM, 2015. Disponível aqui. Acesso: 8/10/2020. 8 A respeito da disciplina do direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC e sobre o perfil que a ele se impôs nos tempos de pandemia, ver: BARROS, João Pedro Leite; SILVEIRA, Marcelo Matos Amaro da. O direito de arrependimento do consumidor e o RJET: Impactos diretos e indiretos da lei 14.010/2020 no art. 49 do CDC. Disponível aqui. Acesso: 8/10/2020. 9 Para conhecer o Projeto de Lei em foco, que trata do comércio eletrônico, ver aqui. Acesso: 8/10/2020. 10 Para leitura do Projeto de Lei em destaque, que disciplina o superendividamento, ver aqui. Acesso: 8/10/2020. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

A lei 14.066/20, de 30 de setembro de 2020, surge como resposta aos recentes desastres provocados pela atividade minerária, principalmente aqueles ocasionados pelo rompimento das barragens de rejeitos minerários em Mariana e Brumadinho, ambas cidades do Estado de Minas Gerais. A indigitada lei promoveu diversas alterações em normas que tratam do meio ambiente, mineração, barragens e recursos hídricos, com destaque para as modificações na lei 12.334/2010 que estabelecia, inicialmente, o Plano Nacional de Segurança de Barragens. Além da proibição de construção de novas barragens na modalidade a montante, método utilizado na construção das barragens que romperam em Mariana e Brumadinho, foram incluídas, no ordenamento jurídico nacional, dispositivos que delimitam a responsabilidade civil do operador de barragens e do minerador. Responsabilidade civil objetiva Uma das modificações realizadas foi o acréscimo do artigo 17-A na lei 12.334/2010, que assim dispõe: "Sem prejuízo das cominações na esfera penal e da obrigação de, independentemente da existência de culpa, reparar os danos causados, considera-se infração administrativa o descumprimento pelo empreendedor das obrigações estabelecidas nesta Lei, em seu regulamento ou em instruções dela decorrentes emitidas pelas autoridades competentes". Como pode se depreender, o referido dispositivo determinou a aplicação da responsabilidade civil em sua modalidade objetiva quando da ocorrência de um dano correlato com o barramento, ou seja, o empreendedor responsável pela barragem pode vir a ser obrigado a reparar um dano mesmo que não se constate dolo ou culpa em sua conduta. Para ser bem didático, os danos ambientais decorrentes da exploração de barragens, serão de responsabilidade do empreendedor no que concerne à Responsabilidade Civil pela reparação da degradação causada, ainda que não se comprove a intenção, imprudência, negligência ou imperícia daquela pessoa que explorava o minério. Nesse sentido, em uma sociedade tecnológica, na qual os riscos advindos das atividades industriais colocam em risco, não somente interesses particulares, mas também direitos difusos protegidos pela Constituição, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a função da responsabilidade civil de regular o comportamento social se torna de suma importância, principalmente no que tange à prevenção da ocorrência de danos e, secundariamente, à reparação. Com isso, a adoção da responsabilidade civil objetiva se justifica pela necessidade de imputar naquele que insere um risco para a sociedade um comportamento virtuoso1, de maneira que não venha a permitir que sua atividade cause danos a interesses de outros indivíduos e, principalmente, da sociedade como um todo, adotando, dessa forma, medidas de segurança capazes de mitigar os riscos e evitando atitudes que possam resultar em ilícitos civis. Assim, a inserção do artigo 17-A na lei 12.334/2010 é o reconhecimento por parte do legislador dos riscos trazidos pela construção de barragens e da necessidade de que os operadores dessas estruturas adotem conduta cautelosa, evitando que novos desastres venham a ser ocasionados. Não obstante, o novel dispositivo se harmoniza com o art. 14, § 1º, da lei 6.938/1 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) que, da mesma forma, estabelece a responsabilidade civil objetiva ao poluidor ambiental. Espera-se que o efeito pedagógico da norma se sobressaia, uma vez que, os riscos atrelados a esse tipo de atividade são de grandes dimensões. Da delimitação temporal da responsabilidade civil do minerador Um último ponto a ser tratado é a delimitação temporal da responsabilidade civil do minerador que, de acordo com o artigo 6-A do Código de Mineração, se estende da fase de pesquisa até o fechamento da mina, sendo que essa fase passa pelo crivo do órgão regulador da atividade, que deve aprovar o plano de encerramento das atividades minerárias e fiscalizar o cumprimento daquilo que foi ali estabelecido. Novamente, o que se pretende evitar ao explicitar a extensão dessa responsabilização, é a assunção pela sociedade das externalidades negativas da atividade minerária. Pois, o minerador passa a ser obrigado a descomissionar todas as instalações utilizadas enquanto desenvolvia a exploração mineral, incluídas barragens de rejeitos que por ventura venham a existir, bem como, reparar os impactos ambientais provenientes da mineração. Diante de todo o exposto, é possível perceber que a lei 14.066/2020 tem como objetivo dar uma resposta aos recentes desastres provocados pelo rompimento de barragens de rejeitos da mineração, estipulando normas mais rígidas para a construção, operação e descaracterização dessas estruturas. Entretanto, salienta-se o fato de que a legislação brasileira pré-existente as alterações realizadas pela lei 14.066/2020, já contava com diversos instrumentos capazes de coibir condutas danosas, mas que tinham sua eficácia prejudicada pela omissão das autoridades em dar-lhes aplicação. Exemplo disso é a responsabilização do degradador por danos ao meio ambiente, que por força do artigo 14, §1º da lei 6.938/81 já utiliza a modalidade objetiva da responsabilidade civil e, segundo doutrina e jurisprudência dominantes, adotando a teoria do risco integral, a mais radical das teorias do risco. Por isso, mais importante do que a existência de leis é fazer com que essas tenham efetividade, para isso é preciso uma atuação proativa do Poder Público, principalmente na fiscalização e na célere punição dos infratores, para que assim se desestimule a prática de condutas danosas para a vida humana e meio ambiente. *Elcio Nacur Rezende é pós-doutor, doutor e mestre em Direito. Líder do Grupo de Pesquisa Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente. Professor dos Programas de pós-graduação em Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara e Faculdade Milton Campos. **Victor Vartuli Cordeiro e Silva é doutorando e mestre em Direito na Escola Superior Dom Helder Câmara, especialista em Regime Jurídico dos Recursos Minerais pela Faculdade Milton Campos. Pesquisador do Grupo de Pesquisa Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente, professor na Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete. __________ 1 ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. 2 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014. p. 80.

O advento da covid-19 trouxe à tona a necessidade de colaboração do poder público e das pessoas em geral para o enfrentamento da crise sanitária. Mais que isso, evidencia-se o sentido solidário da responsabilidade civil, a partir da noção de que a conduta de cada um repercute sobre as demais pessoas e sobre a coletividade como um todo. Neste contexto, a figura do dano social pode ser de utilidade para coibir condutas lesivas que colocam em risco a vida de todos e para promover a reparação de danos causados à coletividade. 1. Noção de dano social O dano social é conceituado por Antônio Junqueira de Azevedo como aquele que atinge a sociedade como um todo, produzindo rebaixamento em seu nível de vida, em seu patrimônio moral e em sua qualidade de vida, dando azo a uma indenização punitiva ou dissuasória. O autor lembra alguns danos ultrapassam a esfera dos interesses individuais e atingem a coletividade, cabendo ao juiz fixar adicionalmente uma "pena" como indenização por dano social. Como exemplo, Antônio Junqueira cita o caso de uma companhia aérea que atrasa sistematicamente os voos, causando transtornos para os usuários em geral e produzindo rebaixamento no nível de bem-estar de toda a população1. A tese dos danos sociais alcançou aderência significativa na doutrina nacional, que em geral ressalta a natureza difusa de suas consequências e o aspecto sancionatório da reparação2. Ainda na seara doutrinária, o Enunciado 456 da V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ reconhece a autonomia dos danos sociais em relação aos danos individuais e a outras modalidades de danos coletivos3. De seu turno, a jurisprudência tem admitido a tese dos danos sociais, com base na conceituação apresentada por Antônio Junqueira de Azevedo, como categoria distinta dos danos materiais, morais e estéticos4. Disso se extrai que os danos sociais se distinguem dos danos individuais porque nestes a vítima é uma pessoa ou um grupo de pessoas, ao passo que naqueles a vítima é a coletividade como um todo. 2. Dano social e a função social da responsabilidade civil Conquanto a Constituição Federal tenha consignado a dignidade humana no cerne da ordem jurídica há quase três décadas e apesar de o Código Civil haver adotado a eticidade e a socialidade em sua principiologia há quase duas décadas, ainda vigora entre nós, no trato das relações jurídicas, o ranço do individualismo que marcava a legislação revogada. Tal fenômeno se passa também - e até com maior evidência - no campo da responsabilidade civil, cujas relações se resolvem, em sua maior parte, no plano interindividual, entre o agente que causa e a vítima que sofre o dano. No entanto, o advento da pandemia da Covid-19 impõe a necessidade de redimensionar o instituto da responsabilidade civil, irrigando-a com lampejos de solidariedade social, de modo a atribuir-lhe um sentido de responsabilidade social5. Diante do fenômeno pandêmico, é preciso ter em conta que a conduta de cada pessoa afeta não somente as esferas de interesses individuais, de vítimas imediatas, mas atinge a coletividade, colocando em risco a vida e a saúde das outras pessoas de maneira difusa6. À vista disso, a figura dos danos sociais pode ter aplicação aos casos em que uma pessoa, do alto de sua individualidade e de seu poder de autodeterminação, decide contrariar as medidas ditadas pelas autoridades sanitárias para enfrentamento da pandemia da Covid-19, colocando em risco a incolumidade física das pessoas em geral e produzindo rebaixamento no nível de vida da coletividade, especificamente em seu aspecto de segurança sanitária7. Neste ponto, alguns fatores jurídicos reforçam a doutrina dos danos sociais, como, por exemplo, a preponderância dos interesses coletivos sobre os individuais e o direito de todos a um meio ambiente saudável. Quanto ao primeiro aspecto, deve-se ter em conta a principiologia jurídica que orienta o Código Civil brasileiro, particularmente os princípios da eticidade e da socialidade, para dizer que os direitos individuais devem ser exercidos em consonância com os direitos individuais das outras pessoas e com os interesses da coletividade8. Isto significa que não existem direitos absolutos, tanto que os diversos institutos de direito privado, como a propriedade, a empresa e o contrato devem desempenhar uma função social. Quanto ao segundo aspecto, basta dizer que todas as pessoas têm direito a um meio ambiente saudável, que é um direito fundamental corolário de outros direitos fundamentais como o direito à vida e à saúde. Não será demasiado afirmar que o meio ambiente saudável compreende os mais diversos aspectos que, em seu conjunto, consiste em assegurar o bem-estar das pessoas em seu espaço de vida. Resulta que, diante do arcabouço legal vigente no Brasil, não é dado a nenhuma pessoa arvorar-se no direito de desafiar os direitos individuais das outras pessoas e os interesses da coletividade, a ponto de deteriorar o ambiente de vida das pessoas mediante decréscimo do nível de segurança sanitária a que todos têm direito igualitariamente9. É bem verdade que o poder público dispõe de instrumentos destinados ao enfrentamento dos problemas de descumprimento das medidas de contenção da pandemia da Covid-19, mediante imposição de sanções criminais e administrativas. No entanto, a responsabilidade civil pode ser um importante aliado no enfrentamento da crise sanitária, mediante a imposição do dever de reparar danos individuais, coletivos e sociais. Trata-se de evidenciar a feição social da responsabilidade civil, que se presta não somente ao tratamento das lides interindividuais, mas também daquelas que atingem o interesse de toda a coletividade10. 3. Dano social por desrespeito às medidas sanitárias Desde o advento da pandemia da Covid-19, são vários os relatos sobre desrespeito ostensivo às medidas adotadas pelas autoridades sanitárias para contenção da pandemia. Na maior parte dos casos, essas posturas são coibidas por intermédio da força policial e por imposição de medidas administrativas, como a aplicação de multas e fechamento de estabelecimentos. Há um caso ocorrido nos dias iniciais da pandemia, em que o governador do Estado da Bahia determinou a abertura de processo criminal contra um empresário que foi diagnosticado como portador do novo coronavírus e, deliberadamente, deixou de cumprir as medidas de isolamento social determinadas pelos médicos e pelas autoridades sanitárias, provocando a contaminação de outras pessoas11. Na mesma ocasião e também no Estado da Bahia, um homem contaminado pelo novo coronavírus foi preso pela polícia e conduzido ao local onde deveria cumprir o isolamento que lhe fora determinado pelos médicos12. Em várias partes do Brasil, são constantes as ações policiais de fechamento de bares e restaurantes, com imposição de multas e até cancelamento do alvará de funcionamento, em razão do descumprimento das medidas de prevenção contra o novo coronavírus13. Um caso recente, porém, ocorrido no Estado do Paraná, destoa dos demais porque o Poder Judiciário reconhece a figura do dano social por descumprimento ostensivo e deliberado às regras de enfrentamento à pandemia da Covid-1914. Trata-se de ação civil pública intentada pelo Ministério Público estadual contra uma pessoa que testou positivo para o novo coronavírus, mas desprezou as recomendações de isolamento social feitas pelos médicos. Na ação, o Ministério Público pede que o réu seja condenado a cumprir o isolamento social e a pagar indenização por dano social em favor do Fundo Municipal de Saúde, sem prejuízo das medidas criminais cabíveis. A ação foi julgada procedente com reconhecimento da hipótese de dano social e condenação do réu ao pagamento de R$ 15.000,00 em favor do referido fundo15. Dois aspectos chamam a atenção nesta decisão. O primeiro é que, embora a sentença faça alusão a "prejuízos que atingem abstratamente a toda uma sociedade", o desrespeito às regras enfrentamento à pandemia produz rebaixamento da qualidade do ambiente de vida e insegurança para as pessoas em geral, principalmente para a grande maioria que depende do sistema público de saúde. Este dano não é abstrato, mas real, conquanto sujeito a apreciação equitativa do montante reparatório. O segundo aspecto é que, sem perder de vista que a função primordial da responsabilidade civil seja reparatória, é iniludível que a condenação neste caso representa reproche judicial à conduta adotada pelo agente, o que pode soar como punição para a própria conduta e servir de exemplo para que outras pessoas não se comportem dessa maneira. É importante ressaltar que a tese defensiva, sobre a falta de comprovação de que o réu teria contaminado alguma vítima específica, não afeta a caracterização do dano social. Conforme ressaltado acima, o dano social não se confunde com o dano individual porque neste a vítima é individual, ao passo que naquele a vítima é a sociedade como um todo16. Palavras finais Em síntese, o surgimento da pandemia evidencia o sentido solidário da responsabilidade civil, a partir da noção de que cada conduta repercute sobre as outras pessoas e sobre a coletividade como um todo. Cabe ao Ministério Público, enquanto titular das ações de tutela dos direitos difusos, identificar os casos de descumprimento ostensivo das medidas de enfrentamento à crise sanitária e promover ações civis públicas com vista à reparação dos danos causados à sociedade. Referências AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. BENJAMIN, Antônio Herman. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, n. 9, São Paulo: RT, jan.-mar. 1998. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 15-16. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, teoria e prática. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010. MESA, Marcelo J. López. Presupuestos de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea, 2012. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. REALE, Miguel. Visão geral do projeto de Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 24/09/2020. SANTOS, Romualdo Baptista dos. A dimensão do Outro na configuração da responsabilidade civil. In: LLAMAS POMBO, Eugenio. Congreso Internacional de Derecho Civil Octavo Centenário de la Universidad de Salamanca: libro de ponencias. Valência: Tirant lo Blanch, Salamanca: Universidad de Salamanca, 2018. _______________. O dano social no atual estágio da responsabilidade civil. In: Revista de Direito da Responsabilidade. Coimbra/PT. Ano 2 - 2020. p. 676-697. TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. *Romualdo Baptista dos Santos é mestre e doutor em Direito Civil pela USP, especialista em Direito Contratual e Direito de Danos (Contratos y Daños) pela Universidade de Salamanca - USAL, autor e coautor de várias obras e artigos jurídicos. Ex-procurador do Estado de SP. Advogado. __________ 1 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 381-382. 2 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 131-134; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 314-321; NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 572-577; TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 504-513. 3  Enunciado 456 CJF/STJ: "A expressão 'dano' no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas". 4 Confira-se, exemplificativamente: STJ - 2ª Seção. Reclamação 12.062/GO. Rel. Min. RAUL ARAÚJO. J. 12/11/2014, v.u. 5 Sobre a transposição do individualismo para o solidarismo no plano da responsabilidade civil, confira-se: DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 15-16; MESA, Marcelo J. López. Presupuestos de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea, 2012. p. 18-36. 6 Em uma concepção levinassiana, a vítima não se reduz necessariamente a uma pessoa individualizada, mas é dimensão de outridade que compreende grandezas coletivas como a coletividade e a sociedade; e grandezas não humanas, como o meio ambiente (SANTOS, Romualdo Baptista dos. A dimensão do Outro na configuração da responsabilidade civil. In: LLAMAS POMBO, Eugenio. Congreso Internacional de Derecho Civil Octavo Centenário de la Universidad de Salamanca: libro de ponencias. Valência: Tirant lo Blanch, Salamanca: Universidad de Salamanca, 2018. p. 435-448. 7 A face mais visível dessa insegurança sanitária é o estrangulamento do sistema público de saúde, com a insuficiência de recursos humanos e materiais para atender à grande quantidade de pessoas contaminadas pelo novo coronavírus, além de toda a demanda por atendimento de outras enfermidades (disponível aqui, visualizado em 24/9/2020). 8 Sobre a diretriz principiológica que rege o direito privado, confira-se REALE, Miguel. Visão geral do projeto de Código Civil. Disponível aqui. Acesso em: 24/9/2020. 9 Sobre o direito a um meio ambiente saudável, confira-se: LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, teoria e prática. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010. p. 71-78. 10 BENJAMIN, Antônio Herman. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, n. 9, São Paulo: RT, jan.-mar. 1998, p. 78-82. 11 Empresário que escapou de quarentena e levou covid-19 para sul da BA será processado, visualizado em 24/9/2020. 12 PGE abre processo contra empresário que foi com coronavírus para a Bahia, visualizado em 24/9/2020. 13 Polícia fecha mais de 140 bares e restaurantes no interior por não cumprirem decreto governamental, visualizado em 24/9/2020. 14 Homem com covid-19 pagará danos sociais após descumprir isolamento, visualizado em 24/9/2020. 15 Processo 0004295-27.2020.8.16.0174, 1ª Vara da Fazenda Pública, União da Vitória, PR. 16 SANTOS, Romualdo Baptista dos. O dano social no atual estágio da responsabilidade civil. In: Revista de Direito da Responsabilidade. Coimbra/PT. Ano 2 - 2020. p. 676-697. __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil 

Direitos autorais na indústria criativa  Da leitura do artigo 7º, da lei 9.610 de 1998 (LDA), observa-se o olhar atento do legislador aos avanços tecnológicos, protegendo as obras intelectuais exteriorizadas em qualquer meio e suporte, inclusive, "conhecido ou que se invente no futuro". A finalidade, à época, já era mitigar o ritmo de obsolescência dos comandos legislativos, em face das TICs (Tecnologias de Informação e Comunicação) até então havidas e do porvir. As questões autorais que, originariamente, se voltavam ao direito à cópia de obras intelectuais (Copyright), em face da circulação física de seus exemplares, estenderam-se à "representação pública de obras", atingindo "outras formas de comunicação", para desaguarem na "disponibilização pública em redes informáticas"1. A Internet gerou o ciberespaço, que promove o crescimento de relações interpessoais pautadas pela instantaneidade e desterritorialização2. Nesse ambiente, as obras permanecem disponíveis a um número indeterminado de pessoas, com acesso "assíncrono e individualizado"3, sob forma de download ou streaming - quando, neste último caso, o conteúdo é acessado online, jorrando diretamente das infovias, sem precisar ser baixado. O contexto tecnológico promoveu o surgimento e desenvolvimento da Indústria Criativa, "associada à produção de intangíveis que são ou podem ser objeto de propriedade intelectual", "novas tecnologias de produção e exploração da informação digital", como as Artes Visuais (Pintura, Escultura, Fotografia),  Publicações e Mídia, Desenho, Serviços Criativos, Teatro, Dança, Circo, Cinema, Televisão, Rádio, Softwares, Games e conteúdos criativos digitalizados4. O acesso às novas tecnologias fez com que seres humanos de alto impacto criativo, sem necessariamente estarem inseridos em grandes corporações ou dependerem de investimento inicial elevado, passassem a produzir, no ciberespaço, obras intelectuais, através de composições musicais, vozes ou instrumentos, fotografias, vídeos ou clips, produção de games.  Conteúdo ilícito gerado por terceiros                Nesta ambiência, estão os chamados terceiros, que publicam conteúdo nas plataformas, no entanto, não representam, nem são colaboradores, tampouco estão vinculados ao provedor que compartilha o conteúdo. O conteúdo de terceiro é diferente do conteúdo de editoria, neste último caso, o provedor manifesta a sua opinião sobre determinado tema ou realiza a publicação. Terceiros podem publicar manifestações que não ofendem direitos. Também podem compartilhar obras intelectuais, de forma ilícita, sem autorização, inclusive, obtendo lucro, em procedimentos de monetização, afrontando direitos autorais. O conteúdo ilícito gerado por terceiros atinge, por exemplo, compositores, de letra e melodia, cineastas, fotógrafos, intérpretes, instrumentistas, enfim, produtores de conteúdo criativo, em geral. O Youtube, por exemplo, como plataforma de compartilhamento, estabelece o denominado "Sistema Content ID". Através dele, o titular de direitos autorais envia a sua obra intelectual à plataforma, que passa a compor um banco de dados. A partir disto, o "proprietário" decide o que irá acontecer, quando houver a identificação de sua obra pelo sistema: "bloquear a visualização de um vídeo inteiro; gerar receita com o vídeo ao veicular anúncios e, em alguns casos, ao compartilhar os lucros com o usuário que fez o envio; rastrear as estatísticas de visualização do vídeo". Observe-se que, em vídeos cuja atividade do provedor de compartilhamento for dirigida para o Brasil, a atividade algorítmica que bloqueia, exclui ou monetiza deve, ou, deveria observar a possibilidade de reprodução de pequenos trechos, por não serem classificados como conteúdo ilícito, a teor do artigo 46 da LDA.  Diálogos entre Brasil e União Europeia acerca da responsabilidade civil dos provedores de compartilhamento e reflexões sobre sua aplicação  Diálogos entre Brasil e União Europeia acerca da Responsabilidade Civil dos Provedores de Compartilhamento  Na União Europeia, a Diretiva 2019/790 encaminhou a temática para a aplicação da responsabilidade objetiva dos provedores de compartilhamento, nos termos do artigo 17º, 4: "são responsáveis por atos não autorizados de comunicação ao público, incluindo a colocação à disposição do público, de obras protegidas por direitos de autor e de outro material protegido". Como excludentes, menciona a Diretiva a conduta dos provedores que: "a) Envidaram todos os esforços para obter uma autorização; e b) Efetuaram, de acordo com elevados padrões de diligência profissional do setor, os melhores esforços para assegurar a indisponibilidade de determinadas obras e outro material protegido relativamente às quais os titulares de direitos forneceram aos prestadores de serviços as informações pertinentes e necessárias e, em todo o caso; c) Agiram com diligência, após recepção de um aviso suficientemente fundamentado pelos titulares dos direitos, no sentido de bloquear o acesso às obras ou outro material protegido objeto de notificação nos seus sítios Internet, ou de os retirar desses sítios e envidaram os melhores esforços para impedir o seu futuro carregamento, nos termos da alínea b).5." O Parlamento Europeu justifica a mudança de rota, pois "ao prever a responsabilidade das plataformas, a diretiva aumentará a pressão para que estas celebrem acordos de concessão de licenças com os titulares de direitos, que deverão receber uma remuneração adequada pela utilização das suas obras ou outro material protegido"5. Tal posicionamento não está livre de críticas. No Brasil, a lei 12.965 de 2014 (MCI), em seu artigo 19, determina a responsabilidade civil dos provedores de aplicações para "danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário". Dessa forma, trata-se de responsabilidade subjetiva, na medida que depende de prévia intimação e inação de cumprimento pelo provedor do prazo fixado pelo juízo, devendo necessariamente ser indicada a URL (Uniform Research Locator). Todavia, em matéria de direitos autorais, aplica-se o artigo 18, § 2º, que assim preceitua: "§ 2º A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal". E, mais adiante, o artigo 31, refere que, "até a entrada em vigor", aplica-se a própria Lei de Direitos Autorais (LDA), que não conta com comando específico para os provedores de aplicações. Segundo a Apelação Cível sob o nº 1000579-34.2014.8.26.0100, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que tratou de situação envolvendo o Youtube, a Relatora Márcia Dalla Déa Barone sustentou que o Marco Civil da Internet "excepciona do seu âmbito de incidência a violação de direitos autorais praticada por terceiros, remetendo à disciplina legal específica a regulação sobre eventual responsabilidade civil do provedor de internet por pela violação aos direitos do autor praticados por usuários do serviço". Na casuística, ressaltou não ter havido conduta ilícita do provedor, sobretudo, no fato de, ao ser notificado judicialmente, imediatamente, ter efetuado a remoção do conteúdo. Contudo, observou-se que, em relação à notificação extrajudicial anterior, "não restou comprovada e os documentos juntados com a petição inicial não demonstram que houve a comunicação dos endereços eletrônicos". Sendo assim, foi possível concluir que se a notificação extrajudicial estivesse completa, com a URL, e, a partir dela fosse possível identificar a inércia por parte do provedor de aplicações, já poderia haver responsabilização em caso de direitos autorais, visto não ser aplicada a exigência de notificação judicial, pela não incidência do Marco Civil da Internet. bem como não haver esta determinação na LDA. O Superior Tribunal de Justiça, nos termos do Recurso Especial sob o nº 1512647/MG, em matéria de violação a direitos autorais por provedor na internet, entende que "não é óbvia a inserção de sua conduta regular em algum dos verbos constantes nos arts. 102 a 104 da Lei de Direitos Autorais". E, ainda, apontou os critérios para a apuração da responsabilidade civil: "Há que investigar como e em que medida a estrutura do provedor de internet ou sua conduta culposa ou dolosamente omissiva contribuíram para a violação de direitos autorais.". Em sendo assim, não foi aplicada a responsabilidade objetiva, voltando-se à responsabilidade subjetiva. Nessa linha, cumpre destacar que, no Brasil, o PL 2.370 de 2019, propõe, em seu artigo 88-B, que poderá o provedor de aplicação ser responsabilizado solidariamente, caso, notificado pelo titular de direitos sobre a obra, não adote as providências para sua indisponibilização. Trilha o caminho da responsabilidade subjetiva, sem exigir a notificação judicial como ponto de partida para se analisar a inércia ou mesmo o descumprimento da remoção pelo provedor de compartilhamento, podendo ser feita a notificação extrajudicialmente.  Reflexões sobre sua implementação A partir dos estudos, verifica-se que a aplicação da responsabilidade objetiva, sob a modalidade integral, exigiria um filtro prévio que poderia colocar em xeque a própria liberdade de expressão. Outrossim, ao incidir a responsabilidade objetiva, admitindo-se excludentes, na linha da Diretiva Europeia mencionada, também poderia afetar a experiência do internauta, sua usabilidade, prejudicando suas interações, na medida que os provedores submeteriam os usuários a critérios mais rígidos para publicarem o conteúdo, podendo gerar espera na disponibilização. Compreende-se que o adequado encaminhamento se dá na linha da responsabilidade subjetiva, buscando dar uma maior proteção aos criadores, bem como preservando a liberdade de expressão, diante da inação ou demora no atendimento a uma notificação extrajudicial feita pelo titular dos direitos autorais, na linha do PL 2.370 de 2019 e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Quando se poderá avaliar a conduta do provedor, se teve cuidados com a propriedade intelectual, se foram estabelecidos canais, e, se, no caso concreto tomou a medida em tempo razoável desde seu conhecimento. Portanto, o provedor de compartilhamento, que é um provedor de aplicações, na forma do MCI, notificado pelo titular da obra, não necessariamente pelo Poder Judiciário, poderia vir a ser responsabilizado caso não indisponibilizasse o conteúdo, com diligência. Abre-se maior proteção aos criadores, sem, no entanto, prejudicar a usabilidade das plataformas de compartilhamento. Outro ponto a ser cogitado, seria a adoção da responsabilidade subsidiária, ao invés da solidária, diminuindo as repercussões econômicas, ao menos de forma imediata, sobre os provedores de aplicações, o que implicaria na preservação de um espaço de maior liberdade de expressão, propulsando a indústria criativa. De qualquer sorte, não haveria prejuízo ao criador que não obtendo o crédito em desfavor de quem cometeu a violação - terceiro que gerou o conteúdo ilícito, por inexistência de patrimônio, encontraria sua satisfação junto ao provedor de aplicações. *Cristiano Colombo é doutor e mestre em Direito. Programa de pós-graduação em Direito da UFRGS. Professor oermanente do mestrado profissional em Direito da Empresa e dos Negócios da UNISINOS. Professor de graduação de Direito e Indústria Criativa da UNISINOS. Professor de graduação em Direito das Faculdades Integradas São Judas Tadeu. __________ 1 PEREIRA, Alexandre Dias. Direito da Propriedade Intelectual & Novas Tecnologias. Coimbra: Gestal, 2019, vol I., 9. 2 KU, Raymond S. R.; LIPTON, Jacqueline D.. Cyberspace Law. Cases and Materials. New York: Aspen Publishers, 2016, p. 20-21. 3 ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre o Direito da Internet e Sociedade da Informação. Almedina: Coimbra, 2001, p. 151-152. 4 BUAIAN, Antônio; MENDES, Cássia Isabel Costa Mendes, SILVA, Antônio Braz de Oliveira; Carvalho, Sério Medeiros Paulino de. Indústria criativa: direitos de autor e acesso à cultura. Revista Liinc, v. 7, n.2, p. 510-537, 2011. 5 PARLAMENTO EUROPEU. Parlamento Europeu aprova diretiva sobre os direitos de autor. 26 mar. 2019. Disponível aqui. Acesso em: 27 set. 2020. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil 

Muitas são as questões que merecem, na atualidade, a atenção dos que se propõem ao estudo do Direito Civil, sejam elas novas perspectivas de análise de temas clássicos ou mesmo aspectos extremamente atuais da sociedade contemporânea. Nesse contexto surge a discussão acerca do lucro da intervenção, entendido como sendo a hipótese em que o sujeito obtém uma vantagem patrimonial face à utilização de bem de outrem, sem que possua a devida autorização para a exploração do referido bem. Seria, portanto, uma situação fática na qual se aplicariam as consequências decorrente do enriquecimento sem causa (art. 844 do CC). O tema, considerado historicamente novo, suscita uma série de discussões, e, como bem salientam Anderson Schreiber e Rodrigo da Guia Silva, é figura que ainda carece de uma investigação mais profunda, não podendo simplesmente ser ocultado ou absorvido pela categoria dos lucros cessantes, tipicamente afeita à responsabilidade civil1. O lucro da intervenção, um ainda desconhecido de muitos, foi objeto de apreciação pela VIII Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, gerando o Enunciado nº 620 do CJF: "A obrigação de restituir o lucro da intervenção, entendido como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio, fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa". Considerando se tratar de uma situação de fato em que se verifica um benefício indevido e, tendo por base sua natureza e características, constata-se ser pertinente a sua discussão em situações nas quais ordinariamente não se via a sua incidência, sendo o presente texto muito mais para realizar essa apreciação fática do que para discutir os elementos que permeiam o problema em si. Exatamente sob esse prisma que se pretende discutir o lucro da intervenção, a caracterização do enriquecimento sem causa e a consequente aplicação do dever de restituir em uma seara do Direito Civil extremamente complexa, qual seja, o direito das sucessões. Na atualidade percebe-se que as discussões relacionadas ao direito sucessório vêm ganhando espaço, como o caso do seu planejamento, sendo certo que para se chegar a tal especificidade de atuação é imprescindível que aquele que labora com o tema tenha o conhecimento básico acerca dos preceitos mais elementares vinculados à sucessão mortis causa. Nessa senda se verifica que entre os aspectos sucessórios mais ignorados estão as figuras da colação e sonegados, sendo entendida aquela como o dever que compete aos herdeiros descendentes do falecido de indicar o valor referente a bens recebidos a título de doação do de cujus em vida para a realização da partilha do patrimônio do falecido (art. 2.002 do CC). Sonegados, por sua vez, é a pena aplicada a quem não cumpre o dever de colacionar, ensejando a perda do direito sucessório sobre os bens sonegado (art. 1.992 do CC), bem como a remoção da condição de inventariante, se o for (art. 1.993 do CC). Normalmente a discussão de elementos como colação e a imposição da pena de sonegados fica circunscrita àqueles que se dedicam efetivamente ao estudo do direito das sucessões, não sendo pontos que normalmente ganhem os holofotes, seja por desconhecimento, seja por esquecimento. A imposição do dever de colacionar, nos termos da lei, busca igualar a legítima (art. 2.003 do CC), diretamente vinculado com o disposto no art. 544 do CC que afirma que a "doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança". Em síntese pode-se afirmar que quem recebeu doação do ascendente haverá de informar tal fato para que o valor seja considerado no momento da partilha do patrimônio do falecido e, caso não o faça, haverá de restituir os bens sonegados. Na impossibilidade de restituição do bem por não mais os ter em seu poder, haverá de pagar a importância dos valores que ocultou, acrescido de perdas e danos (art. 1995 CC), podendo até mesmo perder os direitos sucessórios sobre tais bens. Quanto a perda dos direitos sucessórios sobre o bem não colacionado, consequência ordinariamente lembrada para tais situações ante a pena de sonegados, se estabelece, doutrinariamente, a discussão acerca da necessidade da presença do dolo, como elemento subjetivo, por parte do herdeiro para a incidência ou não da pena de sonegados. A maioria da doutrina adere à tese da necessidade da configuração do dolo como requisitos para a aplicação da pena de sonegados, pugnando que a "sonegação é a ocultação dolosa de bens que devam ser inventariados ou levados à colação"2. Outros sustentam que o dolo na sonegação seria presumido, cabendo a quem não colacionou a obrigação de provar que não agiu de forma dolosa, enquanto uma outra parcela não entende pertinente a discussão do elemento subjetivo para a imposição da pena. Qualquer que seja a tese adotada quanto ao elemento subjetivo, tal figura teria relevância apenas no que concerne à perda dos direitos sucessórios sobre os bens não colacionados e a remoção da condição de inventariante, contudo não se questiona que os bens doados devem ser objeto de partilha em favor dos demais herdeiros, vez que são entendidos como parte da herança que fora antecipada conforme preconiza o art. 544 do CC já citado. O que se traz para o presente debate é a possibilidade de se discutir, em sede de direito civil, uma outra consequência para a não realização da colação, que vai além da figura dos sonegados, revestida de um caráter restituitório decorrente do enriquecimento sem causa proveniente da utilização indevida do bem que deveria ser colacionado e não foi. Nessa situação está patente que alguém logrou vantagem de cunho patrimonial face a interferência indevida em bem pertencente a outrem, utilizando-se dele, ao menos parcialmente, sem a devida autorização, nos exatos termos do enriquecimento sem causa por lucro da intervenção. Ao não colacionar e manter consigo bens que deveria ter carreado aos autos para a partilha do patrimônio do falecido o donatário/herdeiro aufere benefício indevido, em clara hipóteses de enriquecimento sem causa. Assim, a partir do instante em que fica caracterizado o não cumprimento do dever legal de colacionar (por não descrever no inventário os bens da herança quando estejam em seu poder, ou no de outrem com seu conhecimento, ou quando venha a omiti-los na colação a que os deva levar, ou mesmo se vier a deixar de restituí-los) o herdeiro está beneficiando-se de bem que, ao menos parcialmente, não lhe pertence. Quando se pugna pela possibilidade de dever restitutório mesmo com a aplicação da pena de sonegados não se vislumbra qualquer sorte de bis in idem, vez que a consequência no âmbito sucessório da não realização da colação não veda a existência de outros desdobramentos de tal ato, não só na esfera do direito civil mas também em outras searas, como a penal (apropriação indébita ou estelionato, por exemplo). Mister se consignar que a vantagem patrimonial obtida ante uma indevida interferência em patrimônio pertencente a outrem, ainda que tal fato não tenha ensejado a incidência de um dano em desfavor daquele a quem o patrimônio pertencia, encerra a ideia de enriquecimento sem causa pelo lucro da intervenção3, sendo, ainda, irrelevante a discussão acerca da má-fé do infrator, vez que basta a existência de um benefício indevido a quem não deveria tê-lo. Fulcral não se olvidar que a "circunstância de não se vislumbrar a má-fé do interventor não impede a configuração do lucro da intervenção, mas apenas repercute sobre a quantificação do valor a ser restituído" no caso da utilização plena de um bem que pertence apenas parcialmente ao indivíduo4. Evidencia-se, portanto, que a indenização por enriquecimento sem causa ante ao lucro da intervenção está dissociada da imposição da pena de sonegados, tendo cada situação requisitos distintos para sua verificação, de sorte que mesmo que o indivíduo que não colacionou possa vir a se livrar da pena de sonegados, sob a alegação da ausência de má-fé (que alguns sustentam ser um de seus requisitos), o enriquecimento sem causa se verifica ante ao benefício indevido obtido. O intento de retirar do ofensor todo o lucro obtido com o ilícito5 é condizente com o ato de não ter colacionado, face ao benefício obtido ao utilizar-se do bem alheio. Ressalta-se que tal benefício pode revelar-se pelo simples fato de usar de bem que não lhe pertence, não sendo obrigatório que tenha auferido algum benefício específico ante a coleta de frutos decorrentes da posse de tais bens. Não se olvida que já de muito tempo se tem o entendimento de que o culpado na ação de sonegação haverá de restituir a coisa caso não colacione, com seus frutos e rendimentos, como possuidor de má-fé, conforme bem destacava Maximiliano já em meados do século passado6, e consta do art. 1995 do CC, caso não seja possível se restituir o bem por não mais os ter o sonegador. Contudo é de se salientar aqui que a figura das perdas e danos ou dos lucros cessantes não se mostram suficientes para a devida compreensão do tema, havendo de incidir os parâmetros inerentes enriquecimento sem causa face ao lucro da intervenção para se atender os parâmetros norteadores consignados na legislação vigente. Assim, entendendo que o momento para colacionar se encerra, na pior das hipóteses, com o término do inventário, todo o benefício auferido com a utilização do bem alheio a partir de então revela-se como indevido, cabendo a aplicação dos preceitos do enriquecimento sem causa com base no lucro da intervenção. Desta forma, concluindo o entendimento exposto no presente texto, o não colacionar trará como consequências: (i) O dever de carrear o bem não colacionado para que seja inserido no patrimônio a ser partilhado pelos herdeiros, ainda que em sede de sobrepartilha (art. 2.022 do CC); (ii) A discussão acerca da imposição da pena de sonegados, principalmente sob o viés da perda dos direitos sucessórios quanto aos bem não colacionado, e; (iii) a restituição do lucro da intervenção, ante ao enriquecimento sem causa decorrente da utilização indevida, ainda que parcial, de bem que não lhe pertence, sem autorização para tanto (independentemente da imposição da pena de sonegados) Dessa forma, relevante se entender o fenômeno sucessório de forma ampla, tendo claro que o não colacionar tem como consequência a verificação da figura do lucro da intervenção, ainda que não se possa aplicar a pena de sonegados. *Leandro Reinaldo da Cunha é professor Titular-livre de Direito Civil da UFBA. Pós-doutorado e doutorado pela PUC/SP. __________ 1 Anderson Schreiber, Rodrigo da Guia Silva. Aspectos relevantes para a sistematização do lucro da intervenção no direito brasileiro. Pensar, Fortaleza, v. 23, n. 4, p. 1-15, out./dez. 2018, p. 13. 2 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. Tratado de Direito das Sucessões, São Paulo: Freitas Bastos, 1987, p. 408. 3 Leonardo Fajngold, Bernardo Salgado, Dan Guerrchon. Lucro da intervenção: a disciplina e os julgamentos pioneiros no Superior Tribunal de Justiça. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | Belo Horizonte, v. 21, jul./set. 2019, p. 166. 4 Leonardo Fajngold, Bernardo Salgado, Dan Guerrchon. Lucro da intervenção: a disciplina e os julgamentos pioneiros no Superior Tribunal de Justiça. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | Belo Horizonte, v. 21, jul./set. 2019, p. 177. 5 Sérgio Savi, Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa. São Paulo: Atlas, 2012, p. 71. 6 Carlos Maximiliano. Direito das Sucessões, 3º vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952, p. 415. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Caso relatado por Mayer-Schönberger ilustra perfeitamente toda a angústia humana por detrás do tema do direito ao esquecimento. Ele comenta que estava respondendo perguntas feitas por ouvintes de uma rádio, quando entrou a seguinte ligação de uma mulher: "Quando ainda uma adolescente, disse ela, havia infringido a lei, fora presa, condenada, passando um tempo na prisão. Ela admitiu ter cometido um terrível erro. Mas uma vez libertada, mudou-se para uma cidade diferente e colocou sua vida em ordem. Apaixonou-se, teve filhos, encontrou um trabalho, formou um lar. Deus a ajudou, ela disse, dando-lhe força e fé. E a sociedade também a ajudou, ao lhe propiciar essa segunda chance. Então, um dia, um dos coleguinhas de seus filhos, fez uma pesquisa sobre ela na internet e encontrou uma página com fotos de identificação policial de ex-condenados (mug shots), incluindo a dela. A notícia espalhou-se rapidamente na pequena comunidade onde ela vivia, e sua preciosa nova vida desintegrou-se na frente de seus olhos. Pais não mais permitiram que seus filhos brincassem com os dela; amigos e conhecidos passaram a evitá-la. Subitamente, após ser um bem-quisto membro da comunidade durante quase uma década, ela era a ex-condenada1. (tradução nossa)  Casos como esse nos recordam Rodotà, ao dizer que "ao lado de um interesse público que aponta no sentido de que fatos passados sejam relembrados, promovendo uma sociedade mais transparente, há o direito de não ser perseguido ao longo de toda a vida por acontecimento pretérito"2. A questão, porém, não é simples. Teme-se que muitos aproveitem tal direito para eliminar fatos incômodos, mas verdadeiros, do seu passado, já que "é humano pensar na vida como um filme a ser editado, no qual o protagonista seria sempre o herói, e o desfecho sempre feliz"3. O presente artigo limitar-se-á a expor recentes decisões de tribunais superiores europeus envolvendo direito ao esquecimento invocado por pessoas que foram condenadas criminalmente, quando, transcorrido certo tempo, tal informação continua a ser facilmente acessível na internet. Fora do contexto da internet, o Tribunal Constitucional Federal alemão abordara o tema nos casos Lebach I e Lebach II. No primeiro caso (1973), afirmou que "a proteção constitucional da personalidade não admite que a televisão se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e além da notícia atual, (...) especialmente se ameaçar sua reintegração à sociedade". Já no segundo (1999), a Corte orientou-se em sentido contrário, em razão das novas circunstâncias fáticas, como o fato de que o novo documentário omitira as imagens e a identificação dos envolvidos, focando mais no fato histórico em si. Afirmou o TCF que "o cumprimento das penas não conduz ao fato de que o autor de um delito tenha um direito de ser 'deixado a sós' com o crime"4. Esses casos continuam tendo sua importância por claramente indicarem que o direito ao esquecimento envolve o império do fato. É quase impossível uma tomada de posição apriorística, diante da relevância de ambos os direitos conflitantes. A atenção aos detalhes do caso concreto é que fará inclinar o fiel da balança na direção do direito que deverá prevalecer. Mas, ao contrário dos casos Lebach, que tiveram na sua origem um crime de grande repercussão, o fenômeno da internet fez com que todos os milhões de processados e condenados criminalmente no mundo inteiro pudessem ter seus passados permanentemente escrutinados por qualquer pessoa, mediante simples pesquisa nominal. Essa mudança fez com que cada vez mais os tribunais venham sendo acionados por pessoas comuns, que cometeram delitos singelos, pelos quais já responderam, mas que continuam assombradas por um passado que se converteu em eterno presente. É verdade que ninguém tem o direito de apagar suas falhas passadas, mas é igualmente verdade que ninguém deve ficar eternamente pagando por condutas antigas que já não mais o representam. Esses casos têm chegado às instâncias superiores de todos os países. Aqui farei breves referências a recentes decisões oriundas do espaço europeu. O Tribunal de Justiça da União Europeia analisou o tema do direito ao esquecimento em relação a notícias de processos criminais extintos em importante julgamento realizado em 24/09/2019 (processo C-136/17 - disponível aqui). Nessa ocasião, reconheceu o tribunal que a atividade de um motor de busca é decisiva "na difusão global dos referidos dados, na medida em que os torna acessíveis a qualquer internauta que efetue uma pesquisa a partir do nome da pessoa em causa", que, de outra forma, não teria localizado a informação. Especificamente sobre o tema em pauta, afirmou o tribunal que mesmo um tratamento de dados inicialmente lícito, pode-se tornar, com o tempo, incompatível com a proteção de dados, "quando esses já não sejam necessários às finalidades para que foram recolhidos". Na sequência, lembrou a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que sustenta que a disponibilização na rede de antigas reportagens relativas a processos penais deve ser analisada à luz de um justo equilíbrio entre direitos conflitante, pois "o público tem um interesse não apenas em ser informado sobre uma questão de atualidade mas também em poder fazer pesquisas sobre acontecimentos passados, sendo contudo variável o interesse do público sobre os processos penais e podendo esse interesse evoluir ao longo do tempo". Dentre as circunstâncias a serem ponderadas, incluem-se "a natureza e a gravidade da infração em questão, o desenrolar e o resultado final do processo, o tempo decorrido, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública e o seu comportamento no passado, o interesse do público no momento em que o pedido é apresentado, o conteúdo e a forma da publicação, bem como as repercussões desta para a referida pessoa". Ainda que não seja o caso de se proceder à desindexação, o operador está obrigado a "organizar a lista de resultados de tal forma que a imagem global que dela resulta para o internauta reflita a situação judicial atual, o que obriga nomeadamente a que hiperligações para páginas web que contenham informações a este respeito surjam em primeiro lugar nesta lista". Esse acórdão vem exercendo grande influência na França, tanto na justiça ordinária quanto na justiça administrativa. Em 27/11/2019, a Corte de Cassação francesa (Arrêt n°990), cassou um acórdão da Cour d'Appel de Paris, que havia negado um pedido de desindexação formulado por alguém que fora condenado por estelionato em 2011. A notícia da condenação, bem como de sua confirmação em segundo grau, fora publicada pelo jornal local, e se encontram arquivadas no seu site. Em 2017, quem pesquisasse o nome deste cidadão no Google seria automaticamente enviado a essas duas notícias.  O interessado, então, pediu ao Google que efetuasse a desindexação de seu nome de tais arquivos. Em razão da negativa do Google, ele acionou, sem sucesso, a justiça comum. Fazendo expressa referência aos critérios fixados no citado acórdão do TJUE, disse a Corte de Cassação que devia ser analisado especificamente "se a inclusão daquelas páginas na lista dos resultados obtidos a partir de uma pesquisa pelo nome de M.X. realmente atendia a um importante motivo de interesse público, tal como o direito à informação da sociedade". No caso em tela, recriminou-se a decisão de segundo grau por ter feito menção apenas ao droit à l'information des internautes, sem efetivamente debruçar-se sobre possíveis formas de proteção dos dados pessoais de M.X. Em 6/12/19 foi a vez do Conseil d'État julgar treze demandas envolvendo direito à desindexação na internet, relativo a dados de natureza criminal. O tribunal aproveitou a oportunidade para formular critérios disciplinadores do direito ao esquecimento no âmbito da justiça administrativa francesa. Foram estabelecidas três categorias distintas de dados: dados sensíveis (concernentes à saúde, vida sexual, opiniões políticas, convicções religiosas, etc); dados criminais (relativos a um procedimento judiciário ou a uma condenação penal); dados relativos à vida privada, mas não sensíveis. A proteção conferida às duas primeiras categorias é mais elevada: não se pode negar a desindexação do nome de alguém a páginas da web que contêm tal tipo de informações, salvo se se tratar de informação strictement nécessaire ao público em geral. Para a terceira categoria, basta que haja um interesse preponderante da sociedade ao acesso à informação. Além disso, também devem ser levados em conta o papel social do demandante (sua notoriedade, suas funções públicas ou na sociedade) e as condições sob as quais os dados e se tornaram acessíveis (como, por exemplo, se o próprio interessado tornou pública tais informações). Um dia depois desta decisão, foi a vez do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha também abordar o tema. Tratava-se de pedido de desindexação do nome de um ex-condenado criminalmente - fato ocorrido trinta anos antes. O resumo que se faz a seguir baseia-se na síntese feita por Ingo Sarlet5. A ação fora movida contra o periódico Der Spiegel, que em 1982 e 1983 publicara três reportagens sobre a condenação de um cidadão alemão à pena de prisão perpétua, por ter assassinado duas pessoas. Os arquivos digitalizados dessas reportagens estavam acessíveis na rede. O cidadão interessado ajuizou, sem sucesso, demanda na justiça ordinária, buscando impedir o acesso. Na última instância, o BGH afirmou que "a opinião pública tem um interesse legítimo em se informar sobre fatos historicamente relevantes". Desta decisão o interessado interpôs uma reclamação constitucional ao TCF, que acolheu o pedido e procurou fornecer critérios para uma adequada ponderação dos relevantes interesses em conflito. Sinalizou a Corte que "as circunstâncias temporais são relevantes e devem ser consideradas". Assim, tratando-se de informações sobre fatos criminosos atuais, o interesse público prepondera sobre o individual. A passagem do tempo, porém, altera esse equilíbrio, pois erros não devem ficar permanentemente sujeitos ao escrutínio público, a fim de se permitir um recomeço, sem que isso implique que alguém possa, discricionariamente, definir quais informações podem ser desindexadas na internet. Especificou o TCF que "o significado concreto do transcurso do tempo depende do conteúdo e impacto das notícias sobre a vida privada e o livre desenvolvimento da personalidade das pessoas afetadas, o que, por sua vez, guarda relação com ... sua priorização nos mecanismos de busca." Afirmou-se que a decisão do BGH "não levou suficientemente a sério o seu dever de proteção do direito geral de personalidade do reclamante". Segundo o TCF, a justiça ordinária deveria ter considerado a possibilidade de se adotar alguma medida protetiva, ainda que sem afastar o acesso ao conteúdo dos arquivos eletrônicos. Em 27/7/2020, o BGH voltou ao tema (VI ZR 405/18). Tratava-se de pedido de exclusão de link a uma matéria que fazia referência nominal a um empresário, vinculando-o a suposta fraude. Interpretando o art. 17 do Regulamento Europeu de Proteção de Dados, afirmou-se inexistir nenhuma presunção de prioridade do direito individual, pois os direitos fundamentais contrapostos (do motor de pesquisa, dos usuários, do público em geral e do provedor de conteúdo do link atingido) deveriam ser colocados em plano de paridade no juízo de ponderação. Como se vê, a matéria continuará polêmica durante bom tempo. O único consenso no contexto aqui tratado passa pelo reconhecimento da importância dos detalhes fáticos do caso concreto. Enfim, em alguns casos, mas nem sempre, até condenados no mundo real podem merecer absolvição no universo digital.  *Eugênio Facchini Neto é doutor em Direito Comparado (Florença); mestre em Direito Civil pela USP; professor Titular do PPGD da PUC/RS; professor e ex-diretor da Escola Superior da Magistratura/Ajuris; desembargador do TJ/RS. __________ 1 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the Digital Age. Princeton: Princeton University Press, 2009, p. 201. 2 RODOTÀ, Stefano. A Vida na Sociedade da Vigilância: a privacidade hoje. Trad. Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 3 BINENBOJM, Gustavo. Direito ao esquecimento: a censura no retrovisor. Jota. 16/10/2014. Disponível aqui. Acesso em 23/6/2020. 4 Uma boa síntese desses casos se encontra em SARLET, Ingo W.; FERREIRA NETO, Arthur M. O direito ao "esquecimento" na sociedade da informação. Porto Alegre: Liv. do Adv., 2019, p. 108/111. 5 SARLET, Ingo W. Direito ao esquecimento e a nova decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. CONJUR, 7 de dezembro de 2019. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Os hábitos digitais permeiam a vida das pessoas em diversas esferas, desde o trabalho às atividades recreativas. A incorporação do mundo digital ao cotidiano é um caminho que se acentua sem volta. Alguns dos benefícios e malefícios desse contexto gradativamente vão se revelando e, certamente, muitos ainda estão por vir. Como parte dessa sociedade digital, crianças e adolescentes estão cada vez mais integradas a esse contexto. A Internet possibilita a efetivação de diversos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. Facilita o acesso à educação, à informação, à cultura, ao lazer e, até mesmo, à convivência familiar, como os tempos de pandemia estão ressaltando. Há novos recursos para a profissionalização e para a realização da pessoalidade desses humanos em desenvolvimento. Paralelamente a esses os diversos benefícios, vários riscos e danos surgem e se concretizam na esfera existencial desse grupo. Com a era digital, o bullying tradicional se tornou mais complexo, com potencial ainda maior de atingir diversas esferas da personalidade de crianças e adolescentes. O Cyberbullying pode acontecer por meio do anonimato, ainda, dificulta a reação da vítima, deixa registros indeléveis no espaço sem fronteiras do mundo digital, podendo atingir um número potencialmente maior de expectadores1. Em alguns casos, leva à automutilação e ao suicídio2. A pedofilia ganha novos veículos para invadir a intimidade, podendo partir do vizinho a um agente do outro lado do mundo. Imagens íntimas de menores sem o respectivo consentimento são veiculadas na Internet também em decorrência de relações sociais entre adolescentes na fase de iniciação sexual, seja em contextos de conflito como nos casos de pornografia de vingança ("revenge porn"). No meio disso, ainda, se verifica o discurso de ódio, comumente inserido nas mídias sociais, tendo potencialidade para atingir a identidade e a liberdade de crianças e adolescentes, em decorrência, por exemplo, da etnia, modelo familiar, opção sexual e religião. No contexto desse modelo digital, grupos terroristas aproveitam-se para cooptar integrantes ao redor do planeta, tendo como seus principais alvos crianças e adolescentes, justamente por estarem em desenvolvimento. Crianças e adolescentes podem se tornar, ainda, alvos de ataques cibernéticos. Em março de 2019, o Youtube infantil foi invado por hackers, passando a exibir em meio a vídeos voltados para a faixa etária de até 13 anos, a boneca Momo que os induzia a praticar automutilação ou suicídio3. Nota-se, ainda, que o vício no uso das redes sociais e Internet tem sido cada vez mais debatido, de forma que, recentemente, a Organização Mundial da Saúde reconheceu como distúrbio mental a dependência de games em algumas situações4. Os menores ficam ainda mais suscetíveis a propagandas abusivas, seja por anúncios subliminares em vídeos recreativos, seja por posts supostamente despretensiosos de digital influencers5. A pretensão deste texto não é aterrorizar pais e educadores, mas o tema tem ganhado proporções de saúde pública, como se observa de várias recomendações da Organização Mundial de Saúde6. Naturalmente, os debates já repercutiram nos Tribunais. Diversos aspectos jurídicos são observados no envolvimento de crianças e adolescentes no mundo digital. Entretanto, este texto pretende propor reflexões sobre a responsabilidade civil dos pais em relação aos atos de seus filhos para com terceiros, e, especialmente, em relação a seus próprios filhos. No primeiro caso, as soluções jurídicas são claras e não comportam muitos debates quanto à função compensatória da responsabilidade civil. Nas hipóteses nas quais um menor viola a honra e a imagem de terceiros, aplica-se o art.  927, inciso I do Código Civil, que dispõe que os pais são responsáveis pela reparação dos atos dos filhos que estiverem sob sua autoridade. O menor ainda tem reponsabilidade subsidiária a dos pais, casos estes não tenham condições econômicas para arcar com o dano7. Apesar da possibilidade, na prática serão raras as situações nas quais o filho terá maior capacidade financeira que seus ascendentes de primeiro grau. Ilustrativamente, em fevereiro de 2020, a 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença que condenou os pais a pagar indenização por danos morais pelo fato de o filho ter compartilhado, via WhatsApp, fotos íntimas da ex-namorada. O colegiado confirmou o valor da indenização, R$ 15 mil, e a determinação de que o aplicativo impeça o compartilhamento das imagens8. Embora não trate especificamente da responsabilidade civil dos pais em relação aos atos dos filhos menores, o Marco Civil da Internet, lei 12.965 de 2014, comporta medidas que podem inibir o prolongamento do ilícito. No caso de mensagens ou imagens que violem a honra ou a privacidade de terceiros, poderá a vítima, nos termos do art. 19, ajuizar ação em face do provedor de Internet para que lhe seja determinado, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo fixado, tornar indisponível o conteúdo danoso. Deve o autor da ação, como dispõe o § 1º do artigo, identificar de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, de maneira a permitir por parte do provedor de internet a localização inequívoca do material9. Se o ato ilícito envolver a divulgação de imagens ou outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, sem o consentido da vítima, o art. 21 do Marco Civil da Internet autoriza à vítima acionar o provedor de Internet via notificação extrajudicial para que retire o conteúdo danoso. Também deverão ser indicados os URLs na notificação10. Ponto ainda incipiente na doutrina se refere a segunda reflexão proposta por este texto, a responsabilidade civil dos pais decorrente da omissão dos deveres de cuidado com os próprios filhos no mundo digital. Antes de prosseguir na análise dos aspectos jurídicos, é preciso reconhecer que a questão é complexa e bastante controversa. A inserção das crianças e adolescentes no ambiente digital é fato. Muitas vezes, os pais acabam se socorrendo da Internet para entreter os filhos e, em tempos de pandemia, até mesmo conseguir efetivar compromissos de trabalho. Assim, não se trata aqui de criticar a autorização para que os filhos usem os diversos recursos ofertados pelos celulares, tablets e computadores. Os desafios familiares no mundo digital são imensos e complexos. Até mesmo algumas instituições de ensino, há alguns anos, já vinham inserindo atividades on line para crianças e adolescentes. Agora, inclusive os eventos sociais das escolas, como festas culturais, estão ocorrendo por plataformas de interação coletiva. Ao contrário, é preciso concordar com os estudiosos que afirmam que o acesso à Internet é direito fundamental das crianças e adolescentes11. Mas o exercício desse direito impõe riscos, sendo dever dos pais tomar medidas que os minimizem. Dentre as soluções, está o uso de aplicativos e softwares que bloqueiam conteúdos impróprios para a idade. Em algumas situações, desde que com o objetivo de proteger e no melhor interesse da criança e do adolescente, caberá aos pais interferir e invadir a esfera de privacidade dos filhos para averiguar a ocorrência de riscos e danos12. Entretanto, pais e educadores devem buscar o equilíbrio entre o cuidado e a superproteção que acarreta a invasão desarrazoada e injustificada à privacidade dos filhos. Sem sombra de dúvidas, é um desafio que o mundo digital impõe aos pais. O poder familiar tem como finalidade primordial promover o desenvolvimento do filho, devendo ser exercido sempre em prol do melhor interesse do filho. Assim, os deveres se sobrepõem aos poderes inseridos nesse múnus. Tanto o excesso quanto a falta de atuação dos pais no exercício do poder familiar, se causadores de danos à existência da criança e do adolescente, podem ensejar a responsabilização civil em favor dos filhos. Há, nessas hipóteses, um comportamento contraditório à norma (art. 227 e 229 da Constituição Federal e 1.634 do Código Civil de 2002). A responsabilização civil dos pais em relação à omissão de cuidado consubstanciada na ausência da figura paterna ou materna na vida filho já está pacificada nos Tribunais13. Tem-se um ilícito agravado pelo fato de se protrair no tempo, podendo, até mesmo, afetar a estruturação psíquica do menor ao longo de toda a vida14. A omissão de cuidado decorrente da negligência com a interação da criança e do adolescente no mundo digital também tem aptidão para acarretar danos que acompanharão a pessoa ao longo da vida, como enunciado nos parágrafos iniciais deste texto. Por isso, alguns parâmetros devem ser observados para se verificar a omissão de cuidado dos pais no caso, pois não é toda e qualquer ausência de atuação que causará a respectiva responsabilização. É necessária a averiguação de culpa, por meio em standards de comportamento esperado dos pais. Em princípio, a reiteração da negligência é um pressuposto para a responsabilização civil, sob pena de insegurança jurídica. O dano injusto à esfera existencial da criança ou do adolescente deve ser verificado e efetivado em situação no mundo digital. Ademais, ocorrência do dano deve ter correlação necessária à ausência de medidas de cuidado dos pais. Assim como no dano convivencial acarretado pela omissão de cuidado, é preciso a constatação clara de que o fato omissivo do pai ou da mãe foi a causa necessária do evento lesivo, sobremaneira por não existir outra causa que justifique a lesão15. Tendo em vista a própria circunstância do poder parental e da situação de pessoa em desenvolvimento, a busca por responsabilização civil dos pais poderá, muitas vezes, ser efetivada com o advento da maior idade. Como a prescrição não corre entre pais e filhos durante o exercício do poder familiar (art. 197, I do CC/02), aquele que sofreu danos no mundo digital contará com o prazo de 3 anos contatos da sua maior idade para ajuizar a ação indenizatória (art. 206, §3º, V do Código Civil). De toda forma, ainda que os pais sejam responsabilizados civilmente e o filho receba a indenização anos mais tarde, o dano já foi efetivado. A função compensatória da responsabilidade civil, embora seja uma resposta desejável à vítima, é incapaz apagar o dano existencial ou moral. Algumas marcas são indeléveis e seguirão na vida adulta. Em matéria de acesso de crianças e adolescentes ao mundo digital, é preciso envidar esforços em prevenção. Família, Estado e sociedade precisam se unir em prol de uma cultura de educação e prevenção de danos digital. *Ana Cristina de Melo Silveira é doutoranda em Direito Privado pela PUC-Minas. Mestre em Direito. Pesquisadora, consultora de pesquisa e escrita acadêmica. Professora. Advogada. __________ 1 SCHREIBER, Anderson. Cyberbullying: responsabilidade civil e efeitos na família. Carta Forense, São Paulo, 04 out. 2018. Disponível aqui. Acesso em 09 set. 2019. 2 PORTELA, Graça. Cyberbullying e casos de suicídio aumentam entre jovens. Agência Fiocruz de Notícias, Rio de Janeiro, 24 fev. 2014. Disponível aqui . Acesso em 10 out. 2019. 3 Neste sentido, verificam se as reportagens: Reapariação da boneca Momo em vídeo acende alerta sobre controle do que as crianças veem na web. Acesso em 20/3/2019. Desafio que induz jovens à automotilação se esconde em vídeos infantis, alertam escolas inglesas. O Globo.  Disponível aqui. Acesso em 20/3/2019. 4 Gaming disorder. Acesso em 14/10/2019. 5 Importante texto sobre a responsabilidade civil dos digital influencers foi publicado na Revista do Iberc v. 2, n. 2, p. 01-21, mai.-ago./2019. BARBOSA, Caio César do Nascimento; SILVA, Michael César Silva, BRITO, Priscila Ladeira Alves de. publicidade ilícita e influenciadores digitais: novas tendências da responsabilidade civil. 6 Em 2019, a OMS recomendou a redução do uso de aparelhos eletrônicos para crianças abaixo de 5 anos. Disponível aqui. 7 FARIAS, Cristiano; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 614. 8 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Pais indenizarão ex-namorada do filho por danos morais. 10 de fevereiro de 2020. Disponível aqui. Acesso em 10. fev. 2020. 9 Depreende-se do caput do art. 19 que, o provedor de internet somente será responsabilizado civilmente pelo conteúdo danoso se, primeiramente, a vítima indicar inequivocamente o conteúdo, listando, assim, os URLs. Em segundo, se a determinação judicial para a retirada do conteúdo não for realizada no prazo nela determinado. 10 Nos termos do caput do art. 21, o provedor será responsabilizado subsidiariamente pela violação se não promover, de forma diligente, de acordo com seus limites técnicos, a indisponibilidade do conteúdo após a notificação extrajudicial. 11 LIMA, Taísa Maria Macena de; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Ensaios sobre a infância e adolescência. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016, p. 88. 12 MENEZES, Joyceane Bezerra de. A família e os direitos da personalidade. IN MENEZES, Joyceane Bezerra de; MATOS, Ana Carla Harmatiuk (Org.) Direitos das famílias por juristas brasileiras. São Paulo: Sarava, 2013. P. 91-130. p. 117. 13 Neste sentido, a decisão do Recurso Especial 1.159.242 de abril de 2012 se destaca por tratar o cuidado como um valor objetivo. 14 FARIAS, Cristiano; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 957. 15 FARIAS, Cristiano; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 962. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Na esteira da grave crise econômica instaurada a partir 2014, quando se assistiu à significativa redução do valor do metro quadrado e, consequentemente, a sistemáticos desfazimentos de negócios por adquirentes de unidades autônomas fruto de incorporação imobiliária, frustrados em suas expectativas de lucro, editou-se a lei 13.786 em 2018 com o escopo de reafirmar a irretratabilidade das promessas de compra e venda. Conhecida como Lei dos Distratos Imobiliários, a novel legislação cuidou de regular, dentre outras questões, os efeitos do inadimplemento do promitente comprador. Para o tema enfrentado nesta breve coluna, merecem destaque os arts. 35-A e 67-A, atualmente parte integrante da lei 4.591/64 (Lei das Incorporações Imobiliárias). O art. 35-A determina que os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes da incorporação imobiliária serão iniciados por quadro-resumo que, dentre outras informações, deverá conter, nos termos do inciso VI, "as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente". Do dispositivo extrai-se que o desfazimento do negócio poderá ocorrer em duas situações distintas: por meio de resolução motivada por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente ou do incorporador ou por meio do distrato. Nesse último caso, é importante sublinhar que, por se tratar de hipótese de resilição bilateral, faz-se imprescindível o consenso entre as partes relativamente à intenção de desfazer a promessa de compra e venda anteriormente celebrada. Não há aqui direito potestativo assegurado ao contratante de resilir unilateralmente. O art. 67-A corrobora referido entendimento, dispondo que em "caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: [...] II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga". Cuidando-se de incorporação submetida ao regime do patrimônio de afetação, a retenção pode ser de até 50% (cinquenta por cento) da quantia paga, nos termos do §5º do mesmo dispositivo. Em definitivo, e reforçando a irretratabilidade das promessas de compra e venda, os dispositivos mencionados apenas admitem o desfazimento do negócio mediante distrato - que requer, repita-se, o consenso entre as partes - ou resolução por inadimplemento absoluto de uma das partes; soma-se a essas hipóteses a resolução inimputável, decorrente de impossibilidade ou onerosidade excessiva da prestação. Não há autorização, portanto, para denúncia, ou seja, resilição unilateral do negócio. Nesse sentido, de regra, não é dado ao adquirente desistir do ajuste apenas porque o investimento feito não se mostrou tão rentável quanto esperado, tendo em vista a desvalorização no preço do metro quadrado. Cuida-se, em verdade, de hipótese de inadimplemento da prestação, mais especificamente, de mora, já que a prestação ainda se afigura possível para o devedor e útil para o credor, que poderá perseguir a execução específica compelindo o promitente comprador a pagar as prestações conforme ajuste contratual. Recorde-se que não é o devedor quem escolhe o remédio a ser aplicado ao seu inadimplemento, pelo que, repita-se, não pode o promitente comprador optar pela resolução diante do seu desinteresse em adimplir suas prestações por não se afigurar o negócio tão lucrativo como outrora. Situação que pode conduzir a solução diversa é aquela em que o adquirente declara ao incorporador que já não pode arcar com as prestações ajustadas por limitações financeiras. Isso porque, embora a hipótese também se qualifique como inadimplemento - e isso é fundamental sublinhar -, no mais das vezes, tratar-se-á de inadimplemento absoluto, não já de mora, a autorizar o credor a resolver a relação obrigacional, com todos os efeitos daí decorrentes. Caberá, por conseguinte, ao incorporador avaliar se, a despeito da declaração do devedor, há chances reais de obter o cumprimento das prestações por meio da execução do contrato: verificando a efetiva falta de recursos financeiros, eventual execução afigurar-se-ia infrutífera e dispendiosa, a afastar o interesse do credor em perseguir o cumprimento específico; nesse cenário, configurado estará o inadimplemento absoluto, restando ao incorporador o caminho da resolução - já que a execução pelo equivalente tampouco lhe atenderia tendo em vista as restrições patrimoniais do devedor. Seja como for, fato é que, diante de inadimplemento absoluto, poderá o incorporador reter até 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga ou então de até 50%, caso se trate de incorporação submetida ao regime do patrimônio de afetação. Cuida-se, a toda evidência, de cláusula penal compensatória, cuja função é prefixar as perdas e danos. O intuito do legislador ao prever referidas porcentagens foi, inequivocamente, limitar a autonomia privada na fixação do montante da cláusula, impondo uma "tarifação" da indenização devida em caso de desfazimento do contrato. Ao que parece, o legislador, ao estabelecer limite máximo para a fixação da cláusula penal compensatória no âmbito das promessas de compra e venda regidas pela lei 4.591/64, acabou por afastar desses contratos a aplicação do art. 413 do Código Civil, segundo o qual "a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". Isso porque não se afigura possível configurar os pressupostos necessários à redução equitativa da penalidade: de um lado, o promitente vendedor não se beneficiará do cumprimento parcial da prestação, que será restituída ao promitente comprador - salvo a indenização ajustada -, e tampouco o montante pactuado se revelará manifestamente excessivo, pois o próprio legislador já fixou o teto que entende razoável levando em consideração, justamente, a natureza e a finalidade do negócio. De todo modo, o que merece reflexão mais detalhada é a possibilidade, nas hipóteses de resolução, de afastamento da incidência da cláusula penal. E ao que tudo indica, há duas situações nas quais o promitente vendedor não poderá reter parte das parcelas pagas. A primeira delas decorre da própria lei, estando contemplada no §9º do Art. 67-A: nos termos do referido dispositivo, não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista quando o adquirente que deu causa ao desfazimento do contrato encontrar comprador substituto que o sub-rogue nas obrigações originalmente assumidas, desde que haja a devida anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros e da capacidade financeira e econômica do comprador substituto. Nesse caso, estará caracterizada hipótese de cessão de posição contratual, transferindo-se ao novo adquirente a obrigação de pagar o saldo devedor e o direito de exigir a outorga da escritura definitiva após a quitação do preço.  O segundo caso está inequivocamente atrelado à ausência, em concreto, dos pressupostos indispensáveis à aplicação da cláusula penal. Assim, a retenção de parte das parcelas pagas pelo promitente comprador não terá lugar quando, por óbvio, o próprio promitente vendedor não executar as prestações que lhe cabem, seja por fato a ele imputável - caracterizando-se o seu inadimplemento e sendo-lhe, portanto, imposto o dever de pagar perdas de danos ao promitente comprador -, seja em razão de caso fortuito ou fato do príncipe. Pense-se, por exemplo, na hipótese em que o promitente comprador não consegue obter o financiamento junto à instituição financeira porque a incorporadora não conseguiu averbar a conclusão da obra no Registro de Imóveis dentro do prazo originalmente pactuado. Deverá, ainda, o incorporador restituir integralmente as parcelas pagas do preço quando a construção do empreendimento se tornar impossível em razão da desapropriação do imóvel. Além disso, a leitura em conjunto dos arts. 393 e 408 do Código Civil permite concluir que a cláusula penal não será aplicável quando a inexecução da obrigação do promitente comprador decorrer de caso fortuito ou força maior, já que ausente a imputabilidade necessária à configuração do inadimplemento absoluto. Advirta-se, todavia, que não se enquadra nessa hipótese o eventual desequilíbrio da situação patrimonial do promitente comprador capaz de impedi-lo de honrar suas dívidas, ainda que decorrente de fato a ele inimputável, como ocorre quando, em virtude de crise econômica ocasionada por uma pandemia, vem a perder o emprego. Há aí, como já afirmado, inadimplemento, fazendo-se presente a imputabilidade necessária à incidência da cláusula penal (art. 408, CC). Embora, nesses casos, a origem do desequilíbrio patrimonial remonte a um caso fortuito (pandemia que levou ao desemprego), fato é que oscilação patrimonial é risco do devedor, pelo que é ele quem deve assumir as consequências daí advindas. Não se afigura possível, portanto, sequer qualificar tal situação como impossibilidade subjetiva da prestação, a qual requer que a prestação se torne efetivamente impossível para o concreto devedor da relação, vale dizer, conquanto aquele devedor esteja impossibilitado de cumprir, outra pessoa pode fazê-lo. Note-se, contudo, que apesar subjetivo, para qualificar-se como impossibilidade, o obstáculo imposto ao devedor há de ser generalizável, de modo que qualquer outro devedor colocado na mesma situação tampouco poderia cumprir a prestação, como se verificaria se o devedor, acometido por certa enfermidade, não pudesse adimplir prestação personalíssima. Bem se vê, por conseguinte, que o mesmo raciocínio não sem aplica em caso de desequilíbrio patrimonial do promitente comprador, já que sua situação não é generalizável, pois outros devedores, a despeito de perderem o emprego, podem, por exemplo, ter economias suficientes a fazer frente às prestações devidas. Casos como esse devem ser resolvidos com institutos jurídicos que levem em conta não apenas o contrato de promessa de compra e venda isoladamente considerado, mas a global situação patrimonial do devedor.  Cuida-se, com efeito, de problema atinente a patrimônio, e não a contrato. *Aline de Miranda Valverde Terra é professora de Direito Civil da UERJ e da PUC-Rio. Sócia de Aline de Miranda Valverde Terra Consultoria Jurídica. **Roberta Mauro de Medina Maia é professora de Direito Civil da PUC-Rio. Advogada. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

No último dia 5 de setembro encerrou-se o julgamento, por meio do plenário virtual, do tema 362, concernente à responsabilidade civil do Estado por ato praticado por preso foragido. O recurso extraordinário apreciado foi o de número 608.880/MT. O julgamento foi no sentido do provimento do recurso, por maioria de votos, vencido o relator original, Min. Marco Aurélio. O voto vencedor foi da lavra do Min. Alexandre de Moraes, malgrado também o Min. Edson Fachin tenha aberto divergência. Foi firmada a seguinte tese: "Nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada". O julgamento tratou de questões muito problematizadas pela doutrina e jurisprudência, a saber, o regime de responsabilidade civil aplicável na hipótese de omissão do Estado e os limites para o reconhecimento do nexo de causalidade, imprescindível em qualquer regime para que se possa obrigar alguém a reparar um dano. Curioso que o resultado remete à solução adotada no julgamento do RE 130.764/PR, cujo relator foi o Min. Moreira Alves e cuja conclusão se deu nos idos de 1992. Ou seja, um arco de mais de vinte e cinco anos1, dado revelador da dimensão da insegurança jurídica que o sistema brasileiro nos impõe, isso é, aos seus cidadãos. E, a despeito de a conclusão do julgamento representar evolução no enfrentamento do tema da responsabilidade do Estado, é preciso reconhecer que há muito ainda a avançar para que as controvérsias quanto àqueles dois aspectos mencionados (regime aplicável e extensão do nexo de causalidade) sejam sanadas. No que toca ao primeiro aspecto, o acórdão proferido não agrega muito infelizmente. O fundamento, no voto vencedor, para a adoção do regime de responsabilidade objetiva é basicamente a alusão à sua adoção pretérita em outros julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF), tangenciando os limites da fundamentação per relationem. Nada obstante, é conhecida a existência da divergência, doutrinária e jurisprudencial, com relação à adoção do regime objetivo para as hipóteses em que não se identifica um ato, mas uma omissão, como elemento de fato para formalizar a relação obrigacional reparatória2. Basicamente, os que defendem o regime objetivo nesta situação alegam que o art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988 (CF) não distingue se a causação decorreu de ação ou omissão, bastando a presença do denominado risco administrativo3. No entanto, mesmo em um contexto em que a reparação do dano sobressai à repressão ao ilícito, parece consolidado, ao menos ao nível do discurso, o entendimento de que a responsabilidade objetiva não impõe, nem mesmo ao Estado, responsabilidade integral. Ou seja, ainda se acredita dever haver limites para o reconhecimento do dever de indenizar. O problema é que os parâmetros para o reconhecimento da responsabilidade não devem ser uma "régua flexível" e muito menos podem ter seu conteúdo fixado discricionariamente, caso a caso4. É nesta ordem de ideias que se reforça ser a causalidade o filtro por excelência no regime de responsabilidade civil objetiva5. Este filtro é ainda mais necessário nas hipóteses em que se trata de responsabilidade por omissão. Quando se cuida da responsabilidade do Estado costuma-se sustentar que a omissão pode ser causa de um dano quando violado um dever específico de agir. Adota-se, portanto, uma distinção entre omissão genérica e omissão específica, sendo que apenas essa última seria considerada causa6. Não se pode deixar de observar que, neste aspecto, existe uma (desconfortável?) aproximação entre as teses subjetivistas e objetivistas da responsabilidade do Estado. A omissão enquanto violação a um dever específico de agir não é uma construção substancialmente diversa da de culpa7, donde se reincorporar, na responsabilidade do Estado por omissão, a exigibilidade de um ilícito praticado pelo agente estatal (no sentido amplo utilizado pelo constituinte) como fator de imputação8, razão pela qual acredita-se minada a propalada unidade de fundamento em torno do risco administrativo9. Claramente, assumir uma omissão genérica como fundamento para a responsabilização do Estado degeneraria para um regime de responsabilidade integral10. Neste sentido, a tese proposta pelo Min. Alexandre de Moraes acertadamente utilizou o critério do nexo de causalidade para a solução da questão da responsabilidade estatal11-12. E, também acertadamente, adotou aquela que se acredita a concepção mais correta de nexo de causalidade. Conquanto o regime de responsabilidade do Estado encontre previsão constitucional, não se pode ignorar sua concretização infraconstitucional. Neste sentido, a legislação civil, desde o Código Civil revogado (art. 1060) até o presente (art. 403) aponta no sentido de que o nexo causal deve observar o limite identificado pela teoria do efeito direto e imediato. Se a legislação conforma uma limitação razoável e consentânea com o modelo constitucional de tutela da pessoa humana, não se pode ultrapassá-la invocando um princípio em sua generalidade. A corrente doutrinária ordinariamente identificada como de direito civil constitucional é justamente criticada pela pouca (ou nenhuma) segurança jurídica que um modelo que sustenta a revisão constante e indiscriminada da legislação pelos magistrados com fundamento em inobservância de princípios constitucionais (muito vezes implícitos e quase sempre aplicados em sua máxima generalidade, não raro provocando, portanto, surpresa nas partes). Este não é, porém, senão uma visão deturpada e ativista da doutrina13. A teoria do efeito direto e imediato promove distinção entre uma acepção naturalística de causa e uma concepção jurídica de causa, sendo por isso também denominada de teoria da interrupção do nexo causal. Seu objetivo é delimitar, de maneira razoável, o que deve ser imposto ao agente responsável e o que deve ser suportado pela vítima ou por terceiros. A lição clássica de Agostinho Alvim é no sentido de que há causa quando o fato cogitado for necessário à causação do dano. No entanto, haverá interrupção do nexo causal se o fato cogitado não for causa exclusiva do dano14. Analisando a situação concreta objeto do julgamento em apreço, de pronto se identifica que a prática do ato danoso, em si, não é atribuída a agente estatal, mas ao foragido. O dano tem por causa o ato praticado pelo foragido, terceiro em relação ao Estado e à vítima. A tentativa de imputação de responsabilidade ao Estado decorre do foragido se encontrar livre, não encarcerado. No entanto, confundir o estar livre com a causa do dano é ignorar todas as circunstâncias específicas do ato praticado pelo foragido15. Mesmo que se admita a omissão, portanto, deve ceder às causas sucessivas e independentes pertinentes ao ato danoso. O voto do Min. Alexandre de Moraes aponta, como exemplos, o intervalo de tempo entre a fuga e o ato lesivo e a formação de quadrilha. Muitos presos livres sequer voltam a delinquir e não se pode presumir a periculosidade do foragido para falar de agravamento de risco. Se for assim, ter-se-ia que avaliar a periculosidade específica, donde não caberia falar em responsabilidade por homicídio se o foragido fora condenado por delito não violento. Em suma, aplicando a teoria do efeito direto e imediato, se a ação do agente causador do dano imediata à omissão estatal não for a causa do dano, não haverá nexo causal em relação ao Estado. Evidente que a adoção deste filtro reduz as hipóteses de responsabilidade do Estado e a queixa que se identifica é se é uma solução justa. Se o que está em jogo é uma visão de justiça distributiva, para promover uma distribuição social do prejuízo sofrido pela vítima, é preciso que, primeiro, se admita expressamente essa preocupação, porque então se poderá ou abandonar a exigibilidade da causalidade16 ou então buscar elaborar uma teoria mais condizente ou, ainda, um outro elemento filtrante. No entanto, haver-se-á de arcar com as consequências desta alternativa. Ampliar o alcance da responsabilidade do Estado possui custo social não apenas financeiro, porque os efeitos da condenação nem sempre resultam em melhoria. Lembra-se da pouca ou nenhuma eficácia preventiva da responsabilidade em relação à Administração Pública, cuja natureza rotativa dos seus dirigentes dificulta a incorporação dos efeitos dissuasórios de uma condenação. Quando muito, caberá ao corpo efetivo dos servidores, cuja competência para promover alterações é sabidamente limitada, promover essa incorporação. Mais importante, é preciso avaliar com cautela o efeito de uma condenação. A evasão do regime fechado é difícil, de modo que normalmente o foragido se evade quando no regime semiaberto, cuja vigilância menos rigorosa decorre da forma de cumprimento da pena. Se o Estado for responsabilizado de maneira ampla pelos atos praticados por foragidos desse regime, uma solução possível será ampliar a vigilância sobre estes presos para dificultar as fugas, mas outra seria recrudescer as regras de saída. Outro exemplo, quando se afirma que o Estado deve responder pelo resultado da lesão que um aluno provocou em outro no interior de uma escola, pode-se passar a mensagem de que é preciso incrementar a fiscalização sobre os alunos, adotando-se, por exemplo, detectores de metal na entrada das escolas e/ou a revista pessoal e dos pertences desses alunos, além de aumentar o efetivo de vigilantes no ambiente escolar. Além do evidente incremento do custo da administração escolar, é de se imaginar se esse seria um modelo desejável de escola. Será preciso, também, que a busca por um modelo alternativo seja promovida de maneira coerente, concatenada e pela via adequada, que não é a de decisões isoladas contra legem. Em síntese, considera-se que o modelo atual impõe a limitação da responsabilidade do Estado à partir da adoção da teoria do nexo causal enquanto efeito direto e imediato, não respondendo por omissões senão quando elas forem, necessária e exclusivamente, a causa do dano, e que a consolidação desse entendimento pela jurisprudência foi positiva, sendo o seu verdadeiro papel em um regime de precedentes. *Fábio Jun Capucho é mestre e doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP, procurador do Estado de Mato Grosso do Sul e associado ao IBERC. __________ 1 O caso foi reapreciado em razão do ajuizamento de ação rescisória, cuja conclusão se deu ao final de 2005, sem modificação do resultado (Ação Rescisória 1376-1, rel. Min. Gilmar Mendes). 2 NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual da responsabilidade civil do Estado. 5ª ed., rev., atual. e amp. - Salvador: Editora Juspodium, 2018, p. 202/203. 3 É o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme assentado no julgamento do RE 841526/RS, especialmente no voto do relator, Min. Luiz Fux, que remete, dentre outras, às obras de Gustavo Tepedino e do também ministro Gilmar Mendes. 4 Embora, infelizmente, seja esta a realidade (NETTO, op. cit., p. 217). 5 Esta percepção não é original ou nova, no Brasil já a defendia Agostinho Alvim há quase sete décadas (Da inexecução das obrigações e suas consequências. 2ª ed. - São Paulo: Saraiva, 1955, p. 365). 6 Mais uma vez se socorre do voto do Min. Luiz Fux no julgamento RE 841.526/RS, onde restou expressamente consignado que o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que presente a obrigação legal específica de agir para impedir a ocorrência do resultado danoso, em sendo possível essa atuação (p. 16, do voto, g.n.). 7 ALVIM, op. cit., p. 264/265 8 Imputação e causalidade não se confundem e sua correlação deve ser apreciada com cuidado para evitar soluções incongruentes (SOUZA, Wagner Mota Alves de. Effusum et Deiectum: entre a causalidade e a imputação. Disponível aqui. Acessado em 11/9/2020). 9 E renovando o debate sobre a inevitabilidade e/ou imprescindibilidade de um regime único para a responsabilidade do Estado. 10 Se não há um concreto dever de agir, sequer se pode falar em omissão estatal. A análise deve ser realizada em dois passos, primeiro se avalia a violação a um dever de agir, para caracterizar a omissão estatal, e em seguida verifica-se se essa omissão poderia ser causa de um determinado dano. A identificação desse fator de imputação não prescinde, portanto, da correta avaliação do nexo de causalidade. 11 SOUZA, Eduardo Nunes de. Nexo causal e culpa na responsabilidade civil: subsídios para uma necessária distinção conceitual. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 7, n. 3, 2018, p. 21 Disponível aqui. Acessado em 7/9/2020. 12 No RE 841.526/RS o Min. Luiz Fux, apesar de adotar o argumento da omissão específica, discriminou diversas hipóteses de rompimento do nexo de causalidade, indicando sua adesão à teoria do efeito direito e imediato (p. 26/31, do voto). Mesmo que na redação final da tese esses argumentos não constem, revelam sintonia entre os julgados em cotejo. 13 SOUZA, E. op. cit., p. 6/9. 14 ALVIM, op. cit. p. 380/381. 15 Excedendo os limites do fator de imputação, ao contrário da situação tratada por Wagner Mota Alves de Souza. 16 Acredita-se, no entanto, que a adoção de um fator de imposição dissociado de uma relação de causalidade opera negativamente sobre a função preventiva da responsabilidade civil. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

O primeiro ponto que parte significativa dos especialistas têm debatido acerca do dito "Projeto de lei das Fake News"1 é se há ou não uma intromissão indevida - e, portanto, uma inconstitucionalidade - no sistema de proteção constitucional da liberdade de expressão. Em choque há duas concepções diversas de liberdade de expressão. Por um lado - especialmente com raízes norte-americanas -, a ideia de que liberdade de expressão guarnece todo o tipo de manifestação inclusive os chamados discursos extremos, ensejando concepções ditas libertárias, baseada em uma utopia de "independência da Internet", em que a regulação é vista sempre com desconfiança, senão com ceticismo. Mary Anne Franks, professora da Universidade de Miami, em recente livro intitulado "O culto da Constituição" (2019), conclui que tal visão é fruto de uma concepção distorcida do que deveria ser o exercício da liberdade de expressão, legitimando racismo, misoginia e mais recentemente a desinformação.  Os provedores, por sua vez, encontram-se, segundo a autora, em posição vantajosa, uma vez que não são responsabilizados pela ilicitude de conteúdo inserido por terceiros antes da notificação, nem pela retirada unilateral de conteúdo com base em suas próprias cláusulas contratuais (FRANKS, 2019, p. 169). Ao fim e ao cabo, criou-se um ambiente do que denomina de "moral hazard", especialmente por três razões: 1. Dificuldade na identificação de quem posta conteúdos ilícitos; 2. Assimetria de poder entre os grandes provedores e outros players na Internet; (talvez o pior deles) 3. Escala, ou seja, a velocidade e voracidade com que criminosos - via de regra, dolosamente - publicam informações maldosas, inverídicas promove um ambiente nocivo nas redes sociais (FRANKS, 2019, p. 166). Ao final, ressalta a autora que o sistema de imunidade dos provedores "é um dos mais poderosos instrumentos destrutivos para esta excepcionalidade da Internet". (FRANKS, 2019, p. 174). A visão absoluta da liberdade de expressão se baseia em uma leitura distorcida do que é o exercício das liberdades públicas e influenciou sobremaneira a normativa norte-americana, os termos de uso dos contratos das plataformas digitais - já que concebidos neste ambiente normativo - e direcionou usuários e produtores de conteúdo ao ambiente em que vivemos hoje, em que, essencialmente, cada vez mais conteúdo tóxico, ilícito e criminoso é despejado online e distribuído conforme as "preferências do usuário". Chegou-se à situação extrema em que há inegáveis riscos à nossa privacidade, à democracia e mais recentemente à saúde pública e à vida da população. Mas, contrariamente à tendência da responsabilidade civil de aumento das hipóteses de responsabilidade objetiva, o risco é criado, mas quem deveria não o assume para fins de responsabilizar-se civilmente. Diferentemente deste caminho foram os rumos na Alemanha. Em 2017, o país adotou uma legislação contra o discurso de ódio (NETZDG) na mesma linha da legislação francesa (antes de ser esvaziada pelo Conselho Constitucional). Entretanto, corajosamente, a Alemanha neste ano de 2020 endureceu o sistema, determinando às plataformas, além do dever que já tinham de retirar conteúdo sabidamente criminoso, ajudar a criar base de dados sobre os autores de postagens retiradas nos termos da legislação.  Em que pese o medo do "overblocking" (EIFERT, 2020) e análises precipitadas com argumentos ad terrorem, os relatórios de posts deletados mostram, em resumo, que não transformou a Alemanha em mau exemplo para fins de proteção da liberdade de expressão. Pelo contrário, a lei é baseada em visão de democracia militante, onde se assume que nenhum direito é ilimitado e se assume posição política de atribuir responsabilidade às plataformas, que no fundo foram imunizadas de responsabilidade quando eram empresas incipientes e a legislação atuou para fins de promover a inovação. Mas, agora, os tempos são outros e pela posição dominante que os transformaram em verdadeiros "impérios da comunicação" (WU, 2012). Portanto, não há que se falar em censura, mas em reconhecimento de responsabilidade à altura do risco criado pelos provedores de aplicação, que, dolosamente ou não, lucram com ao ódio, a desinformação e as falsidades que circulam na Internet. Risco cujos efeitos começaram a se descortinar como a ponta de um Iceberg desde o caso Cambridge Analytica. Aos que sustentam a inconstitucionalidade do projeto, soma-se a linha de argumentação sobre o art. 19 do Marco Civil da Internet, que em seu caput, traz como função da norma a proteção da liberdade de expressão e vedação da censura, hoje sob questionamento perante o STF com repercussão geral reconhecida. Não obstante, os limites do legítimo exercício da liberdade de expressão são constantemente testados no âmbito das redes sociais e da Internet como um todo. Bem como as hipóteses em que seu exercício é visto como ilegal, abusivo e, portanto, deve ser coibido contratual, legislativa e jurisprudencialmente. No Marco Civil, está fora do sistema de notificação judicial, por exemplo, a pornografia de vingança (art. 21, MCI). E esse é mais um risco desse ambiente. Porém, por opção legislativa, restringiu-se a imunidade dos provedores neste caso, sendo este o momento de se assumir que pornografia de vingança não é o único. A esfera pública nacional vem se deparando - sem alterar sensivelmente a lógica legislativa do art. 19, MCI - sobre outras questionáveis formas de ilicitude supostamente guarnecidas por esse gigante direito fundamental, a exemplo das Fake News e do discurso de ódio e outros conteúdos tóxicos. O caput do art. 10 do PL das Fake News prevê a guarda dos registros (metadados) das mensagens veiculadas em encaminhamento em massa pelo prazo de 3 (três) meses, resguardada a privacidade e conteúdo das mensagens: A segunda parte do dispositivo resguarda a privacidade/conteúdo das mensagens. Sendo assim, por mais que seja realizada uma operação de tratamento de dados, tal operação não é ilegal, nem viola o fundamental o direito à privacidade. Ressaltando-se que o conteúdo das mensagens é resguardado, ou seja, só ficam guardados os metadados, preservando-se o conteúdo das mensagens encaminhadas em massa. Nesse contexto, poderia ser perguntado se a prática fere o sistema de criptografia ponta-a-ponta, que é a forma tecnológica achada por aplicativos de mensageria privada para proteger a privacidade das pessoas.  Trata-se de temor precipitado. A norma não viola a alma do sistema de criptografia ponta a ponta, pois a conversa "de ponta a ponta" se trata de quando o usuário manda mensagem para outro usuário ou para um grupo em que está inserido.  Ou seja, a determinação legal será para mensagens enviadas para mais de mil usuários, em que o provedor deverá guardar apenas os metadados acerca das mensagens que são encaminhadas (Art. 10, §4º, PL 2630). Isso, na verdade, é feito porque a ratio da legislação não é procurar esse ou aquele conteúdo que seja ilícito, mas, sim, combater as fake news, por meio do reconhecimento de um comportamento típico de propagação de desinformação. Despiciendo destacar que a obrigação de guarda de metadados não é inovação do projeto de lei, já que há outras legislações nesse sentido no Brasil, com especial destaque para o Marco Civil da Internet (art. 15) e a lei 12.850/2013 (art. 17) que preveem períodos muito maiores para a guarda de dados para fins de investigação. Outro ponto interessante do projeto é o art. 12, que estabelece verdadeiro "devido processo" para a exclusão de conteúdo das redes sociais pelo próprio provedor, ou seja, independentemente de ordem judicial. A liberdade de expressão é um direito fundamental inalienável, sendo certo que a noção de que a proteção aos direitos fundamentais não se restringe ao direito público, cabendo tal aplicação a relações particulares - como aquela entre provedor de aplicação de internet e usuário -. Cabe mencionar o famoso precedente do STF no RE 201819/RJ, proferido no caso de exclusão de sócio excluído da União Brasileira dos Compositores (UBC) sem que lhe fosse garantido o devido processo legal. O STF confirmou a reintegração, sob os auspícios de que a inobservância do direito fundamental ao devido processo legal restringiu a liberdade do sócio, não prevalecendo a tese da entidade no sentido de que as associações privadas possuiriam o direito de se organizar livremente.  Por isso, a lei traz a obrigação ao provedor de garantir minimamente em suas cláusulas contratuais mecanismos eficientes para o contraditório e a ampla defesa, antes de decidir definitivamente pela retirada do conteúdo supostamente ilícito. Os parágrafos do art. 12 descrevem como deverá ser esse procedimento. Sobre esse procedimento, importante destacar que o §2º traz as situações em que se dispensa a notificação do usuário, onde o risco de dano é alto. O dispositivo tem especial relevância em situações extremas, já que insere mais uma norma de ordem pública nas cláusulas dos termos de uso dos sites de redes sociais. O dispositivo é importante, mas peca por não incluir um dos temas mais sensíveis quando se trata das polêmicas envolvendo a liberdade de expressão na internet: o discurso de ódio. Sendo assim, caberia a inclusão do hate speech no rol taxativo do §2º. Ademais, tendo-se em vista o art. 21, MCI, sugere-se a inclusão da divulgação de imagens íntimas sem autorização da vítima (pornografia de vingança). Outro dispositivo nevrálgico para a responsabilidade civil diz respeito ao reforço nos standards de conduta referente aos comportamentos legitimamente esperados dos fornecedores de serviços pelo futuro Conselho de Transparência e Responsabilidade na Internet (COTRI), a ser criado pelo Congresso Nacional nos termos do art. 25, consistente no Código de Posturas (inciso II). O Código de Conduta, como salienta a norma, terá de tratar de pontos obrigatórios como "desinformação, discurso de incitação à violência, ataques à honra e intimidação vexatória". Trata-se de um conjunto de normas que, sob a ótica da responsabilidade civil, ajudam a construir os confins das legítimas expectativas dos usuários de serviços de redes sociais e de mensageria privada. Ou seja, o usuário que baixa um aplicativo, anui com os termos de uso, passa a consumir um serviço e, por essa razão, é legitimamente esperado que o fornecedor assuma o risco pelos danos a que está exposto na plataforma. Práticas como racismo, misoginia, discursos de ódio de toda a sorte e, em especial como alvo deste texto de lei, as notícias falsas como veículo da desinformação, seguem uma lógica de publicidade e propaganda. No concernente à publicidade, a simbiose entre normas associativas e autorregulamentares é sempre citada pela doutrina de direito do consumidor quando se invocam as decisões - especialmente - do Conselho de Autorregulamentação Publicitária como fonte de critérios sólidos para a compreensão dos limites entre lícito e ilícito, abusivo, enganoso etc. Nesse sentido, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 22, que tratava da inconstitucionalidade pela ausência de legislação pela publicidade de cigarros e bebidas, julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela suficiência das regras do CONAR para trazer parâmetros aos que realizam publicidade. Ressalta-se que, no âmbito da regulamentação da Internet em especial, o Comitê Gestor da Internet é aquele responsável pela edição de normas orientativas e interpretativas dentro de suas atribuições e, em que pese as muitas perspectivas sobre a natureza jurídica do órgão, é certo que o modelo multistakeholder acaba por democratizar suas decisões frente aos players envolvidos na Internet, razão por que goza de ampla legitimidade. Como o órgão tem caráter mais de execução de políticas para a Internet, além de sempre contar com a expertise para a realização de pesquisas e ser ouvido em decisões estratégicas sobre a Internet no Brasil (como a Neutralidade da Rede - art. 9º, p.ú, Marco Civil da Internet; Diretrizes para o Poder Público na Internet - art. 24, II, MCI; Composição do Conselho Nacional de Proteção de Dados - art. 58-A, LGPD). Portanto, a composição do órgão, que privilegia o pluralismo de ideias ao abarcar representantes dos diversos setores, legitima as normas vindouras, estabelecendo por lei parâmetros mínimos para o estabelecimento de parâmetros capazes de desnudar os confins do lícito e ilícito exercício da liberdade de expressão, trazendo elementos mínimos como "desinformação,  discurso de incitação à violência, ataques à honra e intimidação vexatória." (art. 25, parágrafo único, inciso II). Os parâmetros não derrogam nem conflitam com o art. 19 do Marco Civil da Internet. Muito menos agridem a liberdade de expressão, mas trazem determinados conteúdos que merecem ao menos atenção redobrada a determinados conteúdos e que, caso não haja condutas satisfativas por meio dos provedores, poderá haver responsabilização. Mas, ainda, expressamente não há nada fora da sistemática do notice and takedown adotada pelo MCI. Contudo, a exemplo do art. 12, o dispositivo também peca por não mencionar o discurso de ódio no rol dos fenômenos a serem tratados pelo código de conduta, razão por que se sugere pontual inserção. Último mecanismo legal que merece destaque sob a ótica da Responsabilidade Civil é o artigo 30, que propõe um modelo contemporâneo de regulação de atividades econômicas, consistente, em suma, no fomento à criação por parte das próprias empresas  de "instituições de autorregulação" às quais, em suma, guardarão sua certificação no Próprio Conselho de Regulação e Transparência (art. 25, p. ú., inciso  X).  Trata-se do mecanismo previsto no artigo 30 do PL 2630, a chamada autorregulação regulada (CAMPOS; ABBOUD, 2020) Acertadamente, a lei procura distribuir os deveres de proteção aos direitos fundamentais atribuindo aos players privados a necessidade de se envolverem na produção de tais regras, induzindo a autorregulamentação em um papel em que o poder público caminha lado a lado, instituindo padrões mínimos, como o de desinformação, ataques à honra, etc.   Em caminho inverso ao do art. 19 do Marco Civil da Internet, o qual relegou ao juiz o papel central de determinar a retirada de conteúdo com necessidade de indicação da URL. Tal situação, ao fim e ao cabo, imunizou os provedores para além até mesmo da legislação americana e, por outro lado, deixou sem proteção a vítima - que tem de procurar a justiça para que sejam bloqueados um ou mais links quando milhares ou milhões podem ser replicados em questão de segundos - e toda a sociedade, pois não levou em conta os potenciais danos sociais da desinformação. Inclusive, relega ao Judiciário a decisão atomizada sobre a licitude da informação quando na verdade a desinformação se dá em grande escala e exige soluções que superem o paradigma binário da judicialização (MARANHÃO; ABRUSIO; CAMPOS, 2020).  Apenas como sugestão, incitando o debate, dada a nobreza do dispositivo sob análise, questiona-se se não seria o momento de tornar sua adoção obrigatória para os provedores de redes sociais e serviços de mensageria privada de grande porte sem que isso implique necessariamente a compulsoriedade da filiação a entidades de fact checking, o que implicaria em violação da liberdade constitucional de associação.  *Guilherme Magalhães Martins é doutor e mestre em Direito Civil pela UERJ. Professor adjunto de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. Professor adjunto de Direito Civil (licenciado) da Universidade Candido Mendes-Centro. Professor visitante (2009-2010) do mestrado e doutorado em Direito da UERJ. Diretor do Instituto Brasilcon. Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro. **Gabriel Oliveira de Aguiar Borges é mestre em Direito pela UFU/MG. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio. Professor de Direito Civil e membro do Comitê de Ética em Pesquisa, do Centro Universitário do Triângulo (UNITRI/MG). Advogado militante na área contratual, empresarial e digital. ***João Victor Rozzati Longhi é defensor público no Estado do Paraná. Professor visitante de doutorado e mestrado da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e de graduação do Centro de Ensino Superior de Foz do Iguaçu (CESUFOZ). Pós-doutor em Direito na UENP. Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ. __________ 1 BRASIL, Câmara dos deputados. Projeto de lei n. 2630/10. Institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet. Disponível aqui. Acesso em31 ago. 2020. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil   

Uma das diversas alterações do Código civil de 2002 consistiu na inserção da figura da transação no plano contratual. No código civil de 1916, a transação foi incluída entre os modos extintivos das obrigações. A opção adotada pelo Código Civil de 1916 possuía sustentação na doutrina oitocentista1: tinha por fundamento a noção de que, na transação, sobressaía o objetivo de extinção das obrigações e não a concepção de instituir deveres e obrigações recíprocas entre as partes.  Ao incluir a transação entre os contratos, o Código Civil atual vincula-se à orientação doutrinária que a qualifica como um contrato, visão predominante na doutrina clássica e contemporânea2. A circunstância de ela conduzir à extinção das obrigações constitui-se em apenas um dos seus efeitos possíveis - não seu traço essencial. O artigo 840 do Código Civil explicita, ainda, a ideia de que a transação é um contrato sinalagmático: as partes devem realizar concessões mútuas. Sobressai a noção de que a transação possui uma causa: as partes estabelecem relações jurídicas com o propósito de compor um litígio. Nesse contexto, se os particulares ajustam conflitos jurídicos, justifica-se a solução do Código de 2002 que, em relação aos efeitos da transação, suprimiu a disposição existente no código anterior, de que a transação produzia entre as partes o efeito de coisa julgada. A coisa julgada tem fundamento de ordem pública, na medida em que tem por finalidade resguardar a autoridade da sentença, em essência, um ato estatal. Aqui, a diretriz do Código Civil de 2002 harmoniza-se com a solução de outros países, merecendo destaque o fato de o Código civil francês, em reforma de 2016, haver precisamente alterado o regime da transação. Ao mesmo tempo em que suprimiu a referência à coisa julgada, contida originariamente no artigo 2.052, fez constar, no artigo 2.044, que as concessões recíprocas são elemento de existência do contrato de transação. Mas o que ocorre se a parte, após à transação, invoca a existência de danos supervenientes ao acordo e pretende nova indenização por prejuízos surgidos posteriormente? O Superior Tribunal de Justiça teve, recentemente, a oportunidade de apreciar a matéria, em decisão de 20 de abril de 2020, pela 4ª Turma, relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, Agravo Interno no Recurso especial nº 1833847 - RS. A questão envolvia acidente sofrido pela parte recorrida. Feito o acordo, sobrevieram danos posteriores: verificou-se que a vítima precisaria realizar um amplo tratamento odontológico, de modo que os seus prejuízos alcançariam valor muito superior à quantia aceita. Ingressou, portanto, com ação pleiteando nova indenização, que foi deferida na esfera estadual (Ap. Civ. nº 70080886732, 11ª C. Civ., TJRS, j. 03.04.2019, Rel. Des. Katia Elenise Oliveira da Silva) No âmbito do STJ, decidiu-se pela "possibilidade de nova ação para complementação da verba recebida"3. Sobressai como fundamento para o caso "o curto espaço de tempo entre o acidente sofrido pela parte e assinatura do acordo, de um lado, e, de outro, a circunstância de a parte desconhecer a integralidade dos danos". A questão é oportuna porque permite, em rápida análise, pontuar a natureza da transação - figura dotada de riqueza dogmática no âmbito contratual e muito presente na praxe forense - e ao mesmo tempo associá-la com questões estruturais da responsabilidade civil. Em primeiro lugar, se não se invoca a coisa julgada como efeito da transação, a fim de salvaguardar os seus efeitos, pode-se indagar acerca da necessidade de nova regra a respeito ou se é suficiente ter presente o seu caráter contratual, vinculante das partes. Pode-se perfeitamente ponderar que o efeito preventivo de novos litígios pela transação é imanente ao seu sistema, na medida em que as partes precisam acertar sobre a situação controvertida - tanto assim que expressiva corrente doutrinária sustenta a sua definição como negócio jurídico de acertamento. No direito civil francês, porém, sentiu o legislador a necessidade de explicitar esse efeito, na reforma realizada em 2016. Ao alterar a redação do aludido artigo 2052, suprimindo a referência à coisa julgada, fez constar que "a transação constitui um obstáculo ao ingresso ou prosseguimento de uma ação judicial entre as partes"  (La transaction fait obstacle à l'introduction ou à la poursuite entre les parties d'une action en justice ayant le même objet).   Observe-se que a redação dada pelo direito francês é ilustrativa da dificuldade existente para superar a transação realizada. Em harmonia com a Corte estatual, o STJ teve o cuidado de expressar a excepcionalidade de sua decisão, precisamente porque a transação se constitui em um obstáculo para uma nova ação, pois, em princípio, houve a autocomposição da lide - valor reconhecido e preconizado em nosso ordenamento. Sendo, porém, a transação um contrato, e sobretudo um contrato sinalagmático, pode-se indagar se as concessões recíprocas devem ser equivalentes e se as partes poderiam invocar as situações de vício de vontade. Quanto à primeira indagação, muito embora a ausência de regra expressa e a existência de precedentes restritivos na jurisprudência do STF, ao tempo do Código civil de 1916 (RE 72.675/GB, rel. Min. Oswaldo Trigueiro, 1ª Turma, j. 23/11/1971), há que se considerar que o extremo desequilíbrio entre as prestações implicaria o esvaziamento da reciprocidade, elemento de existência do contrato. No que diz respeito ao segundo ponto suscitado, o direito brasileiro possui posicionamento inequívoco sobre a matéria: o artigo 849, do Código civil, dispõe que "a transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa". Ressaltou, portanto, o caráter restritivo das hipóteses de vício de vontade, tendo, ainda, omitido expressamente a lesão como fundamento para invalidar a transação. A solução é distinta em outros ordenamentos: na aludida reforma ocorrida no direito francês, afastou-se o regime específico para os vícios de vontade no contrato de transação, ao suprimir-se a redação original do artigo 2.052, de modo que à transação incide o regime geral de invalidade do direito civil francês. O modelo do Código civil brasileiro não se mostra, em essência, equivocado, na medida em que favorece a segurança jurídica. Admitir a possibilidade de invocação da lesão pela parte conduziria a uma potencial judicialização, precisamente o contrário do que se pretende atualmente. Observa-se, porém, que a opção pela exclusão da figura da lesão do quadro de causas de anulabilidade da transação não implica dizer que não se possa verificar se o elemento de existência desse negócio jurídico - concessões recíprocas - está efetivamente presente. Vislumbra-se que a referência à existência de erro essencial quanto à coisa controversa, muito embora seja um tema dificultoso para a parte, permite à ela suscitar que, desconhecendo a existência de danos supervenientes, não se pode reputar válida a transação ou, ao menos, para utilizar-se a redação dada pelo legislador francês, ela não se constitui em obstáculo para a obtenção de indenização quanto a danos supervenientes, e especialmente expressivos, sobre cuja existência a parte não poderia supor. Com efeito, se a transação envolve a existência de concessões recíprocas, poder-se-ia reputar presente a existência de erro quando a parte, leiga, não tem consciência da extensão das suas lesões4. Em última análise, há que se ponderar também sobre a possibilidade de invocação do princípio da boa-fé à transação, quando uma parte pretende aferrar-se a acordo realizado, flagrantemente desconforme à extensão dos prejuízos configurados no caso5. Nesse sentido, o exame da decisão do Superior Tribunal de Justiça revela a preocupação em salientar o caráter excepcional de sua decisão, ao destacar que admitia a possibilidade de uma nova ação, particularmente em face da circunstância de a parte não possuir as condições de ciência sobre o surgimento de danos supervenientes. A esse respeito, a orientação dada no caso sub judice está em harmonia com decisões existentes na jurisprudência nacional - como serve de exemplo julgado do Tribunal de Justiça do RS (Ap. Civ. nº 70082908427, j. 23.06.2020, 11ª C. Civ. Rel. Des. Aymoré Roque Pottes de Mello). Em terceiro lugar, atentou a decisão da Corte especial para um tópico relevante à matéria debatida: ao considerar que houve, no caso, "curto espaço de tempo entre a assinatura do acordo e o acidente", pretendeu  ressaltar a dificuldade de a parte avaliar, no interregno decorrido entre o fato e a transação, todos os prejuízos que lhe poderiam advir. Aqui, a decisão do Superior Tribunal de Justiça valoriza a necessidade de nexo causal direto e imediato entre os danos supervenientes e o acidente sofrido pela vítima, em atenção ao disposto no artigo 403, do Código civil. Muito embora a preocupação externada por setores autorizados da doutrina quanto ao critério adotado, tendo em vista o risco decorrente para a segurança jurídica6,  é certo que apesar de a decisão do Superior Tribunal de Justiça não contemplar todo o aparato dogmático relativo à matéria, ela não se dissocia da disciplina relativa ao tema. Em essência, cuida-se de orientação que dialoga com a moldura teórica do contrato de transação, que, dotado de peculiaridades técnicas, autoriza à parte, em casos excepcionais, superar o conteúdo do acordo realizado. Está em consonância, também, com os precedentes presentes nas cortes estaduais. Por fim, mas não menos importante, reconhece o indispensável valor da justiça material e da reparação do dano integral em nosso ordenamento. *Fábio Siebeneichler de Andrade é professor titular de Direito civil da PUC/RS. Professor do programa de pós-graduação da PUC/RS. Doutor em Direito pela Universidade de Regensburg - Alemanha. Advogado. __________ 1  Cf. OERTMANN, Paul. Der Vergleich im gemeinen Civilrecht. Berlim: Heymann, 1895, p. 37. 2 FRAGA, Affonso. Da transação ante o Código Civil brasileiro. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1928. p. 42; PRATO, Enrico del. La Transazione. Milão: Giuffrè, 1992. p. 28; LOOSCHELDERS, D. Schuldrecht - Besonderer Teil. 13ª ed. Munique: Franz Vahlen, 2018, p. 406. 3 "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ACORDO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PARA COMPLEMENTAÇÃO DA VERBA RECEBIDA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, deve ser afastada a alegada violação ao art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil de 2015. 2. O caso dos autos - curto espaço de tempo entre o acidente e a assinatura do acordo e desconhecimento da integralidade dos danos - constitui exceção à regra de que a quitação plena e geral desautoriza o ajuizamento de ação para ampliar a verba indenizatória aceita e recebida. 3. Agravo interno a que se nega provimento". 4 Exemplo nesse sentido na jurisprudência francesa: FRANÇA. Code Civil. Edition Limitée 2016. 115. ed. Paris: Dalloz, 2016. p. 2613. No original: "est dépourvue de tout effet juridique une transation conclue par la victime d'um accident avant son examen par um médecin-expert, allors qu'elle ne connaissait ni la gravité de ses blessures et s'est ainsi méprise sur la nature et l'entendue de ses droits". (Decisão em Gazette du Palais, 1977, 1.68). 5 A invocação do princípio da boa-fé quanto à transação em casos de desequilíbrio é referida na doutrina alemã. Cf. LOOSCHELDERS, D. Schuldrecht, op. Cit., p. 407; MEDICUS, D.  Schuldrecht I, Munique: Beck, 2004, p. 145. 6 Cf.  Silva, Felipe Tavares da. Responsabilidade civil, autocomposição e segurança jurídica: primeiras impressões a partir do precedente AgInt no REsp nº 1.833.847/RS, in Migalhas de Responsabilidade Civil, 23/7/2020. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil. 

Tudo é precioso para aquele que foi, por muito tempo, privado de tudo.Friedrich Nietzsche As demandas indenizatórias, normalmente, fluem a partir de um evento de grande impacto pessoal. Uma cicatriz, uma amputação, uma pessoa que não mais está entre os seus. A responsabilidade civil, até porque pautada em um dano, envolve, de uma forma ou de outra, uma perda. E, dentre as variadas funções que tocam à responsabilidade civil temos a busca por se reconstruir o que se decompôs (função ressarcitória), seja por meio do poder devolutivo da indenização, seja pela força amenizadora da compensação. Esta busca está diretamente vinculada ao tempo do processo, visto que a solução da questão que se apresentou no mundo dos fatos, nem sempre, virá de um acordo, demandando todo o trâmite perante o Judiciário, por vezes durante anos ou mesmo décadas, até que se tenha o trânsito da final decisão meritória. Este tempo causa dois graves efeitos sobre as partes: de um lado, mantém acesa a dor do fato danoso e, de outro, desgasta o valor final obtido, quando a resposta não se dá através da reparação específica. O primeiro efeito apontado, que não se apresenta como objeto destes escritos, é extremamente nocivo e corrosivo, visto que alimenta a dor pontuada pelo fato, nutrindo uma história, no mais das vezes, triste. O processo, todos os dias, rememora, machuca e faz doer, uma dor que para além de aguda, parece não ter fim. Isto poderá ser, um dia, objeto de uma conversa, mais sociológica do que jurídica. Aqui, cabe-nos analisar o segundo efeito, a corrosão deletéria do quantum indenizatório/compensatório. Este efeito, se não for estancado, estimula fortemente o suposto autor do dano a buscar um sem-número de mecanismos processuais que possuem um fim específico que é ganhar tempo e, com isto, provocar pressão sobre a vítima para que esta, desiludida com a demora e não suportando a dor da lembrança, aceita acordos prejudiciais para se ver "livre" da demanda, que se torna um peso tão difícil de suportar quanto o próprio fato danoso sofrido. É um labirinto que prende ambas as partes, num embate que em muito lembra o discurso do estudante e do soldado, quando Dom Quixote busca descobrir que é o mais pobre e nos lega a fantástica conclusão de que no hay ningum más pobre em la misma pobreza, porque está atenido a la miseria de su paga" (Miguel de Cervantes. Don Quijote de la Mancha, Barcelona: Edimat Libros, Parte Primera, Cap. XXXVIII). Para minorar este efeito, o sistema jurídico pátrio apresenta dois elementos fundamentais, de conhecido uso popular, os juros e a correção monetária. De antemão, é importante diferençar ambos em razão de sua natureza jurídica e, com isto, apontar as funções diversas que apresentam em relação ao valor do processo. Primeiro, em relação aos juros, tem-se uma categoria que se conhece por clássico exemplo de frutos civis. E, qualquer uma de suas manifestações vai resguardar esta mesma natureza. Assim é, porque há juros moratórios e juros compensatórios (se os diferenciarmos quanto à função) e juros contratuais e juros legais (se apartados em razão da causa proximal). Os juros moratórios possuem como função desestimular a demora no adimplemento, podendo decorrer tanto de um acordo contratual, uma obrigação não contratual oriunda do consenso (como o acordo de alimentos) ou mesmo frente ao ressarcimento do ilícito civil (objeto de nosso atual interesse). Por seu tempo, os juros compensatórios, também com a mesma natureza de frutos, são o valor que se paga pelo uso do dinheiro de uma pessoa. São a compensação pela indisponibilidade do uso por parte do seu titular e devem ser pagos por aquele que fez uso do dinheiro no apontando interregno. Como se pode observar, em ambos os casos os juros são devidos em razão da apropriação de dinheiro alheio, ou, atualizando lição conhecida, seriam os juros o preço devido pela obtenção do potencial de uso do capital alheio. Enfim, enquanto os juros moratórios decorrem de uma obtenção não consentida, os compensatórios surgem do prévio consentimento no uso do dinheiro. Em guinada e focando na causa próxima, notamos que os juros convencionais se aplicam a partir da previsão das partes, restando ao legislador, de forma subsidiária, prever juros aplicáveis no silêncio das partes, denominados juros legais. Os juros são, em derradeira afirmativa, o custo do dinheiro. Margeando o conceito de juro e lhe antecedendo na aplicação, a correção monetária tem natureza de produto, visto que, objetivando manter o poder aquisitivo do valor, sendo colhida (percebida) implicará na redução do capital. Note a distância de tal conceito para o de juro, que, mesmo retirado, manterá intacto o capital de que adveio. Mesmo os juros compostos, conhecidos como juros sobre juros, não perdem tal natureza, mas não interessam a estas breves linhas, visto que a capitalização somente é reconhecida em nosso sistema nas obrigações contratuais e nos interessa, agora, um diálogo sobre as obrigações decorrentes de ilícitos variados (ou mesmo atos lícitos que envolvam o dever de indenizar). Deixando este primeiro ponto fixado, podemos perceber que o dinheiro tem um custo, que todo valor tem um ônus, e este custo é de relevante papel nas demandas indenizatórias, diante do fático delongar das ações. Sobre isso, passamos a conversar. A demora processual já é mais conhecida que preço do chuchu na feira. Disto não há quem discorde. Quando o assunto é a razão desta demora, aí há um universo de posições, ideias e justificativas. Não cabe aqui debater esta origem, por isso tomaremos como um dado que o processo demora, muito ou pouco, mas demora. De quem é a culpa? Desnecessário apurar, pois será, para nós, um fato da natureza. Tendo isso claro, podemos perceber que a demora processual poderia corroer o valor a ser recebido, sacrificando, ainda mais, a vítima. De modo a impedir (ou, ao menos, tentar) esta situação, a lei e as Cortes Judiciais conceberam um sistema de anteparos para que guarnecida ficasse a (ao menos parcial) intangibilidade do crédito indenizatório/compensatório. Iniciemos a análise pela correção monetária. Como mecanismo de manutenção do poder aquisitivo de um valor nominal pecuniário, a aplicação da correção precede a incidência dos juros. E é fundamental observarmos que a sua incidência irá variar de acordo com a natureza do dano. Para os danos materiais temos a incidência da correção a partir do efetivo prejuízo, conforme o Enunciado 43 da Súmula do STJ - Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo. Note que não há variação em decorrência de se tratar de responsabilidade contratual ou extracontratual. Por outro lado, quando a questão posta envolve danos morais, a aplicação da correção monetária se dá a contar do arbitramento do valor, conforme o Enunciado 362 da Súmula do STJ - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. Já quanto aos juros, a sistemática é diferente. Aqui não importa a natureza do dano, mas sim a origem da responsabilidade. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, a incidência de juros se dá a partir do evento danoso, como asseveram o art. 398, do Código Civil e o Enunciado 54 da Súmula do STJ. Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou. Súmula 54 STJ - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. Sendo fato decorrente de responsabilidade contratual, há variação da aplicação conforme se trate de obrigação líquida ou ilíquida. Vale lembrar que líquida é a obrigação certa quanto a sua existência e determinada quanto ao seu objeto, segundo antiga, mas sempre atual, lição. Sendo líquida a obrigação contratual inadimplida, os juros correrão a partir do vencimento da obrigação (como o que detectamos na mora ex re), diante da previsão do art. 397, do Código Civil: Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. E, sendo ilíquida a obrigação de indenizar decorrente de responsabilidade contratual? Neste caso os juros contam-se a partir citação, nos termos do art. 405, do Código Civil: Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Este sistema demonstrado, garante, se não uma completude da função ressarcitória (já que esta depende da própria estipulação do quantum originário) ao menos, que o valor fixado não se dilua, enormemente, ao longo tempo. Sabemos que toda a estrutura funcional da Responsabilidade Civil é pensada para que não ocorra o ilícito; caso este ocorra, que se faça a reparação específica; e em sendo impossível esta, que se tenha uma justa indenização/compensação. Compreender toda esta densidade aceitando a ocorrência do ilícito como algo normal, é banalizar a própria utilidade do Direito Civil. Para além da punição, interessa ao Jus Civile equilibrar as relações privadas, orientar as decisões particulares e promover a paz social. A sanação do dano é apenas a ponta de um iceberg, vez que a Responsabilidade Civil, em que pese focar-se sobre o amanhã, tem crucial interesse no ontem. E, na caminhada em favor de uma sociedade em que o neminem laedere se conceba como uma cláusula instransponível, ao menos quanto aos atos dolosos, a devida correção e atualização dos valores é fator primordial. Que os desejos, assim, se tornem realidade. *Wagner Inácio Freitas Dias é mestre em Direito, diretor da Faculdade Presidente Antônio Carlos de Ubá, professor de Direito Civil, advogado. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil 

1. Introdução Certo dia, um dileto amigo me ligou e, atônito, me disse: - Recebi uma citação em uma ação reivindicatória envolvendo um imóvel de cem milhões de reais, que, por algum erro, estava em nome de um parente meu. Ninguém me contatou antes. Se tivessem falado comigo antes, eu cederia, pois não tenho interesse algum no bem nem acho que eu teria direito sobre ele.  O amigo, após relatar já ter contratado um advogado apenas para concordar com o pedido inicial, finalizou indagando: - Eu terei de pagar 10% de honorários sucumbenciais (leia-se: 10 milhões de reais)? Eu posso pedir o reembolso do que paguei de honorários contratuais (algo em torno de 10 mil reais)?1 Não estamos a falar de quantia de somenos importância. Numa análise mais apressada, alguém diria que já poderíamos preparar um Réquiem em razão do inevitável passamento financeiro do meu amigo, pois o art. 90 do Código de Processo Civil textualmente sentencia: "Proferida sentença com fundamento em (...) reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que (...) reconheceu". Esse mórbido arauto do iniludível2 talvez anunciasse que essa morte poderia ser 50% menos trágica com base no § 4º do art. 90 do CPC: "Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade". Reduzir para 5 milhões os honorários sucumbenciais à luz dessa gentileza legal não obstariam o sepultamento financeiro desse amigo. Os 10 mil reais de honorários "gastos" com a contratação do advogado, apesar de, isoladamente ser um grande prejuízo, tornam-se uma simples "gorjeta" diante do assombro daquela quantia milionária. Entendemos, porém, que o vaticínio açodado acima não prospera. Alguns fundamentos de Responsabilidade Civil e de Teoria Geral de Direito têm o condão de "virar a mesa", transformando o temor da morte financeira em uma celebração da vida. 2.  Fundamentos do dever de pagar/indenizar honorários sucumbenciais e contratuais  Os honorários contratuais são os valores pagos pela parte ao seu advogado a fim de este patrocine seus direitos em juízo. Na hipótese de vitória no processo, indaga-se: a parte derrotada teria ou não de indenizar a parte vencedora pelo dano material sofrido com esse desembolso? Esse dever de indenizar representa uma discussão de Responsabilidade Civil, pois envolve uma pretensão reparatória. Em Responsabilidade Civil, ao contrário do que muitos inadvertidamente propalam, não é por que alguém sofreu um dano que terá direito a ser indenizado. Há necessidade da presença de um requisito essencial: a ilicitude do ato causador do dano3. A responsabilização civil decorre, em regra, de um ato ilícito! A exceção corre à conta apenas das hipóteses legalmente previstas de responsabilidade civil por ato ilícito4. Nesse sentido, podemos invocar a autoridade do professor Flávio Tartuce5 bem como dos professores Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe P. Braga Netto6, além dos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho7 e do professor Paulo Roque Khouri8. Diante disso, indaga-se: há ou não ato ilícito em propor uma ação judicial contra outrem sem prévia tentativa de negociação na hipótese em que o réu reconhece o pedido na sua primeira manifestação nos autos? A resposta virá no próximo capítulo. Em relação aos honorários sucumbenciais, eles nascem por força do CPC como uma obrigação da parte sucumbente em favor dos advogados da outra parte. Formalmente, nos moldes em que foram talhados pelo CPC, os honorários sucumbenciais não é uma indenização (Responsabilidade Civil), e sim uma obrigação (Direto das Obrigações) nascida em favor do advogado. O requisito essencial para o nascimento dessa obrigação é apenas um: o princípio da causalidade. Quem tiver dado causa à ação judicial tem de indenizar. A pergunta de um milhão de dólares é: quem dá causa a uma ação judicial na hipótese de esta ter sido proposta sem prévia tentativa de negociação prévia e de o réu reconhecer o pedido na contestação? Essa e a anterior pergunta são o alvo do próximo capítulo. 3. Dever de negociação e sua repercussão na questão dos honorários As duas perguntas lançadas no capítulo anterior se resumem nesta: quem tem de, no final das contas, suportar financeiramente as despesas com honorários contratuais e sucumbenciais na hipótese de ação judicial proposta sem tentativa prévia de negociação e na qual o réu reconhece o pedido na sua primeira manifestação nos autos? A resposta, ao nosso sentir, decorre, ainda que indiretamente, do conceito de dever jurídico de renegociar (ou de negociar), desvelado pelo talento do jurista Anderson Schreiber na tese que lhe alçou a catedrático de direito civil da Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ9. A paradigma tese do genial civilista carioca atapeta diversas frentes de estudos e, inclusive, ilumina a questão em pauta. Entre vários artigos inspirados no conceito de Schreiber, chamamos a atenção para a brilhante reflexão do professor carioca Marco Aurélio Bezerra de Melo acerca do dever de renegociar como uma condição de procedibilidade de ações revisionais ou de resolução contratual10. No que importa a esse texto, temos que é viável extrair do conceito acima que há um dever jurídico, sustentado na boa-fé objetiva, de que o titular de um direito adote condutas cooperativas para tentar uma composição antes de adotar a medida drástica da propositura de uma ação judicial. Trata-se de um dever jurídico, cuja violação configura um ato ilícito. Contra esse ato ilícito o ordenamento jurídico dispõe de remédios11 e, entre eles, estão o dever de indenizar e, em âmbito processual, as consequências de ter sido o causador de uma demanda judicial. Enfim, entendemos que, na hipótese de alguém ajuizar ação judicial sem prévia tentativa de contato com o réu (de modo a permitir que este renegocie ou, ao menos, apresente sua rendição incondicional), se o réu reconhecer o pedido na sua primeira manifestação nos autos, o autor da ação, apesar de vitorioso no feito judicial, terá incorrido em ilícito civil a credenciar a sua condenação: (1) a indenizar o dano material suportado pelo réu com os honorários contratuais12; e (2) a arcar com os honorários sucumbenciais por ter sido o causador da demanda, tudo à luz do princípio da causalidade que guia a obrigação de pagar as verbas sucumbenciais. É claro que esse entendimento não se aplica a hipóteses de comprovada inviabilidade de tentativa de composição extrajudicial (ex.: indisposição expressa do réu em conversar, inviabilidade de localizar o réu etc.). Essa é adequada interpretação do art. 90 do CPC. Em relação aos honorários sucumbenciais, reforce-se: vitória na ação judicial não significa direito a honorários sucumbenciais! É viável que o vencedor seja condenado a pagar os honorários sucumbenciais se tiver causado a ação, a exemplo do caso da Súmula nº 303/STJ13. No caso de a Fazenda Pública ser a ré em ação judicial, tendo em vista o seu engessamento extrajudicial por conta das regras de Direito Administrativo, o legislador, com a bênção da jurisprudência, preferiu isentar ambas as partes de suportar os honorários sucumbenciais na hipótese de reconhecimento do pedido pela Fazenda na sua primeira manifestação nos autos14. Não discutiremos aqui eventual viabilidade de contemporização dessa interpretação, porque o eixo da discussão mudaria do art. 90 do CPC para outro dispositivo (o art. 19, § 1º, I, da lei 10.522/2002). 3. Conclusão Há esperança para o meu dileto amigo. Os 10 mil reais que ele desembolsou com a contratação de advogado para reconhecer judicialmente o pedido têm de ser indenizado pelo açodado autor da ação milionária. E, principalmente, diante do fato de que esse precipitado litigante causou a demanda, o terror fantasmagórico dos 10 milhões reais de honorários sucumbenciais será exitosamente exorcizado pelo Judiciário e se transformará em um passaporte para Pasárgada, Eldorado, Shangri-la, Uqbar, Atlântida, Maracangalha15 ou algum outro paraíso lendário com o qual Umberto Eco, Alberto Manguel e Gianni Guadalupi16 nos fazem sonhar. Ao menos, é o que esperamos17. *Carlos Eduardo Elias de Oliveira é professor de Direito Civil, Notarial e de Registros Públicos na Universidade de Brasília - UnB -, na Fundação Escola Superior do MPDFT - FESMPDFT e em outras instituições em SP, GO e DF.  Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil (único aprovado no concurso de 2012). Advogado/parecerista. Ex-advogado da União. Ex-assessor de ministro STJ. Doutorando, mestre e bacharel em Direito pela UnB (1º lugar em Direito no vestibular 1º/2002 da UnB).  __________ 1 Para fins didáticos e de preservação do anonimato, fiz alguns pequenos ajustes na história. 2 Manoel Bandeira, no seu belo poema "Consoada", nominava de "iniludível" o evento futuro e certo que, em algum momento, nos recolherá. 3 Nesse aspecto, defendemos que a dúvida jurídica razoável pode ser uma excludente (ou um atenuante) de responsabilidade civil por afastar ou "mitigar" a ilicitude (OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Coronavírus, responsabilidade civil e honorários sucumbenciais. Disponível aqui. Publicado em 10 de abril de 2020). 4 Exemplos: (1) danos causados a terceiros em estado de necessidade ou legítima defesa ocasionadas por alguém (arts. 929 e 930 do Código Civil - CC); e (2) responsabilidade objetiva (ex.: art. 927, parágrafo único, CC). 5 "O ato ilícito que interessa para os fins da responsabilidade civil, denominado por Pontes de Miranda como ilícito indenizante, é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a. norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional". (TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 356-357). 6 "(...) conceituamos a responsabilidade civil como a reparação de danos injustos resultantes da violação de um dever geral de cuidado. (...) Diga-se, por necessário, que o núcleo da. responsabilidade civil reside no inexorável pressuposto do dano injusto que possa ser imputado a uma pessoa. (...) a obrigação de indenizar é somente uma das eventuais consequências de um ilícito civil" (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de direito civil: responsabilidade civil. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016). 7 "(...) a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar)" (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 39). 8 Ao se tratar de hipóteses de responsabilidade objetiva do consumidor (um exemplo de responsabilidade civil por ato lícito), é icônica a obra do nobre professor (KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. São Paulo: Atlas, 2013). 9 SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio contratual e dever de renegociar. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. 10 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Por uma lei excepcional: Dever de renegociar como condição de procedibilidade da ação de revisão e resolução contratual em tempos de covid-19. Disponível aqui. Publicado em 27 de abril de 2020. 11 Em cativante palestra no IDP/DF em agosto de 2019, o jurista Nelson Rosenvald explicitou uma classificação de atos ilícitos e de remédios empregada no direito britânico com base nas obras de Peter Birks. Tivemos a oportunidade, de com adaptações e com base nas obras desse jurista britânico e de James Goudkamp, elencar os ilícitos civis e os remédios neste artigo: OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Dúvida Jurídica Razoável como excludente de responsabilidade civil, de enriquecimento sem causa e de outros remédios contra ilícitos civis: comentários a um julgado do STJ. In: Revista IBERC, v. 3, n. 1, pp. 1-19, jan. abr/2020 (Disponível aqui). 12 Não ignoramos que a tendência do STJ, em regra, rejeitar indenização por honorários contratuais com fundamento na ausência de ilicitude por haver exercício regular de direito e por já existirem os honorários sucumbenciais (STJ, EREsp 1.155.527, 2ª Seção, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 28/06/2012). Apesar de termos ressalvas quanto a esse entendimento e - nesse ponto - reportamo-nos a artigo do professor Atalá Correia (Disponível aqui. Publicado em 7 de dezembro de 2015), o fato é que a situação tratada neste artigo é TOTALMENTE DIFERENTE da enfocada naqueles julgados. Aqui estamos a cuidar de açodadas ações judiciais sem prévia tentativa de diálogo. 13 Súmula nº 303/STJ: "em embargos de terceiro, quem deu  causa  à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios". 14 Veja este julgado do STJ: "O STJ, por ocasião do julgamento do AgInt no AgInt no AREsp 886.145/RS, DJe 14.11.2018, firmou a seguinte compreensão: 'De acordo com a atual redação do inciso I do § 1º do art. 19 da lei 10.522/2002, que foi dada pela Lei 12.844/2013, a Fazenda Nacional é isenta da condenação em honorários de sucumbência nos casos em que, citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e em exceções de pré-executividade, reconhecer a procedência do pedido nas hipóteses dos arts. 18 e 19 da Lei 10.522/2002'" (STJ, REsp 1815764/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 10/09/2019). 15 Em homenagem ao perpetuamente mestre Dorival Caymmi. 16 Umberto Eco foca em lugares que não teriam sido "inventados" na sua obra "História das Terras e Lugares Lendários", à diferença de Alberto Manguel e Gianni Guadalupi no seu "Manual dos lugares fantásticos". 17 O STJ ainda não enfrentou especificamente o argumento ora defendido neste artigo, mas apenas casos em que realmente o art. 90 do CPC seria aplicáveis (aqueles em que se frustrou ou era inviável uma tentativa extrajudicial prévia de composição) ou em que, diante do limitado efeito devolutivo do recurso especial, a parte não suscitou o argumento ora alinhavado. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil   

Recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no Recurso Especial n° 1.815.796, reconheceu a exigibilidade de importante dever implícito em contrato de prestação de serviços de saúde celebrado por mulher acometida de câncer de mama. Enferma aos trinta anos de idade, a beneficiária do plano de saúde, alertada pelo médico de que o tratamento a que se submetia poderia impedir uma futura gravidez, recorreu ao Poder Judiciário para que a operadora custeasse o procedimento de criopreservação, por meio do qual congelam-se os óvulos para que se mantenha a capacidade reprodutiva após as sessões de quimioterapia. Em primeiro grau, julgou-se procedente o pedido formulado, havendo a sentença sido confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, com condenação em danos morais no valor de R$ 10.000,00. A requerida, desde a contestação, sustentou a tese de que o procedimento em questão não estaria contemplado pelo rol de cobertura obrigatória, nos termos da Resolução Normativa n° 387/16 da ANS, por se tratar de inseminação artificial. De fato, a inseminação artificial não é elencada como procedimento que deve ser mandatoriamente coberto pelo plano de saúde. Contudo, o pedido não versava sobre inseminação, mas sim a respeito de prevenção das sequelas da doença, com o objetivo de se preservar a fertilidade da paciente. A prevenção, aliás, encontra amparo, como bem apontado no acórdão do Tribunal carioca, no art. 6° da Constituição Federal, que apresenta a proteção à maternidade como direito social. O relator no STJ estava inclinado a reverter a decisão das instâncias inferiores, tendo chegado a proferir voto, em 19 de maio, no sentido de dar provimento parcial ao recurso da operadora do plano para excluir da condenação a cobertura dos procedimentos de reprodução assistida posteriores à "punção dos oócitos." Sucede que a Ministra Nancy Andrighi proferiu voto-vista na semana seguinte, provendo o recurso especial em maior extensão para reconhecer a responsabilidade do plano em "custear a criopreservação dos óvulos até a alta do tratamento de quimioterapia prescrito à recorrida para o câncer de mama", fazendo com que o relator retificasse seu voto para acompanhá-la. Em sua fundamentação, o Ministro Sanseverino menciona com absoluta adequação um princípio consagrado na Medicina1 e com inegáveis reflexos jurídicos. Trata-se do princípio da não-maleficência ou do primum non nocere, através do qual os médicos se comprometem, ao prescreverem determinado tratamento, a evitar danos e a não prejudicar o paciente, reduzindo ao máximo a ocorrência de efeitos adversos ou indesejáveis. No caso sob exame, o corpo médico, ao indicar a uma paciente jovem tratamento quimioterápico, ciente de que poderia lhe ocasionar uma falência ovariana prematura com a consequente superveniência de esterilidade, tem, em primeiríssimo lugar, o dever de lhe informar do potencial dano a ser experimentado e do meio de que se dispõe para evitá-lo, qual seja, o congelamento dos óvulos. Nessa linha, se o plano de saúde, por força contratual e infralegal - esta última através das disposições da Agência Nacional de Saúde Suplementar - deve custear a quimioterapia, é também obrigado a arcar com os custos de tratamento para evitar danos que podem vir a ser configurados. Ora, a desejada cura do câncer através da quimioterapia pressupõe o dever - com os consectários no campo da responsabilidade civil dele oriundos - de primum non nocere, ou, nas palavras da Ministra Nancy Andrighi, o "dever de prevenir, sempre que possível, o dano previsível e evitável resultante do tratamento médico prescrito." Note-se, a esse respeito, que a atenção ao "dano previsível e evitável" não é, em absoluto, desprezada pela doutrina ou pelo regramento de Direito Privado. Ao contrário e por todos, menciona-se um dos coordenadores da presente coluna, para quem o protagonismo da reparação dos danos nos últimos dois séculos dará lugar doravante à prevenção2. Parece-nos evidente que um beneficiário que se disponha a contratar um plano de saúde, faça-o, em que pesem as limitações de cada qual em função da contribuição mensal, esperando por uma cobertura ampla, sobretudo em casos graves como os de um câncer. Contudo, a decisão do STJ não impôs à operadora o dever de custear indefinidamente a criopreservação dos óvulos, ao considerar que o período de fertilidade de uma mulher, como aponta o IBGE, compreende, em regra, a faixa dos 15 aos 49 anos de idade. No mesmo contexto, afigura-se ainda possível que a paciente, após a conclusão do tratamento, venha a engravidar de modo natural sem a necessidade de manejo dos óvulos congelados, constituindo mais um motivo para não atribuir dever sine die ao plano de saúde. Como já se mencionou, o relator pretendia eximir a recorrente da cobertura dos procedimentos de reprodução assistida posteriores à "punção dos oócitos", entendida como a retirada dos oócitos (os óvulos são oócitos em fase final de maturação) dos ovários após a ministração de medicamento. A Ministra Nancy Andrighi, entretanto, revelou preocupação com a delimitação da responsabilidade da operadora nos termos descritos já que o oócito simplesmente fora do corpo humano, sem que seja submetido à criopreservação, deixa de ser apto à futura transferência embrionária, não se atingindo, portanto, o objetivo de prevenir a infertilidade. Por outro lado, deve-se considerar que a resolução n° 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina estabelece que a idade máxima para as candidatas à gestação por técnicas de reprodução assistida é de 50 anos. Excepcionalmente, a paciente com idade superior pode se submeter ao tratamento se houver critérios técnicos e científicos fundamentados pelo médico a respeito da ausência de comorbidades da mulher e após dar-lhe ciência sobre os riscos que podem ser experimentados por ela e seus descendentes. Se a autora da ação, com 30 anos de idade, congela os óvulos em virtude da possível sequela oriunda da quimioterapia, seria irrazoável atribuir à operadora, por 20 ou mais anos, o dever de custear a sua preservação. A solução encontrada, portanto, foi a de limitar essa responsabilidade até a alta do tratamento da quimioterapia. Por uma questão de simetria, se a obrigação da operadora do plano de saúde finda com a conclusão do tratamento indicado para combater o câncer de mama, também os custos envolvidos na criopreservação dos óvulos se submetem a esse marco temporal. Por essa razão, a decisão do Superior Tribunal de Justiça prestigia, sem dúvida alguma, dentre outros, os princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato, cujos efeitos são amplificados por tratar-se de relação de consumo. Como é sabido, ambos os princípios podem apresentar viés hermenêutico, socorrendo o intérprete do contrato sem ignorar as circunstâncias fáticas que envolvem seu desenvolvimento e execução, podendo flexibilizá-lo, bem como podem limitar o exercício de direitos subjetivos, coibindo-se eventuais abusos e evitando distorções contratuais com origem na vontade das partes ou em fatores externos independentes  da vontade dos contratantes3. A boa-fé contratual, no caso particular apreciado pelo STJ, é indissociável da legítima expectativa da beneficiária, adimplente quanto às mensalidades do plano de saúde, de que, não obstante a possível superveniência de infertilidade não seja o objeto central do tratamento para a cura do câncer, essa potencial sequela seja igualmente coberta. Por sua vez, quanto ao princípio da função social, já o dissera o Professor Junqueira que tem como objetivo integrar os contratos em uma ordem social harmônica, como meio de impedir aqueles que prejudiquem a coletividade, a exemplo de contratos contra o consumidor, e também os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas, como as vendas das distribuidoras "atravessadoras", objeto da consulta que lhe foi formulada na ocasião4. Não dispondo o Estado de condições de atender todas as necessidades médicas da população em um nível satisfatório, os que detêm maior poder aquisitivo naturalmente procuram celebrar convênios através das operadoras de planos de saúde. Há um indiscutível objetivo social nessas espécies contratuais, fato que não importa em uma atividade filantrópica das operadoras, as quais devem ser adequadamente remuneradas e geridas, sob pena de novos episódios como o da Unimed Paulistana. Essa realidade, todavia, não é incompatível com os benefícios sociais que devem ser espraiados, mormente quando se considera que a proteção à maternidade, como se ressaltou, é direito social constitucionalmente consagrado. Irreprochável, portanto, o acórdão de lavra do Ministro Sanseverino, com grande contribuição da Ministra Nancy Andrighi. Espera-se que os seus frutos sejam amplamente colhidos em outras lides como forma de prestigiar a dignidade dos pacientes que se submetem a tratamentos tão penosos. *Caio Morau é doutorando, mestre e bacharel em Direito pela USP, com um ano da graduação cursado na Universidade de Paris. Professor de Direito Civil, Direito Empresarial e Prática Cível da Universidade Católica de Brasília. Diretor da Comissão de Assuntos Legislativos da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Parecerista da Revista de Direito de Família e das Sucessões. Assessor jurídico no Senado Federal, advogado, árbitro (CAMES) e consultor jurídico. Associado titular do IBERC. __________ 1 "O princípio da beneficiência refere-se à obrigação ética de maximizar o benefício e minimizar o prejuízo. O profissional deve ter a maior convicção e informação técnica possíveis que assegurem ser o ato médico benéfico ao paciente (ação que faz o bem). Como o princípio da beneficência proíbe infligir dano deliberado, esse fato é destacado pelo princípio da não-maleficência. Esse estabelece que a ação do médico sempre deve causar o menor prejuízo ou agravos à saúde do paciente (ação que não faz o mal). É universalmente consagrado através do aforismo hipocrático primum non nocere (primeiro não prejudicar), cuja finalidade é reduzir os efeitos adversos ou indesejáveis das ações diagnósticas e terapêuticas no ser humano." Disponível aqui. Acesso em 10 ago. 2020. 2 Cf. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, Volume 3. 2.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 19. 3 Cf. ZANETTI, Andréa Cristina; TARTUCE, Fernanda. Atualização do CDC: Boa-fé, Superendividamento e Proibição da Arbitragem de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, vol. 106, jul.-ago. 2016, p. 11-12. 4 Cf. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado - Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento... [Parecer]. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 87, n. 750, p. 116, 1998. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil   

1 A morte e os rituais de despedida Despedidas e rituais fúnebres são um direito? Ao levantar essa questão, não podemos deixar de mencionar Antígona,1 obra clássica de Sófocles, que traz o embate entre direito natural e direito positivo. Antígona, filha incestuosa de Édipo e Jocasta, enfrenta a tirania, opondo-se às razões do Estado, ao cuidar dos despojos do irmão, apesar da determinação do rei Creonte, que proibiu que lhe fosse dado sepultura. Segundo Antígona, as leis humanas (direito positivo) deveriam se submeter às leis divinas (direito natural). Na contemporaneidade, não é necessário invocar normas prescritas por imortais aos mortais para justificar direitos tão ligados ao fim da existência humana. Nos últimos séculos, a função do direito natural se esvaiu com as declarações dos direitos humanos, a positivação e a constitucionalização desses direitos e, por fim, a construção da categoria dos direitos da personalidade. Os rituais de sepultamento nos ajudam a "domesticar a morte". Mas, como viver o luto em tempos de pandemia, quando não se pode preparar os corpos ou velar os mortos como a cultura determina? Quantas tradições apareceram na tentativa de superar o luto, mas também no intuito de manter a memória. No Brasil, no Alto do Xingu, quando alguém do povo indígena Kuikuro morre, seu corpo é preparado para entrar no mundo dos mortos. No ritual, há que se abraçar o morto, adorná-lo e pintar seu corpo com desenhos ancestrais. A solenidade da despedida é necessária para que quem partiu continue sendo respeitado na outra vida. A não realização do ato tem, como consequência, uma vida de vergonha no outro mundo.2 Em País continental, são muitas as maneiras de dizer adeus aos mortos: sentinelas, o choro das carpideiras, missas, cultos, cerimônias de cremação ou enterro. Sem os rituais da despedida, resta-nos trazer aqui uma expressão muito trabalhada pelos estoicos: Memento mori. Lembremos de que somos mortais, lembremos de que vamos morrer, lembremo-nos da morte. Nesse novo tempo tão exigente, o desafio é ressignificar a morte, repensá-la e elaborá-la. 2. O direito de dizer adeus: um novo direito da personalidade O Código Civil de 2002 foi a primeira norma legal brasileira a disciplinar explicitamente os direitos da personalidade, dedicando-lhes os arts. de 11 a 21. Isso não significou a introdução dessa categoria de direitos subjetivos na ordem jurídica nacional, porquanto já era reconhecida a partir da principiologia civilística e constitucional e, ainda, mediante leis esparsas. A construção doutrinária dos direitos da personalidade se antecipou à sua positivação no Código Civil de 2002. No entanto, não há uniformidade entre os juristas na tarefa de classificá-los. Analisando as classificações de Adriano De Cupis, Orlando Gomes, Antônio Chaves, Pontes de Miranda e Francisco Amaral, o direito de dizer adeus encontra eco3. Adriano De Cupis, Orlando Gomes e Francisco Amaral expressamente incluem, nas suas classificações, o direito ao cadáver; Antônio Chaves menciona o direito à liberdade de consciência e de religião e Pontes de Miranda afirma o direito à integridade psíquica como direito da personalidade. Quando frustrado o direito de dizer adeus, é desrespeitado o direito ao cadáver, que não foi velado, segundo cultura e religião familiar; o exercício do direito à liberdade de consciência e de religião é mitigado e, por fim, o não viver o luto pode trazer sérias consequências para a integridade psíquica dos que ficaram. Mas, como compatibilizar o direito da personalidade de dizer adeus com a necessidade de observar as prescrições de proteção à saúde pública? Durante a pandemia e no período pós-pandemia, pode tornar-se comum a judicialização de conflitos, nos quais concorrem o direito social à saúde e o direito da personalidade de dizer adeus. Recentemente a mídia veiculou a notícia4 de que, em Belo Horizonte, os familiares de um idoso que faleceu em razão de problemas respiratórios (pneumonia, com suspeita da Covid-19), pretendem propor ação judicial em face do hospital e do Município, por não terem velado o morto. Segundo relato da família, a pneumonia decorreu de aspiração por sonda nasal, sem qualquer ligação com a contaminação pelo coronavírus. Ainda assim, a instituição hospitalar aplicou ao paciente o mesmo protocolo para as pessoas infectadas. Dois exames foram feitos, cujo resultado negativo somente se tornou conhecido após o sepultamento. A possibilidade de judicialização remete à análise do tema na perspectiva da responsabilidade civil, o que exige o enfretamento da concorrência de dois direitos voltados à proteção da dignidade da pessoa humana. 3.  A reparação civil e a concorrência entre o direito da personalidade de dizer adeus e o direito social à saúde Durante muito tempo o sepultamento era visto como questão religiosa, familiar e cultural. Hoje é, sobretudo, uma questão sanitária, que justifica a edição de normas pelo Estado. Diante do elevado número de funerais, o Ministério da Saúde elaborou Protocolo denominado Manejo de Corpos no Contexto do Novo Coronavírus - COVID-19, contendo as recomendações de como devem ser realizados os funerais, o manuseio do cadáver nos hospitais, em domicílio e em espaço público, com o objetivo específico de orientar as equipes de saúde de medicina legal e funerárias. As pessoas que falecem em decorrência da covid-19, ou por suspeita dela, podem ser enterradas ou cremadas, mas há restrições relativas aos velórios e funerais de pacientes. São elas: durante todo o velório o caixão deverá permanecer lacrado para evitar qualquer contato com o corpo; a cerimônia de sepultamento deverá ocorrer em lugares ventilados e, preferencialmente, abertos; somente poderão permanecer na cerimônia fúnebre no máximo dez pessoas, respeitando a distância mínima de, pelo menos, dois metros entre elas, assim como outras medidas de isolamento social e de etiqueta respiratória; deverá ser evitada a permanência de pessoas que pertençam ao grupo de risco, quais sejam: idade igual ou superior a sessenta anos, gestantes, lactantes, portadores de doenças crônicas e imunodeprimidos. Ademais, outra restrição dolorosa para os familiares é não poder sequer aproximar-se do corpo morto para fazer o reconhecimento que, a depender da estrutura existente, deve ocorrer por meio de fotografias, evitando contato ou exposição. Em tempo de pandemia, a saúde pública tem prioridade e limitações são legítimas. O direito de dizer adeus, enquanto direito voltado para a proteção da dignidade da pessoa humana, é um direito da personalidade. Mas como direito, o dizer adeus deve conformar-se com a ordem jurídica, concorrendo com outros, sobretudo aqueles que, como ele, visam a dignificar o ser humano. Não há, no entanto, a priori, prevalência do direito social à saúde sobre o direito da personalidade de dizer adeus. Partindo do caso relatado, investigamos a possibilidade de reparação civil pela vulneração do direito da despedida, diante da morte. No direito brasileiro, a responsabilidade do médico é sempre subjetiva (art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor), de modo que se exige a conduta culposa do profissional da saúde. Outra é a solução quando se analisa a responsabilidade das instituições hospitalares: o hospital é prestador de serviço, e, não, profissional liberal, de modo que se configura a hipótese do caput do art. 14 do CDC, em vez do seu § 4º. A distinção entre obrigação de meio e obrigação de resultado é igualmente relevante: na primeira, o devedor se obriga a atingir ou alcançar determinado fim, ao passo que na segunda, o devedor se vincula ao emprego de determinado meio, sem prometer certo resultado. Na obrigação de meio basta que a parte contratada seja o mais diligente possível para tentar alcançar o resultado almejado pelo contratante. Na obrigação de resultado o contratado assume o dever de atingir um resultado certo e determinado. Para além da atuação técnica voltada para o enfrentamento da covid-19, a atuação do médico envolve os deveres anexos, fundamentados na boa-fé objetiva, dentre os quais o dever de respeitar o direito - tanto do paciente como das pessoas de seu convívio familiar e íntimo - do último momento juntos: o direito de dizer adeus. Feitas essas considerações, pode-se delinear os contornos da reparação civil pela violação de direito de dizer adeus: trata-se de responsabilidade contratual, de natureza subjetiva, imputada ao profissional liberal (médico), pelo descumprimento de obrigação de meio e pela violação de dever anexo fundado na boa fé objetiva. Ocorre, portanto, violação positiva do contrato. Cumpre destacar que o médico somente será compelido a reparar os danos diante da comprovação de sua conduta ilícita e culposa, além do nexo causal entre o ato e o dano. O dano, no caso, é de natureza extrapatrimonial (gênero), na espécie dano moral, por violação a direito da personalidade5. Focando no caso concreto - que aqui não se pretende solucionar, mas, a partir dele, problematizar - importa investigar a hipótese de erro de diagnóstico e, consequente aplicação de procedimentos inadequados ao caso, assim como a própria relação médico-paciente (ou familiares do paciente), pois é dever de conduta do médico ouvir, antes de decidir sobre diagnósticos, fazer prognósticos e implementar medidas. Pela notícia, aparentemente havia espaço para o diálogo: a filha do idoso chegou a apresentar um laudo do geriatra que apontava a "aspiração por sonda" como a causa da pneumonia. No entanto, a decisão final - que não veio do médico que atendia o idoso, mas da Comissão de Controle de Infecção Hospitalar - foi contrária à expectativa da família, o que não significa, necessariamente, que houve antijuridicidade no ato decisório. A responsabilização civil, como já enfatizado, vai depender de estarem presentes todos os seus elementos. Essa reflexão lançada, em meio a pandemia da covid-19, busca pontuar as consequências jurídicas que podem advir dos óbices aos rituais de sepultamento e despedida dos mortos. Nem sempre a faticidade vai se acomodar à juridicidade, o que pode ser suficiente para ensejar conflitos merecedores da intervenção do Estado-juiz, ora para reconhecer a necessidade de prevalência do direito social à saúde, ora para atribuir responsabilidade civil, quando, na concorrência de direitos, há motivos para abrigar a legítima expectativa de compatibilização entre duas categorias de direitos tendentes a dignificar o ser humano. ________ *Maria de Fátima Freire de Sá é Doutora (UFMG) e Mestre (PUCMinas) em Direito. Professora da PUCMinas. Membro do IBERC. Pesquisadora do CEBID. *Taisa Maria Macena de Lima é Doutora e Mestre em Direito pela UFMG. Professora da PUCMinas. Desembargadora do Trabalho. _______ 1 - SÓFOCLES, A trilogia tebana: Édipo Rei, Édipo em Colono, Antígona. Trad. Mario da Gama Kury. Rio de Janeiro: Editora Jorge Zahar, 2011. 2 - JUCÁ, Beatriz. O coronavírus está quebrando a nossa crença, o luto imposto aos povos indígenas na pandemia. EL PAÍS. São Paulo. 11 jul. de 2020. Disponível aqui.. Acesso em: 11 jul. 2020. 3 - Sobre todas as classificações: NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direitos da personalidade. Belo Horizonte: Arraes, 2017. 4 - RONAN, Gabriel. Família não vela idoso por suspeita de COVID-19, exames dão negativo, e caso pode parar na Justiça. Disponível aqui. Acesso em 29/07/2020 5 - ROSENVALD, Nelson. Por uma tipologia aberta dos danos extrapatrimoniais. Migalhas, publicado em: 23 abr. 2020. Disponível aqui. Acesso em: 15 jun. 2020. ________ JUCÁ, Beatriz. O coronavírus está quebrando a nossa crença, o luto imposto aos povos indígenas na pandemia. EL PAÍS. São Paulo. 11 jul. de 2020. Disponível aqui. Acesso em: 11 jul. 2020. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direitos da personalidade. Belo Horizonte: Arraes, 2017. ROSENVALD, Nelson. Por uma tipologia aberta dos danos extrapatrimoniais. Migalhas, publicado em: 23 abr. 2020. Disponível aqui. Acesso em: 15 jun. 2020. SÓFOCLES, A trilogia tebana: Édipo Rei, Édipo em Colono, Antígona. Trad. Mario da Gama Kury. Rio de Janeiro: Editora Jorge Zahar, 2011. ________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Texto de autoria de Giuliano Máximo Martins, Michel Canuto de Sena e Paulo Roberto Haidamus de Oliveira Bastos 1. A dimensão fático-jurídica do abandono afetivo sob o prisma da afetividade O conceito de abandono afetivo não está previsto em lei. É concebido pela doutrina como o desrespeito por parte dos pais da afetividade para com os filhos e da dignidade humana destes, tendo em vista sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento1. Os pais não são obrigados a amar os filhos. O amor é um sentimento cujo subjetivismo impede a obtenção de um valor jurídico. O destaque para conceituação do assunto está no dever dos pais para com seus filhos, nomeado afetividade, a qual está atrelada à convivência e cuidado, e que se não for exercida de maneira adequada pode gerar ofensa a direitos personalíssimos da criança e do adolescente, pessoa em fase especial de desenvolvimento2. A reforçar este entendimento está o princípio da solidariedade social ou familiar, previsto no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal, que indica que o exercício da paternidade e maternidade é um bem indisponível no Direito de Família, sendo que sua ausência propositada tem repercussões e consequências psíquicas sérias diante das quais a ordem jurídica deve fornecer amparo, sob pena do Direito ser inexigível3. O argumento, portanto, de que a o abandono dos pais em relação aos filhos não constitui ilicitude perde força na medida em que a própria Carta Maior indica princípios e obrigações na relação paterno-filial, não sendo possível a interpretação singela de que o mero distanciamento afetivo não leva ao dever de indenizar4. 2. O dano no abandono afetivo como pressuposto da responsabilidade civil Na seara civilista, o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Pode ter cunho patrimonial ou extrapatrimonial. O primeiro está relacionado com a possibilidade de se determinar um valor monetário de prejuízo ou lucro cessante, ao passo que o segundo diz respeito às ofensas a direitos da personalidade5. A distinção que se faz entre os danos morais e os patrimoniais não deve se pautar no tipo de direito ou na norma violada, mas no interesse tutelado pela norma ou na natureza da vantagem afetada. Isso porque todo direito procura fomentar um interesse6. Violado o direito, violado estará o interesse. Todavia, a natureza do interesse violado não precisa ser coincidente com a do direito, de modo que podem existir prejuízos de ordem moral quando se lesiona um bem jurídico econômico, ou então a lesão a um bem jurídico extrapatrimonial acarretar danos materiais7. Um fato é a violação a um direito da personalidade, outro são as consequências que essa violação traz, de modo que muitas vezes somente se pode chegar à conclusão da violação do dano através da comprovação de suas consequências. Quando se fala em tristeza, angústia, depressão, humilhação, rejeição, etc. 3. O dano moral como consequência imediata da prova do ato : dano in re ipsa  Cavalieri Filho, um dos defensores dessa tese, argumenta que "o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum"8. Essa teoria trabalha com o panorama da prova do ato ilícito para se concluir, de maneira geral e abstrata, que o dano moral está configurado, utilizando-se para tanto de argumentos também genéricos de regras de experiência. Parcela da jurisprudência tem decidido pela presunção do dano moral9. O Superior Tribunal de Justiça tem alguns julgados pela presunção judicial do dano moral para situações específicas, que colocam a pessoa em uma exposição pública negativa. Existem precedentes que concluem que a inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, atrasos em voos, diplomas sem reconhecimento e equívoco administrativo levam à presunção do dano moral, bastando a prova do fato ilícito10. 3.1 A necessidade de prova do dano moral por um dos meios de prova admitidos em direito  O dano moral não decorre diretamente do fato ilícito. Precisa ser provado por qualquer meio admitido em direito, é o que defende esta segunda corrente sobre o assunto11.  De acordo com esse posicionamento é curial a prova do dano moral, sob pena da ação judicial ser julgada improcedente12. Para essa corrente, as regras de experiência não acarretam como consequência imediata o dano. Ao contrário, todos os casos devem ser analisado individualmente De uma maneira geral, é esse o posicionamento adotado por parte da jurisprudência quanto ao abandono afetivo13. Uma das modalidades de prova que trazem maior credibilidade para a prova do dano moral é a perícia por profissional da área da saúde, psiquiatra ou psicólogo, para detectar o envolvimento subjetivo do ser com o ato de abandono afetivo. 4 O auxílio da Psicologia para caracterização do dano e sua comprovação  Se no campo das Ciências Jurídicas fica muito difícil de se visualizar um dano na pessoa que não teve o acompanhamento e o cuidado de seu pai ou mãe no decorrer de sua vida ao longo do período inicial de sua vida, no campo da moral14 e da Psicologia é possível concluir que essa omissão pode trazer sérias consequências ao desenvolvimento. A perspectiva psicológica indica, assim, que a família é de extrema importância para qualquer ser humano. É de conhecimento comum que a criança precisa de adultos para guiar seus passos por um determinado período, cujo interação se mostra essencial. É no ambiente familiar em que se deve encontrar esta interação, que se conhece como estrutura social básica, integrada por pessoas que convivem em uma interrelação recíproca com a cultura e a sociedade dentro da qual o indivíduo vai se desenvolvendo15.  5 O afastamento da presunção judicial na caracterização do dano moral por abandono afetivo na relação paterno-filial com utilização das regras de experiência: relação com o direito material.  Máximas de experiência são as noções de senso comum que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos, o que permite, por raciocínio indutivo, fazer previsões gerais e abstratas para o futuro. Parte-se do individual para se chegar ao geral, utilizando-se como parâmetro o que normalmente acontece na sociedade naquelas circunstâncias16. Como sustenta respeitada doutrina17, uma das funções das máximas de experiência é a de tomar conhecimento de um fato, que, no caso ora tratado, é o dano moral por abandono afetivo. Para a investigação, portanto, partir-se-á de um ato ilícito, o qual deve estar provado nos autos, para se chegar a um dano presumido. Ocorre que, pelas regras de experiência, do que normalmente se observa na sociedade, é possível concluir que o filho cresça e se desenvolva em patamares adequados de formação psicológica, moral, social e individual mesmo sem a presença de um dos pais, seja pelo próximo acompanhamento do outro pai, seja pela substituição da figura do pai por outra pessoa, como do padrasto por exemplo, seja pela existência de outros fatores que lhe oportunize situação mais vantajosa no aspecto subjetivo18. *Giuliano Máximo Martins é juiz de Direito TJ/MS. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. **Michel Canuto de Sena é professor de Direito Civil. Especialista, mestre e doutorando pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS). ***Paulo Roberto Haidamus de Oliveira Bastos é professor visitante da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS). Mestre e doutor em Educação pela PUC. __________ 1 AZEVEDO, Laura Maciel Freire de. Abandono afetivo: do foco do problema a uma Terceira solução. Revista da Esmape. V. 14, n. 30, p. 247/278, jul-dez/2009, p. 251; CASSETTARI, Christiano. Responsabilidade dos pais por abandono afetivo de seus filhos: dos deveres constitucionais. Revista IOB de Direito de Família. São Paulo, nº 50, v. 09, 10/2008, p. 97. 2 TARTUCE, Flávio. O princípio da solidariedade e algumas de suas aplicações ao direito de família - abandono afetivo e alimentos. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 30, 10/2012, p. 05/34. 3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade civil por abandono afetivo. In: Responsabilidade civil no Direito de Família. Coord. Rolf Madaleno e Eduardo Barbosa. São Paulo: Atlas, 2015, p. 401. 4 É o que se defende no julgado: TJRS, Apelação Cível n. 0087881-15.2017.8.21.7000, Porto Alegre, Sétima Câmara Cível, Relª Desª Liselena Schifino Robles Ribeiro, julgado em 31/05/2017, DJERS 06/06/2017. Vale destacar ainda que o sistema jurídico já prevê outros tipos de sanções para os pais e mães omissos em seu dever, como o crime de abandono de incapaz (Código Penal, art. 133, §3º, II), que se dá por um ato omissivo prolongado, e pela própria infração administrativa, que é o descumprimento doloso ou culposo dos deveres decorrentes do poder familiar (Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 249), os quais não afastam a responsabilidade civil no Direito de Família (Cf. DIAS, Maria Berenice. Filhos do Afeto. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017). 5 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1629/1635; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva nas relações entre pais e filhos: além da obrigação legal de caráter material. Disponível aqui. Acesso em 20 de setembro de 2019. 6 CORDEIRO, Antonio Menezes. Tratado de Direito Civil Português - vol. II. Direito das Obrigações. Tomo III. Coimbra: Almedina. 2010, p. 513. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - 7º vol. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 93. 8 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 97. 9 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Processo 70053921193 - 5ª Câmara Cível - Rel. Des.  Jorge Luis Lopes do Canto, j. 24.04.2013. 10 Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo 1.379.761/SP, de 02.05.2011, Relator Ministro Luis Felipe Salomão; Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo 1.410.645/BA, de 07.11.2011, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino; Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 631.204/RS, de 25.11.2008, Relator para o acórdão Ministra Nancy Andrighi; Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 608.918/RS, de 20.05.2004, Relator Ministro José Delgado. 11 ZULIANI, Ênio Santarelli. Direito de Família e responsabilidade civil. Revista do Advogado. São Paulo. 07/2011, p. 30/39; COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omissão do afeto na formação da personalidade dos filhos. Revista Jurídica Sapucaia do Sul. N 368, vol. 56, 06.2012. 12 TARTUCE, Flávio. Da indenização por abandono afetivo na mais recente jurisprudência. Disponível aqui. Acesso em 20 de setembro de 2019. 13 Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível 3004256572009826, Relator Desembargador Caetano Lagrasta, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 25.10.2011; Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível 408.550-5, 7ª Câmara Cível, Relator Juiz Unias Silva, j. 29.04.2004; Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul - Rel. Des. Dorival  Renato Pavan - Processo 0002795-96.2011.8.12.0029 - 4ª Câmara Cível, j. 29.01.2013; Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº 0006195-03.2014.8.26.0360, Acórdão nº 9689092, Mococa, Décima Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador J. B. Paula Lima, julgado em 09.08.2016, DJESP 02.09.2016; Superior Tribunal de Justiça, REsp 1087561/RS - Relator Ministro Raul Araújo - 4ª Turma - j. 13.06.2017. 14 O Papa Francisco em sua obra sobre a família denominada "Amoris Laetitia - sobre o amor na família" bem delinea a necessidade de acompanhamento dos pais: "Os pais necessitam também da escolar para assegurar uma instrução de base a seus filhos, mas a formação moral deles nunca a podem delegar totalmente. O desenvolvimento afetivo e ético de uma pessoa requer uma experiência fundamental: crer que os próprios pais são dignos de confiança. Isto constitui uma responsabilidade educativa: com o carinho e o testemunho, gerar confiança nos filhos, inspirer-lhes um respeito amoroso. Quando um filho deixa de sentir que é precioso para seus pais, embora imperfeito, ou deixa de notar que nutrem uma sincera preocupação pore le, isto cria feridas profundas que causam muitas dificuldades no seu amadurecimento. Esta ausência, este abandono afetivo provoca um sofrimento mais profundo do que a eventual correção recebida por uma má ação". 15 MARTINS, Regiane Dias Máximo. Vivências de crianças e adolescentes destituídos do poder familiar em situação de acolhimento institucional. Dissertação (Mestrado em Psicologia) - Universidade Católica Dom Bosco - UCDB, Campo Grande, 2014. 16 As regras de experiência constituem mecanismo de hermenêutica do sentido, na medida em que expressam o interpretar de um fato, traduzindo um determinado significado dentro do seu campo histórico-social, diretamente atrelado ao seu empirismo. Porém, todo o trabalho de explanação da regra de experiência deve ser cuidadosamente indicado para se chegar a uma conclusão adequada. Nos exatas lições de Maurício Martins Reis e Rafael Corte Mello: "As regras de experiência, num sentido geral, conglobam as observações subjetivas do julgador acerca daquilo que ordinariamente acontece; nelas aportam, conseguintemente, as convicções próprias do órgão julgador. Entretanto, demanda-se do juízo ato de convencimento intelectual a se investir de fundamentar racionalmente, perante arena pública das razões, a procedência da decisão subministrada. Ou seja, apesar da genealogia de subjetividade, a máxima de experiência priorizará, para fins de legitimidade, a elaboração argumentative explicitada aferível dos manifestos processuais, mormente da decisão final propriamente dita" (REIS, Maurício Martins; MELLO, Rafael Corte. O Novo Código de Processo Civil e as (re)definições dos fatos independentes de prova e das máximas de experiência. In: Direito Probatório. Coord. Fredir Didier Jr. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 1101/1122). 17 AROCA, Juan Montero. La Prueba en el Proceso Civil. 6ª ed. Pamplona : Thomson Reuters. 2011; ALVIM, J. E. Carreira. Comentários ao novo Código de Processo Civil: Lei 13.105/15: volume 5 - arts. 330 a 388. Curitiba: Juruá, 2015.   18 KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono Afetivo. Valorização Jurídica do Afeto nas Relações Paterno-Filiais. Curitiba : Juruá, 2012, p. 225. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil  

Texto de autoria de Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk A responsabilidade civil contemporânea não mais se limita ao desempenho da função de compensação pelos danos decorrentes de ato ilícito. As transformações sociais e econômicas ocorridas nos dois últimos séculos demandaram uma redefinição tanto das hipóteses de responsabilização civil (expressa, por exemplo, na consagração e ampliação progressiva das hipóteses de responsabilidade objetiva) quanto de suas funções, o que guarda congruência com as transformações estruturais e funcionais dos próprios sistemas jurídicos, sob o influxo de Constituições que deixam de ser apenas normas definidoras do Estado e de seus limites, passando a ser verdadeiras Constituições da Sociedade. Nessa linha, a mais refinada doutrina tem demonstrado - com base, inclusive, no que há de mais consistente e atual no Direito Comparado1 -, que as funções da responsabilidade civil não mais se exaurem na expressão compensatória, mas se estendem, ao menos, a uma função restitutiva, a uma função preventiva e a uma função sancionatória. Esse diagnóstico, que recolhe o avanço da disciplina no (re)delinear de suas fronteiras, aponta para desafios que se impõem aos estudiosos da responsabilidade civil. Entre esses desafios, está o de estabelecer os limites e possibilidades dessas novas fronteiras da disciplina, no influxo dessa inexorável múltipla expressão funcional. É na seara dessa reflexão que se apresenta a relevância da liberdade individual como critério a balizar os limites de uma renovada responsabilidade civil, que se expande para atender aos ditames de um ordenamento unitário centrado na Constituição, mas que, como destinada primordialmente às relações interprivadas, não pode abdicar da racionalidade que lhe é própria. Com efeito, a constitucionalização do Direto Privado, com a afirmação de um ordenamento unitário, não significa a supressão da autonomia do Direito Civil nem, tampouco, da supressão da racionalidade própria da disciplina das relações entre particulares, como algo que demanda construção normativa diversa daquela que é levada a efeito sob a ratio própria do Direito Público. A Constituição não mais se sujeita à qualificação de norma de Direito Público, estando acima e além da distinção clássica. Trata-se de norma, simplesmente, de Direito (ou seja, nem apenas público, nem apenas privado), aplicável, pois, tanto às relações entre particulares, como às relações próprias de Direito Público. Daí porque a constitucionalização do Direito Civil não é uma publicização da disciplina. Em outras palavras: o ordenamento, como conjunto normativo centrado na Constituição, é unitário, mas as relações sociais que demandam a incidência dessas normas são distintas em suas características, de modo que demandam construções normativas também distintas, e que sejam adequadas a um perfil funcional que a elas é próprio. Se o sistema não mais se estrutura sobre a dicotomia das normas de Direito Público e de Direito Privado, isso não implica afirmar que, sob a perspectiva metodológica - notadamente, de aplicação/interpretação das normas - a distinção estaria superada. O redivivo Direito Privado - e a nova responsabilidade civil - que emerge da constitucionalização conserva autonomia metodológica, o que determina seu perfil estrutural e seus limites funcionais. O Direito Privado constitucionalizado permanece como dotado de características próprias, haja vista ser ele destinado, essencialmente, às relações entre particulares, ainda que isso não signifique, sob a perspectiva da qualificação das normas integrantes do sistema, a manutenção da vetusta clivagem que exilava as Constituições ao campo do Direito Público, e definia o Código Civil como "constituição do homem comum". É da compreensão do Direito Privado constitucionalizado que emergem, a um só tempo, a expansão das funções da responsabilidade civil e os limites que a elas se impõem. A liberdade individual, nessa seara, continua a ser o marco distintivo que define os baldrames em que se situa esse renovado Direito Privado, e que, nessa medida, é princípio cardinal para a compreensão dessa também renovada responsabilidade civil. A liberdade individual, porém, é também aquela que encontra assento na Constituição da República, como garantia jusfundamental. Essa liberdade constitucional não se exaure na autonomia privada clássica, sendo possível afirmar que a liberdade relevante para o Direito Privado, na contemporaneidade, é conceito mais amplo. A liberdade não é estranha aos fundamentos clássicos da responsabilidade civil. É sobre, ao menos, uma de suas expressões que se assenta, por exemplo, a responsabilidade subjetiva, como resposta jurídica ao agir culposo ou doloso que, no mau uso da liberdade, enseja danos, impondo ao agente o dever de repará-los. Sem a culpa, prevaleceria a liberdade centrada no interesse individual, sem que se materializasse o dever de indenizar. Ocorre que as transformações da responsabilidade civil (inclusive a expansão de hipóteses de responsabilidade objetiva) não estão, necessariamente, na antítese da liberdade. Se é certo que a ampliação dos danos indenizáveis implica ampliação também da coerção - o mesmo se podendo dizer sobre o reconhecimento de uma função sancionatória da responsabilidade civil -, é necessário reconhecer que esses fenômenos também podem vir em proveito da proteção à liberdade individual, quando se trata, notadamente, da liberdade da vítima de atos lesivos. Com efeito, a liberdade, como princípio jurídico, pode ser compreendida a partir de ao menos três perfis que integram seu conteúdo normativo (a par da própria expressão formal da liberdade, expressa no texto constitucional). O primeiro, e mais elementar - mas, nem por isso, menos importante, é a liberdade negativa, como espaço para a ação humana no qual há ausência de coerção. A ação humana que não é imposta ou proibida é livre. O segundo conceito é a liberdade positiva, que constitui verdadeiro poder de definição dos rumos da própria vida. Não se trata, apenas, da faculdade de agir em espaço de não coerção, mas o poder de ser senhor de sua própria existência2. Na esfera existencial, de modo especial, a liberdade positiva se materializa como verdadeira "liberdade vivida". Um exemplo de expressão relevante dessa liberdade positiva para a responsabilidade civil é o dano ao projeto de vida3. Não se trata de dano que se materializa como coerção indevida, mas, sim, como concreta inviabilização do exercício desse poder definição dos rumos da própria vida, tolhendo radicalmente as escolhas existenciais da vítima. Quando a responsabilidade civil acolhe o dano ao projeto de vida como indenizável, bem como assume uma expressão preventiva de sua violação, está a tutelar essa relevante dimensão da liberdade humana. A liberdade substancial, a seu turno, também pode ser tutelada pela responsabilidade civil, seja por meio de uma função compensatória, seja por meio das funções preventiva e sancionatória. Liberdade substancial não é simplesmente o poder de definir os rumos da própria vida, abstratamente assegurado. Define-se como possibilidade concreta, efetiva, de se realizar o que se valoriza4. No exemplo do dano ao projeto de vida, não apenas a liberdade positiva pode ser tutelada pela responsabilidade civil, mas, também, a liberdade substancial, haja vista que se trata da supressão, em concreto, da possibilidade de exercício dessa liberdade positiva. A ofensa à liberdade substancial é relevante para a responsabilidade civil quando as condições objetivas de exercício concreto do agir não proibido ou da definição dos rumos da própria vida são indevidamente solapadas da vítima5. De outro lado, se a responsabilidade civil pode servir para a proteção da liberdade, prevenindo sua violação ou impondo a compensação no caso de consumação do dano, é certo que a liberdade também pode e deve ser compreendida como limite à expansão da responsabilidade civil. Tendo seu lugar no Direito Privado, a responsabilidade civil deve ter em sua dimensão funcional a necessária conservação de um espaço de liberdade individual que permita evitar sua conversão em instrumento de controle social. Os juízos sobre merecimento de tutela que determinam quais são os danos indenizáveis devem sempre levar em consideração que a coerção exercida pelo direito por meio das funções próprias da responsabilidade civil somente se justifica nos limites da função mais ampla, de conservação, exercício e incremento de liberdades. Isso implica uma necessária cautela no emprego dos instrumentos da responsabilidade civil em matéria do que não raro se denomina de "novos danos", como escudo a evitar uma ampliação da coerção - e consequente redução do espaço de liberdade negativa - que implique um afastamento da responsabilidade civil de seu locus essencial. O mesmo se diga sobre a necessária cautela na utilização da responsabilidade civil como instrumento regulatório de comportamentos não lesivos, ainda que ilícitos, que, sem embargo, deveriam ser objetos de atuação do Estado-Administração, e não do Estado-Juiz, provocado pelo particular. Estimular o particular à judicialização de demandas que possam lhe trazer benefícios patrimoniais, mesmo sem a caracterização de efetivo dano a expressões da personalidade merecedoras de tutela, significa substituir uma função de preservação e promoção da liberdade individual por uma função de controle do agir, que pode ser de difícil compatibilização com a ratio própria ao Direito Privado. Por fim, o mesmo cuidado deve ser empregado no âmbito dos chamados danos morais coletivos. A par da objetiva dificuldade de identificação de um dano propriamente dito a um ente abstrato (uma vez que a ofensa à dignidade das pessoas humanas se dá na concretude de suas individualidades), o emprego dessa consagrada figura jurídica não pode se converter em instrumento de coerção à expressão do pensamento, sob pena de ir de encontro a uma condição de possibilidade da própria democracia, que, ao lado da liberdade individual, integra os pilares fundamentais da ordem constitucional. As tarefas metodológicas são, portanto, relevantes para a definição tanto das possibilidades como dos limites da nova responsabilidade civil, na afirmação do lugar que lhe é próprio, sendo a função como liberdade(s) um critério possível para informar a consecução desses afazeres. *Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk é professor de Direito Civil da UFPR. Doutor e mestre em Direito pela UFPR. Advogado. Árbitro. Membro do IBERC. __________ 1 ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil - A Reparação e A Penal Civil - 3ª Ed. 2017. 2 Adotando o conceito de liberdade como poder, HANDLIN, Oscar; HANDLIN, Mary. As dimensões da liberdade. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1964, p. 22-23. 3 Sobre o tema: SESSAREGO, Carlos Fernandez. Existe un daño al provecto de vida?. 4 Adota-se o conceito de Amartya Sen, para quem "se os funcionamentos realizados constituem o bem-estar de uma pessoa, então a capacidade para realizar funcionamentos (i.e. todas as combinações alternativas de funcionamentos que uma pessoa pode escolher ter) constituirá a liberdade dessa pessoa - as reais oportunidades - de ter bem-estar". SEN, Amarthya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 32. 5 Exemplo colhido na jurisprudência, que revela dano à liberdade substancial de exercício do trabalho pela pessoa com deficiência, é o julgado assim ementado: RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PROTEÇÃO JURÍDICA E ACESSO AO TRABALHO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. DIREITO ÀS ADAPTAÇÕES RAZOÁVEIS. OBRIGAÇÕES DO ESTADO BRASILEIRO PERANTE A SOCIEDADE INTERNACIONAL. SISTEMAS DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS E INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. DECLARAÇÃO SOCIOLABORAL DO MERCOSUL. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES PRIVADAS. PERSPECTIVA CONSOLIDADA PELA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA, DE 2007, APROVADA NO ÂMBITO INTERNO COM EQUIVALÊNCIA A EMENDA CONSTITUCIONAL E PELA LEI Nº 13.146/2015 - LEI BRASILEIRA DE INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA (ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA) . RESPONSABILIDADE E FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. DISCRIMINAÇÃO POR IMPACTO ADVERSO. (TST - RR - 1076-13.2012.5.02.0049 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandão - DJ: 03/05/2019) No caso concreto, a não adaptação do ambiente de trabalho às necessidades do trabalhador com deficiência suprimiu a efetiva possibilidade de exercício da atividade laboral, gerando dano à liberdade substancial. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Texto de autoria de Luiza Lourenço Bianchini No momento em que escrevo esta coluna, o Brasil já ultrapassou a marca de 100 mil mortos pela Covid-19 e 3,3 milhões de infectados. Os números são possivelmente maiores, considerando a subnotificação de casos. A pandemia ainda dá poucas mostras de diminuir o ritmo de contágio, apesar de muitas regiões já terem avançado no processo de flexibilização das regras de isolamento social. Ao impacto sanitário de proporções inéditas, somam-se os efeitos econômicos catastróficos, que recaem, principalmente, sobre as populações mais vulneráveis. Nesse contexto de muita incerteza, as esperanças centram-se no desenvolvimento de uma vacina, estando em curso diversos estudos, alguns já avançados. Recentemente, foi noticiado que existem 21 vacinas, concebidas a partir de técnicas variadas, que já estão no estágio de testes em seres humanos1. Duas delas seriam testadas também no Brasil e poderiam ser produzidas aqui em escala maior. O processo é, entretanto, lento. Vacinas eficazes e seguras exigem pesquisas científicas que perpassam diversas etapas, o que - por mais acelerados que sejam os esforços - demanda tempo. A torcida pelo surgimento de uma vacina contra a Covid-19 traz a reflexão sobre a responsabilidade civil pelos riscos do desenvolvimento. A sociedade tem urgência na criação de uma vacina contra o coronavírus, mas se sabe que elas podem ter efeitos colaterais, muitas vezes imprevistos. Ainda que os laboratórios sigam todos os protocolos de pesquisa científica recomendados, a vacina pode revelar efeitos colaterais apenas num segundo momento, após o uso por uma população mais vasta e o decurso de maior tempo. Nessa hipótese, sobre quem deve recair a responsabilidade pelos danos? Os riscos do desenvolvimento se mostram quando um produto é colocado no mercado em conformidade com o nível mais avançado da técnica naquele momento ("estado da arte"), mas, posteriormente, com a evolução do conhecimento, constata-se que ele é capaz de provocar danos antes imprevistos. O caso comumente referido é o da Talidomida, medicamento que, consumido por grávidas para aliviar os enjoos da gestação, provocou o nascimento milhares de crianças com deformidades físicas. Há, infelizmente, outros exemplos mencionados pela doutrina, como o fármaco DES - prescrito para evitar aborto ou parto prematuro e que depois se mostrou ligado ao desenvolvimento de cânceres nas gerações seguintes - e o anticolesterol MER-29, que acarretou graves problemas oftalmológicos a seus usuários, dentre outros2. No Brasil, a responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento é controvertida, não havendo dispositivo legal expresso a respeito. Parte significativa da doutrina entende que a responsabilidade deve recair sobre os fornecedores. Embora com ligeiras variações, a argumentação baseia-se, em geral, na ideia de maior proteção da vítima, que - por não auferir os lucros da atividade empresarial - não deveria suportar os seus ônus. Vozes autorizadas, entretanto, defendem o contrário, orientando-se no sentido de que os riscos do desenvolvimento excluem a responsabilidade do fornecedor3. Não há jurisprudência consolidada sobre o assunto, mas, num processo julgado em maio deste ano, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se a favor da responsabilidade do fornecedor pelos riscos do desenvolvimento. O caso dizia respeito ao medicamento Sifrol, prescrito para o tratamento do Mal de Parkinson. Posteriormente ao lançamento do produto no mercado, constatou-se que um dos possíveis efeitos colaterais do remédio consistia em desencadear comportamento compulsivo. Na hipótese tratada, a autora comprovou que apresentou dependência patológica de jogos - doença classificada como tal no nível internacional - exclusivamente durante o uso do fármaco, e isso resultou na dilapidação do seu patrimônio, bem como na perda de seu emprego. Vale destacar que a bula não indicava esse específico efeito colateral, embora contivesse a advertência de que o medicamento era novo e que poderiam ocorrer reações adversas imprevisíveis ainda não descritas ou conhecidas. O STJ decidiu responsabilizar o laboratório pelos prejuízos sofridos pela autora. Entendeu que os riscos do desenvolvimento não configurariam causa de exclusão de responsabilidade, pois se trataria "de defeito existente desde o momento da concepção do produto, embora não perceptível a priori, caracterizando, pois, hipótese de fortuito interno"4. Em sentido contrário a essa orientação, afirma-se comumente que a responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento poderia desestimular o avanço da ciência, pois a indústria ficaria temerosa de lançar no mercado produtos que pudessem, no futuro, vir a causar danos pelos quais seria responsável. Tal argumento, contudo, não vem acompanhado de qualquer comprovação empírica, mostrando-se meramente retórico. Na realidade, seria mesmo possível dizer o oposto: responsabilizar a indústria por esses riscos pode funcionar como incentivo para o avanço da ciência, uma vez que estimula a descoberta de produtos mais seguros, que gerem menos riscos para a sociedade. A omissão legislativa não ajuda a solucionar a controvérsia, em que pese o ordenamento jurídico apontar, em regra, na direção de se proteger a vítima. Sem dúvida, afigura-se mais equânime e consentâneo com o direito brasileiro que os fornecedores - que auferem os lucros da colocação do produto no mercado - absorvam os riscos envolvidos nessa atividade, responsabilizando-se pelos danos incorridos pelas vítimas. É, inclusive, o que parecem indicar os arts. 927, parágrafo único, e 931 do Código Civil, sendo certo, ainda, que o art. 12, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor não arrola os riscos do desenvolvimento como causa de exclusão de responsabilidade. Entretanto, a responsabilidade civil no âmbito do direito do consumidor exige que o produto seja considerado defeituoso. E, de acordo com o art. 12, § 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor, produto defeituoso é aquele que não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em conta "a época em que foi colocado em circulação". Diante do teor dessa norma, não é desarrazoado o entendimento no sentido de que o produto não pode ser reputado defeituoso, se, na época em que foi colocado em circulação, o risco era desconhecido. Em razão disso, essa corrente defende que deve ser afastada a responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento. Mas, ainda que se venha a adotar posição contrária à responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento, vale insistir que esses riscos abarcam apenas aqueles que não poderiam ser conhecidos pelo fornecedor conforme o grau mais avançado da técnica. Se forem conhecíveis (de acordo com o estado da arte), não devem ser considerados como riscos do desenvolvimento (e, portanto, aptos a excluir a responsabilidade do fornecedor para parte da doutrina), ainda que eventualmente possam não ter sido conhecidos de fato pelo fornecedor. E, na impossibilidade de se saber se os riscos eram ou não conhecíveis, deve-se presumir a sua cognoscibilidade. Sendo o caso de hipossuficiência do consumidor, deve operar o mecanismo processual de inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII), atribuindo-se ao fornecedor o ônus de demonstrar que os riscos eram incognoscíveis segundo o estado da arte. Não se desincumbindo desse encargo probatório, a presunção de cognoscibilidade dos riscos milita em favor do consumidor. Além disso, uma vez que o fornecedor passe a conhecer os riscos envolvidos (ainda que incognoscíveis num primeiro momento), tem o dever de comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, o que, se descumprido, atrai também a sua responsabilidade civil (CDC, art. 10, § 1º). Tais circunstâncias ampliam o espectro de responsabilização do fornecedor, independentemente de uma tomada de posição específica acerca dos riscos do desenvolvimento. A bem da verdade, as hipóteses de risco do desenvolvimento devem se limitar a casos bastante excepcionais, nos quais há prova efetiva de que o fornecedor não poderia ter conhecimento da possibilidade de causação de danos, levando-se em conta o mais avançado estado da técnica. A categoria deve, portanto, ser considerada residual. Voltando-se à vacina contra a Covid-19, o problema aqui se mostra ainda mais complexo: será que a situação emergencial poderia afetar os contornos dessa responsabilidade5? É fato que a pandemia exige ações rápidas, mas se tende a acreditar que essa circunstância não deve afrouxar a responsabilidade dos fornecedores. Perdoe-se o trocadilho, mas a corrida pela vacina não pode significar uma imunidade aos seus fabricantes, isentando-os da responsabilidade pelos eventuais danos. Até porque uma orientação nesse sentido poderia transformar o Brasil num gigante fornecedor de cobaias, em benefício do mundo inteiro (em especial dos países mais ricos, onde se localizam os principais laboratórios farmacêuticos). De todo modo, já é mais do que hora de o legislador enfrentar expressamente a controvérsia relativa aos riscos do desenvolvimento. Já com relação ao coronavírus, espera-se que essa questão venha a se mostrar uma mera elucubração doutrinária, sem relevância prática, pois ausente a demonstração de qualquer risco. Enfim, torçamos por uma vacina rápida e segura, no presente e no futuro, sem significativos efeitos colaterais. *Luiza Lourenço Bianchini é mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e juíza Federal. __________ 1 Corrida por vacina contra Covid-19 já tem 24 delas na fase de testes em humanos. 2 Esses e outros casos são detalhadamente relatados em WESENDONCK, Tula, O regime da responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação: uma proposta de interpretação do artigo 931 do Código Civil sob a perspectiva do direito comparado, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2015. 3 São diversas as obras sobre o tema, dentre as quais: PASQUOLATTO, Adalberto. Dará a reforma ao Código de Defesa do Consumidor um sopro de vida?, in Revista de Direito do Consumidor, volume 78/2011, p. 11-20, abr./jun. 2011; REINIG, Guilherme Henrique Lima; CARNAÚBA, Daniel Amaral, Riscos do Desenvolvimento no Código de Defesa do Consumidor: a responsabilidade do fornecedor por defeitos não detectáveis pelo estado dos conhecimentos científicos e técnicos, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 124/2019, p. 343-392, jul./ago 2019; KROETZ, Maria Cândida Pires Vieira do Amaral; SILVA, Luiz Augusto da. Um prometeu "pós"-moderno? Sobre desenvolvimento, riscos e a responsabilidade civil nas relações de consumo, in Revista Brasileira de Direito Civil, vol. 9, jul./set 2016; CATALAN, Marcos. O desenvolvimento nanotecnológico e o dever de reparar os danos ignorados pelo progresso produtivo, in Revista do Direito do Consumidor, vol. 74/2010, p. 113-153, abr./jun. 2010; MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito dos danos na sociedade das incertezas: a problemática do risco de desenvolvimento o Brasil. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-set./2012, disponível em: , acesso em13.7.20.; CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos do desenvolvimento, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 21, jan.-mar 2005, p. 53-93; WESENDONCK, Tula, O regime da responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação: uma proposta de interpretação do artigo 931 do Código Civil sob a perspectiva do direito comparado, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2015; TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na ótica civil-constitucional. In: Temas de direito civil. 4ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 277-295; BARBOSA, F. N. Pessoa e mercado: a distribuição de encargos decorrente dos riscos do desenvolvimento. In: Joyceane Bezerra de Menezes e Francisco Luciano Lima Rodrigues. (Org.). Pessoa e mercado sob a metodologia do direito civil-constitucional. Santa Cruz: Essere nel Mondo, 2016, v. 01, p. 109-117. 4 REsp 1.774.372-RS, 3ª Turma do STJ, Min. Relatora NANCY ANDRIGHI, julgamento em 05.5.20, publicado em 18.5.20. 5 A questão é formulada por TULA WESENDONCK na coluna publicada em 07 de maio de 2020. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil