Migalhas de Responsabilidade Civil

A concretização do risco segurado em conformidade com as coberturas contratadas, e a consequente ocorrência do sinistro, em princípio, gera ao segurado o direito a ser indenizado pelo segurador. O processo de análise da cobertura e extensão da prestação do segurador, designado como regulação do sinistro,1 não costuma, porém, ser simples.   Didaticamente, é possível ilustrar a usual sequência de acontecimentos da seguinte maneira: após a ocorrência do sinistro, o segurado faz o seu aviso diretamente ao segurador ou ao corretor de seguros, que o repassará ao segurador, acompanhado da entrega de alguns documentos, conforme a modalidade de seguro envolta no caso concreto. O exame de tais documentos e das condições do sinistro será feito pelo regulador do sinistro. Na sequência, o regulador irá emitir um relatório que será utilizado como guia para a efetiva, ainda que parcial, cobertura do sinistro pelo segurador ou a sua recusa, que necessariamente terá de ser fundamentada. O procedimento de regulação do sinistro não raro envolve questões complexas e multidisciplinares, demandando uma avaliação extremamente técnica, inclusive por meio de exames e vistorias. Tenha-se em mente, por exemplo, a regulação de sinistros envolvendo plataformas petrolíferas. Existem, todavia, casos mais simples, como ocorre no seguro de vida em que não há suspeita de suicídio ou agravamento do risco incorrido pelo segurado. Embora não se questione que algumas linhas financeiras de seguros - que dependem visceralmente da interpretação dos termos da apólice em cotejo com as hipóteses fáticas - continuarão sendo reguladas de forma analógica por muito tempo (v.g., seguro D&O e seguro E&O), deve-se reconhecer que uma parte considerável dos seguros será impactada pelas novas tecnologias aplicadas na regulação de sinistros, sobretudo nos ramos massificados.2  A digitalização de ponta a ponta da regulação de sinistros pode ser segmentada em cinco fases, a saber: i) prevenção de sinistros (avisos de segurança e treinamento comportamental do cliente); ii) aviso de sinistros (por meio de chatbots, eventualmente com autenticação biométrica de clientes, ou até mesmo de forma automatizada, via telemática); iii) gestão de reclamações (predição das características das reclamações, segmentação das reclamações por tipo e complexidade, bem como análise aperfeiçoada das fraudes); iv) avaliação e reparação das perdas (estimativa automática ou semiautomática do valor do dano com base na imagem/reconhecimento de vídeo); e v) resolução de sinistros (processos de pagamento automatizados ou semiautomatizados).3 No presente artigo, pretende-se examinar o item v); mais especificamente, os denominados seguros paramétricos, que têm como nota distintiva a automação da regulação dos sinistros. Paramétrico é aquilo que parte de entendidos e pressupostos. O que é predefinido não é, via de regra, objeto de longas discussões. Os seguros paramétricos prescindem de regulação do sinistro no sentido de investigações complexas da dinâmica do sinistro, porque, neles, bastará o cotejo entre o sinistro e uma lista preexistente de suportes fáticos autorizadores do acesso à indenização. Dito de outra forma, verificado o alcance de um parâmetro predeterminado, haverá o pagamento da indenização securitária, salvo a ocorrência de fraude. Enquanto no seguro de danos tradicional, afirma Andre Martin, "é pago um prêmio em troca de uma promessa de cobrir a perda real incorrida de um incidente ou de um perigo nomeado", e a indenização só se concretiza "após uma avaliação e investigação das perdas reais, com o objetivo de colocar o segurado novamente na posição em que se encontrava antes do evento", as "soluções paramétricas (ou baseadas em índices) são um tipo de seguro que cobre a probabilidade de um evento predefinido acontecer em vez de indenizar as perdas efetivamente incorridas".4 Para tornar a compreensão do assunto mais simples, exemplifica-se. Determinada seguradora pode estabelecer que, na ocorrência de tremor de terra cuja magnitude seja igual ou superior a X pontos na Escala Richter, o prejuízo do segurado será presumido e a indenização paga. Outros exemplos de seguros paramétricos no cenário internacional são os relacionados ao atraso ou ao cancelamento de voos e à inundação em propriedades.5 Na definição de Pedro Guilherme Souza: "Os seguros paramétricos consistem em modalidade securitária que, no lugar de exigir a apuração de perdas e suas respectivas extensões no momento de liquidar um sinistro, utiliza como referência um índice ou parâmetro predefinido. Caso determinado índice seja atingido, e.g. ventos acima de setenta nós por mais de três horas consecutivas, o segurado é indenizado pelas perdas estimadas para eventos dessa natureza e magnitude".6 Os seguros paramétricos coadunam-se com o ordenamento jurídico pátrio e não há óbice para que sejam objeto de ato normativo pela Susep com o objetivo de fixar boas práticas e impulsionar a sua penetração no mercado brasileiro. Entre os seus benefícios, cabe destacar a celeridade e a objetividade na prestação da indenização - que independe de apuração do dano na regulação do sinistro -, bem como a mitigação do risco moral do segurado, pois o critério necessário para o gatilho da cobertura (parâmetro ou índice), além de ser modelável, necessariamente deverá ser fortuito.7 Não obstante a discussão relativa à (in)observância do tradicional princípio indenitário, podendo o seguro paramétrico, em alguns casos, ensejar o recebimento pelo segurado de uma indenização maior do que o dano concretizado, vale ressaltar que, na prática, isso já ocorre, excepcionalmente, em outras modalidades, como no seguro de automóvel (imagine-se uma indenização levando em conta o preço médio do mercado, de um automóvel em péssimas condições). Além disso, no âmbito do seguro de vida, não há aplicação do princípio indenitário (art. 789 do CC).  Retornando a atenção aos seguros paramétricos, mesmo quando o parâmetro previamente fixado pelo segurador não seja atingido, o segurado pode vir a sofrer um dano considerável e não receber nenhuma indenização. Por isso mesmo deve ser afastada a corrente doutrinária que defende a mera presunção relativa do dano, suscetível de prova contrária do segurador, nessa modalidade. Ora, o segurador é mestre de seu ofício e certamente fixará parâmetros que, ao menos na maior parte das vezes, não ensejará o enriquecimento "indevido" do segurado.8 Há, porém, o perigo inverso: a fixação de parâmetros pelo segurador muito raramente alcançáveis, o que retiraria quase todo o conteúdo da garantia dos riscos inerentes ao segurado. Por isso mesmo, é importante que a regulação contenha normas que possam equilibrar a relação entre as partes, sem impedir a célere e praticamente incontestável liquidação do sinistro que caracterizam essa modalidade de seguros, bem como exigindo um bom nível de transparência do segurador sobre como os parâmetros são fixados e examinados nos casos concretos. *Thiago Junqueira é doutor em Direito Civil pela UERJ. Mestre em Ciências Jurídico-Civilísticas pela Universidade de Coimbra. Pesquisador visitante do Instituto Max-Planck de Direito Comparado e Internacional Privado (Hamburgo - Alemanha). Professor do ICDS - Instituto Connect de Direito Social e da Escola de Negócios e Seguros. Diretor de Relações Internacionais da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Advogado e Parecerista, Sócio de Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados. __________ 1 Sobre o tema, são referências obrigatórias na doutrina brasileira TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de Alessandro Octaviani). Estudos de Direito do Seguro, Regulação de Sinistro (ensaio jurídico) - Seguro e Fraude. São Paulo: Max Limonad, 1999. pp. 55-124; MARTINS-COSTA, Judith. Boa-fé e regulação do sinistro. In: VII Fórum de Direito do Seguro José Sollero Filho - IBDS. Lei de contrato de seguro: solidariedade ou exclusão? São Paulo: Roncarati, 2018, pp. 201-210; e o recentíssimo e profundo estudo de MIRAGEM, Bruno; PERTERSEN, Luiza. Regulação do sinistro: pressupostos e efeitos na execução do contrato de seguro. Revista dos Tribunais, vol. 1025, março - 2021, pp. 291-324. 2 Para uma análise detalhada dessas novas tecnologias (Big Data, Inteligência Artificial e Internet das Coisas) e seus impactos nas relações securitárias (used base insurance, insurance on demand e P2P insurance) e nos direitos da personalidade dos segurados, confira-se: JUNQUEIRA, Thiago. Tratamento de dados pessoais e discriminação algorítmica nos seguros. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. pp. 209 e ss.; GOLDBERG, Ilan. Inovação e disrupção no mercado de seguros. In: TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia. O direito Civil na era da Inteligências Artificial. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. pp. 531 e ss; e, nessa obra citada por último, MIRAGEM, Bruno; PERTERSEN, Luiza. Seguro e inteligência artificial: novo paradigma tecnológico e seus reflexos na causa e na estrutura do contrato de seguro. pp. 490 e ss. 3 Seguiu-se de perto a formulação proposta por MCKINSEY. Claims in the digital age. Disponível  aqui. Advirta-se, por oportuno, que o acesso ao referido endereço eletrônico, bem como aos demais, mencionados em seguida, ocorreram pela última vez em 19 mar. 2021. Sublinhe-se, outrossim, que os trechos originários de idiomas estrangeiros e transcritos no presente estudo foram livremente traduzidos pelos autores. 4 MARTIN, Andre. What is parametric insurace? Disponível aqui. Em bom rigor, não há uma "promessa de cobrir" no seguro tradicional, mas sim a garantia do risco contratualmente delimitado pelo segurador. 5 "Os seguros paramétricos vem aumentando em prevalência em todo o setor de seguros. Fixar pagamentos adiantados pode ser benéfico para alguns clientes em relação aos produtos de seguros tradicionais ao proporcionar maior certeza e rapidez nos pagamentos de sinistros. No Reino Unido, uma seguradora desenvolveu um produto de seguro contra inundações que envolve um pagamento imediato de um montante predeterminado a ser acionado quando a água da inundação atinge uma certa profundidade no sensor instalado pela seguradora na propriedade. Modelos semelhantes são também utilizados em produtos de seguro de atraso e cancelamento de voo, em que a integração com uma alimentação de dados - que fornece diretamente dados sobre o estado do voo - permite o pagamento quase instantâneo de um sinistro no caso de um voo atrasar ou ser cancelado". INTERNATIONAL ASSOCIATION OF INSURANCE SUPERVISORS. Issues Paper on the Use of Big Data Analytics in Insurance. Basel: IAIS, 2020. p. 27.   6 SOUZA, Pedro Guilherme Gonçalves de. Seguro paramétrico e política pública de defesa de calamidades no cenário nacional. Revista Opinião.Seg, n.º 17, novembro 2019, p. 85. 7 "Um parâmetro ou índice adequado é qualquer medida objetiva que esteja correlacionada com um risco específico e, em última análise, com uma perda financeira para o segurado. Trata-se de um 'índice mensurável' relacionado com um 'cenário'. Por exemplo, chuva relacionada com o atraso de um projeto de construção ou terremoto relacionado com danos no patrimônio físico de uma empresa". MARTIN, Andre. What is parametric insurace? Disponível aqui.   8 A principal vantagem dos seguros paramétricos é justamente a automação da liquidação de sinistro, desde que o parâmetro predeterminado seja alcançado, não se entrando na análise de efetivos danos sofridos pelo segurado. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

A novidade de leis, portarias e resoluções voltadas à implementação de tecnologias para eficientização, desburocratização e inovação no Poder Público exigem cautela tanto por parte do intérprete jurídico, quanto do gestor público. Diante da urgência por transformações, é fundamental atentar-se à dogmática e à interpretação dos enunciados normativos, observando-se a tradição, sem prejuízo a eventuais atualizações que o tempo e a experiência podem  gerar na descarga argumentativa estabilizada pelo consenso. Localizam-se, assim, as funções dos enunciados dogmáticos: progresso, estabilização, descarga, técnica, controle e heurística1. Percebendo-se que a interpretação anda ao lado da experiência, este estudo pretende, apenas, apresentar aos leitores as novidades regulatórias e normativas que podem contribuir à compreensão do dever geral de segurança dos dados pessoais2, que, ao lado da inobservância à legislação, é requisito ao tratamento irregular dos dados pessoais, conforme caput do art. 44 da lei 13.709/2018 (LGPD). A segurança que pode ser esperada (expectativa legítima) pelo titular considera circunstâncias relevantes, tais como modo pelo qual o tratamento é realizado, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam, as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado, conforme incisos do art. 44. No parágrafo único, é também dito que responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no art. 463 da LGPD, der causa ao dano. Essa introdução é apresentada, porque a ilicitude e a responsabilidade civil são temas que sofreram impactos em razão da passagem do tempo, especificamente diante das transformações tecnológicas, sociais e econômicas. Muitas foram as teorias de atribuição de "novos contornos" à responsabilidade civil, inclusive, se seria possível considerá-la sem a ocorrência de dano, por exemplo. Concordando-se ou não com essas novas teorias, indiscutível que a responsabilidade civil perpassa pelo conceito de ilícito, e, no caso específico do ilícito apresentado na LGPD, fundamentado na violação à segurança, merece aprofundamento, sobretudo porque a implementação do governo digital, que recebeu direcionamentos na recente lei 14.129/2021, somente será possível a partir da operacionalização de sistemas que têm como base o tratamento de dados em sentido amplo, pessoais ou não. Para materializar-se a relevância da conexão entre a LGPD, a lei 14.129/2021 do Governo Digital, a nova Lei de Licitações (lei 14.133/2021) e as alterações promovidas em março de 2021 na Política Nacional de Segurança da Informação (decreto 10.641/21), ao lado, também, do decreto 10.046/20194, que dispõe sobre a governança no compartilhamento de dados no âmbito da administração pública federal e institui o Cadastro Base do Cidadão e o Comitê Central de Governança de Dados, para a compreensão de elementos ao dever geral de segurança diante deste contexto de transformações, parte-se de algumas premissas a partir da análise conjunta dessas normativas: (i) a promoção do desenvolvimento tecnológico e da inovação no setor público como princípio da Governança Digital de acordo com o inciso XVI do art. 3º, da lei 14.129/2021, o qual requer leitura conjunta com a nova modalidade de contratação prevista no art. 32 da nova Lei de Licitações (lei 14.131/2021) referente aos diálogos competitivos para situações de: inovação tecnológica ou técnica; impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração pública; (ii) a interoperabilidade e o compartilhamento de dados pessoais são as bases da governança digital, conforme inciso XIV do art. 3º, da lei 14.129/2021, que estabelece a interoperabilidade de sistemas e a promoção de dados abertos como princípio, de acordo também com o art. 25 da LGPD5 no diploma do tratamento de dados pessoais pelo Poder Público, e art. 17 do decreto 10.046/2019, o qual define que "o Cadastro Base do Cidadão será composto pela base integradora e pelos componentes de interoperabilidade necessários ao intercâmbio de dados dessa base com as bases temáticas, e servirá como base de referência de informações sobre cidadãos para os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal";  (iii) o decreto 10.046/2019 prevê que a interoperabilidade observará a legislação e as recomendações técnicas estabelecidas pelo Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação - SISP do Poder Executivo federal, e, ainda, as recomendações do Comitê Central de Governança de Dados, conforme parágrafo único do art. 17, tendo sido a figura do Comitê instituída pelo art. 21, competindo-lhe, de acordo com os incisos II e III do artigo referido as regras e os parâmetros para o compartilhamento restrito, incluídos os padrões relativos à preservação do sigilo e da segurança, bem como a compatibilidade entre as políticas de segurança da informação e as comunicações efetuadas pelos órgãos e entidades de que trata o art. 1º do decreto 10.046/2019, no âmbito das atividades relativas ao compartilhamento de dados, além da previsão do art. 7º do mesmo decreto, estabelecendo que as plataformas de interoperabilidade contemplarão os requisitos de sigilo, confidencialidade, gestão, auditabilidade e segurança da informação necessários ao compartilhamento de dados, conforme regras estabelecidas pelo Comitê Central de Governança de Dados; (iv) os padrões de segurança, além daqueles determinados pelo Comitê Central de Governança de Dados e de eventuais normativas da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, que poderá, por sua vez, solicitar a agentes do Poder Público a publicação de relatórios de impacto à proteção de dados pessoais e sugerir a adoção de padrões e de boas práticas para os tratamentos de dados pessoais pelo Poder Público, conforme art. 32 da LGPD, também são orientados, sem prejuízo a regulamentos futuros, pelo disposto no Decreto n. 9.637/2018, o qual institui a Política Nacional de Segurança da Informação, alterado em ponto importante pelo decreto 10.641/21, que inseriu o termo "equipes de prevenção", ou seja, ampliando-se a competência da segurança da informação, antes resumida ao tratamento e resposta a incidentes cibernéticos; (v) a perspectiva de dever de segurança da informação voltada à tutela preventiva da ocorrência do ilícito por falha específica de segurança também deriva da LGPD, especialmente da previsão de política de boas práticas de governança do art. 50, o qual prevê que "os controladores e operadores, no âmbito de suas competências, pelo tratamento de dados pessoais, individualmente ou por meio de associações, poderão formular regras de boas práticas e de governança que estabeleçam as condições de organização, o regime de funcionamento, os procedimentos, incluindo reclamações e petições de titulares, as normas de segurança, os padrões técnicos, as obrigações específicas para os diversos envolvidos no tratamento, as ações educativas, os mecanismos internos de supervisão e de mitigação de riscos e outros aspectos relacionados ao tratamento de dados pessoais", que se relaciona, por sua vez, com o art. 49 da mesma Lei, no sentido de que "os sistemas utilizados para o tratamento de dados pessoais devem ser estruturados de forma a atender aos requisitos de segurança, aos padrões de boas práticas e de governança e aos princípios gerais previstos nesta lei e às demais normas regulamentares", e (vi) a "gravidade dos riscos" do tratamento de dados pessoais previsto no parágrafo primeiro do art. 50 da LGPD, quando refere que, "ao estabelecer regras de boas práticas, o controlador e o operador levarão em consideração, em relação ao tratamento e aos dados, a natureza, o escopo, a finalidade e a probabilidade e a gravidade dos riscos e dos benefícios decorrentes de tratamento de dados do titular", representa elemento qualitativo à definição da expectativa legítima do dever de segurança, de modo que há de se refletir se a gravidade dos riscos pode mitigar a expectativa, ou, do contrário, exige, de forma preventiva, padrões mais complexos de tutela. A partir dos elementos apresentados, com a conjugação de diplomas recentes em relação ao tratamento de dados pessoais e à governança digital, como contribuição ao estudo do dever geral de segurança, cuja violação implica o tratamento irregular dos dados pessoais, é possível perceber a relevância da temática quando se trata do Poder Público enquanto controlador e operador de dados, além de guardião da integridade e segurança das informações. Esse tema torna-se ainda mais complexo, quando se volta aos instrumentos de aquisição de tecnologia, conforme a nova Lei de Licitações e de acordo com os direcionamentos necessários à modernização da gestão pública, baseada, como visto, no tratamento dos dados pessoais ou não. A governança digital visa à otimização da gestão pública, tendo como centro o próprio cidadão. Nesse processo, portanto, ao conciliar a interoperabilidade e o compartilhamento de dados como instrumentos à elaboração de políticas públicas, além da prestação de serviços públicos, o dever geral de segurança recebe contornos distintos se comparados à relação entre privados, tendo em vista, inclusive, questões de soberania nacional que podem restar comprometidas se vulnerabilizadas as proteções à informação e aos dados pessoais.  *Isadora Formenton Vargas é mestra em Argumentação Jurídica pela Universidad de Alicante e Università degli Studi di Palermo. Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Associada ao IBERC. Assessora Jurídica na Assessoria Especial da Presidência do TJ/RS. __________ 1 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Editora Landy, 2001.p. 253-257. 2 DRESCH, Rafael de Freitas Valle; FALLEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. Reflexos sobre a responsabilidade civil na Lei Geral de Proteção de Dados (lei 13.709/2018). In: ROSENVALD, Nelson; DRESCH, Rafael de Freitas Valle; WESENDONCK, Tula (Coord). Responsabilidade civil: novos riscos. Indaiatuba: Editora Foco, 2019. 3 LGDP. Art. 46. Os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito. 4 STF. OAB questiona decreto presidencial sobre compartilhamento de dados dos cidadãos: segundo a entidade, as medidas previstas na norma permitem construir uma ferramenta de vigilância estatal que inclui dados pessoais sensíveis. 25/01/2021. Disponível aqui. Acesso em 10 abr. 2021. ADI 6649/DF encontra-se em andamento junto ao Supremo Tribunal Federal. 5 LGPD. Art. 25. Os dados deverão ser mantidos em formato interoperável e estruturado para o uso compartilhado, com vistas à execução de políticas públicas, à prestação de serviços públicos, à descentralização da atividade pública e à disseminação e ao acesso das informações pelo público em geral. __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Por alterarem tão significativamente a dinâmica terrestre, as mudanças climáticas causam impactos negativos de natureza socioeconômica, política, cultural e ambiental. Esta relação de condicionalidade vem sendo demonstrada pelos relatórios do Painel Intergovernamental sobre as Mudanças Climáticas (IPCC) e pelos estudos de atribuição, que associam a elevação da temperatura da Terra com o aumento da intensidade e da frequência de eventos climáticos extremos, com o derretimento de geleiras e o subsequente aumento do nível do mar, com a formação de ilhas de calor, que causam a morte de pessoas e a perda da biodiversidade, e com prolongadas estiagens que colocam em risco a segurança alimentar e determinam a extinção de espécies. Não obstante, a multiplicidade de fatores que concorrem, direta ou indiretamente, para o aquecimento global tem ocasionado uma certa resistência a esquemas de imputação de responsabilidade civil para reparação de danos que são causados ou intensificados pelo aquecimento global. Esta resistência ocorre porque a estrutura de imputação da responsabilidade civil foi pensada com a racionalidade do século XIX, sob a demanda da proliferação de acidentes deflagrados pela revolução industrial, para enfrentar situações em que o lesante é certo e determinado e se tem condições de apurar o nexo causal entre a ação ou a omissão e o dano. Consequentemente, os casos em que o nexo causal é fluido e impreciso produzem perplexidade e a percepção de que os problemas devem ser resolvidos através de políticas públicas regulatórias que imponham limites ao exercício das atividades poluidoras, e não através da responsabilidade civil em sua perspectiva reparatória, ou mesmo preventiva. Essa assertiva ficou evidente na ação movida pelo Native Village of Kivalina e pelo Município de Kivalina, em defesa do povo esquimó (Inupiat Eskimo), com fundamento no direito federal norte-americano,contra as 29 empresas que, historicamente, mais emitem gases de efeito estufa, dentre as quais a Exxon Mobil Corporation. Os demandantes pretendiam obter indenização pelos danos pessoais e patrimoniais, inclusive futuros, oriundos do derretimento  do mar Ártico, cujas barreiras de gelo protegiam a comunidade de Kivalina contra as tempestades de inverno. No entanto, a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu pelo descabimento da ação, sob o argumento de que o assunto já era objeto de regramento por parte do Clean Air Act e de outras regulações definidas pelo então presidente Barack Obama, inserindo-se em um contexto político, insuscetível de controle judicial1. Esta interpretação é adotada pela Diretiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho2 e corroborada por Canotilho3 segundo o qual, em virtude da indeterminação das fontes emissoras, a responsabilidade civil não apresenta solução satisfatória, eis que amparada no esquema lesante/lesado, devendo-se partir para outras respostas, tais como os impostos ecológicos e os fundos de compensação ecológica. Não obstante, este cenário poderá ser modificado em virtude do significativo aporte dos estudos de atribuição4, que alcançam informações baseadas em probabilidade estatística e proporcionam que a causalidade seja construída, normativamente, conforme juízos de probabilidade. Nessa perspectiva, foi a ação ajuizada, em 2015, junto ao Poder Judiciário alemão, pelo fazendeiro Saul Lliuya, que vive em Huaraz, no Peru, contra a empresa RWE, considerada a maior produtora de energia da Alemanha. A ação, formulada a partir do disposto no parágrafo 1004 do Código Civil Alemão e amparada em um estudo de atribuição produzido pelo Institute of Climate Responsability, imputa à empresa a responsabilidade por haver lançado 0,47% das emissões de gases de efeito estufa detectadas no Planeta no período compreendido entre 1751 a 2010, que estaria desencadeando o derretimento dos glaciares localizados no Lago Palcacocha, e postula uma indenização proporcional a esse percentual. A ação também pede o ressarcimento das despesas havidas até o ajuizamento da ação para a proteção de sua casa e o pagamento do valor de dezessete mil euros para que a comunidade de Huaraz possa construir diques de proteção da cidade.  Embora inicialmente rechaçada pela Corte Regional de Essen,  em 2017, a Alta Corte Regional de Hamm  reconheceu que os maiores emissores de gases de efeito estufa devem ser os principais responsáveis por apoiar as ações de adaptação climática no Sul Global afetado pelas mudanças climáticas e admitiu fosse produzida prova técnica, em que deverá restar demonstrado que as emissões de CO2 causam a concentração de gases de efeito estufa na atmosfera, que há aumento da temperatura, em que medida esse aumento pode estar causando o derretimento da geleira de Palcaraju e se a proporção da causa parcial em relação ao nexo causal é mensurável e calculável e se soma 0,47% ao tempo do ajuizamento da ação. Esse caso mostra que o problema na causalidade difusa não é a certeza sobre a existência do dano e de suas causas, mas como garantir a imputação a uma empresa específica, sob o critério da conditio sine qua non, ou da but-for causation, porquanto a contribuição causal de uma empresa individualmente considerada pode ser insignificante para a produção dos danos cumulativos e sinérgicos e, além disso, ter sido perpetrada em conformidade com os padrões normativos vigente à época. Se a Justiça alemã reconhecer o direito de Saul Lliuya a uma indenização proporcional ao percentual de 0,47% das emissões históricas da RWE, estabelecido conforme estudos científicos de atribuição, estará superando a "market substituition defence", argumento de defesa que é destacado por Peel e Osofsky como um dos principais obstáculos jurídicos para as pretensões reparatórias na litigância climática, segundo o qual, uma vez suprimida a contribuição causal do suposto responsável, ainda assim o dano ocorrerá5. Em outras palavras, trata-se da superação do argumento da "gota d'água no oceano", se não para impedir a implantação de empreendimentos emissores de gases de efeito estufa, ao menos para viabilizar uma indenização proporcional às emissões de CO2. Portanto, o caso Lliuya v. RWE abre uma nova perspectiva para a imputação da responsabilidade civil, que sinaliza a possibilidade de atenuação da exigência de demonstração de nexo causal direto e imediato ou mesmo do nexo causal adequado, que vem substituído por uma abordagem estatística. Além disso, fricciona a teoria do âmbito de proteção da norma, pois as emissões de RWE, além de lícitas, sob o olhar das emissões globais de gases de efeito estufa, podem ser consideradas pouco significativas, já que correspondentes a apenas 0,47%.  Na base desta modificação da responsabilidade civil estão as demandas da realidade concreta, devendo-se, como salienta Kysar, questionar constantemente que ajustes são necessários para aproximar as ciências empíricas do Direito, reconhecendo-se que, na alocação dos custos decorrentes da produção de danos, não é justo que estes fiquem com as vítimas, apenas porque a moldura jurídica tradicional não conta, ainda, com o instrumental necessário para dar respostas mais adequadas6. Foi este o esforço de Benjamin, quando afirmou a necessidade de um regime especial para a responsabilidade civil pelo dano ambiental, revisitando-se suas funções clássicas, sob a premissa de que o instituto ostenta um caráter evolutivo, sempre a demandar novas teorias explicativas, que consigam dar conta da redistribuição de custos e de benefícios. Na ocasião, abordou o problema da dispersão do nexo causal e argumentou que, à luz do direito fundamental ao ambiente equilibrado, não se admite "qualquer distinção - a não ser no plano do regresso - entre causa principal e acessória e concausa", do que resultaria a incidência da teoria do risco integral, rechaçando-se as excludentes de causalidade7. A tese foi adotada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça8. No entanto, a imputação solidária e fundada em risco integral para os casos de emissões de gases de efeito estufa que, individualmente considerados, parecem insignificantes, pode revelar-se desproporcional. Por isso, uma solução interessante é o recurso à tese do polluter-share liability9, desenvolvida com inspiração na imputação conforme o market-share liability nas ações de responsabilidade civil por danos à saúde associados ao consumo de cigarros e de medicamentos10. Nessa estrutura, ao invés de se lançar mão da imputação solidária, estima-se estatisticamente o percentual de contribuição causal de cada empresa envolvida para o todo, e a indenização é rateada proporcionalmente. Portanto, trata-se de uma abordagem que propicia uma mínima compensação para as vítimas, além de permitir a imputação de responsabilidade por medidas preventivas. A respeito desta última possibilidade, Kysar  esclarece que, na polluter-share liability, não há incerteza a respeito da autoria do dano, mas o reconhecimento de que cada emissão poluidora contribui para um processo global que desencadeia os danos, e se busca, ao invés de uma reparação integral, a responsabilização proporcional e preventiva, com vistas à execução de medidas que proporcionem a mitigação dos impactos negativos e, no caso das mudanças climáticas, a adaptação para o aumento da resiliência contra as vulnerabilidades. No Brasil, o recurso à causalidade estatística foi adotado na ação civil pública movida pela Advocacia-Geral da União contra a Phillip Morris e outras, em que os custos com as doenças associadas ao consumo de tabaco e que oneram o Sistema Único de Saúde são imputados, proporcionalmente, às empresas11. Em conclusão, têm-se que os problemas de imputação de responsabilidade civil por danos climáticos, quando se têm múltiplas concausas, que concorrem cumulativa e sinergicamente para o agravamento dos problemas ambientais e climáticos, podem ser equacionados pelos estudos de atribuição, que se colocam como uma alternativa para os casos em que a imputação solidária se revelar desproporcional pela presença de um grande número de possíveis responsáveis que, individualmente, contribuem de forma pouco expressiva para o dano. Nesse caso, o termo "adequação" causal é preenchido pelos dados empíricos oriundos da probabilidade estatística que relaciona as inúmeras condições que têm potencial para gerar emissões de gases de efeito estufa e as consequências do aquecimento global. *Annelise Monteiro Steigleder é mestre em Direito pela UFPR, doutoranda em Planejamento Urbano e Regional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, promotora de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul.  __________ 1 O caso é Kivalina v. Exxon Mobil Corp, et. al. US. Supreme Court, n. 12-1072. Notícia disponível aqui, acesso em 21 jan. 2021. 2 A Diretiva 2004/35/CE, relativa à responsabilidade ambiental em termos de prevenção e reparação de danos ambientais, afirma que nem todas as formas de danos ambientais podem ser corrigidas pelo mecanismo da responsabilidade (art. 4º). Para que este seja eficaz, tem de haver um ou mais poluidores identificáveis, o dano tem de ser concreto e quantificável e tem de ser estabelecido  um nexo de causalidade entre o dano e  o ou os poluidores identificados. 3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O direito como direito subjetivo. In A tutela jurídica do meio ambiente: presente e futuro. Coimbra: Coimbra  2005. 4 DAMACENA, Fernanda Dalla Libera. Bases estruturantes para a compensação climática no Brasil: Limites e potencialidades. Tese de Doutorado em Direito. UNISINOS, São Leopoldo, 2018, p. 84. 5 PEEL, Jacqueline, OSOFSKY, Hari. Climate change litigation: regulatory pathways to cleaner energy. Cambridge: Cambridge University Press, 2015; e PEEL, Jacqueline; OSOFSKY, Hari. A right turn in climate change litigation? In Transnational Environmental Law, 7:1 (2018), pp. 37-67. Cambridge University Press. 6 KYSAR, Douglas A., What Climate Change Can Do About Tort Law (July 20, 2010). Yale Law School, Public Law Working Paper No. 215, Environmental Law, Vol. 41, No. 1, 2011. 7 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, vol. 09/1998, p. 5-52, jan/mar/1998, p. 31. 8 Superior Tribunal de Justiça, Resp. 948.921 e Resp. 1.071.741. 9 MARQUES, Cláudia Lima e STEIGLEDER, Annelise Monteiro. A aplicação do pollution share liability no direito brasileiro: reflexões a partir das contribuições de Antonio Herman Vasconcelos e Benjamin para a responsabilidade civil ambiental. Revista de Direito Ambiental, vol. 100, out.-dez./2020, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,  pp. 27-56. 10 FACCHINI NETO, Eugênio. A relativização do nexo de causalidade e a responsabilização da indústria do fumo - a aceitação da lógica da probabilidade. Civilística.com, a. 5, n. 1, 2016, pp. 16-17. 11 A íntegra da ação civil pública, onde há referência a precentes norte-americanos, pode ser obtida aqui, acesso em 20 jan. 2021. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil 

A entrada em vigor da Constituição da República em 5 de outubro de 1988 foi um divisor de águas da efetivação dos Direitos Humanos no Brasil. Após vinte e um (21) anos de ditadura, era promulgada no país, aquela que ficou conhecida como "Constituição Cidadã", porquanto um dos fundamentos do Estado brasileiro, passava a ser, ao lado do da soberania e da cidadania, por exemplo, o princípio da dignidade humana. Este, de conceituação multívoca, expressa, já no início da Lei Maior, que o legislador constituinte fez a opção pelo respeito da pessoa humana, o que vem sendo implementado ao longo de todos esses anos de sua vigência. Assim foi que logo após sua promulgação, surgiram, entre outras leis, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA -  (lei 8.069/1990); a lei 8.560/1992, que regulamentou o reconhecimento de filhos não matrimoniais, buscando por fim à discriminação existente até então; as leis 8.790(1994) e 9.278/1996, que cuidaram de regulamentar a entidade familiar constituída pela união estável (Const., art. 226, § 3º.); a lei 10.741/2001, mais conhecida como "Estatuto do Idoso"; e a lei 13.146/2015, o famoso EPD, isto é, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que alterou profundamente o tema da capacidade civil plena, no ordenamento jurídico pátrio, para ficar entre leis que são de extrema importância para a efetivação do princípio da dignidade humana, assim como previsto pelo Constituinte. Apesar de todas essas leis, e como se sabe, no Brasil a lei "pega ou não pega", muito ainda precisa ser feito, a fim de que a legislação acima referida produza todos os efeitos por ela objetivados. Assim é que, no que diz respeito aos idosos, a despeito de lei específica e bastante abrangente, nem sempre as pessoas acima dos sessenta (60) anos1 têm conseguido o respeito que merecem. E isto, muito embora eles carreguem algo muito importante para a sociedade: experiência e história de vida. Atualmente o país conta com aproximadamente vinte e oito milhões de pessoas acima de sessenta (60) anos, o que significa cerca de treze (13%) por cento da população do país, de acordo com previsões do IBGE.2  O objetivo, aqui, é o de apresentar alguns dos aspectos que estão a exigir uma maior atenção por parte do mundo jurídico, em termos de responsabilidade civil e o papel da família em relação ao idoso. Isto porque, tanto a Constituição (art. 230, caput e § 1º.)3 quanto o Estatuto do Idoso (art. 3º.)4, dão preferência à família, no que se costuma chamar de rede de apoio ao idoso. Só depois é que se tem a sociedade e o Estado como apoiadores dessas pessoas. Dentre as atribuições da família, como principal cuidadora do idoso, a Constituição disciplinou, na segunda parte do art. 229, competir aos filhos maiores "o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, na carência ou enfermidade." E normalmente é na velhice, que a carência - afetiva, psicológica, espiritual e financeira -, bem como a enfermidade, se instalam na pessoa humana.   O que se tem visto, contudo, é que muitos idosos estão sendo abandonados pelos seus filhos, em todos os sentidos acima mencionados. No entanto, a prática tem demonstrado que nem sempre os pais desejam ingressar em juízo contra os filhos que os deixam ao desamparo, alegando que o filho deveria saber que eles necessitam de ajuda. Daí, ao que parece, a falta de uma cultura na sociedade brasileira, de se exigir do filho que cuide do pai. Note-se que não se está a exigir que o filho ame o pai ou a mãe, mas que cuide dele. Neste sentido, aliás, já em 2012, no dia 24 de abril, a Ministra Nancy Andrighi, em julgamento histórico5, explicitou não existir um dever de amar, mas, sim, de cuidar. Referia-se a julgadora a um caso de abandono de filho pelo pai. Em sentido inverso, pode-se afirmar que filhos maiores são responsáveis pelos seus pais, mais ainda quando estes já se encontram no chamado outono da vida. É justamente nesta época, que a vulnerabilidade e a fragilidade da pessoa afloram, e que ela precisa de mais atenção e cuidados. Recentemente, aconteceu de uma senhora em idade bastante avançada, ter sido internada em estabelecimento hospitalar, na Unidade de Terapia Intensiva, apresentando quadro grave de Covid-19. Quando ela estava para ter alta hospitalar, a médica que tratava da paciente, entrou em contato com a filha da paciente, informando-a que a mãe já estava em condições de voltar para casa. A profissional foi surpreendida com a reação dessa parente tão próxima da enferma. Ela afirmou para a médica estar certa de que a mãe já havia falecido há muito tempo. Acrescentou que não a queria em sua casa, e que ela e os irmãos pagariam para ela continuar sendo mantida no hospital.  A partir dessa recusa dos filhos em acolherem a idosa no seio da família, a direção do hospital tomou as medidas legais cabíveis, a fim de que a filha e os irmãos sejam responsabilizados. O próprio Estatuto do Idoso prevê, no art. 98, esta hipótese. Aliás, nesta mesma esteira, tem-se o Código Penal, que em seus arts. 133 e 244. Este dispõe, entre outros, sanção para os casos em que descendente deixa "ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos", em abandono financeiro ou sem cuidados, quando enfermo. Se é da família que se espera o exercício do dever de cuidado em relação à pessoa idosa, qual a responsabilidade civil dos filhos que deixarem os pais em abandono, seja ele de que categoria for: afetivo, financeiro, espiritual, psicológico? O projeto de lei 4.229/2019, de autoria do Senador Lasier Martins, pretende alterar o Estatuto do Idoso, para responsabilizar o filho que abandonar o pai idoso ou a mãe idosa. Se aprovado, o Capítulo XI do Estatuto, que cuida do "Direito à Convivência Familiar e Comunitária", passará a incluir os arts. 42-A e 42-B, que disporão: "Art. 42-A. A pessoa idosa tem direito à manutenção dos vínculos afetivos com a família e dos vínculos sociais com a comunidade, em ambientes que garantam o envelhecimento saudável". E o Art. 42-B. "Aos filhos incumbe o dever de cuidado, amparo e proteção da pessoa idosa." No parágrafo único deste dispositivo encontra-se a previsão da responsabilidade civil do filho: "A violação do dever previsto no caput deste artigo constitui ato ilícito e sujeita o infrator à responsabilização civil por abandono afetivo, nos termos do art. 927 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)." Na justificativa do Projeto, escreve o Senador: "A alusão ao art. 927 do Código Civil tem por finalidade permitir que juízes apreciem, no caso concreto, os pressupostos que configuram a responsabilidade civil subjetiva, a saber, o descumprimento do dever de cuidado, o dano gerado no idoso (sentimento de isolamento, de solidão, quadros depressivos, entre outros), o nexo de causalidade e a existência de excludentes de ilicitude". "Entendemos que a ameaça de uma sanção cível de natureza pecuniária terá um interessante efeito pedagógico sobre a dinâmica de famílias com histórico de descaso praticado contra seus membros idosos. Acreditamos, por fim, que a proposição contribuirá, de alguma forma, para o restabelecimento de vínculos de afetividade e para a preservação de uma ética familiar que beneficiará a sociedade como um todo."6 No momento, o que se tem é a possibilidade de alegação de abandono afetivo, que poderiam ser reparados com pedido de danos morais, com fundamentação no art. 186 do Código Civil. De fato, contudo, o que começa a acontecer são ações contra filhos, pedindo o pagamento de alimentos. Ainda não são muitas, mas a história começa a mudar lentamente. *Débora Gozzo é pós-doutora pelo Max-Planck-Institut, Hamburgo/Alemanha. Doutora em Direito pela Universidade de Bremen/Alemanha. Mestre em Direito pela Universidade de Münster/Alemanha e pela USP/Brasil. Professora Titular de Direito Civil - USJT. Professora colaboradora do mestrado em Ciência do Envelhecimento - USJT/SP; coordenadora do Núcleo de Biodireito e Bioética da ESA-OAB/SP. Visiting professor nas Universidades de Bonn, Heidelberg/Mannheim, e Bucerius Law School, Alemanha. Research Fellow do Max-Planck-Institut, Hamburgo/Alemanha. Membro-fundadora da Academia Iberoamericana de Derecho de Família y de las Personas. Membro do Iberc; Líder do Grupo de Pesquisa Do início ao fim da vida: uma discussão bioética sobre as inovações tecnológicas do século XXI. (USJT). Advogada e consultora.  __________ 1 "De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), idoso é todo indivíduo com 60 anos ou mais." Disponível aqui. Acesso em: 3 Abr. 2021. 2 "O Brasil tem mais de 28 milhões de pessoas nessa faixa etária, número que representa 13% da população do país. E esse percentual tende a dobrar nas próximas décadas, segundo a Projeção da População, divulgada em 2018 pelo IBGE." Disponível aqui. Acesso em: 3 Abr. 2021. 3 Art. 230. "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida." "§ 1º. Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares." 4 Destacam-se aqui, especialmente, o caput e o inciso V do § 1º., respectivamente: Art. 3º. "É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária."; V - "priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência." 5 Disponível aqui. Acesso em: 1 Abr. 2021. 6 Disponível aqui. Acesso em: 3 Abr. 2021. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Palavras iniciais A lei 14.128, de 26 de março de 2021, que trata da indenização a ser paga pela União aos profissionais e trabalhadores da saúde que atuam no atendimento direto a pacientes acometidos pela Covid-19, apresenta alguns aspectos positivos, mas suscita algumas perplexidades. Aspectos positivos O primeiro aspecto positivo da nova lei é a possibilidade de obter a denominada compensação financeira pela via administrativa, extrajudicial, sem necessidade de contratar advogados, de suportar custas e despesas processuais e de aguardar o longo período de tramitação de um processo judicial. Outro aspecto positivo é a possibilidade de receber a indenização de maneira imediata, em três parcelas mensais e sucessivas, sem necessidade de aguardar a tramitação de um processo judicial e ainda se submeter à fila dos precatórios. Ainda um aspecto positivo é que a lei institui uma medida precaucional diante do risco a que estão expostos os profissionais e empregados que atuam diretamente no atendimento a pacientes com Covid-19.1 Destaque para o aspecto precaucional presente na nova lei Cabe esclarecer sucintamente que o dano indenizável pode ser dano efetivo ou potencial. Para o dano efetivo aplica-se a reparação a posteriori, enquanto o dano potencial reclama medidas de prevenção e de precaução, adotadas a priori, a fim de evitar que o dano ocorra ou para assegurar a reparação caso não seja possível evitar.2 As medidas de precaução podem ser de três modalidades: a estatização, a mutualização e a securitização.3 Incumbe ao poder público, que tem competência para autorizar, permitir ou vedar o desempenho das atividades, escolher a forma mais adequada de precaução, de acordo com o grau de risco das atividades e com a gravidade/irreversibilidade dos danos potenciais. A adoção de medidas precaucionais é prática ainda incipiente em nosso país, podendo ser citado o recente exemplo da Lei da Uber, que condiciona o exercício da atividade à contratação de seguro de acidentes pessoais em favor dos passageiros e de terceiros.4 Neste sentido, a nova lei representa significativo avanço porque se trata de medida precaucional adotada pelo Estado brasileiro diante da probabilidade de ocorrência de dano aos profissionais e trabalhadores da saúde que atuam no atendimento às vítimas da Covid-19. Beneficiários. O art. 1º, caput, dispõe que a compensação financeira será paga aos profissionais de saúde e aos agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias, que se tornarem permanentemente incapacitados para o trabalho, por terem trabalhado no atendimento direto a pacientes acometidos pela Covid-19, devendo a indenização ser paga ao cônjuge ou companheiro, aos dependentes e aos herdeiros necessários, em caso de óbito. Para os fins da nova lei, consideram-se dependentes aqueles estipulados no art. 16 da lei 8.213/1991, a Lei da Previdência Social: o cônjuge ou companheiro, os filhos menores de 21 anos de idade ou portadores de deficiência mental grave, os pais, os irmãos menores de 21 anos de idade ou portadores de deficiência mental grave. É curioso observar que, à exceção dos irmãos do falecido, todos esses dependentes são também herdeiros necessários do falecido, por força do art. 1.845 do Código Civil. Sobreleva relembrar que, como herdeiros necessários, devemos incluir também os ascendentes. Ainda no art. 1º, III, a lei determina que os eventos devem ocorrer durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional da Covid-19, o Espin-Covid-19, que foi declarado pelo Ministério da Saúde, por meio da Portaria MS 188, de 3 de fevereiro de 2020, devendo perdurar até que ocorra a declaração de encerramento por nova portaria ministerial, nos termos do art. 1º, §§ 2º e 3º, da lei 13.979/2020. No art. 2º, o legislador praticamente repete as disposições contidas no art. 1º, sobre os destinatários da compensação financeira. Porém, no que se refere aos agentes comunitários, exige comprovação de que realizou visitas domiciliares por força de suas atribuições. O art. 2º, § 1º, traz intrigante disposição a respeito da comprovação do nexo de causalidade entre a incapacidade ou o óbito e a Covid-19. A lei diz que há presunção de causalidade, se o evento ocorrer no período da pandemia e se houver diagnóstico compatível com Covid-19 comprovado por exames laboratoriais ou laudo médico. No caso, porém, não se trata de presunção de causalidade, mas de comprovação efetiva de que a doença foi adquirida no período abrangido pela pandemia. O art. 2º, § 2º, favorece a posição dos destinatários da compensação financeira, a qual é devida mesmo que a vítima seja portadora de comorbidades. Também o § 4º do art. 2º é favorável às vítimas, ao dispor que a indenização será devida ainda que o evento morte ou incapacidade seja posterior ao encerramento do Espin-Covid-19 ou anterior à promulgação da lei, uma vez comprovado que a doença foi contraída durante o estado de emergência sanitária. No entanto, o § 3º representa um obstáculo para os destinatários da aludida compensação financeira, ao dispor sua concessão dependerá de avaliação a ser realizada integrantes da carreira de Perito Médico Federal. Conhecidas as dificuldades enfrentadas pelas pessoas que postulam benefícios previdenciários junto ao INSS, é provável que os profissionais e trabalhadores da saúde enfrentarão problemas para a obtenção da compensação financeira prevista na Lei 14.128/2021.5 A compensação financeira O art. 3º da lei 14.128/2021 trata da compensação financeira, nos seguintes termos: a) uma parcela de R$ 50.000,00, devida ao profissional de saúde incapacitado permanentemente para o trabalho ou ao cônjuge ou companheiro, aos dependentes ou aos herdeiros necessários, em caso de óbito, mediante rateio; b) uma parcela de valor variável devida a cada um dos dependentes do profissional ou trabalhador da saúde falecido, cujo valor será calculado mediante a multiplicação da quantia de R$ 10.000,00 pela quantidade de anos inteiros e incompletos, desde a data do óbito até a data em que cada um dos dependentes atingir 21 anos de idade ou 24 anos, se estiver frequentando curso superior. O § 1º do art. 3º diz que, caso os dependentes do falecido sejam pessoas com deficiência, o valor da parcela única resultará da multiplicação de R$ 10.000,00 por no mínimo cinco anos, independentemente da idade do beneficiário. Isso significa que o herdeiro ou dependente com deficiência faz jus a prestação igual à dos herdeiros e dependentes sem deficiência, porém o valor de sua prestação não poderá ser inferior a R$ 50.000,00, seja qual for a sua idade. Nada obstante, a nova lei pode representar prejuízo para a pessoa com deficiência, uma vez que sua relação de dependência financeira com o profissional ou trabalhador da saúde vai além dos 21 anos de idade. Observamos que o legislador reconhece e equipara os direitos do cônjuge e do companheiro para o recebimento da indenização, algo que ainda não consta do Código Civil, mas já é reconhecido pela jurisprudência.6 Notamos também que a compensação financeira de que trata o art. 3º, I, será destinada ao cônjuge ou companheiro e a cada um dos dependentes e herdeiros necessários, mediante rateio igualitário, independentemente da ordem de vocação hereditária e a despeito das regras de concorrência do cônjuge ou companheiro com os filhos do falecido (CC, art. 1.829). Outro problema do direito sucessório é que o cônjuge também é herdeiro necessário (CC, art. 1.829 c/c art. 1.845) e, conforme reconhecido pela jurisprudência, o companheiro também o é.7 Uma leitura apressada do art. 3º, § 2º, da nova lei levaria a concluir que o cônjuge ou companheiro participaria duplamente do rateio da compensação financeira. No entanto, a interpretação teleológica do dispositivo denota que o legislador objetivou a divisão igualitária da compensação financeira, de modo que cônjuge ou o companheiro participa somente uma vez. O art. 3º, § 3º, disciplina a forma de pagamento compensação financeira, cuja totalidade, envolvendo a prestação de R$ 50.000,00 e a prestação de valor variável, será depositada em três parcelas mensais e sucessivas de igual valor. O § 4º estatui que, em caso de óbito do profissional de saúde, além das parcelas referidas no caput, serão reembolsadas as despesas de funeral, na forma a ser disciplinada no regulamento. Tabelamento da compensação financeira e princípio da justa reparação A lei 14.128/2021 impõe um tabelamento linear do valor da reparação, como se todos os casos fossem iguais, o que pode conduzir a distorções significativas. É bem verdade que, a depender da idade e da quantidade de herdeiros e dependentes do falecido, a indenização pode alcançar valores bem elevados. Por exemplo, se o profissional falecido deixou a viúva e três filhos com idade entre 5 e 7 anos de idade, o valor total da reparação pode alcançar R$ 500.000,00.   Parcela única Parcela variável Viúva R$ 12.500,00 - 1º filho, 5 anos de idade R$ 12.500,00 R$ 160.000,00 2º filho, 6 anos de idade R$ 12.500,00 R$ 150.000,00 3º filho, 7 anos de idade R$ 12.500,00 R$ 140.000,00 Totais R$ 50.000,00 R$ 450.000,00 Total geral   R$ 500.000,00 No entanto, em outros casos, o valor proposto pela lei pode não atender à extensão do dano sofrido, principalmente em caso de morte da vítima. Assim, por exemplo, em caso de falecimento do profissional ou trabalhador de saúde que deixou No entanto, em outros casos, o valor proposto pela lei pode não atender à extensão do dano sofrido, principalmente em caso de morte da vítima. Assim, por exemplo, em caso de falecimento do profissional ou trabalhador de saúde que deixou a esposa ou companheira, mas não há filhos, o valor da indenização se reduz à verba prevista no art. 3º, I, da lei, que corresponde a R$ 50.000,00 e, portanto, desatende aos parâmetros jurisprudenciais para os casos de óbito da vítima.8 Cabe considerar também que, tanto nos casos de falecimento quanto nos de perda da capacidade para o trabalho, o prejuízo financeiro para renda familiar pode ser bem maior do que o valor estipulado pela lei. No exemplo acima, tratando-se do falecimento de um médico que ganhava salário líquido mensal de R$ 10.000,00, o prejuízo para a renda familiar anual é de aproximadamente R$ 130.000,00 e, portanto, é superior ao valor de R$ 10.000,00 por ano previsto na lei. A nova lei produz importante distorção ao estipular o valor da parcela variável de acordo com a quantidade de beneficiários e não em função do efetivo prejuízo sofrido pelo grupo familiar. Assim, seguindo com o exemplo do médico que ganhava R$ 10.000,00 líquidos por mês, o valor da compensação financeira corresponderá ao múltiplo de R$ 10.000,00 anuais pela quantidade de herdeiros e dependentes do falecido, independentemente do valor do dano efetivamente sofrido. Dano moral ou dano material? A nova lei não é clara quanto à natureza dos danos que serão indenizados por meio das prestações previstas no art. 3º. Podemos encontrar na doutrina explicações para o enquadramento da compensação financeira em vários tipos de dano.9 Como danos reflexos patrimoniais e extrapatrimoniais do evento morte, o art. 948 do Código Civil estipula direito de indenização aos familiares da vítima, pela perda do ente querido. Assim, quanto à parcela de R$ 50.000,00 prevista no art. 3º, I, quando se refere à perda da capacidade para o trabalho, trata-se de reparação de dano moral do próprio ofendido; no caso de óbito, trata-se de dano moral dos familiares pela perda do ente querido, equiparado ao luto da família a que se refere o art. 948, I, do Código Civil. Por seu turno, a prestação de valor variável, do art. 3º, II, condiz com a perda da renda familiar proporcionada pelo falecido e, portanto, tem natureza de recomposição patrimonial, conforme o artigo 948, II, do Código Civil. Por último, diante da generalidade da disposição legislativa, é evidente que as verbas em questão não indenizam outras modalidades de dano, como o estético e o existencial, os quais são autônomos em relação aos danos morais e materiais, muito menos o dano-morte ou dano ao morto enquanto vivo, que não se confunde com seus reflexos sobre os familiares.10 Pedido administrativo sem advogado e inafastabilidade da jurisdição Um dos aspectos positivos da nova lei é a possibilidade de formular o pedido de compensação financeira pela via administrativa, sem contratar advogado e sem recorrer ao Poder Judiciário. No entanto, esse aspecto pode se tornar problemático, a depender das situações concretas. Sem dúvida, o pagamento de compensação financeira pela via administrativa subtrai a competência do Poder Judiciário para apreciar os pedidos de indenização e para arbitrar o valor das indenizações, bem como afeta a advocacia, que se vê alijada desses processos de reparação de danos. Essas questões certamente serão submetidas ao crivo da constitucionalidade, em face do que dispõem o art. 5º, XXXV, e o art. 133 da Constituição. É certo que o Supremo Tribunal Federal fixou tese a respeito da necessidade de prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário em matéria previdenciária.11 Lembramos, porém, que a compensação financeira tem caráter indenizatório, nos termos do art. 5º, da lei 14.128/2021, de sorte que o Tema 350 não é aplicável, visto não se tratar de benefício previdenciário. Enfatize-se que a dispensa da assistência jurídica representa prejuízo efetivo para os destinatários da compensação financeira, dada a necessidade imperiosa dessa a assistência nas disputas que envolvem reparação de dano. Há problemas com a realização da prova, com a demonstração do nexo de causalidade e com a fixação do montante indenizatório, que merecem atenção de quem tem aptidão técnica para defender os interesses da vítima. Não é por outra razão que a Constituição Federal contempla a assistência jurídica entre os direitos fundamentais (CF, art. 5º, LV c/c arts. 133 e 134). Assim, diante do dano sofrido, o profissional ou trabalhador da saúde, bem como seus dependentes e herdeiros, pode optar por mover ação indenizatória perante o Poder Judiciário, devidamente assistido e representado por profissional da advocacia pública ou privada. Responsabilidade civil do Estado A lei 14.128/2021 suscita alguns questionamentos acerca da responsabilidade civil do Estado. O primeiro é que a responsabilidade civil estatal tem como fundamento a teoria do risco administrativo, que não é integral e, portanto, comporta as excludentes de caso fortuito ou força maior, fato de terceiro e culpa exclusiva da vítima. No entanto, a nova lei imputa responsabilidade civil ao Estado, sem possibilidade de discussão sobre as hipóteses de exclusão de responsabilidade civil. Por outro lado, o art. 37, § 6º, da Constituição, dispõe que o poder público responde pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de suas atribuições, assim como as empresas privadas prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos causados por seus agentes a terceiros. É cediço que, em sua grande maioria, os hospitais públicos e os denominados "hospitais de campanha", são geridos pelas Organizações Sociais de Saúde - OSS, nos termos Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, cujos contratos de gestão estipulam a responsabilidade civil por danos relacionados com o desempenho de suas atividades.12 Fora isso, boa parte dos trabalhadores que atuam nas unidades de saúde pertence ao quadro de pessoal terceirizado, ou seja, são empregados de empresas particulares contratadas pelo poder público ou pelas OSS para prestar serviços específicos de limpeza, de segurança e portaria etc. No entanto, a nova lei determina o pagamento de compensação financeira a todos os profissionais e trabalhadores da saúde que comprovarem atuação na linha de frente do combate ao novo coronavírus, ou aos seus familiares em caso de óbito, independentemente da existência de vínculo direto com a Administração Pública. Disso resulta que a nova lei atribui ao poder público um grau de responsabilidade civil objetiva pura, por risco integral, que não admite excludente de responsabilidade civil, tampouco ação de regresso contra as pessoas jurídicas de direito privado que atuam como gestoras ou como prestadoras de serviços nas unidades de saúde.13 Palavras finais Em síntese, a lei 14.128, de 26 de março de 2021, institui o pagamento administrativo de compensação financeira aos profissionais e trabalhadores da saúde no âmbito da Covid-19, ou aos herdeiros e dependentes, em caso de óbito. A nova lei traz alguns aspectos favoráveis às vítimas, como a possibilidade de recebimento da compensação financeira pela via administrativa, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário e sem submeter-se à fila dos precatórios. Ademais, trata-se de medida precaucional diante de danos potenciais relacionados com a pandemia, algo incomum no sistema de responsabilidade civil brasileiro. De outro lado, os valores previstos na lei são dissociados da extensão dos danos e, portanto, do princípio da reparação integral ou da justa reparação, o que pode conduzir a importantes distorções, a depender da quantidade de beneficiários em cada caso. De qualquer modo, os beneficiários sempre poderão optar pela propositura de ação judicial, a fim de alcançar a reparação mais adequada. Por último, assinalamos que a nova lei atribui ao poder público um grau de responsabilidade civil por risco integral, que não admite excludente de responsabilidade tampouco ação de regresso contra as pessoas jurídicas de direito privado que atuam como gestoras ou como prestadoras de serviços nas unidades de saúde. Referências AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2011. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. V. I. São Paulo: Saraiva, 2003. ROSENVALD, Nelson. O Dano-morte: a experiência brasileira, portuguesa e os vindicatory damages. Revista de Direito da Responsabilidade, Ano 3, 2021, p. 157-183. SANTOS, Romualdo Baptista. Responsabilidade civil por dano enorme, Curitiba: Juruá, 2018; Porto: Juruá, 2018. ­­­­­­­­­­­­­­VARELLA, Marcelo Dias (Coord.). Responsabilidade e sociedade do risco/Relatório público considerações gerais. Conselho de Estado da França. Tradução de Michel Abes. Brasília: UniCEUB, 2006. *Mônica Cecílio Rodrigues é doutora em Direito Processual Civil pela PUC/SP e mestre em Direito Processual Civil pela UNAERP e especialista em Direito Civil pela Universidade, autora e coautora de várias obras e artigos jurídicos. Advogado e professora. **Romualdo Baptista dos Santos é doutor e mestre em Direito Civil pela USP, especialista em Direito Contratual e Direito de Danos (Contratos y Daños) pela Universidade de Salamanca - USAL, autor e coautor de várias obras e artigos jurídicos. Ex-procurador do Estado de São Paulo. Advogado e professor. __________ 1 Em outro trabalho acadêmico, defendemos a necessidade de incorporação o princípio da precaução ao sistema de responsabilidade civil, para as hipóteses de dano potencial, como é o caso tratado por esta lei (SANTOS, Romualdo Baptista. Responsabilidade civil por dano enorme, Curitiba: Juruá, 2018; Porto: Juruá, 2018, p. 236-238). 2 Idem, p. 135-137. 3 VARELLA, Marcelo Dias (Coord.). Responsabilidade e sociedade do risco/Relatório público considerações gerais. Conselho de Estado da França. Tradução de Michel Abes. Brasília: UniCEUB, 2006, p. 68-72. 4 Lei 12.587, de 3 de janeiro de 2012, alterada pela Lei 13.640, de 26 de março de 2018, art. 11-A. 5 Confira-se exemplificativamente aqui, visualizado em: 01/04/2021. 6 A igualdade sucessória entre cônjuges e companheiros foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários 646721 e 878694, de repercussão geral reconhecida. 7 STJ, 3ª Turma, REsp 1.357.117/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 13/3/2018; STJ, 4ª Turma, REsp 1.337.420/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22/8/2017. 8 A título comparativo, no Estado de São Paulo, o valor da indenização para o caso de morte ou invalidez de policial militar é fixado em R$ 200.000,00 (Lei Estadual 14.984/2013). Na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça considera razoável a indenização no valor de R$ 100.000,00 para o caso de morte de preso (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.444.491/PI, rel. Min. Og Fernandes, j. 20/10/2015, v.u.; REsp 1409518/BA, rel. Min. Herman Benjamin. J. 08/04/2014, v.u.). 9 Confira-se, exemplificativamente: NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. V. I. São Paulo: Saraiva, 2003, 555-586. 10 ROSENVALD, Nelson. O Dano-morte: a experiência brasileira, portuguesa e os vindicatory damages. Revista de Direito da Responsabilidade, Ano 3, 2021, p. 157-183. 11 STF, Plenário, Recurso Extraordinário 631240-MG, rel. Min. Roberto Barroso, publicado em 10/11/2014. 12 Confira-se, por exemplo aqui, visualizado em: 01/04/2021. 13 A respeito da distinção entre responsabilidade civil objetiva pura e impura, consulte-se: AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 250-252.

A dificuldade na produção de prova de determinados fatos levou o legislador a prever mecanismos que atenuam o rigor da obtenção da prova de forma direta. Estes mecanismos repercutem na distribuição do ônus da prova, seja em decorrência da própria lei que, já no seu comando, estipula alteração na carga probatória, seja na faculdade concedida ao juiz. Dessa forma, é possível afirmar que nas presunções há redução das exigências de prova. A presunção é a ilação, ou o processo lógico de raciocínio, que se obtém de fato conhecido e secundário, geralmente um indício, para se provar a existência de fato desconhecido. As presunções são políticas processuais empregadas para facilitar a produção de determinada prova, pois parte-se da premissa de que é mais difícil provar a ocorrência do fato do que a sua não ocorrência. Ao mesmo tempo, tem por escopo, em algumas hipóteses, diminuir a atividade do juiz na apreciação e na valoração das questões fáticas pertinentes, ao substituí-la por critério já previamente estabelecido na lei. As presunções são divididas pela doutrina em legais, que são subdivididas em relativas e absolutas, e judiciais ou simples.  O Código Civil, no artigo 212, inciso IV, trata a presunção como meio de prova, pois é listada juntamente com a confissão, o documento, a testemunha e a perícia. Esse enquadramento é criticado pela doutrina1 sob o argumento de que a presunção é um processo de elaboração mental e o que é provado é o fato-base que, por dedução lógica, faz chegar à presunção Quanto às presunções legais, a maioria da doutrina processual entende que a diferença entre a presunção absoluta e relativa está no fato de que a presunção legal absoluta não admite prova em contrário. Na verdade, o que as difere é a relevância e a utilidade da produção da prova em sentido contrário. Na presunção absoluta, a produção de determinado meio de prova em nada influenciará a formação da convicção do juiz. Nas presunções legais relativas, apesar da ocorrência do fato secundário, é possível a produção da prova de que o fato principal objeto de prova não ocorreu. Nesse caso, como a própria nomenclatura já evidencia, a presunção tem relativa eficácia, pois ela vigora enquanto não desconstituída por prova em sentido contrário. A parte que é beneficiada está dispensada da comprovação do fato principal que é objeto de prova, mas não do fato secundário que desencadeia sua ocorrência. As presunções simples ou judiciais, também conhecidas por presunções hominis, são aquelas em que o raciocínio é empregado pelo órgão judicial com base naquilo que ordinariamente acontece. Eduardo Cambi aponta a existência de três fases para a sua consolidação: "[...] i) colheita dos indícios; ii) a dedução das presunções e iii) a apreciação (valoração) dessas presunções"2. Com base nesse conceito, é possível verificar a estreita relação existente entre as presunções judiciais, as regras ordinárias de experiência e a verossimilhança. No campo probatório, as regras de experiência atuam como instrumento de apuração dos fatos e auxiliam o magistrado na formação das presunções simples. As máximas de experiência, no âmbito da prova, atuam na valoração desta pelo juiz e são inseridas no raciocínio do magistrado para a elaboração de sua decisão. A situação retrata um juízo de avaliação que é realizado com respaldo no livre convencimento motivado. A verossimilhança está relacionada com as máximas de experiência e é a qualidade do que é verossímil, ou seja, daquilo que se apresenta como verdadeiro. Verossímil é o que possui semelhança com a verdade. Apesar do conceito singelo, esse instituto detém multifuncionalidade em nosso sistema jurídico, pois é utilizado em momentos distintos no processo. No campo probatório, funciona na distribuição do ônus da prova e no momento de constatação dos fatos por meio da valoração da prova. Diante da verdade inatingível, exsurge a verossimilhança como a aparência dessa verdade, a verdade relativa, que está situada em um nível entre a ausência de conhecimento, ou ignorância, e a verdade vista como certeza. O juiz, ao reconhecer um fato como verossímil, atesta esse caráter representativo da verdade como possível no processo e forma sua convicção com base nas provas produzidas, sem que isso represente, necessariamente, ter encontrado a verdade. Ao adentrar na inter-relação entre o ônus da prova e a responsabilidade civil, deve ser destacado que a responsabilidade civil contemporânea está permeada pela dupla expansão dos meios lesivos: o primeiro decorre da evolução tecnológica, e o segundo, dos interesses lesados com a normatividade dos princípios. Com base nesse entendimento, surge a "erosão dos filtros tradicionais da reparação"3. A visão liberal da responsabilidade subjetiva cede espaço à visão social decorrente dos conflitos do capitalismo industrial, e surge a teoria do risco-proveito, que visava amparar as vítimas dos riscos criados pelas atividades praticadas pelas empresas cujo lucro não fosse repartido socialmente. Na evolução da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva, com a intenção de mitigar as exigências probatórias, foi desenvolvida a ideia de culpa presumida. Posteriormente, houve o surgimento da mencionada teoria do risco, a qual, nas hipóteses previstas em lei, prescinde da valoração do comportamento do causador do dano. A partir de então, o foco da responsabilidade civil passou a ser a vítima, pois, nessa conjuntura de produção em massa de bens e serviços, a relação de poder estabelecida a colocou em situação de desvantagem. Com relação ao dano, houve a expansão desse elemento da responsabilidade civil tanto no aspecto quantitativo (indenizações por dano moral, acesso ao Judiciário por meio dos juizados especiais e das ações coletivas) quanto no aspecto qualitativo (interesses existenciais da pessoa humana e interesses transindividuais). Surgem os novos danos, pois as hipóteses de violação de direitos não apresentam tipicidade fechada. Nesse contexto, despontou o chamado dano presumido ou in re ipsa, que, segundo propalado por parcela da doutrina e por julgados do Superior Tribunal de Justiça, prescinde de comprovação e decorre da própria violação do ato em si. Acerca do dano moral, consoante este entendimento, em alguns casos, são utilizados métodos que reduzem as exigências de prova devido à dificuldade de sua comprovação. O dano moral consiste na violação de direitos da personalidade4 e devem ser desconsideradas, para esse fim, as situações de mero mal-estar decorrentes das vicissitudes do cotidiano, tais como algum aborrecimento diuturno ou um episódio isolado e passageiro, pois nem toda alteração anímica do sujeito configura o dano moral. A sanção imposta pelo juiz corresponde a uma indenização com a finalidade de compensar a vítima, punir o causador do dano e prevenir a prática de novos atos. A expressão dano moral in re ipsa decorre da identificação do prejuízo como consequência lógica da alteração de estado da vítima, a qual resultou da violação de um ou de mais direitos da personalidade. Conforme divulgado pela jurisprudência, essa hipótese de dano presumido surge da dificuldade de provar algo que possui elevada carga subjetiva e geraria uma presunção hominis.  Todavia, a premissa de que se parte para a afirmação dessa hipótese de dano é equivocada. Os sentimentos anímicos da vítima, tais como dor, tristeza ou humilhação, não constituem suporte para a ocorrência do dano moral, pois estão relacionados à consequência do ato violador dos direitos da personalidade e atuam como circunstâncias que devem ser valoradas pelo juiz na fixação do valor indenizatório. Por exemplo, se houve a inscrição indevida pelo fornecedor do nome do consumidor nos bancos de dados de inadimplentes, o dano decorreu da conduta comissiva do agente, que atingiu a honra e a privacidade da vítima5. Não é utilizada a presunção judicial para a dispensa de comprovação do dano moral, pois este é aferido pelo ato que violou algum direito da personalidade. Na relação de consumo que envolva ação judicial baseada nessa hipótese de ocorrência do dano moral, deve o consumidor demonstrar o apontamento do seu nome nos bancos de dados e o vínculo com o agente causador6. Desta forma, entende-se que o critério da presunção judicial ou hominis para a caracterização do dano moral in re ipsa é equivocado, pois não há um juízo de probabilidade pelo magistrado, com base naquilo que ordinariamente acontece, mas sim a aferição direta de algum dano que foi ocasionado pela violação de direitos da personalidade, como sói acontecer no dano moral. *Ricardo Rocha Leite é doutorando e mestre em Direito. Juiz no Distrito Federal. Referências BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Bancos de Dados de Proteção ao Crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004 MOREIRA, José Carlos Barbosa. As presunções e a prova. Temas de Direito Processual Civil: primeira série. São Paulo: Saraiva, 1977. SCHREIBER, Anderson.  Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 4ed. São Paulo: Atlas, 2012. SANTANA, Héctor Valverde. Dano Moral no Direito do Consumidor. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.   __________ 1 A classificação é rechaçada por José Carlos Barbosa Moreira: "Parece bastante claro que tal presunção não constitui, a rigor, meio de prova, ao menos no sentido de que se dá a semelhante locução quando se afirma que é meio de prova, v.g., um documento ou o depoimento de uma testemunha. O processo mental que, a partir da afirmação do fato x, permite ao juiz concluir pela afirmação também do fato y, não se afigura assimilável à atividade de instrução, em que se visa a colher elementos para a formação do convencimento judicial. Quando o juiz passa da premissa à conclusão, através do raciocínio 'se ocorreu x, deve ter ocorrido y', nada de novo surge no plano material, concreto, sensível: a novidade emerge exclusivamente em nível intelectual, in mente iudicis. Seria de todo impróprio dizer que, nesse momento, se adquire mais uma prova: o que se adquire é um novo conhecimento, coisa bem diferente. A atividade probatória realizou-se antes, e terá produzido frutos na medida em que permitiu estabelecer-se a ocorrência do fato x". (MOREIRA, José Carlos Barbosa. As presunções e a prova. Temas de Direito Processual Civil: primeira série. São Paulo: Saraiva, 1977.p. 57) ("destaque do original"). 2 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 377. 3 SCHREIBER, Anderson.  Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 4ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.11. 4 Adriano de Cupis entende que a denominação direitos da personalidade deve ser reservada aos direitos essenciais, pois são "[...] direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo - o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal". (DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004.p. 24 5 BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Bancos de Dados de Proteção ao Crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.130.   6 Héctor Valverde Santana explicita seu raciocínio acerca do tema: "Finalmente, cumpre registrar que a presunção judicial ou simples (praesumptio hominis) e a característica in re ipsa do prejuízo moral são realidades jurídicas distintas, cada qual atuando em sua peculiar esfera. A presunção é um processo mental, um raciocínio lógico que o juiz desenvolve partindo do conhecimento do ato violador dos direitos da personalidade (fato conhecido) para inferir a verdade de que houve uma alteração psíquico-emocional da vítima (fato probando ou thema probandum). Presume-se que a violação dos direitos da personalidade enseja uma alteração na esfera subjetiva do consumidor, que por sua vez deve obter do sistema jurídico uma resposta adequada. Por outro lado, a característica in re ipsa do dano moral reside na identificação de um prejuízo (reparável) como consequência natural daquela alteração subjetiva. Não se confunde a presunção do thema probandum com a dispensa de prova (in re ipsa) do prejuízo moral". (SANTANA, Héctor Valverde. Dano Moral no Direito do Consumidor. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.p. 214). __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

A reparação da lesão moral sofrida, ou, de modo mais amplo, a reparação da lesão que não tenha cunho estritamente patrimonial, é um dos temas mais frequentes no judiciário brasileiro. Por isso, a importância de se fazer o seguinte esclarecimento a título introdutório, pois ainda existe muita confusão com relação aos significados de dano moral e dano extrapatrimonial. Ocorre que não são expressões usadas para identificar o mesmo objeto, em verdade, o dano moral consiste numa das espécies de dano não patrimonial ou dano extrapatrimonial. É nessa linha de raciocínio que o brilhante jurista italiano Pier Giuseppe Monateri dispõe: Con la nozione di danno morale si allude al dolore, ai patemi dell'animo, alle sofferenze spirituali, mentre con la locuzione danni non patrimoniali si intende ogni conseguenza peggiorativa che non tollera, alla stregua di criteri oggettivi, di mercato, una valutazione pecuniaria rigorosa. Con la locuzione danni morali si deve, allora, fare riferimento ai perturbamenti dello stato d'animo del soggetto, ingiustamente cagionati da un fatto [.].1 Assim, pode-se avançar ao objeto deste breve texto, o tabelamento dos danos extrapatrimoniais desenvolvido no direito italiano. A aplicação da técnica tabelar no direito italiano teve início de modo muito tímido. Num primeiro momento, seu uso estava restrito aos casos de reparação dos chamados danos à saúde, posteriormente entendidos como danos biológicos.   Há um importante destaque feito pela doutrina italiana com relação a três diferentes métodos reparatórios que antecederam o atual tabelamento. Primeiro, falava-se apenas na valoração equitativa pura pelo magistrado com fundamento no art. 1.226 do Código Civil Italiano. Essa recebeu inúmeras críticas por dificultar a construção de uma uniformidade e harmonização jurisdicional. O segundo método era conhecido como genovese, que consistia em multiplicar o triplo do valor da pensão social anual pelo coeficiente de capitalização estipulado conforme a idade e o sexo da vítima, e considerar o percentual do grau de efeitos posteriores da lesão. Inaplicável conforme decidido pela a Corte de Cassação em 1993, pela sentença n.3572. O terceiro, chamado de modelo pisano, era notório por extrair seus valores de percentuais estatísticos de invalidade e de precedentes jurisprudenciais, mostrando-se como uma introdução ao método que seria futuramente chamado de tabelar3. Diante de um cenário de incerteza quanto ao modo como os valores concedidos a título de danos biológicos eram estabelecidos, começou um movimento nos Tribunais italianos para desenvolver algo que proporcionasse maior segurança jurídica. Com o intuito de evitar que dentro do mesmo Tribunal fossem proferidas decisões manifestamente diferentes em casos similares, surgem as primeiras tabelas, com maior destaque para a elaborada pelo Tribunal de Milão. Ao contrário das tentativas brasileiras de tabelamento, cujo protagonismo restringe-se ao legislativo, na Itália a construção das tabelas partiu dos chamados observatórios de justiça. Observatório é um grupo de estudiosos formado por advogados, juízes, médicos-legistas e professores universitários, todos atuando com o fim de aprimorar a prática jurídica. Dentre esses grupos, o mais conhecido é o de Milão, que elaborou sua primeira tabela entre 1995 e 1996, cuja aplicação perdurou até a nova edição de 20044. Nesse contexto, o que parecia ser a solução para harmonizar os julgamentos reparatórios no país começou a enfrentar o mesmo problema de desarmonia entre os valores indenizatórios. Cada Tribunal construiu sua própria tabela, havia, por exemplo, a tabela da região de Florença, de Roma, de Milão entre outras. Tentou-se, inclusive, elaborar uma única tabela nacional, mas isso se mostrou inviável. A real solução adveio da experiência prática, pois com o tempo evidenciou-se a superioridade da tabela milanesa a tal ponto de tanto a Corte Constitucional como a Corte de Cassação adotarem-na como a mais eficaz. Após a consolidação da tabela milanesa como a mais adequada no âmbito nacional, a Corte de Cassação decidiu ampliar a sua abrangência e através do julgamento n. 394, seção III, de 2 de janeiro de 2007 confirmou a possibilidade de se utilizar a técnica do tabelamento criada para valorar o dano biológico para quantificar o dano moral5. A título exemplificativo, abaixo trago parte da última edição da tabela do Tribunal de Milão, datada de 2018, mas ainda vigente. Os dados da imagem são referentes à indenização por lesões à integridade psicofísica, com referimento ao dano biológico e a eventual dano moral também consequente. Deve-se atentar para alguns pontos, no canto esquerdo temos o grau de invalidade, que pode ser de 1 até 100, no centro superior temos a faixa etária, que também vai de 1 a 100. Essas duas informações são a principal causa de variação nos valores ao lado do percentual de personalização, que poderá ser maior conforme a idade e o grau de invalidade da vítima6. Interessante salientar que, a despeito de se chamar "tabela", na verdade não se resume a um conjunto de linhas e colunas preenchidas por números. O documento conhecido como tabela milanesa é composto por diversas páginas que, além de indicadores numéricos apresenta detalhamentos das principais causas de danos extrapatrimoniais (com destaque para os morais). Além do mais, contém explicações de como identificar os graus de gravidade de diferentes espécies de ofensas (como, por exemplo, uma parte própria destinada ao estudo do dano moral decorrente da difamação via imprensa), o que demonstra a seriedade na construção da técnica e o motivo do seu amplo sucesso.  Esse sucesso deve-se, também, à incessante preocupação dos pesquisadores do observatório de Milão com relação à particularização de cada caso. Há uma quase que perfeita sintonia entre a função harmonizadora dos julgados e o respeito ao caso concreto. É notória a tentativa constante de evitar que haja uma padronização injusta das indenizações. Tal preocupação não é particular dos pesquisadores, mas também dos tribunais, com destaque à Corte di Cassazione, haja vista a sentença n. 25817 de 2017, através da qual assegurou-se a possibilidade de se ultrapassar os valores propostos nas tabelas, quando no caso concreto se identificar alguma peculiaridade que não tenha sido considerada anteriormente7. Destaca-se que, recentemente, no julgamento n. 25164 de 10 de novembro de 2020, a terceira sessão da Corte fez um alerta: a personalização do montante indenizatório deve se dar por conta de questões específicas e excepcionais, não podendo ser utilizada como uma forma de superar eventual insuficiência de prova quanto à eventual dano (no caso do julgado o alerta se fez pela suposta falta de provas de que o dano biológico teria causado determinado grau de incapacidade laboral). Do exposto neste breve texto percebe-se que há uma grande diferença entre a experiência italiana de tabelamento dos danos extrapatrimoniais e a brasileira. A última tentativa nacional, através do art. 223-G da CLT apresenta uma série de defeitos, além de ter sua duvidosa constitucionalidade contestada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Entre suas falhas está a vinculação do valor da reparação ao salário do trabalhador e a inexistência de uma margem de personalização do caso pelos magistrados. Consequentemente, se uma mesma lesão for suportada por um diretor de multinacional e por um auxiliar administrativo, os valores serão extremamente díspares se pensarmos em quanto cada um recebe a título de salário. O método tabelar milanês, a despeito de muito prático e amplamente utilizado, não é perfeito, sendo objeto de críticas pela própria doutrina italiana. Portanto, através deste escrito não se busca defender a sua adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro, mas, sim, que seja uma inspiração para o desenvolvimento de uma ferramenta própria para o nosso sistema. Lucas Girardello Faccio é mestre em Direito pela PUC/RS. Associado titular do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Professor de Direito Civil.  Advogado __________ 1 "Com a noção de danos morais se remete a dor, às perturbações de ânimo, ao sofrimento espiritual, enquanto que com o termo dano não pecuniário entende-se toda consequência pejorativa que não tolera, medida em critérios objetivos, de mercado, uma rigorosa avaliação pecuniária. Com o termo danos morais refere-se, portanto, às perturbações do estado de espírito do sujeito, injustamente causadas por um fato." [traduziu-se] (MONATERI, Pier Giuseppe. Le fonti delle obbligazioni: la responsabilità civile. Torino: UTET, 1998, p. 296). 2 MONATERI, Pier Giuseppe. Le fonti delle obbligazioni: la responsabilità civile. Torino: UTET, 1998, v. 3, p. 527. 3 MONATERI, P. G.; GIANTI, D.; SILIQUINI, L. C. Danno e risarcimento. Torino: G. Giappichelli, 2013, p. 221. 4 SPERA, Damiano. Tabelle milanesi 2018 e danno non patrimoniale. Milano: Giuffrè, 2018, p. 14. 5 FIANDACA, Lucrezia. Il danno non patrimoniale: percorsi giurisprudenziali. Milano: Giuffrè, 2009, p. 52.). 6 FACCIO, Lucas Girardello. A quantificação do dano moral: o uso de tabelas no direito italiano e a sua viabilidade no direito brasileiro. Porto Alegre: Editora Fi, 2020, p. 119.   7 Segue o trecho da sentença que trata da questão: È stato anche chiarito che, in ipotesi di liquidazione equitativa del danno non patrimoniale mediante applicazione delle 'tabele' predisposte dal tribunale di Milano, il giudice, nell'effetuare la necessaria personalizzazione di esso in base alle circostanze del caso concreto, può superare i limiti minimi e massimi degli ordinari parametri previste dalle dette tabelle solo quando la specifica situazione presa in considerazione si caratterizzi per la presenza di circostanze di cui il parametro tabellare non passa aver già tenuto conto, in quanto elaborato in astratto in base all'oscillazione ipotizzabile in ragione delle diverse situazioni orinariamente configurabili secondo l'id quod plerumque accidit, dando adeguatamente conto in motivazione di tali circostanze e di come esse siano state considerate (SPERA, Damiano. Tabelle milanesi 2018 e danno non patrimoniale. Milano: Giuffrè, 2018, p. 20). __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Embora o título não seja, exatamente, shakespeariano, a questão endereçada pelo mesmo também suscita reflexões profundas. Numa relação desenvolvida entre os contratantes A e B, ambos pessoas físicas, eventual contrato celebrado apresentará os direitos e deveres de cada qual. No que interessa à presente análise, A e B, por força do contrato, sabem o que devem cumprir. E.g., o empregador paga salários aos seus empregados, o locador disponibiliza o imóvel ao locatário e a construtora conclui o empreendimento imobiliário para o adquirente. Não se controverte quanto à presença do saber nesses deveres. É que nesta espécie de relação jurídica ocupada por pessoas físicas, a imputação torna-se mais simples e, portanto, facilitadora do conhecimento dos respectivos direitos e deveres. Imagine-se que A e B sejam, ao revés, complexas sociedades anônimas, cujas administrações sejam compostas por dezenas de diretores, além de conselheiros fiscais e de administração. O saber, ou melhor, esta imputação direta, própria à relação concebida pelas pessoas físicas, apresentar-se-ia da mesma maneira? Para responder à presente questão, deseja-se remeter o leitor a dois casos já examinados por tribunais brasileiros num passado recente e que, por sua notoriedade, ficaram marcados na história de nosso país. O primeiro caso trata da aquisição da Refinaria de Pasadena, localizada no Golfo do México, nos Estados Unidos da América, pela Petrobrás. O negócio foi concluído em 2006 e a estatal brasileira desembolsou o equivalente a US$ 1,249 bilhões de dólares norte-americanos para tanto. Inúmeras denúncias de corrupção, de mau aproveitamento de recursos públicos, de gestão temerária da companhia, entre outros males, foram à empresa petrolífera, representada por sua alta diretoria/conselho de administração. Para que se possa dimensionar corretamente os prejuízos causados à empresa e a seus acionistas, basta verificar que em 2019 esta mesma refinaria foi vendida à Chevron, por US$ 467 milhões de dólares norte-americanos. Fazendo um cálculo despretensioso, tem-se que a diferença entre o valor pago e o recebido pela Petrobrás foi de US$ 782 milhões de dólares norte-americanos, ou seja, um deságio enorme para a empresa e seus stakeholders.1 O Tribunal de Contas da União investigou o caso e, nesse sentido, deflagrou diversos processos administrativos contra a Petrobrás e seus diretores. A conclusão, de ampla divulgação ao público, foi no sentido de responsabilizar os membros da diretoria e do conselho de administração à época, designadamente por violação ao dever de diligência. Segundo o entendimento do relator, Ministro Vital do Rêgo, "[...] os fatos aqui narrados não se configuram em prejuízos advindos de um risco negocial, inerente à tomada de decisão pelo administrador, mas sim em desídia, na medida em que os responsáveis não se valeram do devido cuidado para garantir decisões refletidas e informadas".2 O cotidiano da administração de uma grande companhia é mesmo muito complexo. Uma miríade de informações, de pressões as mais diversas, de deveres etc. passam pela alta administração e podem vir a carecer do tratamento adequado. À diferença da mencionada relação concebida entre A e B, pessoas físicas, na qual ambos são perfeitamente conhecedores de seus direitos e deveres - lembrando do título do presente artigo, aqui os participantes efetivamente sabem - no caso da aquisição da refinaria de Pasadena um argumento de defesa da, à época, Presidenta do Conselho de Administração da Petrobrás, Sra. Dilma Roussef, a respeito da magnitude do sobrepreço e da utilização precária pela companhia, tornou-se célebre, qual seja: "eu não sabia"3. Assim, a esfera do saber ficaria num segundo plano para, então, ceder espaço à do dever saber. Noutras palavras, se A e B, pessoas físicas, numa hipotética relação de emprego, locação ou construção civil, não podem alegar o desconhecimento de seus deveres a fim de descumpri-los, no caso da aquisição da refinaria de Pasadena, a Presidenta do Conselho de Administração da Petrobrás, Sra. Dilma Roussef, poderia defender-se ao argumento de que não sabia? Em síntese, a alta administração de uma sociedade pode, juridicamente, não saber ou, ao contrário, o ordenamento lhe impõe um dever saber? O segundo caso que se deseja relembrar refere-se à tragédia ocorrida em Brumadinho (Minas Gerais), que culminou com a morte de 270 pessoas, como consequência do rompimento de barragem de propriedade da Vale S.A. Da mesma maneira que o primeiro caso objeto de nossos comentários, o presente também foi amplamente noticiado pela mídia e, mais recentemente, teve-se notícia de que a mineradora firmou um acordo com diversas autoridades responsáveis para pagar o equivalente a R$37 bilhões de Reais.4 A propósito do dever saber, os fatos pertinentes a este caso também merecem um olhar atento. É que pouco tempo antes da catástrofe, ocorrida em 25/01/2019, teve-se conhecimento de que a empresa responsável pela manutenção da barragem teria entregue à diretoria e ao conselho de administração da Vale um relatório que chamava a atenção a problemas naquela estrutura, havendo, inclusive, o risco de colapso. Entre outros argumentos, membros do conselho de administração da Vale argumentaram que não tiveram conhecimento do mencionado relatório, que teria permanecido nas mãos de escalão inferior da governança da companhia. À alta diretoria da mineradora - diretor presidente, presidente do conselho de administração, ou até mesmo conselheiros independentes - é lícito formular defesa calcada no não saber? A doutrina societária, ao comentar o art. 153 da lei 6.404, de 15.12.1976, é uníssona ao criticar a redação apresentada por esse dispositivo. Onde se lê: "o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios", deveria constar todo homem ativo e probo de negócios. (Grifou-se). E isto porque, de maneira lógica, o nível de qualificação exigido de administradores é bastante elevado, considerando as dificuldades próprias ao exercício de sua função.5 Respeitosamente, a diligência do dono de uma pequena mercearia de bairro não é equivalente ou comparável à diligência do presidente do conselho de administração da Vale ou da Petrobrás. Aristotelicamente, é preciso tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualem. Além disso, a alta qualificação e a elevada valorização dos respectivos cargos mantêm em equilíbrio o grau de exigência e profissionalismo esperado desse profissional. A reflexão já apresentada, de viés societário, como se observou, não tem nada de novidadeira. Tanto perante o Tribunal de Contas da União, quanto perante a CVM, é fácil encontrar acórdãos no sentido de responsabilizar os administradores por violação ao dever de diligência, especificamente, ao dever de se informar de maneira adequada por ocasião da tomada de uma decisão.6 Deseja-se adicionar à reflexão societária o ingrediente civil, o que foi detidamente observado por João Baptista Villela7 e Flávio Tartuce.8 Villela inicia propondo o quanto segue: No âmbito do direito privado, os valores envolvidos são outros. Mas o raciocínio é fundamentalmente o mesmo. Há uma ética jurídica do conhecimento. E outra ética que trabalha no espaço do não saber, para o fim de, sendo este culpável, impor deveres ou estados de sujeição a quem não o tenha buscado e obtido. Em princípio, não são necessariamente iguais, do ponto de vista moral, a responsabilidade de quem age sabendo e de que age não sabendo, mesmo devendo saber. Assumir esta diferença agravaria enormemente os custos de operação dos sistemas jurídicos. E com tanto mais ônus quanto mais refinadas fossem as diferenças reconhecidas. Daí porque é um comportamento generalizado nos sistemas de direito do Ocidente identificar o saber com o não saber culposo. Saber ou dever saber são juridicamente uma única e mesma coisa. Máxima de antiga extração já estabelecida: paria sunt scire, vel scire debere.9 E Tartuce, ao analisar a afirmação de Villela, a aprofunda e traz ao leitor diversos dispositivos constantes no Código Civil que, expressamente, impõem o mencionado dever saber: Como leciona o próprio Villela, várias são as previsões do Código Civil Brasileiro que equiparam o saber com o dever saber, mesmo com efeitos jurídicos, o que deve atingir o seguro empresarial, pela posição econômica das partes. Destacam-se, de início, os dispositivos que tratam de anulação do negócio jurídico por dolo ou coação de terceiro, quando o negociante beneficiado sabia ou deveria saber desse vício de vontade. Consoante o art. 148 da codificação privada, pode ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. A coação de terceiro vicia o negócio jurídico, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos (art. 154 do Código Civil). [...]10 Agora observando o regramento aplicável ao direito das sociedades, o eminente civilista arremata:   Em matéria de sociedades, de igual modo equiparando o saber com o dever saber, estatui o art. 898 do Código Civil Brasileiro que os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer. Além disso, a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade (art. 1.009 do Código Civil). Por fim, o art. 1.013 da codificação material prescreve que a administração da sociedade, anda dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. Entretanto, responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria (§ 2º do último comando).11  A conjugação das análises societária e civil a respeito do saber vis à vis o dever saber revela que o administrador de sociedades, com efeito, não pode valer-se de evasivas respaldadas por um direito ao não "dever saber", simplesmente porque este direito não pode ser arguido. Com essa assertiva em mãos, o leitor poderá pensar que o espectro de responsabilidade desses profissionais tornar-se-ia amplo demais, e, portanto, de absorção muito difícil. Ora, à luz dessa resistência, é preciso ter em mente que os dois casos relatados trataram de temas centrais à administração das duas companhias. No primeiro, lembre-se, a aquisição foi de uma refinaria avaliada em quantia superior a um bilhão de dólares norte-americanos, ao passo que o segundo caso tratou de uma das piores catástrofes ambientais da história brasileira, valendo lembrar que a derrocada da barragem de Brumadinho foi antecedida pelo também gravíssimo episódio de Mariana (Minas Gerais), com severos impactos nos Estados de Minas Gerais e Espírito Santo, no ano de 2015. Quer-se afirmar, dessa maneira e, assim, propondo um critério, que temas relevantes à administração das sociedades não podem deixar de ser observados por suas altas diretorias/conselhos de administração. É por isso e para isso que os mesmos são investidos. Sustentar o contrário equivaleria a atribuir a esses diretores bônus relevantes, representados por suas remunerações, livres de quaisquer ônus. Seja do ponto de vista societário ou civil, o ordenamento jurídico brasileiro efetivamente dispõe a respeito de um dever saber e, como se viu, não apenas um saber que, na arena do direito societário, poderia representar uma espécie de salvo-conduto mágico capaz de livrar os administradores de suas responsabilidades ou, o que seria ainda pior, de incentivar a adoção da presumivelmente trágica cegueira deliberada com relação a temas sensíveis, que traduzem essencialmente o que se espera daquele gestor. Afinal, é justamente em casos emblemáticos como os mencionados acima que se espera do administrador que saiba e aja em prol dos interesses dos stakeholders que nele confiam.  Finalizando estas brevíssimas reflexões, deseja-se trazer um diálogo que se tornou célebre entre um dos mais populares super-heróis de todos nossos tempos, o Homem-Aranha, criado em 1962 por Stan Lee, e seu Tio Ben. Disse-lhe seu Tio: "Com grandes poderes vêm grandes responsabilidades".12 O saber e o dever saber, nesse sentido, possuem o mesmo significado e, logicamente, as mesmas consequências jurídicas.   *Ilan Goldberg é advogado e parecerista. Doutor em Direito Civil pela UERJ. Mestre em Regulação e Concorrência pela Universidade Cândido Mendes - Ucam. Pós-graduado em Direito Empresarial LLM pelo Ibmec. Professor convidado da EMERJ, da Escola de Negócios e Seguros (ENS-Funenseg) e da Escola de Direito da FGV. Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporâneo - RDCC. Sócio de Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados. __________ 1 O noticiário a respeito é vasto. Exemplificativamente, "Prejuízo de Pasadena foi de US$ 798 milhões ou mais de US$ 1 bi?". Disponível aqui, visitado em 9.3.2021. 2 Fonte: Tribunal de Contas da União. Relator Min. Vital do Rêgo. TC nº. 025.551/2014-0. Sessão: 11/10/2017. Acórdão nº. 2.284/2017 - Plenário. 3 Confira-se, exemplificativamente, as seguintes fontes:  clique aqui e clique aqui, visitadas em 09.03.2021. 4 O valor exato do acordo foi de R$ 37.689.767.329,00, e foi firmado pela Vale S.A. com o Estado de Minas Gerais, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais e os Ministérios Públicos Federal e do Estado de Minas Gerais. 5 "São insuficientes os atributos de diligência, honestidade e boa vontade para qualificar as pessoas como administradores. É necessário que se acrescente a competência profissional específica, traduzida por escolaridade ou experiência e, se possível, ambas. O próprio art. 152 expressamente estabelece esses requisitos, ao falar em competência, reputação profissional e tempo de dedicação às suas funções". (MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas. v 2. t. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 361-362). 6 A respeito do TCU, é valida a referência ao próprio processo administrativo que cuidou da aquisição da refinaria de Pasadena, pela Petrobras. (Vide a nota de rodapé nº. 2). Da CVM, refere-se ao Processo Administrativo Sancionador CVM n.º 14/2014. 7 VILLELA, João Baptista. Apontamentos sobre a cláusula 'ou deveria saber'. In Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v. 38. p. 161-178, out./dez. 2007. 8 TARTUCE, Flávio. Do contrato de seguro empresarial e algumas de suas polêmicas: natureza jurídica, boa-fé e agravamento do risco. In. Temas atuais de direito dos seguros. Coord. GOLDBERG, Ilan. JUNQUEIRA, Thiago. T. I. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 530-554.    9 Idem. p. 163. 10 TARTUCE, Flávio. op. cit. p. 543. 11 Idem. p. 544. 12 Para examinar o diálogo em Português, seja permitido referir aqui . A frase, no original em inglês - "With great power comes great responsibility", é correntemente empregada pela mídia em meios os mais variados. Referências: With great power, comes great responsibility. The Malta Independent». www.independent.com.mt.  Is CRISPR really a gene-ius discovery? The Daily Campus.; Editor, Parker Otto. Marvel Cinematic Universe evolves film itself. Northern Star Online (em inglês); Steve Ditko's Gift To All: With Great Power Comes Great Responsibility'. The Federalist. 9 de julho de 2018. Consultados em 9.3.2021. __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

O Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) apontou, recentemente, que o último ano foi marcado não só pela pandemia da Covid-19, mas também pela intensificação das mudanças climáticas. Estima-se que cerca de 51,6 milhões de pessoas no mundo foram afetadas diretamente por inundações, secas ou tempestades e, ao mesmo tempo, tiveram que lidar com os impactos socioeconômicos e de saúde provenientes da pandemia.1 A cada dia, o clima do planeta sofre mudanças e grande parte dessas vem sendo promovidas por ações antrópicas. Isto é, muito embora o clima terrestre sempre tenha passado por variações naturais de aquecimento e resfriamento, as intervenções humanas dos últimos anos estão afetando diretamente essa variação natural, de modo que a ação antrópica passou a ser um fator determinante das mudanças climáticas e de seus efeitos intergeracionais.2 Tais mudanças climáticas antrópicas decorrem, notadamente, da emissão de gases de efeito estufa (GEE) que, ao permanecerem retidos, impactam negativamente a composição da atmosfera, o meio ambiente, a biodiversidade e a saúde humana em escala mundial.  Como reação a esse cenário, a litigância climática no campo da responsabilidade civil ganha importância ímpar na atribuição do ônus específico de reparar os danos climáticos decorrentes dessas intervenções humanas no meio ambiente. Nesse contexto, pode-se observar, em diversos países, nos últimos tempos, o número crescente dessas ações que buscam a responsabilização dos agentes emissores de GEE, a fim de que passem a interiorizar essas externalidades negativas produzidas em desfavor do meio ambiente e da sociedade como um todo. Por sua vez, no cenário pátrio, entre as ações pioneiras nesse sentido está a Ação Civil Pública por Dano ao Meio Ambiente natural e por Dano Climático, movida em 2019 pela Advocacia-Geral da União (AGU), em face de Siderúrgica São Luiz Ltda e de Geraldo Magela Martins (sócio administrador), por meio da Procuradoria Federal de Minas Gerais, representando o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), em face de Siderúrgica São Luiz Ltda e de Geraldo Magela Martins (sócio administrador)3.  A temática sobre a responsabilidade civil por danos climáticos é, portanto, nova no direito brasileiro e traz consigo importantes desafios, posto que permeada por incertezas, a saber se a conduta humana deu causa às mudanças climáticas ou quais seus possíveis efeitos danosos adversos. A chave para as respostas a esses desafios sobressai da norma específica a ser aplicada às mudanças climáticas: a lei 12.187 de 2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC) no ordenamento jurídico nacional. Isso porque as fontes e os efeitos das mudanc¸as clima'ticas e seus responsáveis estão delimitados normativamente, destacando-se quatro importantes definições: "mudança do clima", "efeitos adversos da mudança do clima", "fonte" e "Gases de Efeito Estufa (GEE)". Para os fins da lei, mudanças climáticas são, assim, qualquer "mudança de clima que possa ser direta ou indiretamente atribuída à atividade humana que altere a composição da atmosfera mundial e que se some àquela provocada pela variabilidade climática natural observada ao longo de períodos comparáveis" (art. 2, inc. VIII). Efeitos adversos das mudanças climáticas, por sua vez, são entendidos como "mudanças no meio físico ou biota resultantes da mudança do clima que tenham efeitos deletérios significativos sobre a composição, resiliência ou produtividade de ecossistemas naturais e manejados, sobre o funcionamento de sistemas socioeconômicos ou sobre a saúde e o bem-estar humanos" (art. 2, inc. II). Fonte causal é definida como todo "processo ou atividade que libere na atmosfera gás de efeito estufa, aerossol ou precursor de gás de efeito estufa" (art. 2, inc. IV). E, finalmente, Gases de Efeito Estufa (GEE) são "constituintes gasosos, naturais ou antrópicos, que, na atmosfera, absorvem e reemitem radiação infravermelha" (art. 2, inc. V). Além dessas importantes definições, a norma cuidou de delimitar a correlação entre a participação na fonte causal e a responsabilidade pelo impacto antropogênico nas mudanças climáticas (art. 3º), de modo que o dever de indenizar restará caracterizado diante da contribuição e do efeito da geração de fonte emissora de GEE para a subsequente mudança do clima e seus efeitos adversos. Da análise dos conceitos legais aplicáveis, não se pode deixar de notar que mesmo a fonte de emissão que está devidamente licenciada poderá, ainda assim, causar danos climáticos. No entanto, apenas serão assim considerados quando a fonte emissora ultrapassar o que a doutrina nacional vem tratando por grau de tolerabilidade dos reflexos da conduta humana no meio ambiente.4 Sobre o assunto, Morato Leite e Patryck Ayala5 apontam que, a toda evidência, qualquer ação humana é hábil a gerar reflexos ambientais, mas a grande diferença está na tolerância da norma acerca dessa fonte específica. Por isso, a análise da gravidade do dano ambiental será sempre indispensável para a responsabilização. Tal aspecto é sanado com a leitura do artigo 3º, inciso III, alínea e, da PNMA, que define poluição como "a degradacção da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos" (grifou-se). Ou seja, a conduta se caracteriza como antijurídica quando produz GEE acima do nível permitido para a sua atividade normalmente desenvolvida. Nesse cenário, a causalidade6 deve ser analisada a partir da contribuição da emissão, implicando na relação direta entre a fonte poluidora e as mudanças climáticas. No aspecto, tanto a teoria da causalidade adequada, como a teoria do escopo de proteção da norma violada podem servir de importante mecanismo para a aferição das causas do dano climático. Isso porque, uma vez devidamente delineada a norma de conduta violada e seu potencial danoso ao clima, bem como à poluição ambiental, chega-se à identificação do escopo protetivo, em seus mais diversos aspectos. Da mesma forma, é possível identificar a causa adequada do dano, considerando a relação de adequação entre a emissão de GEE e as mudanças climáticas, verificando-se se determinada condição elevou objetivamente o risco de dano ambiental. Em suma, é de se pontuar, portanto, que a responsabilidade pelo dano climático estará configurada quando: (i) ocorrer atividade que se configura como fonte de emissão de GEE; (ii) a emissão for enquadrada como poluição ambiental, seja por ação de poluidor direto, seja por ação de poluidor indireto, por consistir em emissão intolerável de material que contribua negativamente para com o equilíbrio climático; e (iii) a emissão resultar em degradação ambiental climática.  Não há dúvidas de que as mudanças climáticas representam um dos maiores desafios da contemporaneidade. O clima e os ecossistemas mundiais estão sendo alterados, ano após ano, em níveis nunca antes vistos, justamente em razão da ação humana nos últimos tempos. É premente, assim, a necessidade de se avançar não apenas nos padrões de controle criados para conter os riscos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, mediante a limitação de emissões de GEE aos parâmetros do Acordo de Paris, mas também no reconhecimento da responsabilidade civil do agente-poluidor pelo dano climático próprio ou pelos danos decorrentes de tais mudanças. Sabrina Jiukoski da Silva é doutoranda e mestra em Direito pela UFSC. Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Faculdade Cesusc. Membro do Grupo de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Thatiane Cristina Fontão Pires é doutoranda e mestra em Direito pela UFSC. Membro do Grupo de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. __________ 1 United Nations Environment Programme. Adaptation Gap Report. Nairobi, 2020. Disponível em file:///C:/Users/Sabrina/Downloads/AGR2020.pdf. Acesso em 03 mar. 2021.  2 MARENGO, José A. Mudanças Climáticas Globais e seus efeitos sobre a Biodiversidade: caracterização do clima atual e definição das alterações climáticas para o território brasileiro ao longo do século XXI. 2 ed. Brasília, MMA, 2007. 3 Para maiores considerações, cf. JIUKOSKI DA SILVA, Sabrina; PIRES, Thatiane Cristina Fontão. Mudanças climáticas e responsabilidade civil: um estudo de caso sobre a reparação de danos climáticos. Revista Brasileira de Política Públicas, Brasília, v. 10, n. 3. p. 671-687, 2020. 4 Sobre o assunto, ver: STEIGLEDER, Annelise Monteiro. A imputação da responsabilidade civil por danos ambientais associados às mudanças climáticas. In: LAVRATTI, Paula; PRESTES, Vanêsca Buzelato (Orgs.). Direito e mudanças climáticas: responsabilidade civil e mudanças climáticas. São Paulo: O Direito por um Planeta Verde, 2010, p. 27. 5 MORATO LEITE, José  Rubens; AYALA, Patryck de Arau'jo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. Sa~o Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.   6 Importa observar que para o entendimento dessas autoras, o nexo de causalidade é pressuposto indispensável para a caracterização do dever de indenizar. Para maiores esclarecimentos, ver: JIUKOSKI DA SILVA, Sabrina; PIRES, Thatiane Cristina Fontão. Mudanças climáticas e responsabilidade civil: um estudo de caso sobre a reparação de danos climáticos. Revista Brasileira de Política Públicas, Brasília, v. 10, n. 3. P. 671-687, 2020. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Com o advento da pós-modernidade, trazendo consigo todas as suas dimensões (sociedade do risco, sociedade da informação, sociedade de consumo, sociedade pós-industrial, etc.), algumas condicionantes diferenciadoras influenciam diretamente nosso contexto social e, como não poderia ser diferente, o sistema formado pelo Direito. Dentre essas, destaco o surgimento de riscos e danos que antes não estavam presentes em nosso cotidiano e que acabam exacerbados pela massificação do consumo e pela interconexão das pessoas em uma sociedade cada vez mais global. Agrava-se essa situação pela consequente incerteza que paira sobre o conhecimento científico, anteriormente tido como inafastável em sua racionalidade. Nesse contexto social, econômico, cultural e jurídico, o instituto da responsabilidade civil está no front da inovação com objetivo de acompanhar as demandas que surgem dessa realidade. Como aponta Teresa Ancona   Lopez1, a evolução da responsabilidade civil, com a ascensão da vítima do dano ao papel central e sua reparação integral como objetivo, caracteriza o instituto como um verdadeiro "Direito de Danos". Ou, como afirma Nelson Rosenvald2, o ordenamento jurídico ainda encontra fundamento na lógica reativa, patrimonialista e individualista, pela qual a reação a comportamentos indesejados só se verifica após a consumação do dano. Diante da constante e necessária transformação do direito frente à dinâmica social, temos o reconhecimento de novos danos (dano estético, danos morais coletivos, danos por perda de uma chance, danos sociais), que ao lado dos danos clássicos ou tradicionais (danos materiais e danos morais) compõem o sistema de responsabilidade civil de nosso ordenamento jurídico. Com relação à coletivização dos danos, a comissão de responsabilidade civil da V Jornada de Direito Civil, no ano de 2011, aprovou o Enunciado nº 456, com o seguinte conteúdo: "a expressão 'dano', no art. 944, abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas". Para o presente ensaio, o dano que analiso é o social, considerado por Antônio Junqueira de Azevedo3, "como uma nova modalidade de dano que se caracteriza por lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto pelo rebaixamento de seu patrimônio moral, principalmente a respeito da segurança, quanto pela diminuição de sua qualidade de vida". Os danos sociais são diferentes dos danos morais coletivos. Num primeiro aspecto por terem efeitos de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, enquanto os danos morais coletivos são de natureza unicamente extrapatrimonial. O segundo aspecto diferenciador está na determinação das vítimas. Enquanto nos danos morais coletivos as vítimas são determinadas ou determináveis, nos danos sociais as vítimas são indeterminadas, padecendo toda a sociedade, de forma difusa, dos efeitos prejudiciais causados. Partindo dessas premissas, o ensaio que apresento traz o questionamento quanto à aplicação da responsabilidade civil do Estado por atos que conduzam à causação de danos sociais. O pano de fundo da análise é a situação excepcional causada pela pandemia Covid-19 e a ineficiência de sua gestão por parte do poder executivo federal. É transparente a condição de ineficiência da administração pública federal no que se refere à alocação de recursos, criação de políticas públicas emergenciais, informação à população e adoção de medidas de combate à proliferação e contágio da doença. Inicialmente, vale recordar que o Estado, como pessoa jurídica, é um ser imaterial que se faz presente no mundo jurídico por meio de seus agentes, pessoas naturais cuja conduta é a ele imputada. Dessa forma, quando tratamos da responsabilidade civil do Estado, temos três sujeitos envolvidos: o Estado, o lesado e o agente do Estado. Neste quadro, o Estado é civilmente responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, devendo reparar os prejuízos causados, mediante obrigação de custear as indenizações devidas. Com a edição do Código Civil de 2002 e seu art. 434, alinhado à previsão constitucional do art. 37, § 6º5, da Constituição Federal, se extingue a anterior controvérsia quanto à natureza da responsabilidade, fixando a teoria da responsabilidade objetiva como a adotada por nosso ordenamento jurídico como aplicável ao Estado. Quanto aos representantes do Estado, a norma trata de agentes, termo que tem sentido amplo, como ensina José dos Santos Carvalho Filho, devendo ser considerados como agentes do Estado todas aquelas pessoas cuja vontade seja imputada ao Estado, sejam pertencentes aos mais elevados níveis hierárquicos e tenham amplo poder decisório, sejam ocupantes de cargos de menor poder e hierarquia, desde que no exercício de suas funções administrativas. No que se refere à conduta dos agentes, estas podem ser comissivas e/ou omissivas, devendo estar presentes os elementos fato administrativo, dano e nexo causal. Com relação à situação trazida como paradigma, temos condutas comissivas caracterizadas por medidas administrativas ineficazes, orientações equivocadas, falhas administrativas. Em conjunto, temos condutas omissivas concernentes à ausência de planejamento estratégico e logístico quanto ao atendimento à população, inércia na aquisição de insumos e equipamentos e na prestação de informações que pudessem orientar os cidadãos. Vários são, portanto, os fatos administrativos verificáveis como causadores de danos à sociedade de forma difusa. Esses danos, ditos sociais, no aspecto abordado pelo estudo, apresentam todas as características do conceito: afetam a segurança das pessoas e sua qualidade de vida, colocam em risco, de forma difusa, a saúde da população, impedem a retomada segura de atividades normais da vida cotidiana. O nexo causal também se apresenta. Alguns liames como exemplo: a ausência de um plano de controle do contágio (omissão) permitiu que muitas pessoas fossem contagiadas em um curto espaço de tempo, levando ao colapso do sistema de saúde e a morte de muitos indivíduos que poderiam ter recebido tratamento adequado e não receberam. Outro exemplo: o comportamento ambíguo e negacionista dos agentes estatais somado à propagação de tratamentos sem comprovação científica levou diversas pessoas a assumir comportamento idêntico, o que aumentou a propagação do vírus e ocasionou mortes e internações que poderiam ter sido evitadas. No meu entendimento não resta dúvida da presença dos elementos caracterizadores da responsabilização civil do Estado (fato administrativo, dano e nexo causal). Mas a inquietação que ainda persiste diz respeito à possibilidade da imputação dos danos sociais no âmbito da responsabilidade civil do Estado. Pela análise realizada, por óbvio sem pretender ser exauriente, o posicionamento é pela possibilidade de imputação da responsabilidade civil do Estado pelos danos sociais causados neste momento excepcional pelo qual passamos. Quanto à reparação pecuniária, como é da natureza dos danos sociais o valor não ser destinado às vítimas determinadas ou potenciais, este deve ser destinado ao Fundo Nacional de Saúde, instituído pelo Decreto nº 64.867, de 24 de julho de 1969. E, por fim, não se pode deixar de fiscalizar as eventuais ações regressivas em busca do ressarcimento dos valores pagos a título de indenização em face dos agentes públicos que concorreram para a efetivação dos danos, considerando a existência de culpa. Acredito que, dessa forma, o instituto da responsabilidade civil estará atingindo seus fins sociais, bem como sua função punitiva e inibidora, conforme aponta Felipe Braga Netto6, com quem humildemente concordo. O agente público, em especial aqueles com grande poder de decisão, ocupantes dos altos cargos de gestão, devem ter em mente a busca pela eficiência bem como a atuação conforme os ditames constitucionais, pautados por subsídios técnico-científicos e compreendendo os limites de sua discricionariedade e o interesse público que, ao final, se resume à consecução da ordem constitucional quanto aos direitos e garantias fundamentais. *Luis Miguel Barudi é doutor pela UNIOESTE. Mestre pela PUC/PR. Advogado fundador do Escritório Barudi e Barp Salgado Advogados. Professor do Centro Universitário UDC - Foz do Iguaçu/PR. Membro do IBERC - Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil. Membro do Grupo de Pesquisa Constitucionalismo e Estado Contemporâneo - UNIOESTE.  Presidente da Comissão de Direito do Consumidor da Subseção de Foz do Iguaçu da OAB (2019/2021).    __________ 1 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010 p. 76-77. 2 ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.77. 3 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: FILOMENO, José Geraldo Brito; WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES, Renato Afonso (Coord.). O Código Civil e sua interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 376. 4 CC - Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. 5 CF - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 6 BRAGA NETTO, Felipe. As novas funções da responsabilidade civil: A função punitiva em casos concretos. 2019. Disponível aqui. Acesso 09 fev 2021. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

A calamitosa situação sanitária de diversos países do mundo, inaugurada a partir da profusão da pandemia do novo coronavírus (Covid-19) em escala global, passa a demandar não apenas medidas eficazes a serem adotadas por autoridades constituídas, mas também reflexão aguçada por parte da sociedade civil acerca dos impactos da crise no cotidiano dos indivíduos direta ou indiretamente afetados. O propósito destas linhas será, em termos jurídicos, o de questionar se caberia imputar responsabilidade civil ao Estado em razão da morte de milhares de indivíduos que, em alguns casos, sequer conseguem ter acesso a cuidados médicos adequados, em razão do quadro de colapso do sistema de saúde de muitos hospitais em todo o Brasil.1 Embora todos os seres humanos compartilhem entre si uma certeza - a finitude de sua existência -, o processo de morrer pode ser significativamente distinto, a depender das condições em que se encontrem os moribundos. Naturalmente, pessoas que tenham melhores condições econômicas, ou acesso facilitado a sistemas públicos de saúde funcionais, se encontrarão em circunstâncias mais favoráveis, no termo final de suas vidas, que aquelas que vivem em situação precária e sequer têm acesso aos medicamentos ou tratamentos mais elementares. É possível afirmar, então, que em algumas circunstâncias a morte não será minimamente digna - e, em tempos de pandemia, nem mesmo o fato de algumas pessoas terem boas condições financeiras ou usufruírem de planos de saúde privados será suficiente para assegurar que haverá leitos hospitalares disponíveis para o tratamento de enfermos em estado mais grave. Muito se discute, a propósito, sobre o sentido a atribuir à expressão "morte digna". Embora neste espaço não caiba avançar para muito longe neste debate, cabe afirmar que a morte digna se refere ao modo de morrer:2 é inequívoca a ideia de que morre em condições indignas a pessoa que sequer tem acesso a tratamentos médicos basilares. É esta perspectiva que dá abertura para o surgimento do conceito de mistanásia, que terá como vítimas, em particular, os miseráveis, os desvalidos e, no contexto da pandemia, todos aqueles que morrerem à margem dos cuidados sanitários que, à partida, deveriam ser postos ao dispor de todo e qualquer ser humano. Mistanásia é uma expressão derivada da conjugação dos vocábulos gregos mis (infeliz) e thanatos (morte). Induz a ideia de uma morte miserável, que alcança aqueles que sequer têm acesso aos serviços médicos mais elementares, ou, quando o têm, se tornam vítimas fatais, ora da má qualidade na prestação de tais serviços, ora de condutas deliberadamente voltadas para causar a morte. São vítimas da mistanásia, então, as pessoas que sequer chegam a ser pacientes e não conseguem acesso aos medicamentos ou falecem nas filas de hospitais, à espera de atendimento médico; indivíduos que conseguem ser pacientes, mas são vítimas de atendimento insuficiente ou de erro médico; e os pacientes que simplesmente têm suas vidas ceifadas por razões políticas, econômicas ou sociopolíticas, incluindo-se aí o óbito daqueles que mais sofrem com a ausência do Estado.3 Aquela primeira hipótese - a de indivíduos que perecem sem atendimento adequado - é a que se manifesta, muito particularmente, nestes tristes tempos de pandemia. Ao tempo em que se registram estas notas, em que adentramos o mês de março de 2021, o Brasil ultrapassa a lastimável marca de mais de 250.000 vítimas fatais da Covid-19. A média de óbitos diária tem constantemente sido superior a 1.000 pessoas, ao passo em que a vacinação está longe de ser suficiente para permitir o arrefecimento significativo destes números. O contingente populacional brasileiro já contemplado com a vacina circunda a marca de meros 3% (e ainda menor é o número de pessoas que receberam a segunda dose da vacina), enquanto o país trava uma dura batalha para obter um quantitativo de doses suficientes para propiciar uma imunização em larga escala. Até o momento, têm acesso à vacinação grupos prioritários, compostos, entre outros, por idosos e profissionais da saúde. O maior espectro da população não pode ainda vislumbrar um cronograma confiável de vacinação, o que tem forçado governos municipais e estaduais a adotarem com frequência medidas de contenção da propagação do coronavírus, o que inclui limitações (ou mesmo a proibição) ao funcionamento de atividades educacionais, recreativas e comerciais, para além da imposição de restrições ao direito de ir e vir, mediante o estabelecimento de horários de livre deslocamento e de toques de recolher. Não bastasse a dramática situação de colapso de inúmeras unidades de saúde ao largo de todo o território nacional, os moradores de Manaus, em especial, passaram pelo enfrentamento de outra crise, de proporções devastadoras: a escassez de cilindros de oxigênio nas unidades de saúde terminou por provocar a morte por asfixia de diversas pessoas. Não se descarta a perspectiva de que semelhante tragédia se repita em outras cidades e acometa um infindável número de novas vítimas. Diante desta perspectiva, cabe inquirir se o Estado (aí entendida amplamente a expressão, para abarcar as pessoas jurídicas de direito público, tais como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios) poderia ser civilmente responsabilizado pela ocorrência de casos de morte indigna, em que indivíduos podem se ver constrangidos a um fim de vida doloroso, sem acesso ao devido acompanhamento médico e hospitalar, a alguma vacina ou mesmo a um bem elementar da vida como o oxigênio. À partida, não caberia de plano imputar o dever de responder por danos ao Estado, pois a situação de calamidade sanitária decorre de um evento imprevisível e extraordinário, a caracterizar autêntico caso fortuito. Este argumento, em princípio, afastaria a responsabilidade civil do ente público, em razão da inexistência de conduta a ser-lhe imputada e que tenha, de algum modo, contribuído para causar ou agravar os potenciais danos aos enfermos que não conseguirem acesso apropriado a cuidados de saúde. Este quadro primeiro, todavia, pode ser alterado a depender das circunstâncias em concreto, sobretudo em virtude da possível negligência quanto à adoção de medidas proativas, de cunho preventivo e/ou reativo, que possam ao menos abrandar os efeitos da pandemia na sociedade brasileira. A invocação desta tese, a propósito, poderá vingar caso se demonstre, por exemplo, que a adoção oportuna de medidas profiláticas, como a determinação do fechamento de estabelecimentos comerciais, de escolas e de fronteiras e do cancelamento de voos, sobretudo internacionais, teria sido suficiente para evitar ou ao menos mitigar um quadro drástico de morte indigna de pessoas que não tiverem acesso a tratamentos adequados. Também caberia invocar a responsabilização do ente público, em tese, em razão da falta de oxigênio, de insumos, de leitos hospitalares e mesmo da morosidade na aprovação ou na obtenção das vacinas já disponíveis no mercado: ainda que, naturalmente, centenas de nações estejam em busca de dosagens suficientes para a imunização de seus cidadãos, o que provoca uma delicada e acirrada disputa pelas vacinas, nada obsta que se demonstre que o poder público foi negligente ou ineficiente quanto à adoção de medidas efetivas de aquisição de doses que podem representar uma diminuição sensível no número de casos graves da doença. A cogitação da responsabilidade civil do Estado demandaria, assim, a comprovação de que houve omissão quanto ao cumprimento de medidas necessárias para minimizar os efeitos devastadores da pandemia. Naturalmente, não apenas a demonstração da conduta omissiva se faria imprescindível, como também a existência de liame causal entre tal comportamento desidioso e o estágio de contaminação em massa e, como decorrência, a superlotação dos hospitais e a morte consequente de pessoas cujas vidas poderiam ter sido preservadas. A eventual prova da correlação entre a negligência estatal e um lastimável contingente de vítimas fatais, alijadas do acesso a cuidados médicos intensivos e indispensáveis à sua sobrevivência e mesmo à vacinação, poderia implicar a verificação do nexo de causalidade necessário para caracterizar a possível responsabilização do ente público. Para que se dê a potencial caracterização de conduta omissiva do Estado, enfim, será crucial a averiguação do modo como os agentes públicos terão reagido à crise sanitária instaurada em todos os Estados e incontáveis Municípios brasileiros, cumprindo recordar, a propósito, que o Supremo Tribunal Federal afirmou, com suporte no texto constitucional (art. 23, II),  ser concorrente a competência de tais entes federativos para o estabelecimento de regras de combate à pandemia.4 Por falar neste Tribunal, aliás, um de seus Ministros, Luís Roberto Barroso, ao inaugurar a sessão de julgamentos do Tribunal Superior Eleitoral no dia 4 de março de 2021, prestou homenagens às milhares de vítimas da Covid-19 e aventou a tese de que muitas das mortes ocorridas no país seriam "evitáveis", o que traduziria um momento de desvalorização da vida. No dia anterior, 3 de março, 1.840 pessoas haviam falecido em decorrência da doença,5 e há uma tendência de elevação destes números nos dias vindouros. A análise proposta haverá de ser casuística e extremamente cautelosa, somente sendo viável a aplicação dos remédios próprios da responsabilidade civil quando adequadamente verificados seus pressupostos ensejadores, a saber, a conduta (ativa ou passiva) do Estado, os danos experimentados pelos lesados e, sobretudo, o nexo causal entre os dois elementos precedentes. Caracterizando-se como objetivo o modelo de responsabilidade em questão, eis que o ente público responde pelos atos de seus agentes independentemente de culpa, consoante a inteligência dos arts. 37, § 6º da Constituição da República e 43 do Código Civil, a demonstração dos elementos elencados seria bastante para a imputação de responsabilidade ao Estado.   Frise-se ser impossível, a priori, definir que os entes públicos federativos devam de fato responder por danos nas circunstâncias descritas. O que se suscita neste breve ensaio é uma hipótese, indiscutivelmente plausível, mas que apenas se provará efetiva mediante a análise dos casos concretos que porventura sejam levados a debate pelas vias próprias. O tempo, enfim, dará adequadas respostas a este dilema. Tudo passará a exigir a averiguação do modo como terão reagido os entes públicos e seus agentes ao longo do período da pandemia, ainda não superado. A depender das circunstâncias e, em particular, da (difícil, diga-se) demonstração da causalidade existente entre atos do Estado e os danos sofridos pelas vítimas da pandemia e seus familiares, cumprirá ao ente público assumir a responsabilidade de arcar com os inumeráveis reflexos lesivos, não por ter, naturalmente, propiciado a chegada do coronavírus ao Brasil - fato que se tinha por inevitável -, mas por não ter contido adequadamente a propagação de seus nefastos efeitos. A ser este o caso, surgirá, ainda, um novo e complexo problema: em meio à crise econômica que se instaurou no país, como poderá o ente público reparar as vítimas (ainda que pela via reflexa, como se dará em relação aos familiares de pessoas falecidas) da pandemia, notadamente aquelas que porventura demonstrarem que não foram dignamente tratadas quando mais careciam de cuidados médicos? Tempos difíceis exigem ponderadas reflexões. Há incontáveis dilemas que podem decorrer do estado atual de crise sanitária, sendo a morte desassistida - e, por isso mesmo, indigna - o mais drástico entre eles. Espera-se que as linhas traçadas sirvam para contribuir com o debate e, sobretudo, que a sociedade brasileira seja capaz de superar esta crise com a máxima brevidade possível - o que não deixa de ser, em última instância, decorrência também do comportamento dos entes públicos no enfrentamento da pandemia. *Adriano Marteleto Godinho é professor dos cursos de graduação e pós-graduação (mestrado e doutorado) da Universidade Federal da Paraíba. Pós-doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra. Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais. __________ 1 Mais informações sobre a associação entre a pandemia do novo coronavírus e a responsabilidade civil podem ser encontradas na seguinte obra: ROSENVALD, Nelson; MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; DENSA, Roberta (Coord.). "Coronavírus e responsabilidade civil - impactos contratuais e extracontratuais". Indaiatuba: Foco, 2020. 2 BLANCO, Luis Guillermo. Muerte digna: consideraciones bioético-jurídicas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997, p. 50. 3 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p. 127. 4 STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade 6341, julgada em 15/04/2020. Disponível aqui. 5 TSE. "Presidente do TSE lamenta número recorde de mortes pela Covid-19". Disponível aqui. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Introdução A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, popularmente conhecida pela sigla EIRELI, é uma das pessoas jurídicas de direito privado existentes no ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido introduzida pela lei 12.441/2011. Trata-se de uma importante forma de organização empresarial, representando grande avanço para o direito brasileiro, que até o momento da sua criação não possuía uma estrutura de limitação de responsabilidade e segregação patrimonial do empreendedor que desenvolvia individualmente uma atividade empresarial. A mencionada lei alterou o Código Civil e procedeu à inclusão do inciso VI ao artigo 44 e também do art. 980-A ao diploma, permitindo que alguém seja individualmente titular de uma pessoa jurídica de natureza empresarial. Com isso, estabeleceu-se, não só a personalidade jurídica, mas também a autonomia patrimonial da EIRELI, que é sujeito de direito e deveres para todos os fins1. Ao mesmo tempo, a lei definiu uma série de características e requisitos da EIRELI, quais sejam (a) capital social mínimo de cem vezes o salário-mínimo do momento da constituição, que deve ser imediatamente integralizado; (b) utilização da expressão EIRELI após a sua firma ou denominação social; (c) limitação da existência de apenas uma EIRELI por pessoa física; e (d) aplicação, no que couber, das regras atinentes às sociedades limitadas. Sua instituição, é bem verdade, trouxe a reboque uma série controvérsia e de críticas da doutrina como, por exemplo, o questionamento quanto à nomenclatura e à constitucionalidade do capital social mínimo2. Contudo, em pouco tempo essa espécie de pessoa jurídica de natureza empresarial passou a ganhar relevância na vida econômica brasileira, sendo um importante incentivo ao empreendedorismo3. As controvérsias, por sua vez paulatinamente foram sendo tratadas pela própria doutrina, e pela jurisprudência. Uma delas, por exemplo, sobre a exigência de capital social mínimo, foi recentemente solucionada pelo STF, que em acórdão relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, por ampla maioria, decidiu pela sua constitucionalidade e adequação ao ordenamento jurídico brasileiro4. A integralização do capital social de pelo menos cem salários-mínimos, ressalte-se, é a principal obrigação do seu titular, que uma vez cumprida faz com que, a princípio, a sua responsabilidade pessoal se esgote5. Isto, porque, como dito acima, a EIRELI é uma verdadeira pessoa jurídica, com autonomia patrimonial. Cabe ao titular, portanto, a responsabilidade pela integralização do capital social, sendo, então, a própria EIRELI responsável pelas suas dívidas e pelo cumprimento das suas obrigações. Neste sentido, inclusive, é a dicção do enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil, que estabelece: "O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica." Ou seja, ao mesmo tempo que patrimônio do titular da EIRELI, seja uma pessoa física ou jurídica, não se confunde com a dela própria, por conta da autonomia patrimonial, a responsabilidade deste está limitada à integralização do capital social. Essa é, obviamente, a regra geral, a qual comporta exceções, como o próprio enunciado supramencionado ressalva. Porém, será que o afastamento da autonomia patrimonial atualmente deve ocorrer por meio da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica? A resposta, à luz da Lei da Liberdade Econômica e dos apontamentos que serão feitos a seguir, só pode ser negativa. A Lei da Liberdade Econômica e as Alterações que Impactam a EIRELI  A Lei da Liberdade Econômica (LLE), instituída pela Medida Provisória 881/2019, que foi convertida na lei 13.874/2019, trouxe mudanças robustas para várias áreas do direito brasileiro, sendo o ramo empresarial um deles. Por meio dela, diversos dispositivos do Código Civil atinentes ao direito empresarial foram alterados, com destaque para: (a) a inclusão do 49-A, norma promocional que positiva a noção da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas6; (b) a alteração do artigo 50, que trata da desconsideração da personalidade jurídica; e (c) a inclusão dos parágrafos 1º e 2º ao art. 1.052, que autorizam a constituição das sociedades limitadas unipessoais. A última alteração mencionada tem considerável impacto na EIRELI, pois a partir dela surge uma nova forma de estruturar atividade empresarial desenvolvida individualmente. A possibilidade de constituição de uma sociedade limitada com apenas um sócio faz com que passe a existir uma nova forma de segregação e limitação patrimonial daquele que deseja empreender individualmente. O "empreendedor individual"7, por conseguinte, passa a ter duas opções: constituir uma EIRELI ou organizar-se por meio de uma sociedade limitada. A principal diferença entre essas duas opções, é o montante do capital social a ser integralizado. Se para a constituição da EIRELI existe uma exigência de capital social mínimo, de cem salários-mínimos, essa exigência inexiste para a constituição da limitada unipessoal, ficando o seu sócio totalmente livre para estabelecer o respectivo capital social.  Neste cenário, não parece ser difícil verificar que, apenas analisando essa questão, a constituição de uma sociedade limitada unipessoal é mais vantajosa, o que faz alguns preconizarem que as EIRELIs irão cair em desuso8. E de fato verifica-se em alguns Estados uma diminuição do número de constituições deste tipo de pessoa jurídica9, ainda que em outros ela continue mantendo a sua relevância10. Contudo, as alterações trazidas pela LLE são voltadas para uma convivência harmônica entre a EIRELI e a sociedade limitada unipessoal11, inexistindo qualquer intenção de acabar com a primeira, ou restringi-la, muito antes pelo contrário. Sendo assim, é necessário destacar a introdução, na mencionada lei, de uma norma no Código Civil que é especificamente voltada para a valorização da EIRELI. Trata-se do §7º ao artigo 980-A, que assim dispõe: "Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude." O dispositivo, que traz de volta para o ordenamento pátrio uma parte do teor do anteriormente vetado §4º do mesmo artigo, possuí um conteúdo normativo bastante forte, mas que muitas vezes está sendo desconsiderado. Ele foi introduzido pelo legislador como forma de valorização e restauração do vigor da EIRELI, como reconhecido na própria exposição de motivos da MP 88112. Fundamental analisá-lo, portanto, um pouco mais detidamente. A personalidade jurídica reforçada da EIRELI após a LLE Como apontado acima, a Lei da Liberdade Econômica introduziu na regulamentação normativa da EIRELI um §7º ao art. 980-A do CC, que estabelece que a responsabilidade pelo cumprimento das suas obrigações e pagamento das suas dívidas estará limitada ao seu próprio patrimônio. Consagra, por conseguinte, a autonomia patrimonial dessa espécie de pessoa jurídica, conforme já destacado anteriormente. Mas a norma vai além, determinando que em nenhuma hipótese o patrimônio da EIRELI e do titular podem ser confundidos e que este último somente será pessoalmente responsabilizado caso haja fraude. Trata-se, inegavelmente, de um reforço no véu de personalidade jurídica da EIRELI, que faz com que o seu levantamento seja absolutamente excepcional. A intensão do legislador em relação à norma ora em comento foi de prestigiar e reforçar a EIRELI, como já comentado acima. Neste sentido, ele procurou bonificar o titular da EIRELI, cuja constituição exige a integralização de um capital social mínimo bastante elevado, concedendo uma personalidade jurídica reforçada, que só será desconsiderada em caso de fraude13. Alguns autores vêm afirmando que o mencionado §7º não traria efeitos jurídicos benéficos à EIRELI14, chegando mesmo a dizer que os seus efeitos na verdade seriam perversos, pois ele traria uma hipótese mais alargada e facilmente preenchível de desconsideração da personalidade jurídica15. Mas a interpretação dele deve ser diametralmente oposto. Em verdade, ele excepcionaliza ainda mais a já excepcional desconsideração da personalidade jurídica. Isto porque, o final do §7º é claro ao estabelecer que o levantamento do véu de personalidade jurídica da EIRELI somente pode ocorrer nos "casos de fraude". Como se sabe, a desconsideração da personalidade jurídica, que a partir da reforma proporcionada pela LLE ganha novos capítulos16, é uma sanção que o ordenamento jurídico impõe àqueles que se utilizam da personalidade jurídica de forma abusiva, sendo em última análise um desdobramento do abuso de direito17. Tais situações abusivas foram tipificadas com a reforma recente, ocorrendo nos casos de desvio de finalidade e confusão patrimonial18. Ainda assim, mantem-se o núcleo da sanção vinculada ao abuso de direito, que como se sabe desconsidera aspectos subjetivos, o que significa dizer que o dolo ou culpa do agente não são decisivos para o reconhecimento do ato abusivo19. Segundo o art. 50 do CC, portanto, a desconsideração, calcada no abuso de personalidade, pode ser decretada mesmo que o "titular" da pessoa jurídica não tenha agido intencionalmente. Lado outro, a fraude é um vício do negócio jurídico que leva em conta a intencionalidade. Ela depende necessariamente do elemento subjetivo, o consilium fraudis, ocorrendo quando há um comportamento de má-fé do agente20. A fraude na utilização de uma pessoa jurídica ocorre quando o seu "titular" a utiliza com o intuito de lesar terceiros, de forma deliberada e maliciosa. A fraude se insere na noção de abuso de personalidade, mas este último é mais abrangente que a primeira, sendo verificado também quando não há o aspecto volitivo. Desta forma, à medida que o §7º do art. 980-A do CC limita o disregard da EIRELI aos casos de fraude, ele estabelece a necessidade da existência de um elemento volitivo para que a responsabilização pessoal do titular pelas dívidas da empresa ocorra. A hipótese, portanto, é mais restritiva que no regime geral da desconsideração da personalidade jurídica do art. 50 do codex civil. Assim, somente quando o titular utilizar a EIRELI com o intuito deliberado de prejudicar os seus credores, agindo de forma fraudulenta, é que ele poderá ser pessoalmente responsabilizado pelas dívidas dela. Conclusão Por tudo que foi exposto no presente artigo, tem-se certa segurança para afirmar que a Lei da Liberdade Jurídica, por meio da introdução do §7º ao art. 980-A do CC, concedeu à EIRELI uma autonomia patrimonial e personalidade jurídica mais forte e robusta. Neste sentido, o levantamento da sua personalidade jurídica só pode ocorrer em caso de fraude, a qual necessita de um elemento volitivo. Com isso, tem-se uma limitação da responsabilidade mais reforçada para o titular da EIRELI, que somente será chamado a responder pessoalmente pelas dívidas da empresa se agir de forma fraudulenta. Essa é a interpretação mais consentânea do mencionado parágrafo, levando-se em conta não só a intenção do legislador, mas também as características próprias da EIRELI. À medida que se necessita de um capital social robusto para constituir esse tipo de pessoa jurídica, o que é uma especificidade somente a ela aplicável, mostra-se totalmente legítimo que o seu véu de personalidade jurídica seja mais forte que outras pessoas jurídicas, como a sociedade limitada unipessoal. Autores muitas vezes apontam que o desprestígio da autonomia patrimonial que se vivencia Brasil, em grande medida, decorre da forma como o capital social é tratado pela doutrina quanto pela prática21. Ao valorizar e reforçar a personalidade jurídica da EIRELI como bonificação pela integralização pelo titular de um capital social de pelo menos cem salários-mínimos, prestigia-se a autonomia patrimonial. É possível afirmar, portanto, que a responsabilidade pessoal do titular da EIRELI, portanto, é bastante limitada após publicação da Lei da Liberdade Econômica. *Marcelo Matos Amaro da Silveira é doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Graduado em Direito pela Faculdade Milton Campos/MG. Membro Titular do Instituto de Estudos em Responsabilidade Civil - IBERC. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCont. Advogado no Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados, BH. __________ 1 Como aponta GONÇALVES, Oksandro. EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível aqui. 2 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial: volume único. - 10. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020, p. 74-75. 3 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; COSTA, Pedro Henrique Carvalho da. Primeiras Anotações acerca da Nova Sociedade Limitada Unipessoal. Revista Jurídica Luso-Brasileira - RJLB, Ano 5, nº 4, p. 1123-1145, Lisboa, 2019, p. 1139-1140. 4 BRASIL. STF. ADI 4637/DF. Rel. Min. GILMAR MENDES. Julgamento em 07/12/2020. Publicado DJe 04/02/2021. 5 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; ALVES, Giovani Rodrigues Alves. Art. 7º: EIRELI. Art. 980-A do Código Civil. Comentários à Lei de Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019, p. 395-398. Floriano Peixoto Marques Neto; Otávio Luiz Rodrigues Jr.; Rodrigo Xavier Leonardo (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 396. 6 LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A Autonomia da Pessoa Jurídica - Alteração do Art. 49-A do Código Civil: Art. 7º. Comentários à Lei de Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019, p. 255-269. Floriano Peixoto Marques Neto; Otávio Luiz Rodrigues Jr.; Rodrigo Xavier Leonardo (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 267. 7 Aqui utilizado em um sentido que não é técnico, como a pessoa que deseja desenvolver atividade empresarial de sem sócios, mas por meio de uma pessoa jurídica. 8 ACCIOLY, João C. de Andrade Uzêda. Singularidade Societária na Lei de Liberdade Econômica - Algumas Considerações Sobre a Limitada e a EIRELI sob as Modificações da lei 13.874/2019. Lei de Liberdade Econômica e seus impactos no direito brasileiro. Luis Felipe Salomão, Ricardo Villas Bôas Cueva, Ana Frazão (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, rb-29.5. 9 Como no caso de Minas Gerais e Rio Grande do Sul, por exemplo. Segundo dados da JUCEMG houve uma queda percentual de praticamente 10% da relevância da EIRELI após a LLE, em 2018 foram criadas 9.772 EIRELIs, o que representou 20% dos novos registros de constituição empresarial, já em 2020 foram 6.567 constituições, o que representou 11% das constituições de pessoas jurídicas (disponível aqui). Já segundo dados da JUCERGS a queda foi de 14% da relevância, já que em 2018 forma constituídas 5.363 EIRELIs, o que representou 27% das constituições de pessoas jurídicas, e em 2020 foram 3.492 constituições, algo em torno de 13% das constituições de pessoas jurídicas (disponível aqui). 10 Como no estado da Bahia. Segundo dados da JUCEB em 2018 a EIRELI representou 24% dos novos registros de constituição empresarial, com 5.261; já em 2020 a representatividade foi de 21% dos novos registros, com um total de 4.954 novas EIRELIs constituídas (disponível aqui). 11 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; COSTA, Pedro Henrique Carvalho da. Primeiras Anotações acerca da Nova Sociedade Limitada Unipessoal, p. 1136. 12 In verbis: "Também se prestigia o valoroso papel de avanço, por mais liberdade econômica, pelo Congresso Nacional, ao se restaurar os fins devidos para que a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) foi criada. Com altos requisitos (e, então, elevados custos de transação para estabelecimento), essa modalidade previa uma desconsideração de personalidade jurídica mais restrita. Entretanto, veto presidencial em outra época acabou por sustar o benefício, sem retirar as obrigações mais elevadas e custosas. Faz-se necessária essa correção, conforme era o intento do Congresso Nacional". Disponível aqui. 13 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial: volume único, p. 77. 14 ACCIOLY, João C. de Andrade Uzêda. Singularidade Societária na Lei de Liberdade Econômica - Algumas Considerações Sobre a Limitada e a EIRELI sob as Modificações da lei 13.874/2019, rb-29.5. 15 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; ALVES, Giovani Rodrigues Alves. Art. 7º: EIRELI. Art. 980-A do Código Civil, p. 397. 16 LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A desconsideração da personalidade jurídica - Alteração do art. 50 do Código Civil: Art. 7º. Comentários à Lei de Liberdade Econômica: lei 13.874/2019, p. 271-292. Floriano Peixoto Marques Neto; Otávio Luiz Rodrigues Jr.; Rodrigo Xavier Leonardo (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 273. 17 FRAZÃO, Ana. Lei de Liberdade Econômica e seus impactos sobre a desconsideração da personalidade jurídica.  Lei de Liberdade Econômica e seus impactos no direito brasileiro. Luis Felipe Salomão, Ricardo Villas Bôas Cueva, Ana Frazão (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, rb-26.3. 18 LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A desconsideração da personalidade jurídica - Alteração do art. 50 do Código Civil: Art. 7º, p. 288. 19 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 705. 20 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB, p. 675. 21 LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A Autonomia da Pessoa Jurídica - Alteração do Art. 49-A do Código Civil: Art. 7º, p. 269.

O conceito de consumidor tem sido constantemente enfocado, principalmente pelos tribunais brasileiros, como sendo relativo a um sujeito individual. Isso é um problema - adianto a resposta à pergunta constante do título - para a efetividade da política nacional de defesa do consumidor. Toda a teoria de responsabilização civil, no Direito do Consumidor, do fornecedor pelos vícios e fatos de produtos e serviços, bem como pela publicidade mal realizada, assim como por práticas abusivas e relativa à proteção contratual, foi pensada a partir do reconhecimento da tipicidade da posição do consumidor no mercado e de uma característica que dá sentido ao próprio chamado microssistema de proteção e defesa do consumidor:  a vulnerabilidade. Ela não é uma qualidade empírica de um consumidor específico em uma dada situação, mas um princípio normativo (contrafático, portanto) que dá sentido à busca da realização da igualdade substantiva, constitucionalmente prevista. Ao constituir a própria possibilidade do microssistema de proteção e defesa do consumidor, a vulnerabilidade é um princípio no sentido próprio do termo, pois dá sentido e legitima esse campo da experiência jurídica (prática), permitindo, por exemplo, estabelecer normas de tratamento diferenciado em favor do consumidor, compreendidas como instrumentos de realização da igualdade. Um bom exemplo de como interpretar um problema de responsabilidade civil no âmbito da defesa do consumidor é o caso da quantificação do valor devido quando ocorre dano extrapatrimonial, o quantum debeatur no chamado dano moral. A dimensão coletiva do problema pode facilmente identificada pela expressão (equívoca, me parece) "indústria do dano moral". Um dos significados dessa expressão é o de que há grande número de ações judiciais nas quais se pleiteia dano moral, movimento de alguma forma análogo ao de uma indústria, algo em larga escala, em um padrão fabril de manifestação. Há uma dimensão moral de significado implícita nessa expressão que diz respeito à desconfiança de que os consumidores estejam pleiteando direitos que não existem e que, como resposta, o Judiciário, por inocência ou por conivência, decide a seu favor, levando a uma estratégia coletiva dos consumidores para ganhar algo que não lhes é devido. A realidade, parece-me, é outra. O grande número de ações judiciais pleiteando indenizações decorrentes do descumprimento das normas de defesa do consumidor é resultado de uma atuação estratégica das grandes empresas, especialmente nos setores regulados, que instrumentalizam estrategicamente a ordem jurídica e o comportamento do Judiciário a seu favor, tendo em vista, obviamente, o lucro. Aqui não temos espaço para formular esse ponto, mas me parece ser nítido a todos que têm qualquer experiência com a prática forense o fato de que empresas como as de telefonia, por exemplo, abarrotarem as pautas dos juizados especiais cíveis, serem condenadas em danos morais com freqüência e, ainda assim, continuarem a lesar os consumidores. É intuitivo concluir que esse tipo de conduta seja lucrativa e que as condenações em danos morais não têm como resultado qualquer mudança significativa na conduta das empresas. É necessário considerar as variáveis de intensidade e de escala como fatores importantes no momento da fixação do valor indenizável por danos extrapatrimoniais cometidos. Pretendo recuperar aqui uma discussão que fiz há alguns anos sobre esse tema, buscando sintetizá-la e postular um modelo de interpretação e aplicação das normas de responsabilidade civil aplicáveis, capaz de produzir incentivo à mudança de conduta dos fornecedores e efetivar a proteção em chave coletiva. Meu argumento alinha quatro postulações relacionadas entre si, as quais formam uma tese sobre a indenização por dano moral com função punitiva no direito do consumidor: 1. O chamado dano moral não se verifica somente quando há lesão relativa à ofensa aos direitos de personalidade do sujeito. 2. A indenização por dano moral com função punitiva deve ser compreendida, para que faça sentido, como instrumento de calibração econômica do comportamento do agente ofensor. 3. A indenização com função punitiva tem como objetivo prioritário a coibição da reiteração da conduta do ofensor, além da satisfação do direito do ofendido e, portanto, objetiva mais condicionar as expectativas de conduta do ofensor do que a recomposição de bem jurídico lesado do ofendido. 4. A quarta asserção, que em parte decorre das anteriores, é relativa à definição de dever jurídico no direito do consumidor, subsistema do direito no qual as características específicas dos vínculos entre os agentes no mercado demandam que, na identificação sobre o que vem a ser dano, sejam considerados elementos hermenêuticos próprios à tipologia dos contratos relacionais, distintos daqueles disponíveis na matriz epistemológica liberal da teoria dos contratos. São muitas as decisões dos tribunais sobre o dano moral como um dano in re ipsa. Nesses casos, o que tribunal faz é atribuir um valor extrínseco à conduta do ofensor, em dimensão objetiva, independentemente de como essa conduta repercute na psique ou na afetividade do lesado.  Dispensar a prova do dano moral significa desconsiderar, na prática, a necessidade da existência de qualquer afetação negativa da esfera dos direitos da personalidade do ofendido.  Isso nos leva a uma primeira síntese: a de que é possível haver condenação da conduta do ofensor - no caso de uma relação de consumo, um fornecedor - sem que tenha havido efetivamente, de forma atualizada, dano a direito da personalidade do ofendido. Segundo ponto: um tipo de fornecedor que age em larga escala e que tem nas normas de defesa do consumidor uma variável a ser considerada no cálculo econômico de eficiência tendo como objetivo a maximização de lucro, é um litigante habitual e estratégico. Nesse contexto, a função punitiva da indenização por dano moral funciona como um elemento sancionatório dissuasor da reiteração da conduta lesiva pelo fornecedor. Ao cumprir essa função, do ponto de vista sistêmico, espera-se que a regra resultante de uma decisão que afirme a imposição de valores indenizáveis com finalidade punitiva sinalize ao mercado que pode não ser eficiente e lucrativo, por exemplo, inserir o nome do consumidor em cadastro de inadimplentes de forma ilícita como mecanismo de cobrança de determinada coletividade de consumidores. O fornecedor é um agente amoral que tem como preocupação a eficiência econômica de sua atuação mercadológica. Responde, assim, à lógica da atuação baseada em um código binário de estímulo econômico positivo ou negativo. A atuação do Judiciário, nessa medida, passa a objetivar a programação futura da atuação dos agentes econômicos. Como terceiro ponto, penso que a abordagem coletivista é a forma mais adequada de dar sentido e operar o direito do consumidor como critério de solução de conflitos e sistema normativo de organização das relações de mercado entre sujeitos em situação de assimetria de poder. Na consideração do consumidor como sujeito de direito, o enfoque a ser dado não é o individualista, mas o transindividual. Os conceitos, o funcionamento do direito do consumidor (princípios, pressupostos teóricos, conceitos gerais, regras processuais etc) e seu repertório normativo são fruto do consenso histórico sobre a necessidade da tutela de uma categoria subjetiva que, estando em uma situação específica (um status, mesmo que transitório), se encontra em estado de vulnerabilidade e merece ser protegida. Não é só o indivíduo que é vulnerável, mas sim a classe (ou uma tipologia, poderíamos dizer) de indivíduos que atuam na sociedade e no mercado. Daí dizer-se que o direito do consumidor não faz parte do grande campo do direito privado, mas mescla com o privatismo aspectos de interesse claramente público, se manifestando como parte integrante do direito social. Por fim, é a partir da conformação de uma teoria como a dos contratos relacionais que se poderá formar uma prática interpretativa que leve em conta aspectos como vulnerabilidade, poder (e seu excesso), capacidade de arcar com prejuízos (e, portanto, distribuição dos mesmos), importância dos bens objeto dos contratos, necessidades específicas das partes, etc. A teoria hegemônica não tem sido capaz de responder ao problema de solucionar conflitos que têm por base contratos que reúnem as características dos contratos relacionais. Explicitar o enquadramento dos contratos de consumo como contratos relacionais é, como já adiantado, apresentar mais uma ferramenta teórica apta à abordagem de conceitos como onerosidade excessiva, boa-fé objetiva e eqüidade, base da reflexão sobre a noção de dever jurídico e diretamente relacionados com a utilização da indenização com função punitiva. A boa-fé objetiva é elemento de fundamental importância em um modelo de concepção de contrato que privilegia a solidariedade, a longevidade da relação, a comunidade de interesses e valores, sendo ela que determina o que significa a frustração de legítima expectativa, relacionada diretamente com a imposição de indenização com função punitiva, calibradora das expectativas de conduta dos fornecedores. A boa-fé, geralmente conceituada como transparência, lealdade, um compromisso de fidelidade, de bem agir e de cooperação nas relações contratuais, se constitui em princípio regulador hermenêutico, permitindo considerar diversos valores e princípios como, por exemplo, a vedação do enriquecimento ilícito e as funções punitiva e pedagógica das indenizações. A boa-fé expressa, segundo essa visão, o que a sociedade espera do homem que age com retidão, sendo sua função para a teoria contratual relacional de regulação da tensão entre valores coletivistas ou individualistas e da veiculação adequada das ideias de distributividade de riscos e de custos sociais e da a autonomia da vontade.  Em síntese, com a modificação da natureza dos contratos, se no modelo tradicional clássico as trocas eram descontínuas, hoje a forma contratual mais habitual é a relacional, na qual as expectativas não monetizáveis são mais intensas e o conceito de legítima expectativa deve ser avaliado em função das práticas normativas que se estabelecem no mercado, tal como o oportunismo econômico de fornecedores que funcionalizam os custos de indenizações baixas a ponto de serem lucrativas se realizadas em larga escala. Com isso se quer sublinhar que o quantum debeatur deve ser estipulado segundo não somente uma matriz decisória de base moral, mas visando ao desestímulo à reiteração da conduta lesiva, o que leva à introdução da variável escala para a sua determinação. Por sua vez, como parâmetro de conduta objetivo, a boa-fé permite a calibragem das expectativas em torno das regras de solução de conflitos futuros sendo, portanto, um elemento constitutivo da regra que determina a quantificação da indenização, entrando em jogo, nesse caso, a intensidade da sanção. Por fim, duas observações. Em relação ao argumento de que indenizações mais altas tornariam o preço dos produtos mais elevado, dada a possibilidade de repasse de custos, deve-se lembrar que a competição no mercado é o antídoto contra o repasse integral do custo da função punitiva da indenização, o que somente pode ser conseguido se efetivamente o preço for limitado pela concorrência. Mas esse nos parece um tema de específica complexidade e merecedor de análise em outro espaço de reflexão que escapa ao escopo e às pretensões do presente artigo.  Pode-se sustentar que a situação ideal seria que houvesse um fundo público para o qual fossem destinadas as condenações por danos extrapatrimoniais punitivos. Ocorre que, na sua falta, e essa é a realidade presente, postulamos que é melhor dissuadir o fornecedor assumindo a possibilidade de que um ou outro consumidor aumente seu patrimônio. *Roberto Freitas Filho é mestre e doutor em Direito pela USP e pós-doutor pela Universidade de Wisconsin - Madison - EUA. Professor dos Programas de doutorado e mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Desembargador no Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

No filme The Hurricane (1999), o ator Denzel Washington interpreta Rubin "Hurricane" Carter, um pugilista em ascensão que teve sua carreira interrompida por uma prisão permeada por suspeitas de perseguição racial, eis que o polígrafo e testemunhos foram no sentido de que o personagem e seu colega não estavam envolvidos em um crime de homicídio. Após anos de luta, Carter consegue uma nova chance perante o júri e, por fim, obtém o reconhecimento do erro em sua prisão e, por conseguinte, a sua liberdade por meio da declaração de inocência. Essa ideia de erro em aprisionar alguém está no filme Milagre na Cela 7 (2019), que trata da história de um pai com deficiência mental preso indevidamente pelo falecimento acidental da filha de um militar atuante no alto escalão governamental. A trama passa por todo o (in)devido processo jurídico no qual a personagem, Memo, é condenada à morte sem a adequada apreciação dos pedidos de provas, provas que poderiam reverter o desfecho do julgamento. Ambas as películas cinematográficas retratam um ato do Estado que repercute indevidamente na esfera jurídica de alguém com as chamadas prisões por erro judicial (= erro estatal). Desses erros do Estado - que podem ser de tipos variado, e no âmbito dos seus três poderes - resulta a aplicação do regime da responsabilidade civil do Estado. O regime da responsabilidade civil estatal dialoga com a teoria geral do Direito ao se vislumbrar que o sistema jurídico atribui ao Poder Público o dever derivado indenizatório em razão de certos comportamentos, lícitos ou ilícitos, adotados. Apesar dessa ideia estar positivada, a responsabilidade civil estatal passou por três grandes fases1: (i) a da irresponsabilidade, que tinha como base a ideia de que os atos do soberano advinham de uma autoridade incontestável; (ii) a civilista, que traçou linhas gerais da responsabilidade estatal a partir da feição subjetiva, a teoria da culpa, determinando que apenas atos de gestão (= praticados em igualdade com os particulares) atraiam a responsabilização, enquanto os atos de império (= praticados com superioridade aos particulares), não; e (iii) a publicista, que primeiro desvinculou a culpa do agente da culpa estatal, ainda persistindo a ideia de responsabilidade subjetiva, e, após, tratou do regime da responsabilidade objetiva, especialmente a partir das teorias do risco administrativo (que admite excludentes de responsabilização) e risco integral (que inadmite excludentes de responsabilização). Atualmente, os elementos que perfazem o dever indenizatório são o fato lícito ou ilícito, o resultado danoso e o nexo de causalidade. O estágio a que se chegou por meio da Lei Fundamental brasileira prescinde em algumas hipóteses do dolo ou da culpa em relação às pessoas jurídicas, exigindo-se tais elementos subjetivos com relação ao agente causador do dano se contra ele houve regresso por parte das entidades morais (passando a ser responsabilidade subjetiva no caso pessoa jurídica-agente causador). Segundo enuncia a Constituição: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (art. 37, § 6º)2. Nesse momento é que se chega à questão acerca da aplicação do regime da responsabilidade civil extranegocial em relação aos atos inconstitucionais emanados do Estado-Legislador, ou seja, à atribuição de um dever indenizatório estatal por leis inconstitucionais. Dessa leitura vê-se que as pessoas jurídicas de Direito Público em geral e as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente por fatos a elas imputáveis, especialmente atos cometidos por seus agentes3. A última parte do texto constitucional transcrito permite que a parte que respondeu perante o terceiro busque o ressarcimento junto a seu agente se este agiu com dolo ou culpa. O mandado de injunção permite compreender a dúvida sobre a responsabilidade do Estado-Legislador, pois das suas três fases no âmbito judicial, uma delas conferia à parte lesada pela omissão inconstitucional a busca por indenização - tese esta superada pela atual visão concretista consolidada na lei 13.300/2016. Se o Estado-Legislador responderia por suas omissões, então pode-se indagar acerca da existência da responsabilização estatal por atos comissivos, especificamente por leis consideradas inconstitucionais. Sobre a indagação acima, Juliana Cristina Luvizotto4 expõe que há duas correntes. A primeira responde que não há como responsabilizar o Poder Público em sua feição legislativa, pois se trata de ato que representa a vontade geral e, portanto, é revestido da imunidade parlamentar, soberano, abstrato, genérico e que inova a ordem jurídica com espaço de conformação legislativo que efetivamente tem poder de constituir, modificar ou extinguir posições jurídicas subjetivas. A segunda corrente aduz que é possível responsabilizar o Poder Público pelo exercício inconstitucional da função legiferante5, eis que o vício de inconstitucionalidade é constatado pela decisão judiciária, cuja carga declaratória remete às origens do texto legal e, também, que a disciplina legal brasileira (leis 9.868/1999 e 9.882/1999) e a disciplina constitucional de Portugal (art. 282º) mostram que as decisões que decretam a inconstitucionalidade, regra geral, retroagem, em evidente referência à doutrina do judicial review estadunidense, desfazendo os atos inconstitucionais e abrindo margem para reclamos indenizatórios. Apesar da divergência quanto ao plano e quanto à carga eficacial da decisão de inconstitucionalidade, a segunda corrente parece fazer mais sentido, à luz da teoria geral da responsabilidade civil do Estado, mas com algumas considerações se fazendo necessárias tanto sobre a inconstitucionalidade quanto sobre a decisão judicial pertinente. Inconstitucional é o ato que não atende aos requisitos de validade inscritos na Constituição e cujas consequências podem ou não ser a fulminação do ato. O STF (RE 226.643, RE 153.464, Inq 3.932) já se manifestou sobre a viabilidade de responsabilizar o Estado por lei inconstitucional, desde que não haja modulação dos efeitos da decisão, sendo este um critério crucial para o pleito indenizatório. Calham dois arestos ilustrativos: no primeiro, o STF (RE 153.464) apreciou caso no qual fixou entendimento de que "O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar"; no segundo caso, também analisado pela Corte Constitucional brasileira (RE 158.962), constou no teor da ementa que "Cabe responsabilidade civil pelo desempenho inconstitucional da função de legislar". Um segundo critério é sobre a extensão da inconstitucionalidade para além dos casos. Segundo decisão do STJ (REsp 571.645), pressupõe a responsabilização estatal por ato legislativo inconstitucional que a invalidade tenha sido decretada em sede de fiscalização principal e abstrata de constitucionalidade. Discorda-se de tal posicionamento, em razão do fato de que outras vias além daquela do controle citado permitem expandir efeitos: é dizer, não há necessidade do uso do controle principal e abstrato, eis que o regime de repercussão geral e o crescente empenho em tornar as decisões judiciais das Cortes mais coerentes dão sinais de paulatino overruling do pensamento fixado pelo STJ, no citado REsp 571.645 (que exige o procedimento de maior abstração). A superação da visão inicial sobre o segundo critério é ilustrada com decisões do STF pela via do Recurso Extraordinário (RE 153.464, RE 158.962, RE 210.917, RE 226.643), todas no sentido de tornar mais palpável a responsabilização do Estado em razão de ato legislativo inconstitucional cuja decretação teve efeitos retroativos. Além do posicionamento judicial sobre o tema, a segunda corrente ganha certo predomínio pelo fato de que (i) a lei emana do Poder Constituído, que não é soberano, e sim sujeito aos limites constitucionais; (ii) se se fala de erro judiciário, hipótese de responsabilização do Estado-Juiz, de dano oriundo da Administração, que gera o dever indenizatório do Estado-Administrador, o Estado-Legislador não escapa da igualdade na seara da responsabilidade civil em relação às leis inconstitucionais; (iii) os atos legislativos não são sempre gerais e abstratos, podendo ser concretos e especiais, o que pode ser fonte do dever derivado de indenizar; e (iv) a despeito do fato de ser presumível a vontade geral nos atos legislativos, fato é que existem grupos que podem ser afetados, com destaque para as minorias políticas, que são tuteladas com grande ênfase pelo papel contramajoritário judicial, que pode reconhecer o dever de indenizar os grupos afetados. Com relação ao regresso, exige-se harmonização em razão da imunidade parlamentar, que abrange a responsabilidade civil (STF, RE 226.643). No caso, adota-se uma interpretação de pertinência funcional quanto à imunidade parlamentar: estará imune se o exercício da função legislativa ocorrer dentro dos limites, todavia, haverá fuga de tal imunidade se houver abusos por parte do membro do Legislativo, isto é, respondem civil e criminalmente por atos abusivos ou estranhos em relação às imunidades conferidas. O STF (Inq 3.932) reconheceu a exceção à imunidade em manifestação parlamentar não acobertada pela inviolabilidade material, o que abriu margem para a busca por indenização pela vítima. Conciliando os artigos 37, § 6º, e 53 da Constituição Federal, por meio da aplicação ou da teoria do abuso de posição jurídica ou do não-acobertamento do ato, o parlamentar responderá regressivamente por um ato legislativo inconstitucional se evidenciado que seu ato foi proferido sob evidente abuso da imunidade parlamentar ou sem qualquer nexo com o mandato eletivo. Às hipóteses acima são aplicáveis regimes jurídicos diversos: a disposição do § 6º ao art. 37 é aplicável nos casos nos quais não há pertinência entre o ato e o mandato, atraindo a responsabilização subjetiva do agente público legislador. Por outro lado, ao se falar de abuso de posição jurídica (= da imunidade parlamentar), aplica-se a teoria objetiva do abuso6, a qual prescinde de demonstração de dados psicológicos da culpabilidade, cabendo para a responsabilização demonstrar a relação de causa entre o comportamento adotado pelo legislador e o ato inconstitucional que gerou dano a um terceiro. *Felipe Bizinoto Soares de Pádua é advogado. Pós-graduado em Direito Constitucional e Processo Constitucional, em Direito Registral e Notarial, em Direito Ambiental, Processo Ambiental e Sustentabilidade, todos pelo Instituto de Direito Público de São Paulo/Escola de Direito do Brasil (IDPSP/EDB), e graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC). É membro do grupo de pesquisa Hermenêutica e Justiça Constitucional: STF, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), e membro do grupo de pesquisa Direito Privado no Século XXI, do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).  **Marcel Edvar Simões é procurador Federal. Doutor e mestre em Direito Civil, e bacharel em Direito, todos pela Faculdade de Direito da USP. Professor de Direito Civil e Direito Digital na Universidade Paulista. Professor-convidado nos cursos de pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie, da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil (IBERC). __________ 1 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Responsabilidade civil do Estado Legislador: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais. São Paulo: Almedina, 2015, p. 33 e ss.; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1452 e ss. 2 Aqui cabe destacar que o processo legislativo é de caráter complexo e que envolve agentes de outras funções do Estado, o que atrairia a responsabilização-regresso a que, p. ex., inicia ou sanciona um projeto de lei. Para fins deste artigo, a aplicação do regime do regresso ficará restrita ao âmbito do Legislativo, sem que, todavia, não deixe de ser suscitada essa necessária ampliação para melhor análise acadêmica e consequente aplicação prática. 3 Obviamente, a perspectiva é feita sem considerar que o ordenamento legal atribui a responsabilização objetiva, p. ex., a partir do risco trazido por certa atividade, cf. art. 927, parágrafo único, do Código Civil brasileiro. 4 Responsabilidade civil do Estado Legislador: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais. Cit., p. 117 e ss. 5 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Responsabilidade civil do Estado Legislador: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais. Cit., p. 127 e ss.; FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, pp. 319-320.   6 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 610-613. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

No ano de 1989 a música que se tornaria um dos maiores sucessos do grupo Legião Urbana, "Pais e filhos", evocava as agruras da relação paterno-materno/filial, retratando expectativas quanto à performance de sujeitos que, nada obstante investidos no dever de cuidado da prole, nem sempre conseguiam dele se desincumbir. Na derradeira estrofe, a canção incitava filhos ao compartilhamento de uma visão humanizada dos genitores entoando: "Você culpa seus pais por tudo, isso é absurdo. São crianças como você. O que você vai ser quando você crescer?". Já se reconheceu que as relações familiares não estão imunes à violação de direitos e interesses de seus protagonistas, abandonando-se a concepção de que o Direito de Família veleja por águas sacralizadas, blindadas às repercussões da Responsabilidade Civil. De fato, a família tanto pode se convolar no espaço (físico e psíquico) que produz pessoas felizes e emocionalmente competentes, quanto em ambiente que fomenta dor, trauma e desequilíbrio. De todo modo, registra Freud, o referido espaço não deve ser vislumbrado como soma de indivíduos, mas sim universo de relações1; conjunto vivo, pulsante e cambiante, onde as interações invariavelmente deflagram conflitos, falhas e excessos. Sob o enfoque das vivências paterno-materno/filiais, partindo-se do pressuposto que o eventual déficit na atuação parental é juridicamente apreciável e que sua ocorrência configura ato ilícito, restando presentes os demais pressupostos exigidos para a configuração do dever indenizatório (culpa, dano e nexo causal), cumpre investigar sob quais critérios a reparação ocorrerá, especialmente diante das particularidades do vínculo em questão2. Ao se analisar a evolução da Responsabilidade Civil é possível inferir que o fluxo do seu corpo teórico espelha a remodelação da função primordialmente desempenhada pelo instituto. Ou seja, a chave que conduz a movimentação pendular da Responsabilidade Civil é a função que, num dado momento histórico, prevalece em face das demais. Por essa razão, parte-se inicialmente da censura do agente ofensor - que traz consigo um escopo punitivo e persecutório, centralizado na culpa -; para, na sequência, dirigir-se à reparação do dano - lançando holofotes na ressarcibilidade da vítima, que personifica, em última instância, a pessoa humana e a sobrevalorização de sua dignidade -; alojando-se, ato contínuo, na prevenção da conduta lesiva - com o nítido propósito de resguardar o ofendido dessa própria condição. Vale anotar que o movimento ao qual aqui se reporta, o pendular, tem por intuito conjurar simbolicamente um modelo de transição dinâmica e sem rupturas entre os vetores da Responsabilidade Civil. Significa dizer que os paradigmas de sanção, reparação e prevenção da Responsabilidade Civil não se desdobram ao longo do tempo mediante um processo disruptivo, de substituição ou conversão; não superam um ao outro, mas se associam de modo a tutelar, dentro de determinado conjunto de valores e instrumentos-padrão, o protagonismo de um e a coadjuvância de outros, sem a supressão de qualquer deles. Nessa toada, é possível afirmar que a culpa - elemento central do modelo de Responsabilidade Civil edificado no século XIX - é revisitada segundo um critério de diligência3. Não é, portanto, desconsiderada, apenas vislumbrada por outras lentes, apartada de um conteúdo estritamente moral e conciliada a um desígnio social. De igual modo, o propósito indenizatório prossegue permeando o instituto, passando a prestigiar, porém, uma postura mais garantista e acautelatória dos interesses em xeque4.  Nada obstante subsista uma benquista aliança entre os vetores sancionatório e indenizatório da Responsabilidade Civil, assume agora o instituto particular apreço por sua matiz preventiva5, fundada na adoção de medidas proativas e protetivas vocacionadas à não instalação ou cessação do ilícito. Rende-se, desse modo, a Responsabilidade Civil ao enaltecimento de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, reverenciada na integralidade de suas dimensões (patrimonial, moral, existencial).  No campo dos ilícitos parentais, a perspectiva preventiva da Responsabilidade Civil assume destacada importância em razão de quatro aspectos: (a) a baixa eficácia restaurativa da compensação financeira dos danos oriundos da relação paterno-materno/filial - notadamente em virtude da miríade de prejuízos imateriais passíveis de verificação -; (b) a indução daqueles que estão à testa do poder familiar na falácia de que a disponibilidade de recursos financeiros autoriza a prática lesiva; (c) o risco de precificação do cuidado, cujo desempenho no plano familiar é crucial para o desenvolvimento da personalidade infante; e, por fim, (d) a particular situação da vítima (efetiva ou potencial) que, ou prosseguirá assujeitada ao risco/dano diante da permanência no núcleo familiar, ou ingressará nas fileiras do acolhimento institucional e da (sabidamente longa) espera por adoção. Sobressai deste diagnóstico que o remédio tradicionalmente utilizado pela Responsabilidade Civil para a recomposição de danos, qual seja a tutela do equivalente pecuniário, não atende satisfatoriamente à proteção privilegiada outorgada pelo ordenamento a crianças e adolescentes, tolhendo do instituto sua operabilidade e socialidade. Logo, também no que concerne aos atos ilícitos decorrentes da relação paterno-materno/filial, deve promover a Responsabilidade Civil a transmutação de seus mecanismos de atuação, partindo da pretensão de cura do dano instalado - pela via da remediação patrimonial - para a preservação da integridade de seres humanos que se encontram sob atenção alheia em virtude da vulnerabilidade que lhes é inata. Impor-se-ia ao pêndulo há pouco retratado um novo movimento, destinado ao reexame qualificado da postura do agente ofensor não no sentido de puni-lo ou repreendê-lo, mas para reposicionar seu comportamento, ajustando-o à regularidade. Cumpre esclarecer que a função preventiva atribuída à Responsabilidade Civil no âmbito familiar, aqui propalada, não diz respeito àquela de cunho genérico, concernente à dissuasão social que emana da condenação e naturalmente incute no ofensor o desestímulo a novas práticas lesivas. O que se propõe é a preservação dos interesses jurídicos que se encontram em situação de risco e que, uma vez vulnerados, dificilmente serão restaurados (función de prevención especial). Paulo Lôbo aborda a responsabilidade no âmbito familiar a partir de seu aspecto pluridimensional. Argumenta, para tanto, que as consequências decorrentes do ilícito perpetrado nesse ambiente ultrapassam os atos do passado, de índole negativa. Por essa razão - entende o autor -, a mais relevante e desafiadora tarefa que deve ser atendida é a "responsabilidade pela promoção dos outros integrantes das relações familiares e pela realização de atos que assegurem as condições de vida digna das atuais e futuras gerações, de natureza positiva"6. Dentro desse contexto, surge como alternativa à imposição pecuniária a perfilhação de medidas voltadas à capacitação dos agentes parentais (educação parental), com lastro no art. 12, caput, do Código Civil - que prevê o deferimento de tutela específica, de natureza inibitória, capaz de obstar a violação de direitos da personalidade -, conjugado com os incisos II e IV, art. 129, do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) - que, por sua vez, enunciam como diligência aplicável aos agentes parentais  o encaminhamento a serviços ou programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, bem como a cursos ou programas de orientação. Uma tutela específica que tenha o escopo inserir pais e mães em programas de apoio, orientação e capacitação atua em três flancos sensíveis à Responsabilidade Civil: a) contempla as necessidades infantojuvenis no próprio habitat familiar, salvaguardando seu desenvolvimento integral (capacita para saber cuidar); b) resguarda a autonomia da família quanto às práticas de cuidado da prole (capacita para emancipar); e, por fim, c) reestabelece, sempre que possível e observando os melhores interesses de crianças e adolescentes, o cenário doméstico deficitário (capacita para fortalecer). O instrumento em testilha otimiza a relação paterno-materno/filial e exorta a não instalação ou cessação da conduta ilícita, coibindo a verificação do dano ou propiciando sua remediação. Entrega-se, desse modo, aos titulares dos direitos em voga - aos quais resta assegurada absoluta primazia, ex vi do disposto no art. 227, caput, da Constituição de 1988 - providência específica in natura (cuidado); autêntica realização da norma protetiva à qual fazem jus. A educação parental é definida por Paulo Durning7 como o conjunto de práticas de cunho educativo, desenvolvido no âmbito das famílias, que, conquanto tenha por objetivo assegurar o desenvolvimento das crianças, é executado junto aos adultos que as educam, capacitando-os para o desempenho exitoso de seus misteres de cuidado. Este instrumento de formação parte do pressuposto de que as figuras parentais são adultos em processo de desenvolvimento e que, muitas vezes, necessitam de orientação externa para se desincumbir satisfatoriamente de suas funções junto à prole8. Dirige-se, pois, ao aprimoramento das competências paternas e maternas, sem olvidar da maturação das competências pessoais dos adultos envolvidos, uma vez que as duas dimensões se entrecruzam, contribuindo para o desenvolvimento infantojuvenil no cenário familiar9. Em Portugal, a educação parental vem sendo executada em larga escala, consoante se vê de iniciativas como Anos Incríveis - Básico (Concelho Gouveia, Seia e Celorico da Beira), Clube de Pais - Projecto Direitos & Desafios (Concelho Santa Maria da Feira), Em Busca do Tesouro das Famílias (Concelho Ponta da Barca), Escola de Pais (Concelho Almada), dentre outras. No Brasil, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro desenvolve a capacitação parental no Núcleo de Escola de Pais - NEP, mediante projetos sociais (inclusive de apadrinhamento), oficinas, grupos reflexivos e avaliações individuais. A educação parental propicia, dentro desse cenário, uma alternativa à perda do poder familiar - com a consequente cisão do núcleo doméstico originário - e à imputação civil de danos, atuando de forma sistêmica, contextualizada e, sobretudo, preventiva no âmago da célula doméstica, restaurando posturas parentais faltosas e assegurando à prole o cuidado do qual é credora. Assim, diante da restrita eficácia restaurativa da condenação pecuniária no tocante aos danos de ordem imaterial, ocorridos no âmbito das relações familiares, a articulação de tutelas preventivas vocacionadas à capacitação parental tem o condão de, a um só tempo, reposicionar a família na condição de ambiente facilitador do desenvolvimento infantojuvenil e restaurar aos sujeitos parentais o status de cuidadores primários eficientes, autênticos agentes na formação de adultos hígidos e replicadores de modelos positivos de paternagem e maternagem para as gerações vindouras. Recobrando as lições de João Baptista Villela10, se o que se almeja para o futuro são expressões relacionais fundadas no amor, na justiça e na dignidade, há de ser restituído ao homem "a superior liberdade de responder, ele próprio, aos deveres que decorrem da vida em sociedade", pois somente será feliz quando for livre, só será livre quando for responsável e só será responsável quando as razões que justificam sua conduta estejam dentro dele, e não fora. Que a falha na conduta parental não se circunscreva a gatilho para repressão ou compensação pecuniária; que o próprio cuidado - função precípua da parentalidade - possa ser objeto de estímulo e fomento. Afinal, pelas mais insondáveis circunstâncias da vida, muitos pais e mães "são crianças como você", talvez "o que você vai ser quando você crescer".  Silmara D. Araújo Amarilla é advogada, doutora em Direito pela PUC/SP e professora da Escola Superior da Magistratura de Mato Grosso do Sul - ESMAGIS. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. __________ 1 FREUD, Sigmund. Um caso de histeria: três ensaios sobre sexualidade e outros trabalhos (1901-1905). In: Edição standard brasileira das obras psicológicas completas de Sigmund Freud. Tradução de José Octávio de Aguiar Abreu e Christiano Monteiro Oiticica. Rio de Janeiro: Imago, 1996. v. VII. 2 AMARILLA, Silmara Domingues Araújo. Parentalidade Sustentável: o ilícito parental e a precificação do (des)afeto nas estruturas familiares contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2019. 3 FERREIRA, Keila Pacheco. Prevenção e responsabilidade civil: revisitando os aspectos teleológicos na primeira década do CC. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore; MARTINS, Fernando Rodrigues (Org.). Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os 10 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2012. p. 721-722. 4 FARIAS, Cristiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 208-209. 5 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Los deberes de evitación y mitigación del daño: funciones de la responsabilidad civil en el siglo XXI y trascendencia de la prevención. México: Porrúa, 2016. CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Las funciones del derecho de daños de cara al siglo XXI. In: Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Pontificia Universidad Javeriana/Editorial Temis. t. IV, v. 2, p. 3-32. 6 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias contemporâneas e as dimensões da responsabilidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e responsabilidade: teoria e prática do direito de família. Porto Alegre: Magister, 2010. p. 11-27, p. 19. 7 BOUTIN, Gérald; DURNING, Paul. Les interventions auprès des parents: innovations en protection de l'enfance et en education spécialisée. Toulouse: Éditions Privat, 1994. 8 MAIQUEZ, Maria Luisa; CAPOTE, Carmen; RODRIGO, Maria José; VERMAES, Ignace. Aprender en la vida cotidiana: un programa experiencial para padres. Madrid: Visor, 2000. 9 MARTÍN-QUINTANA, Juan Carlos; CHAVES, Maria Luisa Máiquez; LÓPEZ, Maria José Rodrigo; BYME, Sonia; RUIZ, Beatriz Rodriguez; SUÁREZ, Guacimara Rodriguez. Programas de educación parental: intervención psicosocial. Psychosocial Intervention [online], v. 18, n. 2, p. 121-133, 2009. 10 VILLELA, João Baptista. Direito, coerção & responsabilidade: por uma ordem social não violenta. Série Monografias, Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, v. IV, n. 3, 1982. p. 32. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).  

O campo da responsabilidade civil é um dos mais controvertidos para os operadores jurídicos em face da imensa variedade de situações fáticas que tornam sempre difícil e casuística a aplicação das normas que regem a matéria. Após alguns anos atuando como advogado em demandas que envolvem pretensões reparatórias, e mais de uma década lecionando disciplinas relacionadas ao direito de danos, ainda me assombro com a quantidade de pessoas que insistem em adotar uma perspectiva unidimensional ao estudo da responsabilidade civil, ignorando as intensas transformações sociais e a complexidade de um mundo que precisa desenvolver formas de lidar com a disrupção e os riscos inerentes às inovações tecnológicas. Não me refiro apenas àqueles que preferem ignorar as diversas funções que vêm sendo atribuídas ao estudo do direito de danos; é preciso incluir aqui as pessoas que mantêm um comportamento alheio à necessidade de se empreender um diálogo entre as mais diversas fontes normativas, tanto no plano nacional quanto no cenário internacional, sem perder de vista que o conjunto de regras jurídicas criado e aplicado para situações de normalidade pode se mostrar insuficiente para momentos excepcionais como o que vivenciamos durante o enfrentamento da pandemia da covid-19. Esta semana um amigo indagou-me de quem seria a responsabilidade no caso de reações adversas decorrentes da aplicação da vacina contra a covid-19. Como premissa para a construção de uma resposta, talvez seja importante destacar que as vacinas atualmente disponíveis para os brasileiros (a CoronaVac, da Sinovac e do Instituto Butantan, e a CoviShield, do laboratório AstraZeneca, Universidade de Oxford e Fundação Oswaldo Cruz) receberam autorização apenas em caráter emergencial1, e, por esta razão, estão disponíveis tão só para aplicação pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o que atrairia o regime de responsabilidade civil do Estado, com todas as nuances relacionadas a um sistema concorrente de repartição de competências para a execução de políticas públicas relacionadas à saúde2, baseado na solidariedade entre União, Estados e Municípios, que pode ser utilizado para fixar a Justiça Federal como foro para a discussão dos pedidos reparatórios que incluam o Governo Federal no polo passivo das demandas, cujas eventuais condenações estariam sujeitas ao pagamento pelo regime de precatórios nos termos do art. 100 da Constituição Federal3. Quando o cidadão leva para casa seu cartão de vacina devidamente atualizado, com o registro da imunização contra a covid-19, passa a ter o registro do fabricante responsável pelo imunizante e pode pretender fazer uso do disposto nos arts. 12 e 17 do Código de Defesa do Consumidor, dirigindo sua pretensão reparatória diretamente contra o laboratório fornecedor que disponibilizou a vacina ao Ministério da Saúde, no caso de defeito do produto, quando comprovado que ele não tem a segurança que dele legitimamente se espera. Tem-se aqui a complexa discussão sobre os deveres de informação vs o risco do desenvolvimento, tema sobre o qual a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de se manifestar quando do julgamento do REsp 1774372/RS, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, nos seguintes termos: (...) 7. o fato de o uso de um medicamento causar efeitos colaterais ou reações adversas, por si só, não configura defeito do produto se o usuário foi prévia e devidamente informado e advertido sobre tais riscos inerentes, de modo a poder decidir, de forma livre, refletida e consciente, sobre o tratamento que lhe é prescrito, além de ter a possibilidade de mitigar eventuais danos que venham a ocorrer em função dele. 8. O risco do desenvolvimento, entendido como aquele que não podia ser conhecido ou evitado no momento em que o medicamento foi colocado em circulação, constitui defeito existente desde o momento da concepção do produto, embora não perceptível a priori, caracterizando, pois, hipótese de fortuito interno4. Existem poucas informações disponíveis na imprensa sobre a natureza jurídica e o regime de alocação de riscos estabelecidos nos contratos celebrados entre a Sinovac e o Instituto Butantan, ou ainda, entre o laboratório AstraZeneca e a Fundação Oswaldo Cruz - considerando apenas os imunizantes atualmente em utilização -. Apesar disso, é possível anotar a possibilidade do reconhecimento de uma cadeia de fornecimento, de que trata o parágrafo único do art. 7º do CDC, estabelecendo-se mais uma vez a imputação, por força de lei, de solidariedade entre todos os seus integrantes. Anote-se que, até o momento, a tentativa de oferecer uma resposta à indagação concentrou-se no elemento conduta, que necessita ser conjugado com a análise do nexo causal para a procedência da pretensão reparatória de danos que não se limitam a eventuais efeitos colaterais experimentados logo após a aplicação da vacina, mas que podem compreender eventuais danos à saúde das pessoas que somente serão conhecidos no futuro. Numa perspectiva clássica do estudo da matéria, além dos desafios da demonstração da relação de causa e efeito entre as condutas dos envolvidos e do dano sofrido, com a superação dos excludentes que podem ser esgrimidos por quem ocupe o polo passivo da demanda, após a correta delimitação daquilo que foi consequência "direta e imediata" da conduta daquele imputado como ofensor, será preciso discutir os prazos prescricionais para o exercício da pretensão reparatória, cuja duração é significativamente distinta em demandas que envolvem a Fazenda Pública ou sujeitas à legislação que rege as relações de consumo. Neste particular, não me refiro apenas à duração, mas sim à data de início da contagem do prazo, pois é preciso "conhecimento do dano e de sua autoria" para deflagrar a sua fluência (cf. art. 27 CDC), merecendo destaque a regra que estabelece que se a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, "não ocorrerá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva" (art. 200, CC/02). Não parece razoável endereçar possíveis soluções para essa intricada questão unicamente a partir de uma perspectiva processual individual que tutele unicamente interesses particulares, dado o potencial de lesão a um considerável número de pessoas, especialmente quando se levam em conta os mecanismos de tutela coletiva que se encontram disponíveis no ordenamento brasileiro. Entretanto, mesmo fazendo uso de demandas coletivas, considerado o atual estágio de congestionamento de demandas judiciais e o tempo médio para a solução dos litígios com repercussão geral ou que foram julgados como de natureza repetitiva para se assegurar decisões uniformes, há de se refletir se o Poder Judiciário brasileiro conseguiria ofertar respostas em tempo hábil a fazer frente às necessidades das vítimas. Seria o campo da responsabilidade civil na sua forma reativa, atuando após a verificação da lesão, a resposta mais adequada a problemas relacionados à saúde pública durante uma pandemia? A experiência internacional mostra caminhos alternativos para o enfrentamento desses desafios, que passam pela destinação de recursos públicos para a criação de Fundos com o objetivo de custear eventuais reparações a vítimas de efeitos adversos das vacinas, com emprego de formas extrajudiciais de soluções de controvérsias. Ocorre que nenhuma dessas soluções pode ser adotada em nosso sistema jurídico caso implique a supressão de garantias constitucionais, como a da inafastabilidade da jurisdição, vale dizer, do acesso à Justiça5. Em que pesem os questionáveis efeitos práticos da lei 14.010/2020, que instituiu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), por conta da demora da tramitação legislativa, seguida dos vetos presidenciais, posteriormente derrubados pelo Congresso Nacional - que acabaram por comprometer considerável parte do período de vigência da citada norma -, a mídia nacional dá notícia de tentativas de aprovação de nova lei emergencial para contornar dificuldades relacionadas a exigências contratuais de novos fornecedores de vacinas que pretendem impor cláusulas de não indenizar que não encontram abrigo na atual sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se do PL do Senado Federal 534/2021, aprovado pelo Plenário no dia 24.02.21, que dispõe sobre a responsabilidade civil relativa a eventos adversos pós-vacinação contra covid-19 e sobre a aquisição e comercialização de vacinas por pessoas jurídicas de direito privado6. Não seria uma medida inédita no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista o teor da lei 12.663/2012, que dispôs sobre medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013 e à Copa do Mundo FIFA 2014, e disciplinava que: Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. Parágrafo único. A União ficará sub-rogada em todos os direitos decorrentes dos pagamentos efetuados contra aqueles que, por ato ou omissão, tenham causado os danos ou tenham para eles concorrido, devendo o beneficiário fornecer os meios necessários ao exercício desses direitos. Retornando os comentários para o já referido PL n.º 534/2021, é preciso consignar que o texto da proposta legislativa dispõe, em seu art. 1º que Art. 1º Enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), declarada em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2), ficam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios autorizados a assumir os riscos referentes à responsabilidade civil, nos termos do instrumento de aquisição ou fornecimento de vacinas celebrado, em relação a eventos adversos pós-vacinação, desde que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) tenha concedido o respectivo registro ou autorização temporária de uso emergencial. Trata-se, pois, de mais um diploma legislativo de eficácia temporária, que não provocará alterações definitivas em nosso ordenamento jurídico. Ao contrário do RJET, que estabelecia claramente termo resolutivo de sua eficácia, a nova iniciativa legislativa não fixa prazo final para sua eficácia, delegando a tarefa para o momento em que seja declarado em nosso país o término do período de emergência em saúde pública de importância nacional. Determina ainda, no parágrafo único do artigo em análise, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão constituir garantias ou contratar seguro privado, nacional ou internacional, em uma ou mais apólices, para a cobertura dos riscos em relação a eventos adversos pós-vacinação, repetindo solução legislativa já apontada na lei 12.663/127. Caso tal iniciativa legislativa seja bem-sucedida, teremos regimes jurídicos diversos a depender do fabricante da vacina e/ou do momento em que ela for aplicada, o que pode ensejar questionamentos no campo da isonomia de tratamento, especialmente quando consideramos que a vacina a ser ofertada será definida pelo SUS, sem participação do usuário do sistema. O cenário ficará ainda mais complexo quando novos pedidos de autorização forem deferidos pela Anvisa, permitindo o oferecimento de imunizantes pela iniciativa privada, situação também contemplada no referido PL n.º 534/2021: Art. 2º Pessoas jurídicas de direito privado poderão adquirir diretamente vacinas contra a covid-19, desde que sejam integralmente doadas ao Sistema Único de Saúde (SUS), a fim de serem utilizadas no âmbito do Programa Nacional de Imunizações (PNI). Parágrafo único. Após o término da imunização dos grupos prioritários previstos no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a covid-19, as pessoas jurídicas de direito privado poderão adquirir diretamente vacinas para comercialização ou utilização, atendidos os requisitos legais e sanitários pertinentes. Na hipótese de doação de imunizantes, o SUS, na condição de donatário, continuaria passível de responsabilização por eventuais efeitos adversos pós-vacinação? À primeira vista, considerando o estágio atual da jurisprudencial nacional, a resposta parece afirmativa, independentemente do modo de aquisição (oneroso ou gratuito) das doses da vacina. Junte-se a isso a possibilidade de integração do doador ao polo passivo da demanda reparatória, mesmo tendo praticado ato de liberalidade e solidariedade social, que permitiu a disponibilização do imunizante. Por esta razão, é preciso aprofundar a discussão sobre a securitização dos riscos e a criação de fundos com recursos públicos que resguardem os interesses daqueles eventualmente prejudicados pela ocorrência de eventos adversos pós-vacinação, estabelecendo uma agenda que passa ela efetivação das garantias, transparência na sua regulação e fiscalização na aplicação dos recursos daí advindos. A fundamentação do PL 534/2021 ilustra bem a complexidade do momento em que vivemos. Para aqueles que ainda enxergam categorias dicotômicas: público x privado, contratos paritários x contratos de consumo e têm dificuldade de distinguir o interesse público da agenda de determinado governo, tem-se aqui um interessante exemplo no qual a soberania dos países e seu compromisso com a defesa dos direitos de seus cidadãos entra em choque com os interesses dos fornecedores de imunizantes, que diante da demanda por vacinas e escassez de produtos para atender à necessidade mundial, ditam unilateralmente os termos dos instrumentos contratuais de acordo com seus interesses. Vale transcrever um pequeno trecho: A vacinação é a principal ferramenta para debelar a crise que estamos vivenciando. Nesse sentido, cabe ao Congresso Nacional aprimorar a legislação a fim de conferir flexibilidade e segurança jurídica para a aquisição dos imunobiológicos necessários para proteger o povo brasileiro. A escassez da oferta de vacinas, somada à necessidade de acelerar o processo de imunização não nos autoriza a dispensar nenhuma oportunidade de aquisição. Nesse sentido, propomos que a legislação autorize que, nos termos dos contratos eventualmente celebrados, possa o ente público assumir riscos e responsabilidades decorrentes de eventos adversos pós-vacinação, viabilizando, assim, o atendimento às condições atualmente impostas pelos fornecedores. A discussão sobre vacinas e responsabilidade civil ainda apresenta diferentes contornos quando surgem erros de aplicação do imunizante por profissionais de saúde (que passaram a ser conhecidos como "vacinas de vento"); prejuízos com a perda de doses por conta de falhas logísticas no transporte ou no armazenamento das doses; e ainda, nos lamentáveis casos envolvendo pessoas que não respeitam a ordem prioritária de aplicação do imunizante e "furam a fila" em benefício próprio ou de terceiros. Afinal, de que responsabilidade estamos falando? A pergunta que serve de título a este pequeno ensaio é uma provocação para que possamos discutir os limites e possibilidades da utilização da responsabilidade civil em nosso país, tarefa que não pode ser exclusivamente atribuída ao Poder Judiciário. Sobre este ponto, sem disciplinar maiores detalhes, o PL n.º 534/2021 autoriza o Poder Executivo Federal a instituir procedimento administrativo próprio para a avaliação de demandas relacionadas a eventos adversos pós-vacinação (art. 3º), estabelecendo mais um tópico na agenda de assuntos relacionados ao estabelecimento de mecanismos de autocomposição de conflitos relacionados às consequências adversas da aplicação de imunizantes. Será que no futuro teremos câmaras de conciliação ou mediação especializadas em questões relacionadas a problemas de saúde provocadas por imunizantes, com tarifação do montante destinado à reparação dos prejuízos? O debate está apenas começando. Não podemos sucumbir à tentação de reduzir a complexidade do problema e apresentar uma única solução para uma situação cujo enfrentamento depende da articulação de diversas iniciativas distintas, que não se limitam à atuação do Poder Judiciário, mas que dependem, primordialmente, de ações de competência do Poder Executivo no que se refere ao planejamento e à execução da política nacional de imunização, articuladas com uma resposta parlamentar que possa contribuir com iniciativas legislativas desenhadas para o enfrentamento da crise sanitária, sem comprometer de modo desproporcional os direitos constitucionalmente assegurados. Estamos dirigindo um carro a 120km/h (para tentar fugir do aumento do número de casos) e simultaneamente tentando consertar o pneu que está furado (falta de vacina em quantidade suficiente para toda a população que precisa ser imunizada, em conjunto com recursos hospitalares limitados para lidar com a situação). Não basta saber se teremos um estepe para usar (novos contratos para a aquisição de outros tipos de imunizante), é preciso atentar para quem está dirigindo o carro e quem será responsável pela troca do pneu... Depois disso ainda teremos de torcer para que a estrada mais adiante não apresente novos desvios. Enquanto isso, não custa lembrar: respeite as medidas de combate à pandemia. Não esqueça as medidas de higiene e compareça para se vacinar tão logo o imunizante esteja disponível para você.    Marcos Ehrhardt Jr. é advogado. Doutor em Direito pela UFPE. Professor de Direito Civil da UFAL e do Centro Universitário CESMAC. Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCIVIL). Associado do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil (IBERC). __________ 1 No momento da elaboração deste ensaio, as notícias disponíveis na imprensa nacional davam conta de que, no dia 23.2.21, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) aprovou, de modo definitivo, a vacina Cominarty, desenvolvida pelas farmacêuticas Pfizer e BioNTech. Contudo, o referido imunizante ainda não está disponível para utilização pelos brasileiros . Acesso em 24.2.21. 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. Neste sentido, o tema 793: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL ? MÉRITO DJe-090  DIVULG 15-4-2020  PUBLIC 16-4-2020). 3 Eis a dicção do referido dispositivo: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim".  4 REsp 1774372/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 18/5/2020. 5 Art. 5º, XXXV, CF/88: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 6 Texto disponível aqui. Acesso em 25.02.21. 7 Sobre o tema o art. 24 dispõe que "a União poderá constituir garantias ou contratar seguro privado, ainda que internacional, em uma ou mais apólices, para a cobertura de riscos relacionados aos Eventos [Copa do Mundo 2014]".

Introdução Antes do Marco Civil da Internet (lei 12.965/2014), a jurisprudência havia se consolidado no sentido de que os provedores de conteúdos de terceiros deveriam responder pelos danos deles decorrentes se: (i) após tomarem conhecimento inequívoco, por meio de denúncia extrajudicial, da existência de materiais reputados ilegais, explicitamente identificados pela(s) respectiva(s) URLs, deixassem de removê-los e/ou (ii) não mantivessem sistema de identificação dos usuários que permitisse saber quem foi o autor direto do dano. Em 2014, entrou em vigor o Marco Civil da Internet, que tornou ainda mais estritas as hipóteses de responsabilidade das plataformas digitais por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. De fato, o art. 19 da lei prevê, como regra geral, que o provedor de aplicações de internet "somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente". Consequentemente, a responsabilidade civil dos chamados provedores de aplicações, que antes era deflagrada a partir do descumprimento de notificação extrajudicial, passou a incidir apenas quando houvesse o descumprimento de ordem judicial específica. Houve, portanto, uma redução no grau de proteção que já vinha sendo assegurado às vítimas. Esse regime, porém, está em nítido descompasso com o papel exercido por esses agentes no fluxo informacional, como se verá a seguir. A interferência das plataformas digitais no fluxo informacional e as insuficiências do art. 19 da lei 12.965/2014 As plataformas de comunicação promovem novas oportunidades de interação, além de assegurarem o acesso a uma infinidade de informações. Todavia, a "fantasia de uma plataforma amplamente aberta", relacionada a noções idealizadas de comunidade e de democracia é falaciosa: as plataformas normalmente impõem regras de moderação1. Com efeito, é extremamente comum que as próprias plataformas, especialmente as maiores, adotem políticas sobre o que pode ou não ser publicado, assim como mecanismos que assegurem a efetividade de tais políticas. Daí a conclusão de que, em casos assim, tais agentes constituem estruturas de governança privada2. Não é sem razão que uma das críticas ao Marco Civil é que, apesar do propalado intuito de assegurar a liberdade de expressão dos usuários, não se proíbe o provedor de suprimir, unilateralmente, qualquer conteúdo que ele julgue ofensivo. De fato, nada obsta que esses agentes econômicos, a partir da notificação extrajudicial de um usuário ou, mesmo de ofício, suprimam determinado conteúdo, mesmo quando baseados em regras unilateralmente fixadas e normalmente com alto grau de obscuridade, o que amplia excessivamente a liberdade da plataforma, quando não a transforma em puro arbítrio. Nesse sentido, a realidade vem mostrando que a interferência no fluxo informacional não se esgota apenas na definição do que pode ser publicado. A extração de dados privados, aliada ao uso intensivo de um intrincado sistema de algoritmos e de ferramentas de Big Data e de Big Analytics, permite às plataformas também controlar a difusão do conteúdo produzido por terceiros. Para se ter uma ideia, 70% das visualizações do YouTube decorrem de recomendações baseadas em sistemas de inteligência artificial3. Há, portanto, uma conduta ativa das grandes plataformas, que normalmente filtram, selecionam, ranqueiam e escolhem o que cada usuário irá ver e quando irá ver. Essa seleção, cujos critérios decorrem de algoritmos em relação aos quais não há qualquer transparência, tende a favorecer os interesses de mercado das plataformas, fazendo com que seus usuários fiquem mais tempo em seu ambiente, o que não apenas aumenta o tempo de exposição às ofertas publicitárias ou às propagandas políticas, mas também amplia a coleta de seus dados pessoais. Apesar da notória interferência das plataformas digitais no fluxo comunicativo, o argumento subjacente ao art. 19 do Marco Civil é o de que a definição de um regime mais rígido, traria o risco de notificações extrajudiciais infundadas. Nesse sentido, autores como Jack Balkin4 sustentam que a adoção de um regime de responsabilidade pelo conteúdo de terceiros poderia levar à chamada "censura colateral", que ocorre quando, diante do temor de ser responsabilizado, o intermediário tende a bloquear ou censurar, de maneira exagerada, as publicações dos usuários. Todavia, tal tipo de perspectiva apenas poderia ser sustentada diante da premissa da neutralidade das plataformas em face dos conteúdos que nela transitam. A partir do momento em que se constatam a ingerência e o controle sobre o fluxo informacional, não faz sentido afastar a responsabilidade, até porque a liberdade de expressão não desfruta, na Constituição brasileira, de posição privilegiada em relação a outros direitos fundamentais, exigindo, ao contrário, um cuidadoso balanceamento dos bens jurídicos em conflito. As incoerências do art. 19 não passaram despercebidas pela doutrina, motivo pelo qual alguns autores chegaram a sustentar a sua inconstitucionalidade, argumentando, dentre outras coisas, que o dispositivo afronta a garantia constitucional de reparação plena e integral, o princípio de acesso à Justiça e o princípio da vedação ao retrocesso social (pela subversão da jurisprudência mais protetiva que já havia se firmado)5. De fato, um dos maiores problemas do art. 19 é que ele acaba por privilegiar a liberdade de expressão em detrimento de outras garantias constitucionais, em afronta ao art. 5º, X, da CF, que reconhece a inviolabilidade dos direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas e assegura, expressamente, a reparação integral pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação. Aliás, a inconstitucionalidade do art. 19 do Marco Civil é objeto de discussão no RE nº 1.037.396, pendente de julgamento no STF. Causa estranheza, ainda, o fato de o legislador ter imputado à vítima o ônus de recorrer ao Judiciário, como condição indispensável para a deflagração da responsabilidade das plataformas. Impõe-se às vítimas o ônus de enfrentar batalhas jurídicas, muitas vezes longas e dispendiosas, agravando o dano, especialmente diante da morosidade do Judiciário em contraposição à velocidade de replicação dos conteúdos no ambiente virtual. Ressalte-se que o usual argumento, em favor do art. 19 - de que as plataformas poderiam ser, eventualmente, responsabilizadas pela indevida interferência na liberdade de expressão de seus usuários - é pouco convincente. Em primeiro lugar, o risco existe mesmo quando a moderação decorre do enforcement dos termos de uso. Nem por isso, as plataformas deixam de criar regras de governança e aplicá-las cotidianamente. Em segundo lugar, a necessidade de sopesar interesses em conflito é inerente ao exercício da autonomia privada. Trata-se, na verdade, de uma decorrência direta do Estado Democrático de Direito, que, não reconhecendo direitos subjetivos absolutos, exige a todo momento que os indivíduos exerçam delicados juízos quanto à abrangência de sua autonomia privada em face dos direitos de terceiros. Tal raciocínio é ainda mais pertinente quando se trata de agentes econômicos que criam o risco respectivo e dele obtêm grande proveito econômico. Daí por que, diante do poder e dos benefícios de que usufruem, é necessário que também suportem os danos decorrentes da atividade. Para se chegar a tal conclusão, não é necessário o apoio nos pressupostos da responsabilidade objetiva. Afinal, o próprio art. 187 do Código Civil deixa claro que abusa do seu direito todo aquele que o exerce de forma a exceder manifestamente os limites impostos pelas finalidades sociais e econômicas do direito e pela boa-fé. Ao assim fazer, o artigo impõe que os particulares considerem em que medida as suas ações podem ou não estar causando danos desnecessários, inadequados ou desproporcionais a terceiros. Mais do que isso, o art. 19 do Marco Civil precisa ser também interpretado em face da Constituição, do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, os quais apontam para a necessidade de que a questão a responsabilidade civil das plataformas seja vista igualmente a partir da perspectiva do dever de cuidado exigido em cada hipótese, inclusive para o fim de tratar com maior rigor os casos claramente abusivos. Em muitas hipóteses, é possível se falar até mesmo em uma espécie de "zona de certeza positiva", na qual a ilicitude se revelará patente, como ocorre em incitações de ódio, xingamentos grosseiros, mensagens discriminatórias, pornografia infantil, etc. Nessas hipóteses, por exemplo, não parece adequado que o agente, mesmo tomando conhecimento inequívoco da publicação e se recusando a retirá-la, possa escusar-se de reparar os danos daí decorrentes. É importante lembrar que o dever de cuidado decorre do princípio da boa-fé objetiva, aplicando-se a qualquer tipo de relação contratual, independentemente de previsão expressa, incluindo, obviamente, os contratos entre as plataformas digitais e seus usuários. Seu objetivo não é assegurar os interesses obrigacionais em si, mas, sim, garantir que os contratantes não causem danos uns aos outros ou a seus patrimônios. Sob esta perspectiva, abre-se, inclusive, nova frente de discussões, que deixa de ter como foco apenas o controle de conteúdo e passa a ter como foco também a própria arquitetura da plataforma, ou seja, o seu design e a compatibilidade deste com padrões mínimos de accountability e de cuidado. Isso porque, muitas vezes, os danos sofridos pelas vítimas decorrem do próprio design das plataformas, criado para atingir interesses privados dos agentes econômicos, ao mesmo tempo em que impõe externalidades significativas à sociedade6. Acresce que muitas das ambivalências e dificuldades que a preservação da liberdade de expressão vem enfrentando no ambiente digital decorre da completa falta de transparência sobre a forma como as plataformas gerenciam os fluxos, por meio de algoritmos secretos e obscuros, sem nenhuma accountability. Nesse cenário, é imprescindível traçar alternativas intermediárias entre a ampla responsabilização por conteúdo de terceiros e a irresponsabilidade, delineando um regime em que as plataformas possam responder por danos decorrentes do sistema de gestão, controle e curadoria da informação que elas próprias criaram, notadamente quando padrões mínimos de cuidado e de transparência não forem providenciados. O Marco Civil da Internet não pode, portanto, ser interpretado como uma espécie de "blindagem" das plataformas ao Código Civil, ao Código do Consumidor e à própria Constituição Federal, para restringir a tutela dos danos injustos causados a seus usuários por conteúdos de terceiros. Se o art. 19 já sofre críticas desde a sua edição, com maior razão é justificável sustentar que a sua premissa de aplicação irrestrita é a neutralidade da plataforma em relação aos conteúdos. É dizer: se a plataforma digital exerce gestão, moderação ou controle de conteúdos e, na execução da relação contratual, deixa de adotar os deveres de cuidado necessários, razoáveis e proporcionais para evitar que sejam causados danos injustos à outra parte, deve repará-los pela violação ao dever de proteção que decorre da boa-fé objetiva. Por mais que a precisa identificação do conteúdo do dever de cuidado não possa ser feita em abstrato - devendo ser densificada a partir de critérios como a previsibilidade e a gravidade do dano, a profissionalidade e o porte do agente econômico, dentre outros - trata-se de juízo imprescindível para assegurar o equilíbrio entre o poder e a responsabilidade de tais agentes. *Ana Frazão é advogada e professora associada da Universidade de Brasília - UnB. **Ana Rafaela Medeiros é advogada. __________ 1 GILLESPIE, Tarleton. Custodians of the Internet: Platforms, content moderation, and the hidden decisions that shape social media [edição eletrônica]. New Haven, CT: Yale University Press, 2018. 2 BALKIN, M. Jack. Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New School Speech Regulation. University of California, Davis, p.1149-1210, 2018, p. 1181. 3 Cf. "YouTube's AI is the puppet master over most of what you watch", 10.1.2018. Disponível aqui. Acesso em 12/2/2021. 4 BALKIN, Jack M. Free Speech is a triangle. Columbia Law Review, v. 118, p. 2011-2056, 2011, p. 2015. 5 SCHREIBER, Anderson. Marco Civil da Internet: Avanço ou Retrocesso? A responsabilidade civil por dano derivado do conteúdo gerado por terceiro. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cíntia Rosa Pereira. Direito e Internet III: Marco Civil da Internet - tomo II. São Paulo: Quartier Latin, p. 277-305, 2015. No mesmo sentido, QUEIROZ, João Quinelato de. Responsabilidade civil na Rede: danos e liberdade à luz do marco civil da internet. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2019.  6 Cf. MAZÚR, Jan; PATAKYOVÁ, Maria T. Regulatory. Masaryk University Journal of Law and Technology, v. 13, p. 219-241, 2019, p. 223-224.

O esquecimento, na Antiguidade, já foi identificado com a ideia de sanção ou punição, como no instituto da damnatio memoriae, destinado aos condenados por crimes graves em Roma ou ainda aos destronados, tidos como "maus imperadores" pela nova ordem constituída.1 No entanto, o surgimento da internet no cenário social gerou efeito contrário, no sentido da difusão e a massificação das memórias, possibilitando a construção de uma "memória coletiva".  Trata-se, pois, de um ponto de contato que se encontra exatamente no escopo entre o natural avanço das tecnologias da informação e as transformações como o direito ao esquecimento passou a ser exercido. As memórias e visões de mundo passaram a ser compartilhadas socialmente com o avanço das mídias sociais e não mais podem ser individualmente definidas.  Com isso, o esquecimento não pode mais ser concebido apenas como um aspecto inerente à cognição humana. A memória, portanto, não se opõe ao esquecimento, como poder-se-ia supor. A memória, na verdade, pressupõe o esquecimento: qualquer organização da memória é igualmente organização do esquecimento, já que não é possível a memorização sem uma triagem seletiva.2 O excesso de informação não é necessariamente positivo: quanto mais informações são adicionadas à memória digital, as lembranças destas acabam confundindo a tomada de decisão humana, sobrecarregando o sujeito com informações de que seria melhor ter esquecido.3 O mundo e o espaço digital surgem como um armazenamento contínuo e inesgotável de dados, numa nova forma de voyeurismo e memória perene que, como alerta  Catarina Santos Botelho, não se adequa à nossa condição humana. A neurologia,  na visão da autora portuguesa, ensina-nos que a principal função do nosso cérebro é esquecer tudo aquilo que é supérfluo e filtrar conteúdos que nos prejudicam emocionalmente.4 O desenvolvimento tecnológico alterou radicalmente o equilíbrio entre lembrança e esquecimento, visto que a regra, hoje, é a recordação dos fatos ocorridos, enquanto esquecer se tornou a exceção; para Viktor Mayer-Schönberger, "em virtude das tecnologias digitais, a habilidade da sociedade de esquecer foi reprimida, sendo permutada pela memória perfeita".5 O direito ao esquecimento se apresenta como uma espécie de garantia fundamental que visa remediar os inconvenientes e prejuízos gerados pela enorme multiplicação de dados pessoais que passam a alimentar bancos de armazenamento e processamento fora do controle dos cidadãos, o que, na última instância, supõe uma exigência em face do Estado social e democrático de Direito, que deve adequar seus pressupostos estruturais à mudança de modelo significada pelo Big Data.6 Com o barateamento das tecnologias de armazenamento, a manutenção das informações digitais torna-se mais econômica do que o tempo necessário para selecionar o que será apagado.7 As tecnologias implicam, portanto, uma perda na capacidade de controlar a própria identidade, de realizar escolhas de estilo de vida e mesmo começar de novo e superar os fatos pregressos, afetando, portanto, a autodeterminação informativa. Embora todos os usuários da Internet contribuam para a geração e armazenamento de mais e mais informações acerca das suas ações online, isso não corresponde nececesariamente a um benefício a partir da informação gerada. Embora os grandes impérios da comunicação anunciem uma navegação cada vez mais personalizada e eficiente, sobretudo em relação aos motores de busca, os usuários da Internet são destinados a esquecer suas experiências, enquanto as empresas cuidadosamente monitoram todas essas informações para oferecer publicidade e para a criação de perfis direcionados ao público. Em outras palavras, as marcas se lembram daquilo que os usuários esquecem.8 O direito ao esquecimento, enquanto garantia da autodeterminação informativa, insere-se no controle temporal de dados, "que demanda uma proteção das escolhas pessoais após certo período de tempo, em que o indivíduo já não mais pretende ser lembrado, rememorado por dados passados".9 Segundo Bert-Jaap Koops, o direito ao esquecimento pode se manifestar em três diferentes formas: a) o direito a ter deletada a informação após certo período de tempo; b) o direito a "recomeçar do zero" (clean state); c)o direito a estar conectado unicamente com o presente.10 O direito ao esquecimento, ensina Ingo Sarlet, pressupõe a necessidade de reconhecimento e proteção em face do Estado e de terceiros no plano social ampliado - de não sofrer permanentemente e de  modo indeterminado as repercussões normalmente negativas   associadas a fatos do passado, algo essencial tanto para uma vida saudável pessoal, do ponto de vista físico e psíquico, como para uma integração social do indivíduo.11 Não se trata, porém, de um direito absoluto, mas que deve ser objeto de ponderação, caso a caso, de modo que figuras históricas, como Jesus Cristo, Buda, Gandhi, Hitler, dentre outros, e fatos históricos, como guerras, ou então as torturas e excessos cometidos durante o regime militar brasileiro, improbidades administrativas cometidas por políticos ou a operação Lava Jato, a título de exemplificação, não poderão ser jamais esquecidos ou apagados da memória coletiva. A informação objeto de direito ao esquecimento deve ser, portanto, de natureza eminentemente privada e sua revelação deve atingir um direito de personalidade, em especial a privacidade,  ou a identidade pessoal, sem prejuízo da cláusula geral da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um direito excepcional, cuja aplicação não pode ser banalizada. O Caso Aida Curi,12  envolvendo um feminicídio ocorrido em Copacabana, Rio de Janeiro, em 1958,  tornou-se nacionalmente famoso, havendo inúmeros livros e reportagens a seu respeito. No dia 29 de abril de 2004, quase meio  século após seu falecimento, o Programa Linha Direta Justiça dedicou um episódio à morte da jovem, fato que motivou a interposição de ação de reparação por danos morais, materiais e à imagem por seus quatro irmãos - Nelson, Roberto, Waldir e Maurício Curi, em face da TV Globo Ltda. Sustentam os autores que o crime havia sido esquecido com o passar dos anos e sua exibição reabrira feridas antigas na vida da família, pois rememorava a vida, a morte e a pós-morte de sua irmã, inclusive com uso de sua imagem. Alegam, ainda, que a exploração do caso pela rede de televisão foi ilícita, uma vez que ela fora notificada pelos autores para não fazê-lo.13 No caso, portanto, os irmãos de Aida Curi, postularam a reparação dos danos morais e materiais em face da Rede Globo, tendo em vista a lembrança do trágico episódio no mesmo programa Linha Direta-Justiça. Quanto ao dano moral, o fundamento do pedido foi o fato de se reviver o passado; já em relação ao dano material, a postulação reparatória foi a exploração da imagem da falecida irmã com objetivo comercial e econômico. Em primeira e segunda instâncias, os pedidos dos autores foram julgados improcedentes, sob o fundamento de que o homicídio de Aida Curi foi amplamente divulgado pela imprensa no passado e ainda é discutido e noticiado nos presentes dias, tendo entrado para o domínio público. Em seguida, sobrevieram os Recursos Especial e Extraordinário, este último não admitido pelo Supremo Tribunal Federal.14 Foi negado provimento ao Recurso Especial, tendo a Quarta Turma,  por maioria de  votos (três votos a dois),  acompanhado o relator, Ministro Luis Felipe Salomão. Segundo um trecho da ementa do julgado no Superior Tribunal de Justiça: "A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, circunstância da qual se conclui não ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil. Nesse particular, fazendo-se indispensável a ponderação de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança". O voto vencedor, do Ministro Luis Felipe Salomão, considerou que, no caso, a liberdade de imprensa (art. 220, Constituiçao da República) deveria preponderar sobre a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5o, X e 220, parágrafo primeiro da Constituição da República), vez que, além de a matéria não estar incrementada de artificiosidade, os fatos revelaram notícia histórica de repercussão nacional. Afirmou-se, na conclusão, que a divulgação da foto da vítima, mesmo sem o consentimento da família, não configuraria dano indenizável. Concluíram os Ministros, por maioria, que "o direito ao esquecimento, que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas  depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi". O  caso Aida Curi chegou ao Supremo Tribunal Federal, tendo prevalecido, por maioria, o voto do Ministro Dias Tóffoli, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ,  nos dias 04, 05, 11 e 12 de fevereiro de 2021. O voto do relator,  após estabelecer, na sua parte inicial, um preciso e técnico histórico da matéria, juntamente com as controvérsias que a cercam, considerou, após a  apreciação  do caso Aida Curi, a seguinte proposta de tese de repercussão geral, aprovada por maioria de nove votos a um : "Tema 786 - É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível". O voto do relator analisa o direito ao esquecimento em função dos elementos que compõem o seu conceito, segundo a doutrina, a saber, a  licitude ou veracidade da informação e do decurso do tempo, propulsor de degradação da informação do passado. Em outra oportunidade, já nos manifestamos sobre a (in)utilidade de um tema de repercussão geral, tendo em vista a natureza caleidoscópica do direito ao esquecimento, comprometendo a aplicação de uma tese para outros casos "análogos", que dificilmente existirão, considerando as peculiaridades da hipótese e a amplitude da nomenclatura "direito ao esquecimento",15 objeto de críticas, muitas fundadas, pela doutrina. Há de ser considerado o disposto no artigo 926, parágrafo segundo do Código de Processo Civil, que determina que, ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. O conteúdo dinâmico do direito ao esquecimento dificulta a aplicação de um precedente em outros casos, que apresentam suporte fático distinto. O Caso da Chacina da Candelária, apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.334.097, teve suporte fático completamente diverso, onde se justificaria a anonimização do envolvido na reportagem jornalística, o que obstaria à efetividade da tese. Alguns efeitos merecem ser extraídos da decisão acima. Em primeiro lugar,  o voto do relator, seguido por maioria pelo Supremo Tribunal Federal, vencidos, na apreciação do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ, os Ministros Luiz Edson Fachin, Luiz Fux e Gilmar Mendes,  afirmou a tese vencedora, no sentido da "inexistência no ordenamento jurídico brasileiro de um direito genérico com essa conformação, seja expressa ou implicitamente", de modo que "o que existe são expressas e pontuais previsões em que se admite, sob condições específicas, o decurso do tempo como razão para a supressão de dados ou informações", como seria o caso das normas do artigo 43, parágrafo primeiro , segunda parte do Código de Defesa do Consumidor, dos artigos 93 a 95 do Código Penal e do artigo 7º , X do Marco Civil da Internet (lei 12.965/14). No entanto, na parte inicial do voto, o relator deixa claro que tal decisão, embora abranja tanto a mídia tradicional quanto a Internet, ambas em conjunto, sem prejuízo das especificidades de cada linha do tema, certamente para evitar um tratamento fragmentado, não envolve os pedidos de desindexação, que, consoante  a fundamentação, não se confunde com o direito ao esquecimento. Portanto, hipóteses como a do famoso caso Google Spain, julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em 2014, não serão abrangidas, no Brasil, pela Tese 786. Desindexar é marcar o URL (Uniform Resource Locator, o endereço de uma página na web), para que ele não conste dos resultados de busca de buscadores normais. Isso significa que quando o usuário digita o conteúdo buscado em um campo de busca, ainda que o conteúdo esteja público, não será mostrado na lista dos resultados. Ao desindexar o conteúdo de um mecanismo de busca normal, considerando que o acesso a novo conteúdo pela Internet costuma ser intermediado pelos mecanismos de busca, diminui significativamente o potencial de disseminação desse conteúdo, diminuindo o eventual dano que a sua disseminação possa causar ao envolvido.16 A Tese 786, portanto, não abrange as hipóteses de desindexação, que poderão ser objeto de ponderação sem prevalência apriorística das liberdades comunicativas no caso concreto.  Tecnicamente, acertou o Supremo Tribunal Federal ao distinguir o esquecimento, em sentido amplo, da desindexação. Prevaleceram, de maneira preferencial,  na visão majoritária do Supremo Tribunal Federal, os direitos à memória e à liberdade de informação e de expressão, tendo sido invocado ainda no voto do relator o artigo 4º. II, a da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, em cujos termos não se aplica o tratamento de dados àquilo realizado para fins exclusivamente jornalísticos e artísticos. A liberdade é a regra, e as exceções devem ser expressas. A tese espelha em grande parte a  visão do professor Daniel Sarmento, para quem a imposição do esquecimento tem sido um instrumento de manipulação da memória coletiva de que se valem os regimes totalitários em favor de seus projetos de poder, em face da cultura censória que, nas palavras do autor, viceja no Poder Judiciário, sendo "evidentes os riscos de autoritarismo envolvidos na atribuição a agentes estatais - ainda que juízes - do poder de definirem o que pode e o que não pode ser lembrado pela sociedade".17 A posição preferencial das liberdades, originária da jurisprudência constitucional norte-americana, prevaleceu na orientação da Tese 786, sendo que, conforme a visão vencedora, a tutela dos direitos da personalidade deverá ocorrer a posteriori, através do direito de resposta e da responsabilidade civil dos que exerceram abusivamente sua expressão livre. A Tese 786 vinculará todo o Judiciário brasileiro, embora, como visto, o artigo 926, parágrafo segundo do Código de Processo Civil, do ponto de vista da adequação aos casos concretos que venham a surgir, poderá vir a modular sua efetividade, de modo que o precedente não nasce precedente, mas se tornará precedente ao longo do tempo, e sua vinculação se dará pela ratio decidendi.18Que o futuro venha acompanhado de um verdadeiro e real progresso, do ponto de vista da efetividade dos direitos fundamentais. *Guilherme Magalhães Martins é promotor de Justiça titular da 5ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva do Consumidor e do Contribuinte da capital - Rio de Janeiro. Professor associado de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Professor permanente do doutorado em Direito, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense. Doutor e mestre em Direito Civil pela UERJ. __________ 1 VARNER, Eric R. Mutilation and transformation: damnation memoriae and Roman imperial portraiture. Brill Leiden: Boston, 2004. p. 1: "as sanções legais associadas à damnatio memoriae estabeleciam os mecanismos pelos quais um  indivíduo era simultaneamente anulado e condenado. Os próprios  romanos perceberam que era possível alterar a percepção da posteridade em relação ao passado especialmente pelo registro visual e epigráfico. Sanções aplicadas pelo Senado poderiam determinar a destruição dos monumentos e inscrições comemorando criminosos capitais como hostes, ou oficiais inimigos do Estado romano. Como resultado, o nome e  o título dos condenados eram removidos de todas as listas oficiais (fasti ); as imagens(imagnes)representando os falecidos eram banidas da exibição em funerais aristocráticos; os livros escritos pelos condenados eram confiscados e queimados; (...)sendo possível, ainda, a proibição do uso contínuo do prenome(praenomen)". 2 OST, François. O tempo do direito. Tradução de Élcio Fernandes. Bauru: EDUSC, 2005. p. 60. 3 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, ; the virtue of forgetting in the Digital age. New Jersey: Princeton University Press, 2009. p.164 4 BOTELHO, Catarina Santos. "Novo ou velho direito",  O Direito ao esquecimento e o princípio da proporcionalidade no constitucionalismo global. Ab Instantia. V. 7, 2017, p.53 5 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, op.cit., p.187. 6 LÓPEZ, Marina Sancho. Derecho al olvido y Big Data dos realidades convergentes. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020(e-book) p.18-19. 7 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, op.cit, p.02. 8 SERRALBO, Javier Aranda. Right to oblivion; a way to get to know ourselves and share the knowledge. London, 2012(e-book) , pos. 182. 9 BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilística. Revista Eletrônica de Direito Civil. Ano 2, n. 3, 2013. Disponivel  aqui. Acesso em 23/10/2013. p.09 10 KOOPS, Bert-Jaap. Forgetting footprints, shunning shadows. A critical analysis of the "Right to be Forgotten" in Big Data practice. 8:3 SCRIPTed 229(2011). Acesso em : 08 jun. 2020. 11 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas acerca do assim chamado direito ao esquecimento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça brasileiro. In: DONEDA, Danilo; MENDES, Laura Schertel; CUEVA, Ricardo Villas Boas. Lei Geral de Proteção de Dados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p.70. 12 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido: uma análise das decisões do STJ sobre direito ao esquecimento. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v. 16, n o. 109, jun./set. 2014 .p.410. 13 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido, op.cit, p.410. 14 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido, op.cit, p.410. 15 LIMA, Cíntia Rosa Pereira de; MARTINS, Guilherme Magalhães. A figura caleidoscópica do direito ao esquecimento e a (in)utilidade de um tema em repercussão geral. Migalhas. São Paulo, 29 set. 2020. Acesso em: 17.02.2021. Disponível aqui. 16 VIOLA, Mario; DONEDA, Danilo; CÓRDOVA, Yasodara; ITAGIBA, Gabriel. Entre privacidade e liberdade de informação e expressão: existe um direito ao esquecimento no Brasil? In: TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor. O Direito Civil entre o sujeito e a pessoa: estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p.366. 17 SARMENTO, Daniel. Liberdades comunicativas e "Direito ao esquecimento" na ordem constitucional brasileira. Revista Brasileira de Direito Civil. Rio de Janeiro, v. 7, jan./mar.2016, p.192-193. 18 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Precedente vinculativo e persuasivo e a ratio decidendi. Consultor Jurídico. São Paulo, 13 fev. 2021, p.04. Acessível aqui. Acesso em: 17.02.2021.

Uma das mais importantes e interessantes discussões no âmbito da responsabilidade civil refere-se ao dano extrapatrimonial (ou moral)1 coletivo. É tema que envolve, por exemplo, considerações sobre ilicitude, interesses juridicamente protegidos, dano ressarcível, funções da responsabilidade civil - portanto, um rico tema para análise. Assim como sua vertente individual, essa figura também sofreu contestação inicial. A decisão da 1.ª Turma do STJ no Recurso Especial 598281/MG (rel. Min. Luiz Fux, rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, 1.ª T., j. 02/05/2006) é considerada um marco importante sobre o tema, especialmente em razão dos debates em torno das posições sustentadas, de um lado, pelo Min. Luiz Fux, relator - defendendo o reconhecimento jurídico do dano moral da coletividade -, e, de outro, do Min. Teori Zavascki, redator para o Acórdão - sustentando que "a vítima do dano moral é, necessariamente, uma pessoa", não sendo compatível com "a ideia de transindividualidade (= da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparação) da lesão". Naquela oportunidade, a posição defendida pelo Min. Zavascki sagrou-se vencedora; no entanto, o tema voltou a ser analisado em diversas oportunidades2 e, hoje, com o reconhecimento de sua viabilidade jurídica, parece superada a discussão3. Neste breve ensaio, cumpre analisar duas importantes questões: qual é a conduta que se busca evitar e qual é o interesse que se busca tutelar por meio de condenação à indenização por dano moral coletivo, com base no entendimento do STJ. Entende-se que a compreensão desses dois pontos é crucial para ter-se maior segurança e clareza acerca das situações em que é legítima a sua concessão. Hoje há uma aparente unanimidade quanto ao fato de que não é qualquer infração à lei que acarreta o dano moral coletivo. Constata-se, em diversos julgados, a utilização de uma variedade de expressões "qualificadoras" que tornariam uma infração apta a ser sancionada4 por meio de indenização: por exemplo, a conduta ilícita deve agredir, "de modo ilegal ou intolerável, os valores normativos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência coletiva" (REsp 1819993/MG, rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª T., j., 03/11/2020); configurar "grave ofensa à moralidade pública" (REsp 1303014/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo, 4.ª T., j. 18/12/2014); ser "grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva" (REsp 1438815/RN, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 22/11/2016); ou, ainda, atingir "alto grau de reprovabilidade", de modo a transbordar "os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais" (REsp 1664186/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.ª T., j. 27/10/2020). No entanto, essas expressões, analisadas abstratamente, pouco ou nada dizem a seu respeito. É necessário ir além, e várias questões podem - e devem - ser suscitadas. O que significa "intolerável"? O que provoca "repulsa e indignação na consciência coletiva"? O que configura "grave ofensa à moralidade pública"? Como caracterizar "intranquilidade social"? Não se trata de fazer uma crítica apriorística à utilização desses conceitos; o problema decorre "do uso de expressões sem conteúdo preciso ou desprovidas de delimitação dogmática que, em verdade, pouco ou nada dizem"5. O problema, aliás, não é novo. A mesma questão foi enfrentada na análise do dano moral individual: o seu ressarcimento não pode configurar arbítrio ou subjetivismo do julgador, de modo que "o juiz há de ter critérios (...) e a pertinência de tais critérios há de ser objeto da motivação da sentença"6. As respostas dependem do caso concreto. A análise de julgados pode lançar luz ao significado dessas expressões "qualificadoras". Não se fará, aqui, análise favorável ou contrária à conclusão alcançada nesses julgados; apenas se apresentará situações consideradas aptas, pelo atual entendimento, a acarretar dano moral coletivo. Em recente caso, a 2ª Turma do STJ enfrentou situação referente a uma empresa autuada diversas vezes, em dois anos, por permitir que seus veículos trafegassem em rodovias nacionais com excesso de peso. A partir da consideração de que o direito ao trânsito seguro trata da "vida, saúde e bem-estar coletivos, três dos pilares estruturais do Direito brasileiro", e de que seria fato notório "que o tráfego de veículos com excesso de peso provoca sérios danos materiais às vias públicas" - aliado à conduta reiterada da empresa -, a Turma concluiu que a conduta da empresa agravaria os "riscos à saúde e à segurança de todos, prejuízo esse atrelado igualmente à redução dos níveis de fluidez do tráfego e de conforto dos usuários", sendo apta a acarretar dano moral coletivo (REsp 1819993/MG, rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª T., j. 03/11/2020). A 3ª Turma do STJ também considerou intolerável conduta de instituição bancária de submeter seus clientes com dificuldades de locomoção à utilização de escadas em agência bancária, com nítida preocupação com a promoção de acessibilidade de pessoas com mobilidade reduzida (REsp 1221756/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, 3ª T., j. 02/02/2012). Por outro lado, a mesma Turma considerou que exigir tarifa bancária considerada indevida "não infringe valores essenciais da sociedade, tampouco possui os atributos da gravidade e intolerabilidade, configurando mera infringência à lei ou ao contrato", sendo insuficiente para caracterizar dano moral coletivo (REsp 1502967/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 07/08/2018). Da mesma forma, apesar de reconhecer a ilicitude da atividade de exploração de atividade de bingo, a 3.ª Turma considerou que, no caso, tratava-se de "associação civil sem fins lucrativos que realizou a conduta em questão (bingos e sorteio prêmios) com a finalidade de angariar fundos para o fomento do desporto local", motivo pelo qual, "em razão do contexto social da prática da recorrente, impossível a afirmação de que sua conduta provocou um profundo abalo negativo na modal da comunidade em que está inserida" (REsp 1438815/RN, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 22/11/2016). Destaca-se, ainda, interessante caso que tratou da suposta "máfia do apito", referente às alegações de fraude na arbitragem de futebol em 2005. A 3ª Turma do STJ considerou que o Estatuto do Torcedor assegura ao torcedor o direito de a arbitragem das competições administradas por entidades do desporto ser independente, imparcial, previamente remunerada e isenta de pressões. No entanto, "a análise acerca da configuração do dano moral coletivo na espécie deve levar em conta a percepção do torcedor médio", desconsiderando-se os extremos (de um lado, os que assistem determinadas modalidades esportivas em seus momentos de lazer; de outro, os que colocam determinada modalidade como sua prioridade). A partir disso, considerou-se a ausência de lesão "intolerável, com inadmissível agressão ao ordenamento jurídico e aos valores éticos fundamentais dessa coletividade" (REsp 1664186/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 27/10/2020). Ao fim, a questão da intolerabilidade relaciona-se com a própria ideia de dano moral individual. Se meras ofensas e aborrecimentos banais não são suscetíveis de indenização, "a mesma prudência deve ser observada em relação aos danos extrapatrimoniais da coletividade"7. A outra questão a ser analisada diz com os interesses a serem tutelados. Sabe-se que os interesses coletivos são subdivididos em interesses difusos, interesses coletivos stricto sensu e interesses individuais homogêneos (inclusive, conforme art. 81 do CDC). A questão que se coloca é: a lesão intolerável a qualquer desses interesses acarreta dano moral coletivo? No já citado Recurso Especial n.º 1.819.993/MG, a 2.ª Turma do STJ sustentou que o dano moral coletivo é aquele "de natureza transindividual que atinge classe específica ou não de pessoas". Após, é referido que "na noção, inclui-se tanto o dano moral coletivo indivisível (por ofensa a interesses difusos e coletivos de uma comunidade) como o divisível (por afronta a interesses individuais homogêneos)". Ocorre que, em momento anterior, a 4.ª Turma do STJ havia decidido que "apenas danos difusos ou coletivos stricto sensu poderiam" acarretar dano moral coletivo, enquanto violações a interesses individuais homogêneos "só rendem ensejo a condenações reversíveis a fundos públicos na hipótese de fluid recovery". Para o Min. Salomão, "a própria legislação prevê consequências bem distintas a cada espécie de interesses e direitos levados a juízo", como alcance da coisa julgada e legitimidade para propositura de ação ou execução. Em razão disso, no entender do Min. Relator, "a violação de direitos individuais homogêneos não pode, ela própria, desencadear um dano que também não seja de índole individual, porque essa separação faz parte do próprio conceito dos institutos" (REsp 1293606/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 02/09/2014). Aparentemente, o Min. Salomão reiterou o entendimento recentemente, conforme noticiado no site do STJ - apesar de ainda não ter sido publicado o acórdão8. Essas questões demonstram que o tema ainda requer constante investigação. Doutrina e jurisprudência precisam atentar para que a utilização da figura do dano moral coletivo não se torne um "remédio para todos os males"9, com verdadeiro desvirtuamento e banalização do instituto. *Rodrigo Ustárroz Cantali é doutorando e mestre em Direito Privado pela UFRGS. Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado. __________ 1 As duas expressões são utilizadas indistintamente pelos Tribunais. 2 Em 2009, por exemplo, a Min. Eliana Calmon referiu "não aceitar" a conclusão do REsp 598.281/MG, por entender "não ser essencial à caracterização do dano extrapatrimonial coletivo prova de que houve dor, sentimento, lesão psíquica" e que "as relações jurídicas caminham para uma massificação e a lesão aos interesses de massa não podem ficar sem reparação, sob pena de criar-se litigiosidade contida que levará ao fracasso do Direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais". REsp 1057274/RS, rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª T., j. 01/12/2009. 3 Sobre a evolução jurisprudencial do tema, ver SOARES, Flaviana Rampazzo. O percurso do "dano moral coletivo" na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2018, p. 76-95. 4 Segundo o Min. Cueva, o dano moral coletivo "possui importantes funções - dissuasória (prevenção de condutas antissociais), sancionatório-pedagógica (punição do ato ilícito) e compensatória (reversão da indenização em prol da própria comunidade direta ou indiretamente)". REsp 1664186/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.ª T., j. 27/10/2020. Defendendo que o "modelo jurídico do dano moral coletivo (.) não passa de peculiar espécie de pena civil", ver ROSENVALD, Nelson. O dano moral coletivo como uma pena civil. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2018, p. 119. 5 TEIXEIRA NETO, Felipe. Ainda sobre o conceito de dano moral coletivo. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2018, p. 42. 6 MARTINS-COSTA, Judith. Dano moral à brasileira. Revista do Instituto de Direito Brasileiro, Ano 3, n. 9, p. 7073-7122, 2014, p. 7116. 7 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2017, v. 3, p. 354. 8 Violação de direitos individuais homogêneos não gera dano moral coletivo, entende a Quarta Turma. 9 TEIXEIRA NETO, Felipe. Ainda sobre o conceito de dano moral coletivo. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2018, p. 44. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

O princípio da reparação integral do dano é, hoje, considerado princípio jurídico de simetria entre a amplitude do dano e a indenização, estando no teor do caput do art. 944 do CC/02 a norma que melhor reflete a necessidade de reparar in totum toda e qualquer lesão injusta de bem jurídico alheio. Entretanto, não se trata a convergência entre a extensão do dano e a indenização de regra absoluta, admitindo exceções tal qual se encontra na hipótese de desproporção entre a culpa do causador e o dano sofrido pela vítima, prevista pelo parágrafo único do art. 944. Norma de relativização do Princípio da Reparação Integral Embora a regra geral estipule que o arbitramento do quantum debeatur deve levar em consideração toda a extensão dos prejuízos causados, a priori, sem sopesar questões subjetivas do ofensor, a exceção do parágrafo único do art. 944 autoriza a utilização do grau de culpa (essa em sentido estrito, obviamente) como critério para a redução do valor indenizatório, sem que isso afete de qualquer forma a dimensão do dano experimentado. Trata-se de norma que, inicialmente, tem na conduta do agente e na magnitude do dano o seu suporte fático, diferentemente, portanto, do que ocorre no caso de contribuição causal da vítima para o evento danoso, que a despeito de também levar em consideração a culpa, desta vez da vítima, trata-se de questão a ser tratada sob a perspectiva do nexo causal. E conquanto não esclarecido pelo texto normativo, a norma de redução da indenização pelo grau de culpa autoriza, excepcionalmente, que a culpa leve ou a culpa levíssima (e somente essas) do ofensor interfiram na fixação da indenização, resultando, desse modo, em reparação a menor do que o prejuízo sofrido pela vítima, absorvendo essa última uma parcela do seu próprio agravo a que não deu causa. Assim, mitigando a regra da reparação integral, o ordenamento jurídico permite socializar entre causador e vítima o resultado do evento danoso, com a finalidade de resguardar outros relevantes interesses de um responsável diante de ônus excessivo em certas situações. A investigação do grau de culpa A ratio da norma somente considera possível a diminuição do montante indenizatório se, diante da grandeza do dano, tiver agido o ofensor com atenção ordinária ou extraordinária (i.e., culpa leve ou levíssima), distinções de intensidade da culpa as quais remontam à discussão sobre a forma de apreciação da culpa, quer dizer, se deve-se aferir a culpa in abstracto ou in concreto. A chamada apreciação in concreto considera a própria pessoa do autor do dano, exigindo-se dele um agir com os cuidados dos quais ele próprio é capaz, considerando-se os seus caracteres específicos, tais como nível de instrução, idade, saúde, profissão e demais fatores personalíssimos. Por sua vez, a apreciação in abstracto considera um homem razoavelmente diligente, de modo que o exame da culpa ocorre pela comparação entre um padrão de comportamento e a atuação do agente. A apreciação in concreto da culpa estaria em maior harmonia com o conteúdo moral e a sanção justa da responsabilidade, mas seria incompatível com as necessidades sociais, em que se espera de todos um comportamento em harmonia com padrões de perícia, prudência e diligência. Portanto, para fins de imputação, ao concentrar a noção jurídica de culpa na inobservância dos deveres de conduta, não se exigirá o reconhecimento de condições subjetivas, senão a falta de adesão do agente a um standard, aferido mediante as condições externas que lhe circunscrevem. No entanto, para efeito de redução equitativa da indenização, melhor entendimento assimila Sanseverino, defendendo a concepção concreta de culpa, ao afirmar que a "avaliação efetivamente equitativa do desequilíbrio ou desproporção entre a culpa e o dano recomenda que se verifique concretamente a culpabilidade do agente calcada nas suas circunstâncias pessoais, valorando-se, inclusive, critérios subjetivos"1. E isso acaba por dialogar com a solução mais justa pautada pela equidade no caso concreto, de modo que, enquanto a culpa, como elemento do ato ilícito, é estabelecida por um critério objetivo de aferição em abstrato, para fins de equalização da indenização na forma do parágrafo do art. 944, deverá ser apreciada mediante avaliação da pessoa do ofensor na circunstância do evento lesivo. O fundamento da norma e sua restrita interpretação A norma redutora, que não encontra correspondência no anterior código, tem razão de existir na equidade e na socialidade do vigente diploma, atendendo ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana, centrando-se acima de tudo em uma ideia de subsistência material da pessoa humana, pela qual se levará em conta o impacto que terá o pagamento integral da indenização sobre o patrimônio do ofensor e, de outro lado, o não recebimento para a vítima. A incidência da norma está subordinada ao status patrimonial atual de ambas as partes e ao gravame excessivo que o pagamento da indenização pode implicar no patrimônio do ofensor, impedindo que, por um lapso quase escusável, seja ele de alguma forma privado do necessário à sua subsistência e de sua família. Em outras palavras, a redução equitativa será aplicável quando a indenização comprometer o patrimônio do ofensor para o seu mínimo existencial, sem que a absorção do dano pela vítima conflite com idêntica dificuldade. A norma demanda aplicação quando a distorção entre a culpa e a gravidade afete a existência digna do ser humano, de maneira que, mesmo havendo a distorção entre grau de culpa e o resultado lesivo, se porventura inexistir comprometimento patrimonial do ofensor com o pagamento integral da indenização, deverá ser descartada a redução do quantum debeatur. Haverá nessa ordem uma razão de justiça equitativa para superar a atribuição dos efeitos da responsabilidade somente ao ofensor - o que é próprio da função reparatória da responsabilidade civil - e assim repartir os resultados danosos entre os patrimônios do ofensor e do ofendido. A ideia se desenvolve, portanto, no sentido de que a fixação do montante indenizatório não seja potencial a levar o ofensor ou vítima à miséria, sem se descuidar que será sempre pressuposto fático a manifesta desproporção entre grau de culpa (leve ou levíssima) e o dano sofrido. Essa é a essência da norma. Assim, a situação patrimonial dos protagonistas deverá ser considerada junto aos requisitos legais da culpa leve ou levíssima e dano significante, tratando-se de construção que também leva à conclusão de que a norma se restringe somente aos casos nos quais se tem a pessoa humana com situação patrimonial insuficiente para suportar a extensão desproporcional do dano. Por efeito, o critério da equidade aparece como um corretivo da justiça comutativa geral, permitindo tratamento racional para o arbitramento da indenização, modelando-a em conformidade com os elementos concretos dos envolvidos, e corrigindo-se exageros de indenizações que seriam equivalentes ao dano, conforme simetria do art. 944. A indiferença da regra de responsabilidade A incidência da cláusula não pode fechar as portas para a responsabilidade objetiva, sob pena de frustrar o seu próprio escopo de equidade. Reconhece-se não ser entendimento pacífico na doutrina, sobretudo, combatido pelos que defendem que a exceção deve ser aplicável apenas aos casos em que também seja importante a culpa para o nexo de imputação. No entanto, razões não faltam para estender a aplicação da norma a certos casos de responsabilidade objetiva2. O primeiro motivo para não desconsiderar a regra na responsabilidade objetiva decorre da circunstância de não haver impeditivo para apreciar a culpa apenas com a finalidade de fixação do quantum debeatur, dado ser regra da responsabilidade objetiva a irrelevância da culpa para o nexo de imputação, sendo plenamente aceitável que, após a imputabilidade, considere-se o elemento subjetivo do responsável para aferir o quanto deverá arcar em indenização dado a extensão dos danos. O segundo e preponderante motivo volta-se à necessidade atender ao escopo da norma. Tendo a norma por fim preservar o mínimo de sobrevivência do ofensor, em tutela da dignidade da pessoa humana, seria inusitado descartar por antecipação a possibilidade de incidência em determinadas situações nas quais o tamanho da participação e culpa do responsável é ínfima (ou ausente) e o dano se mostra elevadíssimo3. Basta pensar nos casos daqueles que respondem por danos provocados por terceiros ou coisas. Aqui, arriscar-se-ia dizer que até com mais razão se sustenta a impossibilidade de levar o responsável à ruína financeira. Todavia, mais uma vez vale dizer, decerto não a todo e qualquer caso de responsabilidade objetiva se deve estender os efeitos da norma, mas somente àqueles que têm a pessoa humana em situação patrimonial que não resista à extensão do dano. A tutela dos danos extrapatrimoniais: inaplicabilidade do art. 944, parágrafo único, do CC/02 A dogmática da responsabilidade civil demanda que se afirme ser a regra da redução da indenização pelo grau de culpa não incidente sobre os danos de natureza extrapatrimonial, sendo norma que se restringe apenas aos danos patrimoniais. A razão principal é porque se trata de norma que incide, temporalmente, entre a completa estimação do dano sofrido e a condenação do responsável a indenizar. Assim, primeiro o dano deverá ser medido em toda a sua extensão, após, num segundo momento, será comparado com o grau de culpa e a capacidade econômica do ofensor e, então, será definida a redução ou não. Por exemplo, no dano a um veículo: antes se avaliará o prejuízo que custará o dano material para, depois, contrapô-lo com o grau de culpa, não havendo qualquer ponderação sobre a intensidade da culpa em momento anterior à definição da extensão do prejuízo. Pelo contrário, nos danos extrapatrimoniais, grau de culpa e condição econômica configuram próprios critérios de arbitramento, e serão avaliados para definir o valor pecuniário do próprio dano a ser compensado. Assim, uma vez definida a dimensão da lesão, não haverá uma nova avaliação da intensidade da culpa para redução da indenização. Outro motivo para compreender que a regra somente se reporta aos danos materiais compreende a ideia de que, se o escopo é dividir o risco econômico do prejuízo entre os patrimônios do ofensor e da vítima, por causa imputável apenas ao primeiro, não haverá que se espraiar a divisão desse risco entre o patrimônio do ofensor e os direitos de personalidade da vítima, bem jurídico de maior relevância, fazendo com que ela mesmo absorva lesão à sua personalidade sem compensação4. Conclusão A partir dessa breve análise, percebe-se que a literalidade do art. 944, parágrafo único, do CC/02, de per si, é insuficiente para sua adequada aplicação prática, razão pela qual se buscou apontar os canais a serem percorridos pela jurisprudência e doutrina para dotar a matéria de uma disciplina capaz de harmonizar os interesses do lesado e do ofensor com essa prática de redução equitativa da indenização em detrimento da reparação integral e, então, da própria função reparatória da responsabilidade civil.   *Bruno Montanari Rostro é mestre em Direito Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Civil pela Universidade do Vale dos Sinos. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogado, sócio do escritório Matter, Boettcher, Zanini e Souza Advogados. __________ 1 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da Reparação Integral. Indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 106 2 O tema já foi tratado mais de uma vez pelas Jornadas de Direito Civil do STJ, estando hoje fixado enunciado que não faz distinção entre os tipos de responsabilidade. 3 MIRAGEM, Bruno. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 365 4 Não obstante, nem sempre a jurisprudência emprega cuidado ao adotar a norma, por vezes referindo o dispositivo para justificar a redução da indenização em casos de lesões extrapatrimoniais. Assim decidiu o TJRS na ApC nº 70019604404, em 13/6/2007, e na ApC nº 70082750118, em 5/3/2020 ; e o TJSP na ApC 00475358320148260114, em 26/6/2017. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

A business judment rule (regra de exclusão da responsabilidade civil dos administradores das sociedades) não é algo novo no direito societário, tendo recebido diversos olhares dos especialistas em distintos lugares do globo. Interessa-nos aqui, entretanto, uma abordagem específica, a da Teoria dos Custos de Transação (ou TCT), que compreende que as estruturas de governança são desenhadas para conter o comportamento oportunístico das partes envolvidas nas diversas transações que configuram uma organização.1 Partimos, nesse estudo, de uma afirmação feita por Oliver Williamson: a abdicação da autoridade regulatória pelos Tribunais por meio da business judment rule pode bem ser a mais significativa contribuição da common law para a governança corporativa.2 Tal afirmação é justificada na proposta teórica construída pelo autor, que compreende que a autoridade que caracteriza, em última análise, as empresas estaria comprometida caso as desavenças existentes entre acionistas e administradores fossem adjudicadas pelos Tribunais, sem uma barreira que a preservasse. Essa proposta é colocada em diálogo com uma outra, que traduz as reflexões contemporâneas sobre os fundamentos da responsabilidade civil. Segundo propõe Nelson Rosenvald, o objeto da responsabilidade civil desloca-se para o cuidado com o outrem, vulnerável e frágil, significando que é possível responsabilizar alguém como sujeito capaz de designar por seus próprios atos, um agente moral capaz de aceitar regras, substituindo-se a ideia de reparação pela de precaução. Ao invés da culpa e da coerção, a responsabilidade encontra novo fundamento moral no cuidado.3 Assim, uma aparente tensão pode emergir do confronto entre as duas propostas. Isso porque os administradores são agentes dos sócios - isso varia de intensidade segundo a estrutura de capital da sociedade, dispersa ou concentrada. Logo, se a regra do business judment rule pode, em sua dinâmica, preservar a hierarquia que caracteriza o modo de governança da empresa, por outro lado, pode anular os incentivos para que esses administradores atuem sob a baliza do dever de cuidado. Os parágrafos seguintes cuidarão desse problema, valendo-se da metodologia dialógica e da empiria. Na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a pesquisa restringiu-se a Processos Administrativos Sancionadores, selecionando-se, dentro dos 23 (vinte e três) resultados encontrados até o dia 20 de setembro de 2020 (busca pela expressão "business judgment rule"), aqueles que melhor desenvolviam a temática. Importa esclarecer, ainda, que no âmbito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES), do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ/PR), do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT), do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) a pesquisa pelas expressões "business judgment rule", "regra da decisão negocial" ou "regra da decisão empresarial" (que são comumente usadas para referir-se ao mesmo mecanismo), não resultou em nenhuma decisão pertinente ao tema, que tratasse especificamente sobre a responsabilidade civil dos administradores e a business judgment rule. No TJ/MG, no TJRJ e no TJES, as consultas foram finalizadas no dia 22 de setembro de 2020, enquanto no TJPR, no TJMT e no TJPE, ocorreram no dia 23 de setembro de 2020, sem resultado significativo. No Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a consulta resultou em 13 resultados, sendo selecionados os mais recentes e importantes para o tema aqui proposto, que mais desenvolvem a questão. Foram eliminados, com isso, os seis Embargos de Declaração, que apenas faziam uma menção singela à business judgment rule, mas que não a desenvolvem, além de dois agravos internos e um agravo de instrumento, cujos objetos eram voltados à desconsideração da personalidade jurídica. Das quatro apelações cíveis encontradas, uma tratava de recuperação judicial e a outra, mais antiga, tratava de ação de cobrança em face de seguradora que se recusou a pagar o seguro à autora, mas não da responsabilidade civil de administradores, especificamente. Esses foram os resultados encontrados no TJSP até a data de 25 de setembro de 2020, quando foi finalizada a pesquisa. Feitos esses esclarecimentos preambulares, objetivamos, neste pequeno texto, cuidar da origem estadunidense da regra, de uma ou outra discussão relevante havida por lá, e, por fim, dos problemas envolvendo a sua aplicação no Brasil, desde a discussão sobre a sua positivação em nosso Direito até a forma como é aplicada pela CVM e pelos Tribunais estatais. A business judgment rule é uma regra que foi construída ao longo de anos nos tribunais dos EUA, que passaram a observar que os prejuízos das sociedades, em casos vários, não eram consequências de atos eivados com algum vício de comportamento ético, de tal forma que seria excessivo sancioná-los. Tal regra foi assumindo tamanho destaque que passou a ser tratada em leis e outras disposições normativas. É, por exemplo, claramente expressa no §8.30, (a), do Model Business Corporation Act, de 19844. O Tribunal de Delaware entende haver uma tríade de deveres fiduciários dos administradores, o dever de cuidado, que abriga a diligência e a prudência, a boa-fé e o dever de lealdade5, em que pese ser mais comumente associada ao dever de cuidado. Na common law prevalece sobre a rule dois entendimentos. O primeiro, desenvolvido principalmente pelo professor Stephen B. Bainbridge, afirma tratar-se de uma regra de abstenção, pela qual o Tribunal se exime de analisar o mérito da decisão tomada pelo administrador. O segundo trata a regra como um standard pelo qual os julgadores podem, objetivamente, examinar o mérito das decisões dos administradores6. Alguns autores entendem bastar que a decisão seja tomada de boa-fé, enquanto outros a entendem como um pressuposto de um julgamento racional ou, ainda, como um teste para se identificar uma negligência grosseira. Baseando-se o governo das sociedades na authority, deve a administração ser exercida responsavelmente. Todavia, é natural que o ser humano, com suas limitações, cometa erros no processo decisório. Com isso, mecanismos para que os acionistas supervisionem a atividade dos administradores são necessários. Nesse sentido, a accountability é importante para corrigir erros, mas não pode travar a autonomia da administração na condução da companhia, sendo essencial para a empresa a prevalência da authority, que é um dos aspectos centrais do processo de tomada de decisão7. Segundo Bainbridge, a business judgment rule justifica-se, pois, a revisão judicial das decisões ameaça a authority, de modo que o exame judicial deve ser visto como uma medida excepcional. A teoria da abstenção explica melhor a dinâmica societária em função dos desenvolvimentos da Teoria dos Custos de Transação (TCT) porque possui o seu fundamento na necessidade, em última análise, da preservação das instâncias internas de resolução de disputas que garantem o funcionamento da hierarquia e, por assim dizer, do seu modo de governança (é mais adaptada a esse modo de governança). No Brasil, existem correntes doutrinárias que associam a business judgment rule ao disposto no artigo 159, §6º, da lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), que estabelece a exclusão da responsabilidade dos administradores que agem de boa-fé e no interesse da companhia. Outros há, como Marcelo Vieira Von Adamek, que compreendem não se tratar esse dispositivo de hipótese de exclusão de responsabilidade, mas algo semelhante a um perdão judicial8. Assim, o dispositivo propugna uma análise posterior, depois de verificadas a ilicitude e a culpabilidade do agente, a fim de afastar o dever de indenizar. "A exclusão, portanto, ocorre a posteriori: todos os elementos do suporte fático são preenchidos, dá-se a incidência da regra e surge o dever de indenizar, mas, por intervenção do juiz, o administrador é isento do dever de reparar o dano"9. Diferentemente, Renato Ventura Ribeiro compreende estar a business judgment rule consagrada no próprio caput do artigo 158, da lei 6.404/76, quando a lei afasta a responsabilidade dos administradores em relação aos atos regulares de gestão, desde que os deveres legais e estatutários tenham sido observados10. Por outro lado, o disposto no §6º, do artigo 159, da lei 6.404/76, tampouco traduz fielmente o que seria a business judgment rule, mas, antes, limita-se a trazer à lei brasileira alguns de seus elementos. Ao permitir que seja afastada, pelo julgador, a responsabilidade dos administradores de boa-fé e que ajam no melhor interesse da companhia, a norma gera uma margem de discricionariedade ao juiz pela qual ele poderá realizar um juízo semelhante ao que ocorre na aplicação da business judgment rule. Não se trata, portanto, de uma verdadeira positivação do mecanismo, mas da incorporação de alguns de seus pressupostos. Somado ao caput do artigo 158 da Lei das SA, como uma abertura por meio da qual a rule pode ser aplicada, desde que conformada ao regime de responsabilidade civil dos administradores Sociedades Anônimas. Reforça tal interpretação a edição da lei 13.874/2019, aplicável ao Direito Empresarial, que estabelece como um de seus princípios norteadores a intervenção mínima do Estado sobre o exercício das atividades econômicas, concorde o inciso III, do seu artigo 2º. A CVM vem, já há alguns anos, reconhecendo e aplicando a business judgment rule (prevista no art. 153, da Lei das SA), compreendendo-a como uma regra que protege os administradores no exercício de sua função quando observa os deveres fiduciários a que estão submetidos, em especial o dever de diligência. As conclusões são extraídas dos seguintes julgados: (PAS) nº RJ2005/1443, de 10.05.2006; (PAS) nº 14/05, julgado em 05.05.2009; (PAS) nº 18/08, julgado em 14.12.2010; (PAS) nº RJ2008/9574, julgado em 27.11. 2012; (PAS) nº RJ2014/5099, julgado em 12.04.2016; (PAS) CVM RJ2016/7197, julgado em 19.112019. Merece destaque o PAS CVM nº RJ2016/7197, uma vez que nesse, o relator não analisou o mérito da decisão propriamente, deu enfoque ao processo que conduziu à decisão, especificamente perquirindo se a decisão foi informada, refletida e desinteressada. É um caso no qual a aplicação do mecanismo ocorreu de fato, já indicando um avanço no tratamento do tema no âmbito da CVM. No âmbito do poder judiciário, apenas o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) faz alguma menção à regra. Na apelação cível nº 1002546-43.2015.8.26.0565, de relatoria da Desembargadora Grava Brazil (julgada em 22.10.2019)11, a regra é utilizada em um conflito havido entre a sócia minoritária e a majoritária (controladora), de tal forma que não se trata de um caso de responsabilidade de administradores, mas de responsabilização da acionista controladora. A apelação cível de nº 1002549-61.2016.8.26.0565, da mesma relatoria, julgada no mesmo dia, versa sobre caso semelhante, sendo idêntica a fundamentação e, por conseguinte, os equívocos apontados para o caso anterior[12]. Diferentemente do que ocorre na Comissão de Valores Mobiliários, o tratamento da matéria no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo (e que pode influenciar outros Tribunais brasileiros futuramente) ainda está longe de alcançar os efeitos esperados para a governança corporativa. A inconsistência na aplicação da regra no Brasil é devida à falta de precisão normativa, somada a uma diferença na cultura jurídica existente entre nós e os EUA. Demos destaque à aparente tensão existente entre a regra e os fundamentos da responsabilidade civil porque pensamos que isso subjaz em nossa cultura, o que dificulta movimentos legislativos e jurisprudenciais. *Fabrício de Souza Oliveira é professor de Direito Empresarial na UFJF. Doutor em Ciências Jurídico-empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. **George Schneider Moura é bacharel em Direito pela UFJF. __________ 1 TEUBNER, Gunther; CASTRONOVOX, Carlo. Piercing the Contractual Veil? The Social Responsibility of Contractual Networks. 2006. Disponível aqui. Acesso em 19.1.2021. 2 WILLIAMSON, Oliver E. The mechanisms of governance. Oxford: Oxford University Press, 1996, p. 98. 3 ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 15. 4 AMERICAN BAR ASSOCIATION. Model Business Corporation Act. Atualizado em 2016. Disponível aqui. Acesso em: 19 de Setembro de 2020. 5 PONTA, Adina. The Business Judgment Rule - Approach and Application. Juridical Tribune, Bucharest Academy of Economic Studies, Law Departament, Vol. 5, pag. 22-44, December, 2015. 6 BAINBRIDGE, Stephen. The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine. 2004. UCLA School of Law. Disponível aqui. Acessado em 12 de Set. 2020. 7 BAINBRIDGE, Stephen. op. cit. 8 VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade Civil dos Administradores das S/A e as Ações Correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009. 9 VON ADAMEK, Marcelo Vieira. op. cit. 10 RIBEIRO, Renato Ventura. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 11 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1002546-43.2015.8.26.0565. Relatora Des. Grava Brazil. Julgado em 22.10.2019. Disponível aqui. Acesso em: 25 de Set. de 2020. 12 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1002549-61.2016.8.26.0565. Relatora Des. Grava Brazil. Julgado em 22.10.2019. Disponível aqui. Acesso em: 25 de Set. de 2020. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Cerca de seis milhões de cirurgias robóticas já foram realizadas ao redor do mundo. Durante a cirurgia, o médico permanece num console, manuseando dois controladores gerais (joysticks) - e os movimentos das suas mãos são traduzidos pelo robô, em tempo real, em instrumentos dentro do paciente, eliminando-se, assim, o tremor natural das mãos do ser humano e possibilitando um procedimento executado com maior precisão. Devido à maior flexibilidade dos braços robóticos em comparação com as ferramentas laparoscópicas convencionais, além da ampliação da visão do cirurgião por meio de uma microcâmera, tornam-se completamente acessíveis locais anteriormente de difícil acesso ou até mesmo inacessíveis.1 Recentemente, há estudos que indicam expressivas vantagens da cirurgia robótica em tempos de pandemia da Covid-19, pelo seu potencial de minimizar a propagação de infecções virais, uma vez que, durante a operação, não há contato físico entre o paciente e o médico, o qual permanece afastado em um console especial, controlando o robô por meio de joysticks.2 Esta é certamente uma das mais expressivas benesses das cirurgias robóticas em tempos de pandemia: o número reduzido de profissionais da saúde na sala de operação e a distância entre os membros da equipe. Assim, diminui-se o risco de transmissão do vírus. Outra vantagem é a recuperação pós-operatória mais rápida e o menor tempo de hospitalização, em comparação à tradicional cirurgia aberta, o que é especialmente relevante em tempos de escassez de leitos hospitalares e aumento do potencial de contaminação em internações mais longas.3 Apesar dos notáveis benefícios da tecnologia, diversos pacientes, ao redor do mundo, já pleitearam indenização por danos sofridos durante a performance dos robôs cirurgiões chamados "Da Vinci", fabricados pela empresa Intuitive Surgical. Nos Estados Unidos, até o momento, praticamente todos os conflitos foram resolvidos extrajudicialmente com a fabricante, com cláusula de confidencialidade sobre os seus termos ou, ainda, decididos sumariamente pelo juiz (summary judgment) na fase chamada pretrial, com exceção de dois casos que foram levados a julgamento pelos tribunais norte-americanos, os quais, posteriormente, também resultaram em acordo: Zarick v. Intuitive Surgical (2016) e Taylor v. Intuitive Surgical (2017). Já no Brasil, foi recentemente julgado, pela 4ª Vara Cível da Comarca de Florianópolis/SC, o primeiro caso que se tem notícia sobre evento adverso em paciente submetido à cirurgia robótica. A proposta deste breve texto é, inicialmente, apresentar um panorama geral dos litígios que discutem eventos adversos na cirurgia robótica em contexto norte-americano. A partir disso, será traçado um estudo do perfil dessas demandas à luz do ordenamento jurídico brasileiro, estabelecendo-se a forma de atribuição da responsabilidade civil entre todos os agentes envolvidos na cirurgia robótica: médico, equipe de enfermagem, hospital e fabricante. Nos Estados Unidos, as demandas indenizatórias sobre eventos adversos ocorridos durante a intervenção médica assistida por sistemas robóticos são conhecidas como "finger-pointing cases".  Isso, porque há sempre o dilema de quem deve responder quando há um dano ao paciente submetido à cirurgia robótica: o médico ou o fabricante do equipamento. O médico e o hospital, diante de evento adverso na intervenção, alegam que há defeito no próprio robô e, consequentemente, responsabilidade do fabricante. Este, por sua vez, defende que o dano decorre de erro médico ou, ainda, da má conservação ou incorreta regulagem do robô pelos prepostos do hospital. Diante dessa problemática, desenvolveu-se, em 2017, um dispositivo chamado "dVLogger", espécie de "caixa preta" acoplada ao robô cirurgião Da Vinci, que grava vídeo e metadados durante a cirurgia.  Por meio desse recurso, captura-se o posicionamento dos instrumentos e como o médico está conduzindo o movimento do robô. Pode-se constatar, por exemplo, que o robô emitiu algum alerta ou aviso de erro, mas o médico desconsiderou o alerta e optou por assumir o risco de dar continuidade ao ato cirúrgico. Ou, ainda, pode-se verificar um mau funcionamento do próprio robô, que realizou inesperadamente algum movimento. Thomas R. Mc Lean4 delineia o perfil geral destas demandas indenizatórias em contexto norte-americano, as quais, geralmente, envolvem discussões em três frentes: 1ª) responsabilidade do médico: por culpa médica, especialmente imperícia decorrente do treinamento insuficiente, ou violação do dever de informação do paciente (consentimento livre e esclarecido); 2ª) responsabilidade do hospital: por má conservação do robô ou incorreta esterilização dos instrumentos robóticos pelos seus prepostos, desrespeitando orientações do fabricante. Ainda, há demandas que alegam falha do hospital em manter uma adequada política de treinamento dos seus médicos em cirurgia robótica; 3ª) responsabilidade do fabricante: por defeito do produto ou falta de informações sobre sua utilização ou riscos associados. Edoardo Datteri5 expõe dois casos interessantes de imperícia médica em cirurgia robótica: em 2002, um paciente morreu no hospital St. Joseph em Tampa (Flórida), dois dias após se submeter à cirurgia em que o robô cortou acidentalmente duas artérias, incluindo a aorta; em 2009, um robô cortou os dois ureteres de uma mulher durante uma cirurgia no Hospital Wentworth-Douglass, em Dover (Massachusetts). Em ambas as ocasiões, os movimentos do robô Da Vinci causaram ferimentos graves e fatais aos pacientes, sem que nenhuma anomalia (mensagem de erro ou mau funcionamento) do dispositivo tenha sido detectada, o que pode sugerir a incidência de culpa médica.  Quando um tribunal norte-americano se depara com esse tipo de demanda, debruça-se, segundo Datteri, pelas regras da medical malpractice law, a fim de aferir a responsabilidade subjetiva do profissional. A principal causa de pedir permeia a medical negligence, que significa, de acordo com o autor, "uma violação do dever do médico de se comportar de maneira razoável e diligente em circunstâncias que causam danos previsíveis".  A questão da culpa médica em cirurgia robótica devido ao insuficiente treinamento dos médicos já foi muito criticada pela comunidade norte-americana. Contudo, atualmente, observa-se uma tendência de mudança desse cenário, especialmente pela criação de simuladores do robô, para que os médicos possam treinar no aparato robótico, com maior frequência, no próprio hospital onde atuam. Por outro lado, nas demandas norte-americanas em que se discute a responsabilidade civil da empresa Intuitive Surgical e de outras empresas fabricantes de dispositivos médicos, a responsabilidade é objetiva e segue disposições da product liability law. Nessas situações, Thomas R. McLean explica que há duas possíveis causas de pedir: violação do dever de fornecer informações adequadas sobre o produto ou defeito do próprio produto. Há alguns elementos básicos que devem ser ponderados pelo magistrado em uma ação indenizatória em face da empresa fabricante do dispositivo médico: 1) se o robô possui um defeito; 2) se há nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo paciente e o defeito do dispositivo; 3) se a fabricante falhou em advertir o usuário sobre a possibilidade de um evento adverso relacionado ao dano sofrido. Em 2009, ao julgar o caso Mracek v. Bryn Mawr Hospital and Intuitive Surgical, em sede de summary judgement, o Tribunal Distrital da Pensilvânia entendeu que o paciente não produziu suficiente evidência direta ou circunstancial do defeito do robô Da Vinci na fase pretrial e, portanto, não demonstrou o nexo de causalidade entre o defeito do dispositivo e o dano sofrido. Mracek tinha se submetido, em 2005, à cirurgia de prostatectomia robótica no hospital Bryn Mawr, na Filadélfia. Durante o procedimento, o robô começou a exibir mensagens de erro e a equipe tentou reiniciar a plataforma robótica várias vezes para continuar a cirurgia. Funcionários do hospital acionaram o suporte técnico da empresa Intuitive Surgical, que enviou um funcionário até a sala de operações, a fim de solucionar os problemas do robô, incluindo a tentativa de reposicionamento dos seus braços, mas não teve sucesso. Diante disso, a equipe abandonou a plataforma robótica e outro médico concluiu o procedimento cirúrgico. Entre o instante que o aparato tecnológico apresentou problemas e o momento em que o outro cirurgião deu continuidade ao procedimento, passaram-se aproximadamente 45 minutos. Decorridos alguns dias após a cirurgia, o paciente passou a sofrer disfunção erétil total e dores abdominais diárias. Ao analisar esse julgamento, Ugo Pagallo, no livro "The Laws of Robots: Crimes, Contracts, and Torts",6 explica que nesse tipo de demanda indenizatória em face do fabricante, o ônus da prova recai sobre o autor, isto é, caberá ao demandante provar que "o produto estava com defeito; que esse defeito existia enquanto o produto estava sob o controle do fabricante; e, além disso, o defeito foi a causa imediata dos danos sofridos pelo autor".  No caso, caberia ao paciente demonstrar a ocorrência do defeito "por meio de evidências circunstanciais da ocorrência de um mau funcionamento ou por meio de evidência que elimine o uso incorreto do produto ou causas secundárias para o dano". Contudo, curiosamente, Mracek não apresentou nenhuma prova pericial (expert report) para corroborar suas alegações de defeito no robô. Isso porque o paciente defendeu que o defeito do robô era "óbvio o suficiente para ser verificado pelos jurados sem especulação". O julgamento supramencionado demonstra algo muito importante: a possibilidade de intercorrências no ato cirúrgico assistido por robô com a consequente necessidade de conversão para uma cirurgia convencional (aberta), realizada pelas próprias mãos do médico, sem interferência do aparato tecnológico. Muitas vezes, surgirão cicatrizes maiores no corpo do paciente, pois aquela cirurgia robótica minimamente invasiva precisará ser transformada em uma cirurgia aberta, com cortes mais extensos. Além disso, pode ser que a continuidade do procedimento cirúrgico se dê por outro médico, que não aquele que estava a poucos metros de distância do paciente, em um console especial, manuseando os braços robóticos por meio de joysticks. Na eventualidade de algum problema com a plataforma robótica, há outro médico em prontidão ao lado do paciente, para adotar um plano emergencial de conversão da cirurgia. Na cirurgia robótica, assim como em quaisquer outras intervenções médicas, o dever de informar é um dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva do médico, cuja inobservância caracteriza inadimplemento contratual. Com efeito, os avanços tecnológicos na área da saúde, especialmente em cirurgias assistidas por robôs, podem tornar ainda mais aleatória a intervenção médica, de modo que não se justifica transferir para o profissional todos esses riscos e áleas. Contudo, o médico tem a obrigação de fornecer ao paciente uma informação completa, tanto sobre o ato cirúrgico e cuidados pós-operatórios, bem como os riscos inerentes à própria cirurgia robótica, inclusive aqueles que apresentem caráter específico e/ou excepcional.7 No célebre caso Zarick v. Intuitive Surgical, julgado pelo Tribunal Estadual da Califórnia em 2016, discutiu-se a responsabilidade civil da fabricante por defeito no robô cirúrgico. A paciente alegou ter sofrido danos durante cirurgia robótica de histerectomia, decorrentes do isolamento inadequado de um instrumento robótico (tip cover acessory),8 que possibilitou a passagem de corrente elétrica para tecidos fora do campo operatório, causando-lhe queimaduras. Além do defeito no produto, a autora indicou que a fabricante obteve e continuava mantendo a aprovação do seu dispositivo médico pela FDA, ao não informar corretamente o órgão regulador sobre todos os riscos e complicações associados ao uso do robô Da Vinci, motivo pelo qual foi também pleiteada a fixação de danos punitivos no montante de 30 milhões de dólares.9 Após três dias de deliberações perante o Júri Cível, as partes firmaram acordo milionário, com cláusula de confidencialidade sobre os seus termos. A partir do estudo acerca dos litígios envolvendo eventos adversos ocorridos na cirurgia robótica, em contexto norte-americano, trazendo tal problemática para análise à luz do ordenamento jurídico brasileiro, alvitramos a metodologia descrita nas linhas que se seguem.10 Para atribuição da responsabilidade por eventos adversos na cirurgia robótica, deve-se verificar, antes de mais, a gênese do dano, ou seja, se este decorreu: a) do serviço essencialmente médico: quando o dano decorre de atos praticados exclusivamente pelos profissionais da medicina durante a cirurgia robótica, implicando formação e conhecimentos médicos, isto é, domínio das leges artis da profissão. O médico responderá por culpa stricto sensu, nas modalidades negligência, imprudência ou imperícia.11 Reconhecida a culpa do seu preposto, responderá solidariamente o hospital (art. 14, § 4º, do CDC; arts. 186 e 951, ambos do CC). Todavia, caso o médico não tenha vínculo de preposição com o hospital, apenas alugue o espaço da entidade hospitalar, a fim de realizar o procedimento cirúrgico com auxílio do robô, o hospital não terá responsabilidade solidária pela conduta culposa do profissional. Ademais, mesmo quando a intervenção médica é correta - mas não se informou adequadamente o paciente submetido à cirurgia robótica -, a culpa surge pela falta de informação - ou pela informação incorreta.12-13 b) do serviço paramédico: quando o dano advém da falha na intervenção dos enfermeiros com a correta regulagem do robô ou inadequada esterilização dos instrumentos robóticos. Em geral, são praticados pela enfermagem e outros profissionais da saúde, auxiliares ou colaboradores. Nessa situação, incide a responsabilidade objetiva do hospital, pelos atos da equipe de enfermagem, nos termos do art. 14 do CDC.14 c) do serviço extramédico: quando o dano resulta dos chamados "serviços de hotelaria", isto é, qualquer problema na instalação do robô nas dependências do hospital ou, ainda, má conservação do aparato tecnológico pelo não atendimento aos cuidados recomendados pelo fabricante. Nesses casos, também responderá o hospital, de forma objetiva, nos termos do art. 14 do CDC. Destaque-se que, na eventualidade de defeito do próprio robô cirurgião (do software ou de qualquer outro componente), responderá o fabricante, independentemente da existência de culpa (art. 14 do CDC), pela reparação dos danos causados ao paciente. O robô será considerado defeituoso quando não oferecer a segurança que legitimamente se espera (art. 12, § 1º, do CDC), levando-se em consideração sua apresentação, uso e riscos que dele se esperam e a época em que foi colocado em circulação. Vale lembrar que o paciente lesionado, após ser submetido a uma cirurgia robótica, é compreendido como consumidor do robô por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC, pois é terceiro atingido pela relação de consumo entre o hospital e o fabricante do robô. Além disso, segundo o art. 18 do CDC, há responsabilidade solidária na cadeia de fornecimento de um produto e, por isso, o hospital responde solidariamente pelos danos decorrentes de defeitos do robô cirurgião, de modo que o paciente poderá demandar em face da entidade hospitalar, assegurado o direito de regresso contra o fabricante (art. 13, parágrafo único, do CDC). Recentemente, a 4ª Vara Cível da Comarca de Florianópolis-SC julgou caso15 em que o paciente demandante alegou dano sofrido pela falta de esterilização dos instrumentos robóticos (serviço paramédico). Pelas provas produzidas, não foi possível concluir com certeza que o robô não estivesse esterilizado antes da cirurgia, pois foram juntadas aos autos etiquetas de esterilização e relatório das rotinas de controle de qualidade dos processos de esterilização. Contudo, o fato de o hospital seguir esses protocolos médicos não é apto à configuração da prestação de um serviço como não defeituoso e, consequentemente, eximir a responsabilidade do hospital demandado. Isso porque, adotar tal entendimento, fragilizaria a própria sistemática da responsabilidade objetiva prevista no CDC.  Embora o hospital tenha alegado que cumpriu todos os procedimentos de praxe quanto a esterilização do robô cirúrgico e demais insumos, a bactéria burkholderia cepacia detectada é compatível com o diagnóstico de infecção adquirida em consequência da cirurgia realizada, conforme resposta de um quesito pela perita judicial. Como neste caso trata-se de agente infeccioso tipicamente nosocomial - com dano decorrente de serviço extramédico, por um risco inclusive intrínseco à atividade hospitalar -, os tribunais brasileiros têm reiteradamente afirmado que há responsabilidade objetiva dos estabelecimentos hospitalares.16 Assim, comprovada a ocorrência da infecção no ambiente hospitalar e não demonstrado que a contaminação teve causa diversa, responde objetivamente o hospital, nos termos do CDC. Diante disso, a ação foi julgada procedente, condenando o hospital ao pagamento de R$ 10 mil em danos morais. Dessa sentença, foram interpostos recursos por ambas as partes, que, no dia 7/1/2021, ainda aguardavam julgamento pelo TJSC. Diante do panorama apresentado, neste breve estudo de direito comparado, conclui-se que os litígios norte-americanos sobre eventos adversos na cirurgia robótica - bem como as possíveis demandas indenizatórias em contexto brasileiro -, seguem o seguinte perfil: 1) há grande complexidade em determinar se o dano sofrido é decorrente de erro médico ou defeito do produto, mas que pode ser superada pelo acesso às informações contidas na "caixa preta" do robô; 2) a perícia médica tem grande relevância para determinar o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo paciente e o mau funcionamento do robô - ou o erro médico; 3) na maioria dos litígios sobre culpa médica na cirurgia robótica nos Estados Unidos permeiam discussões sobre imperícia do profissional, o que pode ocorrer igualmente em futuras demandas no Brasil, especialmente se não for dada a devida atenção à política de treinamento e à aquisição de simuladores robóticos, ao fito de proporcionar constante treinamento, no próprio hospital, aos médicos que operam o robô; 4) por fim, ressalta-se a maior facilitação da defesa dos direitos dos consumidores brasileiros, no que diz respeito à prova do defeito do produto, pois há previsão de inversão do onus probandi, nos termos do art. 6º, inc. VIII do CDC. Já em contexto norte-americano, recai sobre o paciente o enorme ônus de demonstrar o defeito do produto. *Rafaella Nogaroli é assessora de desembargador no TJ/PR. Mestranda em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná e em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Pós-graduanda em Direito Médico pelo Centro Universitário Curitiba. Coordenadora do grupo de pesquisas em "Direito da Saúde e Empresas Médicas" (UNICURITIBA). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e do grupo de pesquisas em direito civil-constitucional "Virada de Copérnico" (UFPR). __________ 1 SCHANS, Emma M. van der et. al. From Da Vinci Si to Da Vinci Xi: realistic times in draping and docking the robot. Journal of Robotic Surgery, v. 4, p. 835-839, dez. 2020. 2 ZEMMAR, Ajmal; Lozano, Andres M; Nelson, Bradley J. The rise of robots in surgical environments during Covid-19. Nature machine intelligence, Londres, v. 2, p. 566-572, out. 2020. 3 MOAWAD, Gaby N.; RAHMAN, Sara; ·MARTINO, Martin A.; KLEBANOFF, · Jordan S. Robotic surgery during the COVID pandemic: why now and why for the future. Journal of Robotic Surgery, v. 14, p. 917-920, dez. 2020. 4 MCLEAN, Thomas R; Waxman, S. Robotic surgery litigation. Proceedings of the Institution of Mechanical Engineers, Part C: Journal of Mechanical Engineering Science, v. 224, n. 7, p. 1539-1545, 2004. 5 DATTERI, Edoardo. Predicting the Long-Term Effects of Human-Robot Interaction: A Reflection on Responsibility in Medical Robotics. Science and Engineering Ethics, 2013, vol. 19, p. 139-160. 6 PAGALLO, Ugo. The Laws of Robots: Crimes, Contracts, and Torts. Londres: Springer, 2013, p. 88-94. 7 Sobre a discussão no julgamento Taylor v. Intuitive Surgical (2017), acerca do consentimento informado do paciente na cirurgia robótica, remeta-se a KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella. Responsabilidade civil pelo inadimplemento do dever de informação na cirurgia robótica e telecirurgia: uma abordagem de direito comparado (Estados Unidos, União Europeia e Brasil). In: ROSENVALD, Nelson; MENEZES, Joyceane Berreza de.; DADALTO, Luciana. (coord.) Responsabilidade Civil e Medicina. Indaiatuba: Ed. Foco, 2020, p. 159-186. 8 Destaque-se que o referido componente robótico - tip cover acessor - sofreu posteriormente recall pela fabricante. 9 O processo de liberação concedido aos robôs cirúrgicos já foi bastante criticado pela comunidade jurídica e sociedade estadunidenses, tendo sido inclusive tema do documentário "Operação Enganosa" (The Bleeding Edge), o qual traz relato de muitas pessoas que sofreram lesões em decorrência da indústria dos medical devices. 10 KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella. Estudo comparatístico da responsabilidade civil do médico, hospital e fabricante na cirurgia assistida por robô. In: MARTINS, Guilherme Magalhães; ROSENVALD, Nelson. (coord.) Responsabilidade civil e novas tecnologias. Indaiatuba: Foco, 2020, p. 399-428. 11 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, passim. 12 Sobre o consentimento informado do paciente, destaca-se a decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1540580/DF, rel. Min. Lázaro Guimarães (Des. Convocado do TRF 5ª Região), rel. p/ acórdão Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 02.08.2018. 13 Ao propósito dos princípios contratuais e cláusulas éticas no contexto da cirurgia robótica, remeta-se a NALIN, Paulo; NOGAROLI, Rafaella. Cirurgias assistidas por robôs e análise diagnóstica com inteligência artificial: novos desafios sobre os princípios contratuais e o equacionamento da responsabilidade civil médica. In: EHRHARDT, Marcos; CATALAN, Marcos, MALHEIROS, Pablo. Direito civil e tecnologia. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 649-670. 14 Sobre o tema, imperiosa a remissão à clássica lição de KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44-55. 15 TJSC, Autos n. 0307386-08.2014.8.24.0023. 16 Nesse sentido, cf.: STJ, AgInt no REsp 1770371/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/06/2019. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

As famílias que perderam os seus filhos no massacre que Sandy Hook, nos EUA, em 2012, demandaram os fabricantes de armas, deduzindo contra eles uma pretensão indemnizatória. Tal pretensão foi considerada improcedente, em face do Protection of Lawful Commerce in Arms Act, tendo, contudo, o Supremo Tribunal do Connecticut entendido, em sede de recurso, que, no caso concreto, os demandantes poderiam ter razão com base numa lei estadual que sancionava as práticas comerciais desleais. Em causa estaria, na verdade, não propriamente a comercialização de armas, mas o tipo de arma e o conteúdo da publicidade que sobre ela havia sido feita, com potencial de incitar jovens problemáticos a comportamentos violentos como o verificado. O caso não poderia ser, assim, liminarmente rejeitado, devendo ser remetido ao tribunal para julgamento. Sem embargo do impacto político que uma questão como esta assume no contexto norte-americano, o caso faz-nos rememorar a célebre disputa entre os partidários da ilicitude do resultado e da ilicitude da conduta, no ordenamento jurídico alemão. A doutrina da ilicitude do resultado (Lehre von Erfolgsunrecht/ Erfolgsunrechtlehre) contenta-se com a violação do direito ou bem jurídico para a afirmação, ou pelo menos indiciação, da ilicitude; para a teoria da ilicitude da conduta (Lehre von Verhaltensunrecht/ Verhaltensunrechtlehre) só seria assim nos casos de atuação dolosa, pressupondo-se, nas restantes situações, a violação de um dever objetivo de cuidado. Precedendo temporalmente a segunda posição, o pensamento centrado no resultado, defendendo uma ação causal, torna-se problemático em determinadas situações, como aquelas em que emergem danos causados indiretamente, e conduz, ou pode conduzir, a situações bizarras. Quem o diz é Larenz, argumentando com o caso do fabricante de armas, cujo comportamento pode ser tido como causa adequada da morte de um sujeito, sem que verdadeiramente se possa chancelar de ilícita a sua atividade1. Assiste-se, face à constatação, à defesa da posição segundo a qual a ilicitude se colimaria na conduta e não no resultado2. A solução, reservada para os delitos negligentes, implicava que "a conduta deveria estar em contradição com uma norma do ordenamento no próprio momento da ação e não somente em atenção ao resultado lesivo posteriormente verificado"3. De todo o modo, segundo um dado entendimento, a consideração da conduta ficaria circunscrita às hipóteses de lesões indiretas ou danos indiretos4. Distingui-los daqueloutros diretos passa a ser, portanto, uma tarefa prioritária do jurista, sem que, contudo, se tenha gerado unanimidade em torno dos critérios da dicotomia, ensaiados por autores como Von Caemmerer5, Larenz6, Hans Stoll7, entre outros. Por direta, dever-se-ia entender a violação que cai no âmbito do próprio decurso da ação. No que a esta respeita, deve considerar-se ilícito o ato que atente diretamente um bem jurídico dotado de uma protecão erga omnes. Tomando como sustentáculo de argumentação o caso dos produtores de objetos potencialmente perigosos, Larenz adianta que, sendo a produção de tais bens uma condição no plano natural, não pode ser um nexo causal direto a determinar a ilicitude. Necessário é que se verifique a violação de uma obrigação de comportamento que o autor qualifica dogmaticamente como uma Gefahrvermeidungspflicht (obrigação de evitar o perigo)8. Outra seria a situação das lesões diretas dos bens jurídicos e direitos contemplados no § 823 I BGB. Se no caso da enfermeira que fornece uma dose mortal de um medicamento ao paciente, não se estando diante de um comportamento ilícito sem mais e concluindo-se que a descrição do evento não é só um problema descritivo e ontológico, antes desempenhando aqui um papel fulcral a argumentação jurídica, é crucial entender que os protagonistas daquelas condutas diretas devem abster-se de produzir o resultado negativo, havendo também aqui a violação de uma obrigação de comportamento - Erfolgsvermeidungspflicht (obrigação de evitar o resultado). Para Larenz, a distinção entre a mittelbaren Beeinträchtigungen e a unmittelbaren Eingriffen não é supérflua, tendo consequências dogmáticas ao nível da divisão entre a Gefahr-und Erfolgsvermeidungspflicht9. Na prática, tal implica que, no tocante às primeiras, apesar das prováveis consequências negativas, o sujeito deve comportar-se como faz, adotando certas medidas de cuidado; e no tocante às segundas, que ele deve agir de um modo diverso. Torna-se, assim, clara a diferença entre a Erfolgsunrecht e a Verhaltensunrecht10. O problema situar-se-ia, contudo, ao nível do Tatbestand, ou seja, no quadro da delimitação dos comportamentos delitualmente relevantes11. É que, em determinadas situações, a conduta só releva se for violada uma obrigação de evitar o perigo. Denota-se, portanto, uma nuance na ordenação sistemática dos pressupostos delituais a implicar o afastamento em relação a uma visão mais ortodoxa do problema. Segundo esta, a ilicitude por intervenções indiretas só ocorreria diante da violação de um dever, não se podendo aplicar o Modell of Rechtswidrigkeitsindikation12. De forma clarividente a propósito da primeira modalidade de ilicitude, razões há que parecem depor no sentido da configuração da ilicitude de acordo com o resultado. De facto, consoante o desenho traçado pelo legislador, a reação do ordenamento jurídico desencadeia-se com a lesão do bem jurídico absolutamente tutelado. No mais, é a função reipersecutória da responsabilidade civil que marca aqui a sua presença. Acresce que parece ser esta a melhor via de se garantir a fidelidade ao modelo bipartido entre a ilicitude e a culpa. Não obstante, isto não nos faz resvalar na pureza da consideração do resultado. Dois são os pontos em que ancoramos o nosso entendimento. Por um lado, o direito ajuíza condutas, pelo que só um comportamento humano pode ser chancelado como desvalioso ou não. Simplesmente, isto não constitui fundamento bastante para a proscrição da doutrina da ilicitude do resultado, pois, como vimos, os seus cultores não deixam de relevar em termos adequados a atuação humana por detrás do efeito. Por outro lado, qualquer requisito de procedência de uma pretensão indemnizatória há de ser informado pela intencionalidade específica da juridicidade, pelo que não fará sentido olhar para o resultado na sua pureza. Há de, portanto, valorar-se o resultado perspetivando-o como efeito da preterição de um dever de respeito diante do nosso semelhante. E porque não somos ilhas em confronto com os demais, essa preterição não implica somente a invasão de uma esfera de exclusão do outro, mas igualmente a violação positiva de deveres de cuidado/segurança para com o outro. Acontece que estes são mais amplos e mais abstratos que os deveres objetivos de cuidado, entendidos em sentido técnico, pelo que não é só a culpa que entra em cena, mas uma ideia de imputação objetiva a partir da qual cada um responde por determinadas consequências da sua conduta. O que aqui fica dito compreende-se até num outro posicionamento metodológico. Não é a morte em si que pode ser chancelada de ilícita, mas a morte provocada por um terceiro. Não se estranha, por isso, que o pensamento tradicional tenha insistido na necessidade da descoberta de um nexo de causalidade entre aquele resultado e a ação humana que lhe deu azo13. Dá-se, agora, um passo em frente: a causalidade enquanto nexo estabelecido entre o comportamento do agente e os danos deve dar lugar a um duplo nexo, conformado pela causalidade fundamentadora (que liga a conduta do lesante à lesão do direito ou interesse protegido) e pela causalidade preenchedora da responsabilidade (a ligar a lesão do direito ou do interesse aos danos subsequentes). Ora, para se estabelecer a primeira não podemos ficar presos a um juízo logicista do tipo da csqn, sequer a uma ideia probabilística atinente à adequação. Ao invés, só uma necessária ponderação imputacional que faça confrontar a esfera de risco assumida pelo pretenso lesante, com a sua atuação concreta, com as esferas de risco geral da vida, do lesado ou de um terceiro será apta a oferecer uma resposta justa ao problema. O fabricante de armas não pode ser, de per si, responsável pela morte causada com a arma que colocou no mercado. Mas sê-lo-á se, ao fazer entrar o produto em circulação, não garantiu todas as condições de segurança ou potenciou um uso incorreto do mesmo através de eventuais mensagens promocionais que possam ter tido lugar. Havendo um terceiro que usa a arma para matar outra pessoa, haveremos de ponderar em que termos o dever no tráfego violado tinha ou não como finalidade prevenir um mau uso por aquele terceiro. Tendo, o juízo imputacional torna-se simples. Não tendo, o juízo há de ser outro: a gravidade do comportamento do terceiro pode ser de molde a consumir a responsabilidade do primeiro lesante. Mas, ao invés, a obliteração dos deveres de respeito - deveres de evitar o resultado - pelo primeiro lesante, levando à atualização da esfera de responsabilidade a jusante, pode implicar que a lesão perpetrada pelo terceiro seja imputável àquele. Como fatores relevantes de ponderação de uma e outra hipótese encontramos a intencionalidade da intervenção dita interruptiva e o nível de risco que foi assumido ou incrementado pelo lesante. Entre ambas, pode também estabelecer-se o devido concurso. Repare-se, ademais, que num caso como este o fabricante poderia ser responsável sem que houvesse prova da violação de deveres de cuidado, de acordo com a responsabilidade do produtor. Mas nem por isso se eliminava a imputação, pois aquela responsabilidade ficaria dependente da colocação de um produto não seguro no mercado. Ora, este dado mostra que o que releva não é a consideração do dever ao nível da ilicitude, mas uma dimensão imputacional de que não se pode abdicar. *Mafalda Miranda Barbosa é professora associada da Universidade de Coimbra - Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ________ 1- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, II, Halbband 2, Besonder Teil, 13 Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 1994, 364 s.; Sinde Monteiro, Responsabilidade, 307. 2- Cf. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Mohr,  Tübingen, 1960, 860 s.; Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, Klostermann, Frankfurt am Main, 1966, 109 s. e 201 s.; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 11. neu bearbeitete Auflage, Verlag Franz Vahlen, München, 2010, 49 s. 3- Cf. Sinde Monteiro, Responsabilidade, 300, acrescentando que "não age ilicitamente quem atua no âmbito da adequação social". Veja-se, sobre o ponto, Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 365. 4- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 365; Larenz, "Rechtswidrigkeit und Handlungsbegriff im Zivilrecht", Festschrift für Dölle, Band I, Mohr, Paul Siebeck, Tübingen, 1963, 183 s.   5- Von Caemmerer, "Wandlung des Deliktsrechts", ", Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des deutschen Juristentages, 1960, Band II, (também publicado em Gesammelte Schriften, Band I, Rechtsvergleichung und Schuldrecht, Mohr Siebeck, Freiburg, 1962), 49, 77 s., e 131 s.; Von Caemmerer, "Die absoluten Rechte in § 823 Abs. 1 BGB", Karlsruher Forum (Beiheft), 1961, 24 s. (também publicado em Gesammelte Schriften, Band I, Rechtsvergleichung und Schuldrecht, Mohr Siebeck, Freiburg, 1962, 554 e ss.). 6- Larenz, "Rechtswidrigkeit", 183 s.; Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 365 s. 7- Hans Stoll, "Unrechtstypen bei Verletzung Absoluter Rechte", Archiv für die civilistishe Praxis, nº162, 229 s. 8- Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 366 e Sinde Monteiro, Responsabilidade, 306. 9- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 367, que aqui acompanhamos de muito perto. 10- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 367 11- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 368. 12- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 368, que aqui continuamos a acompanhar de muito perto. No caso das lesões diretas, o resultado indiciaria a ilicitude com a violação da obrigação de evitar o resultado (Erfolgsvermeidungspflicht); para o dano indireto, a violação da obrigação de evitar o perigo indicia com o resultado a ilicitude. 13- Cf. Sinde Monteiro, Responsabilidade por conselhos, 307. ________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

A objeção de consciência é um direito garantido a todos os médicos como modo de preservação existencial daquele ser que desenvolve essa profissão. Nada mais é do que o direito do médico de se recusar a realizar determinado ato, pois supostamente violaria, não seu ofício, mas sim seus valores pessoais. Desta forma, considerando que o profissional é, antes de tudo, um sujeito de direito, garante-se o direito de ser um objetor de consciência.1 O médico tem o legítimo direito de recusar a prática do ato profissional, pois a sua realização acarretaria em uma agressão à sua própria identidade com repercussão no âmbito psicológico e emocional, elementos estruturantes de sua personalidade.2 A escusa de consciência se trata de um direito de preservação da autonomia profissional em razão de valores políticos, morais, filosóficos e religiosos.3 O Código de Ética Médica apresenta 117 deveres médicos e apenas onze direitos, dentre eles, a objeção de consciência. É importante dizer que, inclusive com o objetivo de não restringir a extensão da objeção, o Código de Ética Médica (CEM) e, tampouco o CFM, estabelecem as hipóteses taxativas em que a objeção de consciência pode ser suscitada, porém o Código traz as situações em que é vedado ao médico suscitar a sua prática, estabelecendo-se, portanto limites, a saber: ausência de outro médico para prática do ato; em caso de urgência ou emergência; ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente. No que se refere à Reprodução Humana Assistida uma das grandes questões debatidas repousava no histórico do Conselho Federal Medicina de se posicionar a favor da objeção de consciência, de forma expressa e categórica, como plausível para o médico e em desfavor de pessoas solteiras e homossexuais. A redação anterior da resolução CFM nº 2.168 / 2017 estabelecia que "É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico". Causava extrema estranheza a previsão expressa dessa possibilidade de objeção de consciência, na medida em que não previa essa mesma possibilidade para todas as demais pessoas que poderiam demandar a reprodução humana assistida, como pessoas casadas, por exemplo. Essa previsão do CFM é representativa de um paradigma discriminatório, anteriormente previsto nas resoluções CFM nº 2.121/2015 e nº 2.013/2013. Entretanto, a recém-publicada resolução nº 2.283/2020 do CFM, publicada no Diário Oficial da União em 27 de novembro de 2020, busca outros horizontes isonômicos ao estabelecer que "É permitido o uso das técnicas de RA para heterossexuais, homoafetivos e transgêneros". Porém, cabe ressaltar que, a referida resolução nº 2.283/2020, a nosso ver, falha em dois pontos centrais. Primeiramente, ela divide o mundo em "heterossexuais e homoafetivos"4 e, na exposição de motivos,  de certa forma, retrocede em aspecto que objetivou avançar.  Sobre isto, observe-se trecho onde esclarece que: "... verificou-se prescindível a parte final do dispositivo, "respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico", posto que a atuação profissional se dá com plena autonomia, inexistindo obrigação de o médico atuar em procedimentos que contrariem seus posicionamentos pessoais, à exceção de hipóteses emergenciais, conforme previsto no inciso VII do Capítulo I, "Princípios fundamentais", do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº2.217/2018)". A primeira falha decorre da pretensa divisão em homoafetivos, heterossexuais e transexuais. Para casais "homo", a norma valoriza a afetividade, o que nem sempre pode existir, ao passo que para casais hétero, valoriza-se a sexualidade, enquanto que para transgêneros, não é ressaltada nem a sexualidade e tampouco a afetividade, apesar de termos transgêneros com orientação homo ou heterossexuais. Mais adequado seria afirmar que "é permitido o uso de técnicas de Reprodução Humana para todos os interessados", independentemente de orientação sexual e identidade de gênero, sem rótulos desnecessários. Já em relação à exposição de motivos é que reside a maior falha da resolução, segundo nossa opinião. O médico que é atuante na área de reprodução humana não pode ser objetor de consciência em razão do estado civil, orientação sexual ou mesmo sobre sua condição "cis ou trans"5. Ainda que não haja uma previsão expressa, o que mitiga a legitimidade dos profissionais de externalizarem seus preconceitos e vieses, de suscitarem a objeção de consciência, quando o CFM afirma que esse direito persiste na RHA, legitima a criação de óbices fáticos ao planejamento familiar, consubstanciando lesões aos direitos da personalidade e também sob a perspectiva existencial. Ao invés de superar o fator discriminatório da resolução anterior, a nova resolução renova o debate, não tendo sido enfrentada a temática sob contornos verdadeiramente coerentes com os direitos fundamentais envolvidos. A medida discriminatória representaria uma dupla violação, pois, além de afrontar direitos da personalidade, inviabilizaria que o paciente e destinatário dos preconceitos do profissional possa efetivar o seu projeto familiar, ainda que temporariamente. Neste sentido, seria possível, inclusive, a cumulação de ações (dano moral e existencial), conforme entendimento defendido por Flaviana Rampazzo Soares6. Como bem reconhecem Eduardo Dantas e Marcos Coltri, "o exercício da objeção de consciência não permite que o médico aja de maneira preconceituosa para com o seu paciente"7. Permitir a objeção de consciência é relevante para defesa do ato médico de forma abrangente, porém esse direito não é absoluto. Além de não poder ser exercido nas condições expressas previstas no Código de Ética Médica, há de se considerar a inconstitucionalidade das discriminações eventualmente presentes. Se é necessário admitir a objeção de consciência como forma de tutelar a "diversidade de culturas, crenças, valores e convicções individuais, tão característicos de uma sociedade pluralista e tolerante"8, também é fundamental se reconhecer os seus limites intrínsecos trazidos na legislação médica, mas, sobretudo em valores extrínsecos que deveriam guiar a conduta de todos, independentemente da profissão, encartados no texto constitucional. Ademais, o próprio CEM proíbe o exercício médico de forma discriminatória, nos termos do inciso I dos princípios fundamentais e também com base art. 23 do CEM que estabelece que é vedado ao médico "Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração, desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto". Nesse contexto, poderia o médico suscitar a objeção de consciência em determinadas situações, como, por exemplo, a idade dos envolvidos, conflitos morais ou de interesse dos participantes em um processo de gestação solidária ou mesmo na concepção de savior sibling, todavia a orientação sexual, estado civil e/ou condição cis/trans não podem ser argumentos legítimos para o exercício da objeção de consciência.    A reprodução humana assistida, enquanto manifestação médica para viabilizar o projeto familiar é um ato em que a objeção de consciência encontra estreita passagem e sua motivação deve ser adequadamente fundamentada para evitar a mera suspeita de viés discriminatório, sob pena de potencial responsabilização civil, em razão de danos morais e existenciais, além da repercussão penal e ética do próprio ato. *Igor de Lucena Mascarenhas é aAdvogado com ênfase em Direito Médico. Doutorando em Direito pela UFPR e doutorando em Direito pelaUFBA. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Especialista Em Direito Da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico (CDB) vinculado à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC). Professor do Centro Universitário UNIFACISA e UNIFIP Centro Universitário; e associado ao IBERC, IBDCivil, ABDE e IDCC.  **Ana Carla Harmatiuk Matos é doutora e mestre em Direito pela UFPR. Mestre em Derecho Humano pela Universidad Internacional de Andalucía.Tutora in Diritto na Universidade di Pisa-Itália. Professora na graduação, mestrado e doutorado em Direito da UFPR. Vice-presidente do IBDCivil. Diretora Regional-Sul do IBDFAM. Advogada militante em Curitiba. Conselheira Estadual da OAB/PR.  __________ 1 DINIZ, Débora. Objeção de consciência e aborto: direitos e deveres dos médicos na saúde pública. Revista de Saúde Pública, v. 45, p. 981-985, 2011. p. 982. 2 MAGELSSEN, Morten. When should conscientious objection be accepted? Journal of Medical Ethics, v. 38, n. 1, p. 18-21, 2012. p. 19 3 BUZANELLO, José Carlos. Objeção de consciência: uma questão constitucional. Revista de Informação Legislativa, v. 38, n. 152, p. 173-182, 2001. p. 174 4 Destaque inicialmente dado por Luciana Dadalto em postagem comentando a resolução no instagram. Cf. DADALTO, Luciana. Resolução CFM 2283/2020 de 27.11.2020. Disponível aqui. Acesso em 29 nov. 2020. 5 Pessoas cisgêneros seriam aquelas que possuem uma identificação com o gênero biológico  do nascimento, enquanto que transgêneros seriam aquelas que o gênero biológico do nascimento é divergente em relação à identificação da própria pessoa.   6 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano Existencial. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2009, pg. 44. 7 DANTAS, Eduardo; COLTRI, Marcos. Comentários ao Código de Ética Médica. 3 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2020. p.116 8 CAMARGO, Maria da Graça et al. Objeção de consciência e aborto legal sob a perspectiva da saúde: revisão integrativa. Rev Enferm UFPE On Line, v. 8, n. 6, p. 1774-81, 2014. p. 1775. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Introdução A tutela de urgência, espécie de tutela provisória, é uma modalidade de tutela processual baseada em cognição sumária. Significa isto que a tutela de urgência é baseada num exame da causa cuja profundidade permite apenas a formação de um juízo de probabilidade acerca da existência do direito material deduzido no processo pela parte a quem a decisão concessiva da medida de urgência aproveita. Exatamente por conta disso é que o art. 296 do CPC estabelece que as tutelas provisórias, aí incluídas, evidentemente, as tutelas de urgência, podem ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo. É que o aprofundamento da cognição exercida pelo órgão jurisdicional, com a vinda de mais elementos de prova, pode levar à verificação de que o direito que, a princípio, parecia provavelmente existir, na verdade não existe, ou não existe nos termos em que, no momento anterior, parecia. Não se trata, portanto, de uma revogação ou modificação da decisão concessiva da tutela de urgência porque o julgador mudou de ideia, ou por ter ele se arrependido da decisão anteriormente proferida, ou qualquer fenômeno semelhante. O que se tem é uma autorização para que, diante de novos elementos de prova, que levem a um aprofundamento da cognição a ser exercida pelo órgão jurisdicional, se verifique que os requisitos de concessão da tutela de urgência, que em um exame menos aprofundado da causa pareciam estar presentes, na verdade não estão. Resulta daí a possibilidade de ter-se efetivado uma tutela de urgência e depois se verificar que a parte por ela beneficiada não fazia, na verdade, jus à obtenção de tutela processual. Mas se isso ocorre, então a parte contrária terá suportado a efetivação da tutela de urgência indevidamente, o que pode ter causado danos que precisam ser reparados. Daí a necessidade de examinar como a lei processual regula a obrigação de indenizar os danos resultantes da efetivação da tutela de urgência. O art. 302 do CPC Dispõe o art. 302 do CPC o seguinte: Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Esse dispositivo trata não só de indicar quem é o devedor da indenização (a parte), mas também aponta os casos em que a indenização pelo prejuízo resultante da efetivação da tutela de urgência é devida. Além disso, indica que essa indenização é devida "independentemente da reparação por dano processual". Pois estes são os pontos que se pretende, com este breve ensaio, esclarecer. A responsabilidade civil da parte beneficiada pela tutela de urgência Em primeiro lugar, é preciso ter claro que o devedor da indenização sempre será a parte que foi beneficiada pela tutela de urgência, e nunca o Estado (empregado o termo aqui, claro, em sentido amplo). E isso se explica não só pela circunstância de ter sido a parte a beneficiada pela tutela de urgência, mas também pelo fato de que a tutela de urgência não pode ser deferida de ofício, sempre dependendo de requerimento da parte interessada para ser concedida. É o que resulta do disposto no art. 299 do CPC, que fala em requerimento de tutela provisória (de urgência ou da evidência). Fosse admissível o deferimento de ofício da tutela de urgência e certamente haveria, ao menos nos casos em que ela fosse concedida sem requerimento, a ruptura do nexo de causalidade entre a conduta da parte beneficiada e o dano suportado indevidamente pela parte contrária, o que afastaria - ao menos nesses casos, repita-se - a possibilidade de responsabilização daquele que é protegido pela tutela de urgência. Dada a exigência de provocação para que se conceda tutela processual de urgência, todavia, torna-se presente o aludido nexo de causalidade. Resulta daí, então, a possibilidade de se afirmar que aquele que requer tutela de urgência deve estar consciente do risco que daí resulta. É que, na prática, vê-se que as pessoas postulam a tutela de urgência de forma quase automática, como se esse tipo de requerimento fosse mesmo um requisito indispensável das petições iniciais. Pode acontecer, todavia, de se obter a tutela de urgência e, depois, em razão do modo como se desenvolve o processo, ter-se de indenizar a parte contrária. Assim, aquele que vai a juízo buscar lã pode voltar tosquiado. E raramente se tem notícia de que os advogados advirtam seus clientes desse risco (o que poderia até levar à responsabilização do advogado, por força de direito de regresso, mas isso é tema estranho ao presente ensaio). As hipóteses de responsabilidade civil por dano resultante da efetivação da tutela de urgência São quatro os casos em que a parte que foi beneficiada pela tutela de urgência pode ter de responder pelos danos que resultam da sua efetivação. O primeiro desses casos é o da prolação, após a concessão da tutela de urgência, de sentença desfavorável à parte beneficiada pela tutela provisória. Em outros termos, o que se tem aqui é uma decisão inicialmente proferida, com base em cognição sumária, em favor de uma das partes (a demandante) e, posteriormente à realização de cognição exauriente, e exatamente em função desse exame mais completo e profundo da causa, sua revogação pela decisão definitiva de mérito, que rejeita a pretensão deduzida por aquela mesma parte. Pois neste caso caberá à parte afinal vencida reparar os danos resultantes da efetivação da tutela provisória que, a rigor, nem deveria ter sido deferida. Protege-se, deste modo, aquele que realmente tem razão no plano do direito material (e, por isso, faz jus à tutela processual), em detrimento de quem até aparentava ser titular do direito, mas não verdade não o tem. Outro caso é o da parte demandante que, beneficiada pela tutela de urgência antecedente, não providencia, no prazo de cinco dias (úteis), os meios necessários para a realização da citação do demandado (como no caso de não ser fornecido endereço para realização da citação, ou não ser efetuado o recolhimento das custas relativas à diligência de citação). Evita-se, deste modo, que a tutela provisória se perpetue indevidamente, impondo-se ao demandante por ela beneficiado uma conduta cooperativa, destinada a permitir o regular andamento do processo. Terceira hipótese é a de, por qualquer razão prevista em lei, cessar a eficácia da tutela de urgência, como se dá, por exemplo, quando, obtida tutela de urgência cautelar antecedente, não se formula o pedido de tutela definitiva dentro do prazo de trinta dias úteis a contar da efetivação da medida (CPC, art. 308). Por fim, também responde o beneficiário da tutela provisória pelos danos no caso de a sentença reconhecer a prescrição ou decadência do direito do autor, hipótese que, a rigor, se subsume à primeira das hipóteses aqui indicadas, já que nesse caso se terá sentença desfavorável à parte que fora beneficiada pela tutela de urgência. A liquidação do dano e sua cumulabilidade com o dano processual Estabelece o parágrafo único do art. 302 do CPC que a indenização pelos danos resultantes da efetivação da tutela de urgência deverá, sempre que possível, liquidada nos próprios autos. Resulta daí que é efeito da decisão que revoga a tutela de urgência tornar certa a obrigação de indenizar os danos resultantes de sua efetivação. Para que possa o beneficiário da indenização, porém, promover a execução (que sempre deverá basear-se em título representativo de obrigação certa, líquida e exigível), é preciso promover-se a determinação do valor a ser pago. Essa liquidação se fará, sempre que possível, nos próprios autos do processo em que havia sido deferida a tutela de urgência, através da instauração de um incidente de liquidação de sentença (previsto nos arts. 509 a 512 do CPC), e terá por objeto a determinação do valor a ser pago a título de indenização dos danos materiais e, se for o caso, também de compensação de danos morais. Nada impede, porém, que se cumule a esses valores os que eventualmente tenham de ser pagos em razão do reconhecimento de que o demandante atuou no processo como litigante de má-fé. E é disso que trata o texto normativo ao afirmar que a indenização será devida "independentemente da reparação por dano processual". A base normativa para essa outra indenização, então, é o disposto nos arts. 79 a 81 do CPC. E são mesmo indenizações cumuláveis, já que referentes a causas distintas. Basta pensar no caso em que, em razão de uma tutela cautelar, um bem tenha sido apreendido e, até a sentença de improcedência do pedido, tenha o demandado sido privado de seu uso. Isso, evidentemente, é fundamento suficiente para que o réu seja indenizado pelo dano sofrido. Imagine-se agora que, neste mesmo processo, o autor tenha provocado incidentes manifestamente infundados, como seria o caso de arguir suspeições ou impedimentos que evidentemente não ocorrem, ou dar causa injustificadamente ao adiamento de audiência. Isto, por si só, e independentemente de ter sido ou não deferida a tutela de urgência, também é razão para a condenação da parte a reparar os danos sofridos pela parte contrária. Resulta daí que essas verbas indenizatórias, porque resultantes de causas distintas, e tendo por fim a reparação de danos diferentes, podem ser cumuladas. Promovida a liquidação dos valores a serem pagos, será possível prosseguir-se nos próprios autos, mediante a instauração da fase de cumprimento de sentença, intimando-se a parte condenada a pagar o valor apurado em liquidação de sentença para que efetue o pagamento em quinze dias úteis, sob pena de multa de dez por cento, honorários advocatícios de dez por cento, e prosseguimento do procedimento executivo. Conclusão O tema da responsabilidade civil pelo dano resultante da efetivação de tutela de urgência tem sido negligenciado pelos estudiosos do Direito Civil e da Responsabilidade Civil. Provavelmente isso se dá por estar a matéria tratada no Código de Processo Civil, de que resulta um certo desconhecimento sobre o assunto. Basta ver como é raro encontrar-se, na prática, algum acórdão que tenha tratado especificamente do tema. Basta dizer que, com quase cinco anos de vigência do CPC/2015, só se encontra um acórdão do STJ que tenha tratado especificamente do tema à luz das disposições da vigente codificação (o REsp 1770124/SP). Há, porém, um aspecto que deve levar os processualistas a se preocuparem com o tema (embora seja ele fundamentalmente, como visto, de direito material). É que a responsabilidade civil por dano decorrente da efetivação de tutela de urgência se insere, juntamente com outros institutos, na construção de um modelo de litigância responsável. É que não se pode mais admitir - especialmente em um país com tanta litigiosidade, de que resulta um número exageradamente alto de processos judiciais instaurados - que, em nome do caráter abstrato do direito de ação e da garantia constitucional de acesso à justiça, simplesmente se admita a ideia de que é possível a qualquer um, em qualquer caso, ajuizar sua demanda, mesmo não tendo qualquer direito, e daí não resultar qualquer consequência. É preciso que haja o reconhecimento de riscos na atividade processual das partes. A imposição do custo econômico do processo a quem lhe dá causa indevidamente, com sua condenação a pagar as despesas processuais e honorários advocatícios, evidentemente, se insere neste sistema, já que impõe à parte um cálculo de custo-benefício e uma necessidade de análise dos riscos que o processo pode gerar. Mas é preciso ir além disso. A majoração de honorários advocatícios em razão da sucumbência recursal tem sido matéria a receber o devido destaque quando o tema é a litigância responsável. Mas também a responsabilidade pelos danos resultantes de atividades anticooperativas ou que resultem da má-fé, assim como o dever de indenizar danos resultantes da obtenção de tutelas provisórias que posteriormente não sejam confirmadas ou, em razão de desídia do seu beneficiário, acabem por ter sua eficácia extinta, se inserem nesse modelo. E é preciso, cada vez mais, impor às partes essa exigência de litigância responsável como elemento integrante do modelo cooperativo de processo civil que se constrói a partir do princípio constitucional do contraditório e de seu corolário, o princípio da cooperação, expressamente previsto no art. 6º do CPC. Só assim se poderá inserir o processo jurisdicional num contexto de construção de justiça civil para o Brasil, essencial para o desenvolvimento nacional. *Alexandre Freitas Câmara é doutor em Direito Processual (PUC-Minas). Professor adjunto de Direito Processual Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV. Membro do IBERC, do ICPC, do IBDP, do IIDP e da IAPL. Desembargador no TJ/RJ. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Em obra publicada em 1897, René Demogue assinalava a insuficiência dos meios de proteção oferecidos pelo Direito à vítima dos danos. Lamentava o autor que era urgente que a sociedade oferecesse aos seus membros variadas e numerosas formas de reparação dos danos, afinal as lesões sofridas pelas pessoas nunca são idênticas. Se o dano injusto se manifestava de distintas formas, os meios de sua reparação também deveriam se adequar à nova realidade.1 O tempo passou, porém a crítica de René Demogue permanece atual. Ao ingressar em juízo para postular reparação civil, em geral, os advogados redigem as suas petições com uma estrutura semelhante: aponta-se uma ilicitude na conduta do réu e alegam-se danos derivados daquelas ações ou omissões descritas. E, a partir desse raciocínio, decorre o pedido de indenização em dinheiro. Essa estrutura se mostrou vitoriosa na experiência brasileira, razão pela qual é natural que ela seja adotada, afinal é dever do causídico proteger o direito do cliente. Contudo, embora exitosa, ela talvez esteja inibindo a identificação, na jurisprudência dos Tribunais, de outros meios de reparação dos danos, os quais se mostram necessários para proteger adequadamente as pessoas. Também como efeito dessa realidade, o debate da responsabilidade civil gravita em torno da vida do autor e do réu, ignorando-se o papel da sociedade nesse delicado fenômeno jurídico. Por decorrência, como pondera Anderson Schreiber, os "tribunais desconsideram a culpa (todos somos culpados) e a causa (todos somos causadores) dos danos, mas concluem o processo judicial de responsabilização lançando o ônus indenizatório sobre um único - e, muitas vezes, randômico - responsável. Há solidarismo no que diz respeito às condições para a deflagração do dever de reparar, enquanto a atribuição do dever em si continua arraigada ao individualismo mais visceral. O ônus de auxiliar as vítimas pertence a todos, mas vem atribuído a cada réu, aleatória e isoladamente, o que acaba por resultar em injustiça, a rigor, tão grave quanto manter o dano sobre a vítima".2 Sublinha o autor a conveniência de se idealizar sistemas de responsabilidade social que permitam repartir o pesado ônus reparatório entre outros agentes, "tornando mais efetivo e menos litigioso o amparo à vítima".3 Dentro desse contexto, no qual os processos perduram em média por quatro ou cinco anos (consoante dados oficiais), é fundamental que as pessoas envolvidas nos episódios de responsabilidade civil se valham de criatividade para encontrar soluções razoáveis distintas da mera condenação a pagar tal valor... A despeito do Código Civil adotar, no art. 944, o princípio da reparação integral do dano, na prática, as ações de responsabilidade redundam, quando procedentes, na condenação do réu a pagar uma determinada quantia, quando são líquidas as sentenças... Existe sempre o risco de insolvência do réu e proliferam "fases" de cumprimento de sentença destinadas ao fracasso. O art. 944, caput, do Código Civil, prescreve que "a indenização mede-se pela extensão do dano". Data venia, não está prescrito que o princípio da reparação do dano limita-se ao dinheiro. No plano acadêmico, veio em boa hora o Enunciado n. 589 da Jornada de Direito Civil: "a compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a reparação in natura, na forma de retratação pública ou outro meio". Sobre o tema, gostei muito da obra de Cícero Dantas Bisneto "Formas Não Monetárias de Reparação do Dano Moral", cujo prefácio foi assinado pelo Doutor Bruno Câmara Carrá.4 Fruto de dissertação acadêmica, sob a orientação da professora Roxana Cardoso Brasileiro Borges, critica o autor o "mito do ressarcimento pleno", o qual sabemos que na maioria dos processos judiciais não é atingido. São frequentes os casos em que a parte autora, mesmo após "ter o seu direito reconhecido" pelo Poder Judiciário, se mostra insatisfeita com a módica compensação fixada. Debruçando-se sobre os processos que discutem "compensação por dano moral", a sua crítica é certeira: "o emprego reiterado e contínuo de medidas de cunho exclusivamente patrimonial denota, em realidade, verdadeiro paradoxo no sistema de reparação de dano, pois, se de um lado, vislumbra-se a crescente heterogeneização das lesões passíveis de ressarcimento, de outro, constata-se a uniformização do remédio utilizado, em completa desatenção às peculiaridades que o direito personalíssimo exprime. Assim, desde uma simples negativação indevida, passando pelas mais graves violações a direitos fundamentais, é a soma em dinheiro sempre alçada à condição de instrumento ideal de resolução de conflitos. O remédio monetário, isto posto, é utilizado indistintamente em situações completamente díspares, abarcando as mais diversas espécies de violações a direitos da personalidade".5 Defende o autor a existência do "princípio da reparação adequada do dano extrapatrimonial", dentre outras ideias interessantes. Com efeito, se o objetivo é resgatar um mínimo de segurança e tranquilidade aos envolvidos, é fundamental que outras medidas (para além da compensação em dinheiro) sejam adotadas. Isso se mostra ainda mais importante nos casos que envolvam pessoas próximas, que permanecerão em contato após a prolação da sentença (colegas de trabalho, familiares, sócios, etc.)  Muitos exemplos de formas não pecunárias de reparação encontram-se na própria vida social: (a) retratação pública ou privada; (b) publicização de sentenças, na rede ou em jornais; (c) sessões públicas de desagravos; (d) estabelecimento de feriados, com a clara identificação da sua razão de ser; (e) direito de resposta; (f) remessa de cartas personalizadas às vítimas; (g) construção de memoriais, museus, obras de arte para alertar, inclusive as gerações futuras, acerca de eventos históricos marcantes, além de ampla sorte de obrigações de fazer ou não fazer, etc. Vamos imaginar uma hipotética situação que, infelizmente, se repete em todas as Comarcas do Brasil. Mariana, bastante lesionada, comparece em uma Delegacia de Polícia, alegando ter sido vítima de violência doméstica. Está casada há mais de vinte anos com Joaquim. Refere que as agressões teriam começado nos primeiros anos do matrimônio. Com o passar dos anos, elas foram ampliando as suas proporções. Preferiu por muito tempo o silêncio, receosa dos efeitos que uma eventual denúncia poderia gerar na vida dos filhos, em especial. Agora, no curso da pandemia, a realidade tornou-se insuportável e, acudida por familiares e amigos, Mariana enfim denuncia a sua triste realidade. Leiga em assuntos jurídicos, Mariana tem aconselhamento legal e descobre que o direito penal lhe oferece alguma proteção e conforto através da "Lei Maria da Penha". De seu turno, qual a resposta que o direito civil lhe poderia propiciar? Afirmar que ela poderia ingressar em juízo, demonstrar a extensão das lesões praticadas por Joaquim, e postular uma condenação em dinheiro de seu marido? Essa resposta, além de insuficiente, se mostra injusta na imensa maioria dos casos, pois ela - sozinha - não resolve ou minimiza o conflito. No caso, seria altamente recomendável o estabelecimento de outras "obrigações", para lidar com o dano e com a ameça concreta de sua repetição, como distanciamento provisório entre as partes e outras medidas inibitórias, terapias (cujo custo para a vítima é pesado), medidas de auxílio para as crianças, procedimentos médicos (em alguns casos, inclusives cirurgias reparadoras e estéticas), para minimizar - na medida do possível - o dano provocado. Também situações menos dramáticas merecem novas reflexões. Por exemplo, se um (quase) obsoleto talonário de cheques for extraviado pelo Banco, não será razoável oferecer ao correntista a possibilidade de consulta à base do "Serasa", para monitoramento de seus dados, por um determinado período? Ou ainda: para resgatar a tranquilidade de vizinho, poderia uma discoteca ou construtora ser constrangida a instalar equipamentos para mitigar o barulho? Ditos pedidos estariam em sintonia com o ideal de reparação integral? Compete a doutrina indagar soluções para essas questões que são atualíssimas. A este respeito, Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald adotam posição inovadora e arrojada, ao tecer o seguinte raciocínio em favor da "desmonetização da reparação": "se o ofendido possui a nítida percepção da insuficiência econômica do ofensor, nada lhe impede de pleitear ao magistrado a condenação do lesante à prestação de serviços à comunidade. Não se cuida aqui de uma pena, mas de uma forma alternativa de compensação de danos, que propiciará uma função social à responsabilidade civil, com imediata satisfação à sociedade no aspecto material e igualmente à pessoa do ofendido, que nesse proceder do agente perceberá a efetividade do aparelho estatal e um substitutivo para a incompreensibilidade pecuniária. Não se olvide do aspecto pedagógico da reparação, pois o labor propicia ao ofensor uma reflexão crítica sobre o comportamento que deu origem ao dano injusto. Ao reverso, poderá ainda o autor da demanda, desmonetizar a reparação ao postular por apenas "um real", acrescendo-se a esse valor a condenação à publicação da sentença, como forma substitutiva de compensação àquilo que seria o restante do valor da condenação. Sabe-se hoje que o maior patrimônio de uma empresa é a sua credibilidade perante o corpo social. Uma decisão de tal calibre, quando conhecida pela coletividade, não apenas afirma o despojamento da vítima, como submete o ofensor a uma censura coletiva bem mais ampla do que o anônimo pagamento de uma reparação ordinária. Se a reparação pelo dano moral nunca será capaz de restaurar a situação do ofendido ao momento anterior da lesão, consistindo em mera compensação, injusto seria fechar as portas do Poder Judiciário a uma pretensão de maior caráter satisfativo à vítima, mesmo que isso resulte em uma desmonetarização da reparação. Ou seja, a visibilidade do fato, acrescida ao inusitado do valor, pode conceder à vítima uma eficácia satisfativa bem maior do que o recebimento de uma quantia ínfima".6 Enfim, o Direito Civil - para proteger adequadamente as pessoas - não pode ficar refém de uma leitura restritiva do "princípio da reparação integral do dano". É necessário ampliá-la. Ao longo de nossa formação, acostumamo-nos a voltar as nossas atenções ao passado, esquecendo de perscrutar o futuro. Muitas vezes, ao deixar de atentar para a potencialidade do porvir, fomentamos novos conflitos e ampliamos as frustrações dos envolvidos. Olvidamos também que, por trás dos pedidos que são formulados nos processos judiciais, existem interesses que precisam ser considerados para a regulação do conflito. Essas questões se mostram fundamentais para lidar com situações históricas e "novos temas de responsabilidade civil", como o bylluing, cyberbulling, pornografia de vingança, danos derivados de contágios, relações abusivas em família, ofensas no ambiente virtual, danos à imagem, ilícitos no amplo mercado de consumo, etc. Sem a sua consideração, a sociedade, ao invés de se sentir mais segura pela consideração dos interesses de seus membros e a harmonização com os dos demais, tenderá a perder coesão, em face do ângulo estritamente individual de análise dos casos que ainda perdura na resolução dos processos. A participação de todos os operadores, para a evolução de nosso sistema e de nossa prática, é fundamental. A demanda social está evidente. Resta ao direito buscar a adaptação de seus institutos históricos para supri-la, em favor de um convívio mais harmônico e respeitoso entre as pessoas. *Daniel Ustárroz é professor adjunto da PUC/RS. Doutor em Direito Civil pela UFRGS. Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado e parecerista. __________ 1 "Il s'en faut de beaucoup que la société puisse offrir à ses membres des modes de réparation aussi variés et aussi nombreux que les moyens employés par les délinquants pour leur nuire. Les diverses manières de nuire à autrui sont innombrables, les diverses façons de réparer le mal sont, au contraire, en très petit nombre." Demogue, René, De La Réparation Civile des Délits, pp. 44-45. Paris : Elibron Classics, 1897 (ré-impresion 2006). 2 Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 7. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. 3 Op. cit. p. 8. Com efeito, poderíamos utilizar históricos instrumentos de direito privado, como o contrato de seguro, para tornar menos randômico e custoso o processo de reparação de danos, em algumas áreas. Em outras, diante de danos anormais e graves (como um extraordinário evento de terrorismo, etc.), leis deveriam oferecer protagonismo à sociedade na reparação justa dos danos. 4 Formas Não Monetárias de Reparação dos Danos. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2019. 5 Op. cit. p. 175. 6 Tratado de Responsabilidade Civil. p. 326-327. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil.

Não há um dia em que não façamos uso de plataformas digitais: nos comunicamos, trabalhamos, nos locomovemos, estudamos, nos relacionamos e contratamos por seu intermédio com cada vez mais intensidade, especialmente após o início da pandemia de coronavírus, a qual significou ao comércio eletrônico recordes de faturamento já no primeiro semestre de 20201. Todas as comodidades oferecidas nas interfaces usuais de apps e sites passarão, em rigor, por serviços prestados - de acesso a determinado conteúdo, de conversas simultâneas, de aproximação ou intermediação de pessoas com interesses em comum, ou arranjos mais complexos, como se tem verificado nas dinâmicas da economia do compartilhamento, que, por sua peculiaridade triangular, coloca em pauta a identificação da qualificação jurídica da plataforma - tópico especialmente importante para fins de responsabilidade civil de consumo. A atenção, em geral, nesses casos de consumo em status de compartilhamento, será na esfera privada daquele que se dispõe, por intermédio da organização e da oferta proporcionada pelo portal, a prestar determinado serviço ao consumidor destinatário final - "carona" ou "hospitalidade" nos modelos mais famosos -, de modo que se tenta transferir aos provedores diretos e aos consumidores os riscos que essa atividade cria, a eximir-se de responsabilidade2, em confronto com os preceitos do CDC (art. 51, I, II e IV). Nesses casos de compartilhamento em que há prestação de serviços para além da mera intermediação, por coligar três distintos sujeitos principais que podem ser qualificados juridicamente de maneiras diferentes, a depender de seus atributos e do entendimento que a eles se dê, a própria natureza da relação que se estabelece poderá diferir, atraindo ou afastando a incidência de determinados diplomas legais (por exemplo, os modelos B2B, via de regra, afastam a incidência no CDC, salvos casos de equiparação a consumidor). Ao par disso, nos moldes P2P (de ponta a ponta) ou P2B2P (quando se insere a plataforma como parte da relação no modelo de e-commerce), costuma-se questionar se a plataforma será qualificada como fornecedora também dos serviços subjacentes, nos termos do Art. 3º, do CDC, para todos os efeitos ou, ao revés, será ela mera intermediadora e aproximadora, portanto responsável somente pelo que lhe é "autorreferenciado" como inerente. Em outros termos, é de se considerar se poderá ser a plataforma responsável por eventual inadimplemento do contrato ou por outros danos decorrentes dessa relação conexa, a qual viabiliza e auxilia a perfectibilizar perante o consumidor, mesmo se a causação do prejuízo for por conta do provedor direto. Numa primeira análise, poder-se-ia pensar que não, pois estaria ausente o nexo de causalidade, já que a conduta danosa seria perpetrada pelo "parceiro contratual" e não pela plataforma, cuja atividade se limitaria a facilitar o serviço e conectar o consumidor ao prestador imediato. Aliás, essas plataformas, grosso modo, se autoproclamam empresas tecnológicas que não têm quaisquer ingerências na operação econômica-base, sendo, nesse sentido, o principal argumento de defesa a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, a inexistência de uma relação de consumo apta a atrair o regime protetivo do CDC. Contudo, as funções das plataformas devem ser sopesadas antes de se chegar a tal conclusão. Tendo em consideração a variedade de modelos possíveis, cujas atividades também variarão conforme o nicho mercadológico, bem como pelo estabelecido nos termos e condições de uso, existe uma ampla gama de atuação que irá desde a simples aproximação entre pares até a intervenção significativa no que é contratado. Assim, existe um continuum de funções - da simples intermediação às garantias de performance, do controle fraco ao elevado, que são variantes de plataforma para plataforma3. Lembra-nos Miragem que a plataforma exerce poder em relação aos demais envolvidos, já que a ela incumbe a definição de seu modelo negocial e, consequentemente, o acesso ao canal específico que organiza e o modo como produtos e serviços serão ofertados e fornecidos, sendo denominada, por esses motivos, de Gatekeeper4. Frise-se que não é incomum ficar a cargo das plataformas a precificação ou que ofereçam gerenciamento de pagamentos ou meios seguros de os realizar, ou que imponham condições contratuais, exijam seguros, antecedentes criminais, verificação de identidade, controlem trajetos, inclusive com possibilidade de aplicação de sanções, como o desligamento de determinado indivíduo que não tenha seguido as regras do portal, seja por má conduta ou por não atingir determinados scores em relação a avaliações pretéritas. É uma espécie de "controle remoto", o qual já foi valorizado juridicamente pela CLT5 e que pode iluminar o Direito do Consumidor nos casos que emergem da transformação digital. Claudia Lima Marques considera a gradativa extensão da responsabilidade da plataforma de acordo com o grau de intervenção/controle de determinado tipo de site ou app na contratação entre os pares que dê causa, as quais retiram dessas situações proveito econômico em forma de remuneração direta, por taxas ou comissões, ou indireta, por meio de publicidade, por exemplo. Identifica, dessa forma, uma rede de fornecimento não visualizável facilmente, "escondida", mas nem por isso isenta da responsabilidade solidária e objetiva (Arts. 7º, § único, 14, e 20, do CDC), especialmente quando despertada a confiança (justificada/legítima) no consumidor. É exatamente para isso que as funções referidas servem: para promover essa confiança, que pode ser enxergada no prestígio e na reputação da marca e dos próprios pares, já que tais atributos são a todo o tempo analisados como medida de segurança e de qualidade dos serviços prestados pela plataforma e pelo provedor direto6 e, ao consumidor, para atestar sua idoneidade e sua correição, especialmente durante a execução do serviço. Todos esses atributos geram expectativas legítimas naquele que contrata na condição de destinatário final fático e econômico, as quais informarão a sua decisão, também muito por conta da publicidade incisiva: "tranquilidade onde quer que você vá" e "tecnologia a favor da segurança" aparecem como cabeçalho de 15 medidas de segurança adotadas pela Uber; "segurança desde o princípio", "pagamentos seguros", "avaliação de risco", "prevenção de fraudes", dentre outras, são medidas adotadas pelo Airbnb. Enquanto consumidor, confia-se na atuação da plataforma e na avaliação do provedor imediato; se frustrada, ainda assim confia-se na aplicação das normas do microssistema protetivo encabeçado pelo CDC. Aliás, confiança esta que é considerada a nova moeda do consumo compartilhado e tão perseguida pelas plataformas restará abalada caso elas mesmas se desonerem da aplicação da lei consumerista sob qualquer hipótese - portanto, não deveria ser de interesse insistir na sua ilegitimidade para responder ao dever de indenizar perante o consumidor em quaisquer casos. Por sinal, juridicamente as plataformas de compartilhamento são enquadradas como aplicações de Internet (art. 5º, VII, MCI), constituídas na forma de pessoa jurídica, exercendo atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos (Art. 15, caput, primeira parte, MCI) - o que guarda precisa coincidência com o conceito de fornecedor do Art. 3º, do CDC, onde consta serem fornecedores as pessoas jurídicas, que prestem serviços no mercado de consumo mediante remuneração (Art. 3º, § 2º, CDC). Nesse sentido, não é forçoso que se reconheçam tais plataformas como fornecedoras, de modo a estabelecer que a liberdade negocial não conflite (Art. 3º, VIII, e parágrafo único, do MCI) com o princípio (e o reconhecimento) da vulnerabilidade dos consumidores no mercado (Art. 2º, V, do MCI, c/c Art. 4º, I, do CDC), tornando-as parte da rede de fornecimento. Será, assim, a organização e o controle da performance do fornecimento por intermédio de plataforma considerados a atividade que lhe compete, de maneira a assumir perante o consumidor os riscos dos "parceiros", sendo por isso captada pelos regimes de responsabilidade previstos no CDC? Colocando de outra forma: será garantir a confiança e as expectativas legítimas dos consumidores, a segurança e a qualidade do que ofertam (mesmo que não sejam os provedores diretos), disso fazendo ostensiva publicidade e auferindo significativos lucros, um novo serviço? A jurisprudência tem nos dado pistas significativas e, adiante-se, na maioria das vezes tende a confirmar esse entendimento. Isso porque a plataforma, ainda que atue na intermediação dos serviços subjacentes, não fica isenta de responsabilidade, já que contribui para inserção do serviço no mercado de consumo [1], aufere lucro da atividade, recebe valores e cria políticas e condições contratuais [2], gerencia e seleciona seus parceiros [3] (que não podem ser considerados terceiros [4], ainda mais ante a existência de conexidade contratual [5]) e os subordina ao preenchimento de diversos requisitos e treinamentos [6], sendo irrelevante não empregar ou não ser proprietária do bem utilizado [7], de modo que "incumbe a ela zelar pelo comportamento de seus parceiros comerciais e pela qualidade dos serviços referentes ao seu aplicativo" [8], da mesma forma que deve prezar pelas corretas informações divulgadas e pela regularidade do serviço oferecido, incluídos os anexos, como os de limpeza [9]. Nessa síntese jurisprudencial podemos perceber que o Judiciário tem enxergado tais plataformas como uma condição necessária à realização da prestação do serviço subjacente [10], o que vai ao encontro do entendimento europeu (caso espanhol levado ao TJUE Uber x Táxis), especialmente porque o consumidor se utiliza dos aplicativos e sites de compartilhamento pela confiança e pela segurança [11] que a empresa oferece, independentemente de quem seja o provedor direto [12]. Aliás, mencione-se entendimento do STJ no sentido de "responsabilização solidária de todos que participem da introdução do produto ou serviço no mercado, inclusive daqueles que organizem a cadeia de fornecimento, pelos eventuais defeitos ou vícios apresentados" (grifei) [13]. É, então, sua obrigação, como garante da credibilidade das relações ali estabelecidas, avalizar a estabilidade dessas relações [14], mesmo que não participe diretamente [15], respondendo objetivamente e solidariamente pela ocorrência de eventuais prejuízos ou danos ao consumidor pela utilização do serviço próprio que presta, mas também o que viabiliza a prestação, sendo certo que a falha do serviço também será caracterizada pelos atos praticados pelos parceiros [16], sendo lícito ao consumidor, vale lembrar, acionar exclusivamente a empresa organizadora do portal se assim lhe aprouver [17]7. Mesmo que a amplitude do ordenamento jurídico brasileiro dê conta do fenômeno da economia do compartilhamento, em atenção ao diálogo das fontes e à jurisprudência que começa a se edificar (já homenageando a magistratura neste sentido), para que não haja um "esvaziamento" da proteção dos consumidores no novo paradigma digital que começa a reverberar em termos normativos, é necessário estabelecer e revigorar, na atualização do CDC em relação ao comércio eletrônico (PL 3.514/2015, apensado ao PL 4.906/2001), os deveres e as responsabilidades dessas plataformas e dos demais marketplaces. *Guilherme Mucelin é doutorando e mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). É especialista em Direito do Consumidor (UFRGS), em Droit comparé et européen des contrats et de la consommation (Université de Savoie-Mont Blanc/UFRGS) e pós-graduando em Direito do Consumidor (Universidade de Coimbra). Membro do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e da International Association of Consumer Law (IACL). __________ 1 EBIT|NIELSEN. Webshoppers - 42º Relatório. Disponível aqui. Acesso: 25 out. 2020. 2 Veja os termos de usos da Uber: "Os serviços da Uber poderão ser usados por você para solicitar e programar serviços de transporte, bens ou logística prestados por parceiros independentes, mas você concorda que a Uber não tem responsabilidade em relação a você, por conta de qualquer serviço de transporte, bens ou logística realizados por parceiros independentes, salvo se expressamente estabelecida nestes termos. Como consequência, a Uber não tem qualquer responsabilidade por rotas adotadas por parceiros independentes ou por quaisquer itens perdidos nos veículos de parceiros independentes". (UBER. Termos e usos. Disponível em: https://ubr.to/34uGELW. Acesso em: 25 out. 2020). No mesmo sentido o AIRBNB: "Você reconhece e concorda que, na máxima extensão permitida por lei, permanece sob sua responsabilidade todo o risco proveniente de seu acesso e uso da Plataforma Airbnb e Conteúdo Coletivo, sua publicação ou reserva de qualquer Anúncio por meio da Plataforma Airbnb, sua estadia em qualquer Acomodação, participação em qualquer Experiência ou Evento ou uso de qualquer outro Serviço de Anfitrião, participação no Serviço de Pagamento em Grupo, ou qualquer outra interação que você tenha com outros Membros". (AIRBNB. Termos de serviço. S.d. Disponível aqui. Acesso em: 25 out. 2020). 3 MUCELIN, Guilherme. Conexão online e hiperconfiança: os players da economia do compartilhamento e o Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2020, em especial, terceiro capítulo. 4 MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico, mercado de consumo digital e o direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 125, set./out. 2019. 5 CLT. Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. 6 MARQUES, Claudia Lima. A nova noção de fornecedor no consumo compartilhado: um estudo sobre as correlações do pluralismo contratual e o acesso ao consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 111, p. 247-268, maio/jun. 2017. 7 Julgados citados na ordem que aparecem no texto: [1] TJSP, Ap. Cív. 1011393-43.2017.8.26.0604, 26ª Câm. Dir. Priv., rel. Carlos Dias Motta, j. 02.07.2020;  [2] TJRS, Recurso Inominado 71009100462, 1ª T. Rec. Cív., rel. José Ricardo de Bem Sanhudo, j. 10.12.2019; [3] TJPR, Recurso Inominado 0036046-80.2018.8.16.0019, 1ª T. Rec., rel. Vanessa Bassani, j. 30.04.2020; TJSP, Ap. Cív. 1006568-64.2018.8.26.0590, 21ª Câm. Dir. Priv., rel. Décio Rodrigues, j. 28.08.2020; [4]TJSP, Ap. Cív. 1034070-36.2018.8.26.0506, 19ª Câm. Dir. Priv., rel. Mourão Neto, j. 31.03.2020; TJSP, Ap. Cív. 1013470-87.2019.8.26.0011, 20ª Câm. Dir. Priv., rel. Roberto Maia, j. 28.07.2020; [7] [5]TJSP, Ap. Cív. 1003697-74.2019.8.26.0348, 11ª Câm. Dir. Priv., rel. Renato Rangel Desinano, j. 31.01.2020;  [6]TJRS, Recurso Inominado 71008847659, 4ª T. Rec. Cív., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.08.2019; [7]TJRS, Recurso Inominado 71009231648, 4ª T. Rec. Cív., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 19.02.2020; [8] TJPR, Recurso Inominado 0006381-22.2018.8.16.0018, 1ª T. Rec., rel. Juiz Nestario da Silva Queiroz, j. 12.02.2020; [9] TJRS, Recurso Inominado 71009270174, 4ª T. Rec. Cív. rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.04.2020;  [10]TJPR, Recurso Inominado 0023359-04.2019.8.16.0030, 5ª T. Rec., rel. Juíza Manuela Tallão Benke, j. 29.06.2020;  [11] TJDF, Recurso Inominado 1229681, 2ª T. Rec., rel. Arnaldo Corrêa Silva, j. 12.02.2020;  [12] TJRS, Recurso Inominado 71009386004, 3ª T. Rec. rel. Giuliano Viero Giuliato, j. 25.06.2020; [13] STJ, REsp 1426578/SP, 3ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.06.2015;[14] JRS, Recurso Inominado 71009221946, 3ª T. Rec. Cív., rel. Luís Francisco Franco, j. 25.06.2020; [15] TJSP, Ap. Cív. 1002695-19.o2020.8.26.0224, 18ª Câm. Dir. Priv, rel. Israel Góes dos Anjos, j. 24.07.2020; [16] TJRS, Recurso Inominado 71008847659, 4ª T. Rec., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.08.2019; TJSC, Recurso Inominado 0311411-59.2017.8.24.0023, 1ª T. Rec., rel. Marcelo Pizolati, j. 06.06.2019; TJSC, Recurso Inominado 0302551-86.2017.8.24.0082, 1ª T. Rec., rel. Marcelo Pizolati, j. 09.05.2019; [17] TJSP, Ap. Cív. 1003697-7.4.2019.8.26.0348, 11ª Câm. Dir. Priv., rel. Renato Rangel Desinano, j. 31.01.2020.  __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

O texto que rapidamente se articula nesta prestigiada coluna busca indagar sobre o dano moral, sua existência e destino na ordem jurídica brasileira contemporânea. A razão de ser das reflexões adiante apresentadas decorre de uma constatação muito simples: enquanto orientador e examinador de dissertações e teses, dei-me conta que há muito tempo nada oriento ou examino sobre dano moral (s.s.); enquanto pesquisador do Direito Civil observo que poucos são os trabalhos de menor1 ou maior folego2 que ainda laboram sobre dano moral.  Parece ser legítima, portanto, a auto indagação sobre o ocaso do dano moral ou, quiçá, especular sobre o seu locus na estrutura das fontes jurídicas nacionais contemporâneas. Para responder à provocação é necessário analisar "de onde viemos" para entender "onde estamos" e para "onde vamos". De modo muito breve, percorrer-se-ão os tempos da redemocratização e reconstitucionalização (1988), da aplicação direta da normativa constitucional às relações interprivadas, da resignificação do ser e a autocompreensão de que ele/ela não se limita ao ter, até aportamos no CC 2002. Após, investigar-se-á a expansão do dano moral nas assim denominadas novas hipóteses de danos e a sua relocação da estrutura das fontes normativas. Viemos de um tempo pré-constitucional de 1988, momento o qual o dano moral já desafiava a lógica de um sistema privado fundado em dois diplomas legais unitários, centralizadores e totalizadores da experiência fática, Código Civil 1916 e Código Comercial de 1850, em evidente revolta dos fatos contra os códigos. Nessa toada, a melhor doutrina nacional já trabalhava com o porvenir3.  Advogados Inquietos, desde antes de 1988, passaram a demandar "indenização por danos morais", sobretudo com base na literatura francesa do dommage moral (ex vi George RIPPERT, Le prix de la douleur), já adotada e absorvida pela doutrina nacional. Rebeldes, juízes discretamente passaram a acolher os pleitos, afinal de contas não era mais possível resistir a danos horrendos, como, por exemplo, a morte do filho, não tutelado pela lei privada, somente pela criminal. Com efeito, na hierarquia das fontes jurídica, o dano moral já era um valor social, mas não era princípio jurídico e tampouco regra, digno de tutela jurídica.  Ante a resistência, insensibilidade ou ignorância do legislador infraconstitucional, o constituinte de 1988 recepcionou o dano moral, estabilizando-o na fonte normativa constitucional, como direito fundamental da pessoa humana: "art. 5  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: inc. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;" O conceito de dano foi reduzido na sua dicção de ofensa a interesse jurídico patrimonial tutelado para ofensa a interesse jurídico tutelado, estendendo o seu alcance para o ser e todo o seu plexo de imputações existenciais. Embora esdrúxula a constitucionalização de instituto próprio do direito privado na fonte normativa constitucional, foi esta uma tônica da Constituição de 1988, o que se verificou não somente com o dano moral, como também com o direito de família, direito à herança, direito de propriedade e outros tantos, frente a desatenção do legislador infraconstitucional aos anseios sociais pela atribuição de tutela a novas situações jurídicas patrimoniais e, sobretudo, existenciais.    Certo ou errado, justo ou injusto, técnico ou não sob o ângulo do direito positivo, fato é que a dano moral foi a primeira experiência de aplicação direta da Constituição da República às relações interprivadas, sem que existisse, portanto, regra infraconstitucional regulamentadora que mediasse a normativa constitucional e o fato concreto. Desde outubro de 1988, sentenças e acórdãos passaram a ser proferidos com ampla legitimação do dano moral como categoria de dano indenizável, em que pese não regulado por normativa infraconstitucional. A primeira regulamentação infraconstitucional sobre o dano moral, no campo das obrigações privadas, veio com o CDC/1990 (art. 6º São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos), seguida da codificação civil CC/2002 (art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito). Entretanto, como o CDC é regra especial ao passo que o CC estabelece as regras gerais da Responsabilidade Civil, pode-se concluir que entre 5 de outubro de 1988 e 10 de janeiro de 2003 verificou-se a incidência direta da normativa constitucional às relações interprivadas, no tocante ao dano moral na responsabilidade civil geral. Assim sendo, a pessoa humana passou a ser uma fonte de imputação de danos em si e não mais e somente o seu patrimônio, que potencialmente pode ser atingida por atos ilícitos absolutos e relativos. A pessoa humana na sua perspectiva simplesmente existencial é sujeito passivo potencial de danos não patrimoniais, ou seja, interesses, direitos, ou, como preferimos, situações jurídica que não podem ser aferidas em pecúnia, somente estimadas, dai porque existenciais. A pessoa humana é passiva de danos não patrimoniais enquanto viva, após a sua morte e mesmo antes de nascer, uma vez que o Código Civil põe a salvo os interesses do nascituro e em harmonia com a normativa constitucional esta tutela não pode ser reduzida ao viés patrimonial do ser (art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro). Como resultado, severamente ampliou-se a tutela da pessoa humana e, por consequência, a litigiosidade social. Pós 1988 verificou-se a explosão de ações indenizatórias por danos morais, uma vez que os valores existenciais do ser são infinitos, pessoais, coletivos e difusos ao passo que os patrimoniais se restringem ao ter ou à coisa desta mesma pessoa. A responsabilidade civil como categoria jurídica foi renovada e ampliada e os tribunais não tardaram em dar uma resposta reducionista a tais pretensões, impondo requisitos limitadores, seja no tocante à quantificação do dano moral, seja na distribuição de ônus probatório, a partir da rejeição da técnica in re ipsa para danos imateriais contratuais, em nosso pensar, equivocadamente. Com relação ao posicionamento jurisprudencial é importante salientar que decorre ele, nalguma medida, na própria incompetência da doutrina nacional (faz-se o mea culpa) em traduzir o dano moral como categoria existencial propriamente dita, na busca da despatrimonialização do Direito Civil. Muito embora a despatrimonialização seja um dos vértices do Direito Civil brasileiro pós Constituição de 1988, não pode ele atuar como uma simples miragem desértica, incongruente e retórica, ao se pretender compensação patrimonial pela ofensa não patrimonial. Nesse passo, urge redesenhar as funções do dano moral. O ocaso do dano moral é símbolo do fracasso da doutrina brasileira em apresentar à esta norma a exata medida da sua importância na reinvenção do ser, que não se confunde com o ter, seja ele estático (substantivo), seja ele dinâmico (adjetivo).   A compensação do dano moral não pode ter como primeira resposta o arbitrário e discricionário "equivalente" pecuniário da dor, devendo ser lançado mão de tal recurso quando não seja possível devolver à pessoa humana a dignidade subtraída pelo ilícito. Tal solução parece ser inviável quando se analisa o exemplo do filho morto, mas, por outro lado, deve ser secundária, combinada ou complementar, ao se tratar de qualquer hipótese de ofensa à honra da vítima (redes sociais, fake news, mídia escrita ou digital em geral), desde que a reconstrução dos fatos seja imediata, incondicional e de alcance similar ou maior que ao da falsa notícia.    Estamos numa fase de exploração de novos danos ou novas hipóteses de danos, tendência em si que não escapa da crítica mais sutil, sob pena de se empregá-las no afastamento da função coercitiva da responsabilidade civil, com a redução do espaço das liberdades negativas4. Nesse cenário, o dano moral sofisticou-se, evoluindo para mares individuais nunca antes singrados5 e também metaindividuais, não mais se contendo na figura da dignidade da pessoa humana individual, como também da coletiva, posto que a pessoa jurídica não tem dignidade propriamente dita, e mais especialmente aspergindo o seu potencial para qualquer interesse difuso ou coletivo, bem como a honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos e religiosos6. Aliás, o dano moral coletivo aproxima-se do dano social, muito embora careça o primeiro de caráter punitivo, enquanto pena civil, por faltar-lhe critérios objetivos e subjetivos mínimos para sua aplicação como sanção punitiva, o que, segundo ROSENVALD7, somente pode ser aportado por meio de reforma da Lei da Ação Civil Pública. O debate dirige a atenção para as funções do dano moral: compensar e punir; punir em regimes especial e geral, o que em muito extrapola a singular função reparatória dos danos patrimoniais.   Para onde vamos? Longe de buscar a quiromancia jurídica, após o rápido apanhado sobre o dano moral, tomando-se como marco a Constituição de 1988, possível constatar que a sua evolução não significa propriamente dita o seu desaparecimento, mas um seu sutil deslocamento na estrutura das fontes jurídicas. O dano moral cronologicamente transitou de valor social (antes da CR 1988) para norma constitucional, regra consumerista e civil. Seu aparente esmaecimento enquanto categoria jurídica autônoma de outros elementos da responsabilidade civil (ilícito, culpa, nexo causal), decorre mais da sua ascensão na estrutura das fontes normativas do que, inversamente, do seu ocaso.     Encanta-me pensar o Direito organizado como sistema e como estrutura e neste momento, importa o viés estruturante do sistema.  Como tal, o sistema, unitário e nucleado na Constituição, as fontes normativas estruturam-se em valores (jurídicos), princípios e regras. O dano moral não é princípio e foi estabilizado na base normativa constitucional e infraconstitucional como regra, passando-se o mesmo nas fontes infraconstitucionais. Porém, a intensa dinâmica dos fatos e a resposta jurisdicional (estatal ou arbitral) produziu um sutil deslocamento do dano moral enquanto fonte regra para a fonte valor (valor jurídico), o que não somente explica como sobretudo justifica a explosão das novas hipóteses de danos, assentadas em situações jurídicas metaindividuais e existenciais não restritas ao quadro hipotético da regra que pretende contê-lo.   Como explica o maestro PERLINGIERI8, individualizar o critério da noção de valor é de extrema dificuldade, talvez porque o enquadramento hierárquico das fontes normativas seja decorrente mais da ideologia do que da técnica, do modo de ver o mundo de quem é chamado a individuar e atuar o valor. O valor é uma resultante da natureza humana e da racionalidade histórica, cujos critérios devem ser sincreticamente observados. O valor jurídico dano moral não é uma "super regra", mas ele tem a capacidade de dialogar mais facilmente com valores sociais, especialmente como a ética, que é a arte de bem viver em sociedade, e neste aspecto a responsabilidade civil é a resposta jurídica estruturada e sistematizada pelo legislador para o acolhimento da ética. Convém recordar que o legislador não é jurista, tendo ele a função de auscultar a sociedade para produzir regras conectadas com os valores sociais históricos, razão pela qual, na condição de valor jurídico, o dano moral pode produzir melhores leis e melhores sentenças.   A guisa de conclusão, pode-se anotar que o dano moral não está esquecido ou empoeirado, mas sim diferente, pois este discreto deslocamento na estrutura das fontes normativas torna-o ainda mais aberto e dinâmico para a experiência fática. *Paulo Nalin é professor associado de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná (graduação e pós-graduação). Advogado e árbitro. __________ 1 Observo que nesta coluna o último trabalho que tangencia o assunto do dano moral, na perspectiva do direito de família, é de autoria de Giuliano Máximo Martins, Paulo Roberto Haidamus de Oliveira Bastos e Michel Canuto de Sena. 2 Clayton REIS. Dano Moral. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. Clássico obrigatório da literatura brasileira, recentemente redesenhado. 3 José de Aguiar DIAS. Da Responsabilidade civil. São Paulo: Forense, 1987, p. 852.   4 Carlos Eduardo PIANOVSKI RUZYK. 5 Grace Regina COSTA. Abandono afetivo: indenização por dano moral. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. 6 Julia COSTA DE OLIVEIRA. O dano moral coletivo e o discurso de ódio: a responsabilidade civil pelo hate speech é solução ou excesso? NUNES DE SOUZA, Eduardo; GUIA SILV, Rodrigo (coord.). Controvérsias atuais em responsabilidade civil: estudos de direito civil constitucional. São Paulo: Almedina, 2018, p. 339-340. 7 Nelson ROSENVALD. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 260. 8 Pietro PERLINGIERI. Il diritto civile nella legalità costituzionale. Nápoles: ESI, 1991, p. 164-166. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Dentre as preocupações de garantir espaço sadio de desenvolvimento às crianças e adolescentes em ambiente digital, fácil perceber a necessidade de regulamentação do trabalho influenciadores digitais mirins. Muitos são os aspectos que devem ser analisados: cuidados relativos ao tempo para lazer e estudo do youtuber, guarda e boa administração da remuneração por ele recebida, excessiva exposição da imagem, publicidade irregular e sua responsabilização, exploração de conteúdos que estejam de acordo com as classificações indicativas e, no futuro, o direito ao esquecimento e eventual retirada dos conteúdos das redes. De fato, a regulamentação sobre o trabalho de youtubers mirins é tema polêmico e discutido no âmbito jurídico nacional e internacional. Em outubro de 2020 a França foi o primeiro país a estabelecer regras (lei 2020 - 1266) e tende a influenciar os demais países a também enfrentar o desafio de forma clara e expressa. De acordo com elaborador do projeto de lei francês, Bruno Studer1, deputado e presidente da comissão da cultura e educação do Palais-Bourbon, o texto pretende preencher uma lacuna jurídica concernente a "uma nova forma de empreendedorismo e expressão artística" que emergiram nos últimos dez anos. A partir da publicação da lei, a atividade das crianças menores de 16 anos em que tiverem sua imagem divulgada nas plataformas de vídeo online estarão regulamentadas pela lei. Assim, com o intuito de responder ao fenômeno crescente das "crianças youtubers", a nova norma traz uma nova relação de trabalho e um novo enquadramento à atual forma de atividade envolvida em redes como Instagram, Facebook, TikTok e outros. De acordo com a norma2, as crianças "influencers" terão sua atividade protegidas pelo código do trabalho exatamente como as previsões dirigidas às crianças que desempenham trabalhos nas mídias e canais de comunicação franceses, tais como, apresentadores de televisão, estrelas de novelas e cinema e modelos publicitários menores de 16 anos. Sendo assim, colocou-se fim, naquele país, em relação à discussão levantada pelas plataformas de que as atividades desenvolvidas por esses menores nas redes seriam momentos de legítimo lazer. Dessa forma, os pais ou responsáveis deverão demandar autorização individual perante a administração responsável do Estado para a vinculação de vídeos e conteúdos gerados pelos filhos em meio digital. Além disso, os responsáveis pela criança terão uma nova obrigação financeira perante a atividade dos infantes: com o advento da lei, a receita obtida pelos filhos através de sua atividade on-line deverá ser submetida à uma espécie de poupança federal (Caisse des Dépôts et consignations), ficando sob vigilância do Estado até que a criança atinja a maioridade ou ainda seja emancipada pelos pais3. Na França, tais regras já são aplicadas às crianças que trabalham como atrizes e apresentadoras em mídias e canais de telecomunicações e são submetidas a fim de evitar que os pais usem o dinheiro da criança apenas em benefício próprio, assegurando, assim, o empenho correto dos valores recebidos. Além disso, com a maior vigilância do Estado sobre o desempenho dessas crianças on-line, outras questões pertinentes ao trabalho serão supervisionadas, tais como horários, duração de turnos, obrigações e outros aspectos das normas trabalhistas, impondo-se limites para que não haja prejuízo da vida escolar e de lazer da criança. Segundo Bruno Studer, a renda das postagens pode chegar a chegar a ? 150.000 (cento e cinquenta mil euros) por mês, o que permite a alguns pais parar de trabalhar. Frisa, ainda, que se trata de uma atividade mercantil e que precisa levar em conta a vulnerabilidade das crianças e esse é um dos principais objetivos da lei4-5. Outrossim, um importante aspecto da nova lei diz respeito ao alcance que o fenômeno dos youtubers mirins trazem as novas gerações. Diante da grande influência que exercem no público de jovens, a maior fiscalização de suas atividades permite que a comunicação entre as crianças e as estrelas mirins seja mais benéfica. Dessa forma, por ser grande influência à geração atual, o papel desses Youtubers Mirins demonstra importância na educação dos jovens e crianças. Assim, além do controle necessário exercido primariamente pelos pais no consumo das mídias, algumas regras e controles podem e devem ser estabelecidas no âmbito legislativo na atuação dessas crianças influencers, repercutindo na influência que exercem em seus seguidores.  A regulamentação no Brasil No Brasil, tivemos duas tentativas de regulação da profissão de youtuber, sem que fossem devidamente aprovadas no Congresso Nacional. Trata-se do projeto de lei 4.289/2016, que se encontra arquivado na Câmara dos Deputados e do projeto de 10.938/2018, retirado de pauta a requerimento do autor do projeto. Da mesma forma, o Brasil não tem regulamentação específica a respeito do trabalho artístico. A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XXXIII, proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos; e qualquer trabalho a menores de 16 - salvo como aprendiz, a partir de 14 anos. De outra banda, a lei 10.097/2000 regulamenta o trabalho na condição de aprendiz e a lei 11.788/2008 dispõe sobre estágio de estudantes, nada tratando das questões relativas ao desenvolvimento de atividades artísticas. Como diferenciar o trabalho artístico do trabalho infantil? Considera-se trabalho artístico aquele desenvolvido pela criança ou adolescente em razão de suas qualidades e dons relacionados à música, arte, dança entre outras. Nesse passo, importante notar que os rendimentos do trabalho artístico não devem ser arrimo de família e os pais devem observar as regras de administração dos bens dos filhos estabelecidas pelo Código Civil. Ademais, a Convenção 138 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que trata sobre a idade mínima de admissão ao emprego, admite a possibilidade de trabalho artístico para menores de 16 anos, em situações excepcionais, individuais e específicas. Mas também especifica a necessidade de alvará individual, que deverá definir em que atividades poderá haver o trabalho e quais as condições especiais. De fato, o inciso I do art. 149 da lei menorista prevê a competência do juiz da vara de infância e juventude para disciplinar, por meio de portaria, ou autorizar, mediante alvará, a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável em shows e espetáculos públicos. Prevê também, no seu inciso II, a necessidade de expedição de alvará para a participação de crianças e adolescentes em espetáculos públicos e seus ensaios e certames de beleza. Assim, havendo o alvará, o contratante e os pais (ou responsáveis) pelo menor poderão efetivar o contrato de desenvolvimento de trabalho artístico, devendo os pais observarem as regras de administração dos bens dos filhos, bem como as limitações trazidas pelo alvará emitido pela autoridade judicial. O alvará deverá levar em conta a segurança da criança e do adolescente, o conteúdo, o tempo de lazer e estudo para que esteja de acordo com a lei. De outra banda, o CONAR, através do Código de Ética Publicitária, traz, em seu art. 37, texto sobre regulamentação da publicidade infantil no Brasil. O caput do referido dispositivo importante alerta aos fornecedores para observar "os esforços de pais, educadores, autoridades e da comunidade devem encontrar na publicidade fator coadjuvante na formação de cidadãos responsáveis e consumidores conscientes".  Não há, no entanto, qualquer regulamentação expressa relativa ao trabalho do influenciador digital. Assim, diante do vácuo legislativo específico para o regramento do tema, questionamos se as regras relativas à emissão de alvará previsto no art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser observadas para que haja o trabalho desenvolvido pelo influenciador digital menor de 18 (dezoito) anos. A resposta, aparentemente, é positiva, merecendo o tema pesquisa mais aprofundada. Além disso, de se questionar a responsabilidade dos pais (ou responsáveis) em relação à administração da remuneração dos filhos advinda do trabalho desenvolvido através das redes sociais. Sem dúvidas, a lei francesa veio em boa hora e poderia nos trazer luzes para o debate mais aprofundado e necessário sobre o tema.  *Roberta Densa é advogada em SP. Doutora em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP. **Cecília Dantas é advogada em SP. __________ 1- Le Sénat adopte la loi pour encadrer le travail des enfants influenceurs 2- Clique aqui. 3- Conforme art. 3º da lei 2020-1266, além da regulamentação do horário de trabalho do menor e administração dos bens do menor, deverá ser observado o conteúdo, as condições de segurança, os riscos psicológicos, a frequência à escola sempre com vistas à proteção da sua condição de pessoa em desenvolvimento. Outrossim, o inciso IV do mesmo artigo determina que os serviços prestados por jovens com menos de 16 anos de idade, que anunciem produto ou serviço veiculados por plataformas digitais de compartilhamento de vídeos e outras publicações, devem, nos termos da lei, serem pagos pelo anunciante diretamente ao chamado "Caisse de depôts et Consignations", espécie de poupança dirigida pelo governo federal, que comportar-se-á como administradora dos rendimentos do jovem até que este atinja a maioridade, ou seja emancipado. 4- Enfants influenceurs : adoption de la proposition de loi  5- Enfants influenceurs ou youtubeurs : la loi adoptée par le Parlement  __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Com o temor de uma segunda onda de contágio acentuado da Covid-19 no Brasil, aumenta-se o receio de que uma nova avalanche legiferante oriunda de todos os entes federativos também assole a população. No âmbito municipal, tem-se um cenário ainda mais propício para o surgimento de incertezas e danos decorrentes da atividade legislativa realizada em caráter de urgência, muitas vezes limitadas a decretos do Poder Executivo. A edição de normas para regular ações de grupos reduzidos de destinatários, aliada a uma menor capacidade técnica legislativa nos municípios (normalmente excepcionada naqueles de maior porte, que são dotados de recursos de informação e capital humano próximos aos disponíveis para a União, Estados e Distrito Federal), não raramente ensejam o advento de ônus desproporcionais a uma parcela da população, sem que o benefício teoricamente motivador da norma reste concretizado.  Não se discorrerá neste artigo a respeito da responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos1, mas sim da responsabilidade do próprio ente federativo pelos atos relacionados ao enfrentamento da pandemia. Nesse sentido, o presente texto visa defender a responsabilidade civil dos municípios em razão dos danos decorrentes de ações regionalizadas de combate à Covid-19. Trata-se aqui de uma política adotada por alguns municípios e que consiste em restrições regionalizadas às atividades econômicas, com o intuito de reduzir a taxa de contágio em determinadas áreas do município. A partir de dados cuja confiabilidade é questionável, dada a inexistência de respaldo científico e por não ter sido franqueado amplo acesso aos critérios de sua obtenção e ferramentas de apuração, foram editados decretos municipais que elencavam quais bairros seriam afetados e quais não seriam por períodos que variavam de poucos dias a semanas de vigência de medidas de restrição socioeconômicas. Tome-se, por exemplo, o decreto 32.500, de 16/6/2020, do prefeito do município de Salvador, capital do Estado da Bahia. A norma suspendeu, entre 18 de junho de 2020 e 24 de junho de 2020, toda e qualquer atividade econômica formal e informal, com exceção de um restrito rol de atividades essenciais, em seis bairros e localidades de Salvador. Segundo os considerandos do referido decreto as localidades afetadas pela norma "vem apresentando grandes números de aglomerações e um relaxamento no isolamento social pela população, o que tem levado a uma crescente no número de contaminação e casos confirmados de COVID-19". Nenhuma remissão a qualquer estudo acerca da escolha dos bairros atingidos ou do prazo de sete dias fixado é apresentada no decreto municipal 32.500. Ademais, olvida-se que nem todas as atividades ou espaços existentes em um bairro podem ser compreendidos como espaços de aglomeração. A economia dos municípios, atingida pela crise econômica agravada pela pandemia, passou a ter um elemento adicional de distorção, em razão dos decretos editados com ações regionalizadas: agora no âmbito da concorrência. Estabelecimentos comerciais concorrentes, situados um em frente ao outro, a poucos metros de distância, porém em margens opostas de uma mesma avenida, foram submetidos a destinos diferentes, simplesmente porque vinculados os seus endereços a bairros distintos: um estaria autorizado a funcionar e o outro impedido de exercer sua atividade. Extrai-se da motivação dos decretos municipais que impõem ações regionalizadas de combate à Covid-19 que se trataria de medida de contenção razoável e efetiva contra o avanço da contaminação pelo novo coronavírus. A edição das referidas normas que impõem limitações socioeconômicas não deve desconsiderar, entretanto, três vetores em especial: o respeito ao princípio da proporcionalidade, à isonomia e à analogia. O princípio da proporcionalidade institui a relação entre fim e meio, confronta a finalidade e o fundamento de uma intervenção estatal com os efeitos desta para que se torne possível um controle de excesso ("eine Übermasskontrolle") e respeitada a vedação do excesso, ou seja, "Übermassverbot"2. Qualquer norma que limite a livre iniciativa constitucionalmente prevista, ainda que fundamentada no dever constitucional de proteção à saúde, deverá respeitar o princípio da proporcionalidade. Não se afigura proporcional e isonômico vedar que estabelecimentos concorrentes, situados a poucas ruas ou mesmo metros de distância, possam ter tratamentos distintos, se ambos podem atender as exigências sanitárias e de limitação de aglomerações para a contenção da pandemia, fundamentos da existência da norma limitadora de determinada atividade comercial. Em nosso entender, ainda que o texto de determinado decreto municipal vede o funcionamento de um estabelecimento comercial situado em um bairro "X", enquanto não obsta o funcionamento de um concorrente situado na mesma avenida, a uma distância de poucos metros, porém situado no bairro "Y", há de se reconhecer que o texto da norma não é publicado para ser apenas compreendido, mas também para ser trabalhado pelo jurista3. Deve-se interpretar analogicamente o texto para concretizar a norma adequadamente. Não existe interpretação sem analogia4, pois a "analogia é a essência do juízo"5. O direito consiste em um processo analógico6, cujo limite é, destarte, o princípio da igualdade que o fundamenta7 e, em última instância, o princípio da justiça8 que atribui sentido a sua existência. É necessário, portanto, interpretar analogicamente a permissão de funcionamento de estabelecimentos comerciais em outros bairros de um município para se reconhecer que deve ter o mesmo direito qualquer estabelecimento dentro do município que puder operar com as mesmas regras de seus concorrentes, respeitando as existências de distanciamento social e medidas sanitárias, sob pena de se restar violado o princípio da isonomia e o próprio sentido dos decretos que definem as ações de combate à pandemia da Covid-19. O sentido do direito ou ratio iuris seria, para Kaufmann9, a correspondência recíproca entre realidade e valor, cujo mediador é a analogia, que vincula a determinação do direito no caso concreto a partir do processo situado entre a semelhança e a diferença dos elementos aptos a integrar um específico processo de concretização normativa. Em outras palavras, buscar o sentido do direito é um problema prático-analógico10. Seria atentatório ao sentido do Direito uma conclusão que afastasse a possibilidade de tratamento idêntico em situações que apresentam semelhança material (estabelecimentos que, de forma idêntica, possuem estrutura para funcionar com segurança sanitária) e igualmente permitem concretizar o sentido da norma: a proteção à saúde. Nesse sentido, o TJ/MG entendeu ser inconstitucional a edição de norma que limitava a livre iniciativa apenas a determinados empreendimentos, em detrimento de outros que possuem características de funcionamento similares11: Não se descura que determinadas atividades autorizadas a funcionar são consideradas essenciais, porém o que os decretos visam impedir é a disseminação da pandemia, mediante medidas de contenção e distanciamento social. Se a mesma atividade empresarial pode ser exercida por um estabelecimento sem vulnerar a proteção à saúde da sociedade, com igual razão deve ser permitido o funcionamento por outros estabelecimentos que, no mesmo município, possam se adequar às mesmas medidas restritivas. A leitura puramente exegética dos decretos municipais que estabelecem ações regionalizadas cria um desequilíbrio concorrencial no mercado, em prejuízo do direito de escolha do consumidor e em prejuízo da livre iniciativa dos estabelecimentos empresariais que, mesmo atendendo às limitações sanitárias impostas, são alijados do mercado, em razão de limitação que não é lastreada em qualquer base científica ou objetiva. A ausência de base científica ou objetiva é evidenciada, quando se indaga o porquê de o período de restrição às atividades ser de sete dias, e não cinco ou dez dias. Outrossim, quando se questiona o porquê da escolha de fronteiras artificiais como as que delimitam bairros. Será que o vírus não consegue atravessar uma avenida e ingressar em um bairro distinto, situado na outra margem da via?! Se determinadas atividades do bairro não se adequaram aos protocolos sanitários ou os residentes da localidade não estão se esforçando para atender às regras sanitárias de distanciamento social, o problema não será resolvido com o fechamento indiscriminado de toda e qualquer atividade no local, inclusive de atividades que um município já tenha liberado, com protocolos específicos, em outros bairros. A ausência de proporcionalidade e isonomia na edição de normas que configuram fato do príncipe poderá causar danos imputáveis ao Estado, pois "havendo o exercício de poder normativo contra a lei, ou do poder legislativo contra a Constituição, há de se reconhecer a responsabilidade do Estado pelos danos que daí decorrem diretamente"12. Nesse sentido, vide o acórdão em recurso extraordinário n° 571.969, relatado pela Ministra Carmem Lucia, julgado em 12/3/2014. Há muito resta assentada na doutrina e jurisprudência a possibilidade de se responsabilizar o Estado pelos danos decorrentes da atividade legislativa inconstitucional13, porém, ainda que se trate de uma ação normativa constitucional do Estado, não se pode afastar aprioristicamente o direito à indenização, quando preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil14. Caberá ao Poder Judiciário avaliar a proporcionalidade entre o sacrifício imputado ao particular e a finalidade de interesse público que configura o escopo da norma. Configurado o excesso, dar-se-á a responsabilidade pelo sacrifício, cujo ressarcimento será a conversão de seus direitos em um equivalente pecuniário15. Igualmente há responsabilidade civil decorrente de atos legislativos constitucionais quando, em virtude de norma expedida pelo ente público, um particular vê o seu direito suprimido, temporária ou definitivamente, por restrições administrativas quanto à forma de utilização de seu patrimônio16. Conforme registra Mafalda Miranda Barbosa, se for permitido que um ente público ou órgão estatal possa afastar direitos ou interesses de um ou mais cidadãos e não ser responsabilizado pelos danos causados "tal implicaria que, a despeito da lógica de financiamento dos serviços, aquele cidadão estivesse a contribuir pessoalmente de forma mais intensa para o bem geral da comunidade do que os restantes"17. Uma vez resultante dos referidos decretos municipais que estabelecem ações regionalizadas de combate à Covid-19 uma "ruptura no equilíbrio entre os ônus e os encargos suportados pelos destinatários"18 causadora de danos, tem-se por configurado o dever de indenizar do Município e a necessidade de se suspender a eficácia das normas que, de maneira desproporcional, impeçam a livre concorrência em determinados mercados. O dever indenizatório do Município deverá levar em consideração o prejuízo causado com a restrição indevida à atividade do da pessoa física ou jurídica, em benefício de seus concorrentes, decorrente da intervenção estatal lesiva à livre concorrência e à livre iniciativa empresarial. O respeito a princípios constitucionais tão caros à ordem econômica passa necessariamente pelo equilíbrio entre as liberdades dos diversos agentes econômicos e os consumidores, e não se limita a questões econômicas ou políticas, mas também por medidas essencialmente jurídicas19. É cediço que as medidas restritivas adotadas para enfrentamento da pandemia do coronavírus decorrem da competência do Município para a proteção e defesa da saúde, prevista no art. 23, II, da Constituição Federal e, ainda, nos termos do artigo 30, II, pela possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local. Trata-se de entendimento assegurado na ADPF 672/DF, em decisão unânime do Plenário do STF de 9/10/2020, que ratificou a medida cautelar concedida pelo Ministro Alexandre de Moraes em 8/4/2020. Não se pode confundir, no entanto, a competência legislativa e a necessidade de realizar ações efetivas e céleres para o combate da pandemia com a existência de uma irresponsabilidade estatal pelos atos praticados. Ainda que motivados por uma causa nobre, há de se ponderar os meios escolhidos para que os fins buscados com a edição dos decretos municipais que estabelecem ações regionalizadas de combate à Covid-19 sejam devidamente alcançados e não se tornem uma patologia legislativa, a ser superada e reparada pelo Poder Judiciário, paralelamente a tantos outros desafios já enfrentados pelos cidadãos nestes tempos pandêmicos. *Francisco Arthur de Siqueira Muniz é doutorando em Direito Civil pela Universidade de Coimbra, Visiting Researcher da National University of Singapore, Bel. e mestre em Direito pela UFPE. Pós-graduado em Direito Marítimo e Portuário pela UNINASSAU. Associado fundador do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). Investigador do Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor universitário e sócio do escritório Da Fonte Advogados. __________ 1 Sobre o tema, sugere-se, entre outros, a leitura do artigo de REIS JUNIOR, Antonio dos. A responsabilidade civil dos agentes públicos em tempos de covid-19: análise do julgamento do Supremo Tribunal Federal no pedido cautelar na ADI 6421 e outras. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 3, n. 2, p. 305-328, maio/ago. 2020. 2 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 403. 3 MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. Ed. São Paulo, RT, 2009, p. 159. 4 BRONZE, Fernando José Pinto. Lições de introdução ao Direito. Coimbra: Coimbra editora, 2010, p. 962. 5 DELEUZE, Gilles. Diferença e repetição. Lisboa: Relógio d'Água, 2000, p. 90. 6 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 5. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2014, p. 186. 7 AGUILAR, Francisco. A norma do caso como norma no caso. Coimbra: Almedina, 2016, p. 203. 8 NEVES, Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 253. 9 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 5. Ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian, 2014, p. 187 10 BRONZE, Fernando José Pinto. Analogias. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 275. 11 "MANDADO DE SEGURANÇA - LICENÇA PARA REALIZAÇÃO DE FEIRA COMERCIAL ITINERANTE - DISPOSITIVO DE LEI MUNICIPAL CONTENDO LIMITAÇÃO TEMPORAL À FEIRA - AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO PARA OUTROS TIPOS DE FEIRAS E EVENTOS SIMILARES - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA - VULNERAÇÃO" (TJ/MG, 3ª CÂMARA CÍVEL, AC: 10461140057120002, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 6/4/2017, Data de Publicação: 3/5/2017). 12 MIRAGEM, Bruno. Direito Civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 452-453. 13 CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado, v. 2. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957, p 623. 14 Nesse sentido: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil, Vol. 3: Responsabilidade Civil. 5. Ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 643. 15 CANOTILHO, J. J. Gomes. O problema da responsabilidade do Estado por atos lícitos. Coimbra: Almedina, 1974, p. 82. 16 CAHALI, Yusef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3. Ed. São Paulo: RT, 2007, p. 539. 17 BARBOSA, Mafalda Miranda. COVID-19 e responsabilidade civil: vista panorâmica. In Revista de Direito da Responsabilidade, p. 253. Disponível aqui. 18 FERRAZ, Luciano. Responsabilidade do Estado por omissão legislativa: o caso do art. 37, X, da Constituição da República. In: FREITAS, Juarez (org.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 219. 19 FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 49. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil