Migalhas de Responsabilidade Civil

A calamitosa situação sanitária de diversos países do mundo, inaugurada a partir da profusão da pandemia do novo coronavírus (Covid-19) em escala global, passa a demandar não apenas medidas eficazes a serem adotadas por autoridades constituídas, mas também reflexão aguçada por parte da sociedade civil acerca dos impactos da crise no cotidiano dos indivíduos direta ou indiretamente afetados. O propósito destas linhas será, em termos jurídicos, o de questionar se caberia imputar responsabilidade civil ao Estado em razão da morte de milhares de indivíduos que, em alguns casos, sequer conseguem ter acesso a cuidados médicos adequados, em razão do quadro de colapso do sistema de saúde de muitos hospitais em todo o Brasil.1 Embora todos os seres humanos compartilhem entre si uma certeza - a finitude de sua existência -, o processo de morrer pode ser significativamente distinto, a depender das condições em que se encontrem os moribundos. Naturalmente, pessoas que tenham melhores condições econômicas, ou acesso facilitado a sistemas públicos de saúde funcionais, se encontrarão em circunstâncias mais favoráveis, no termo final de suas vidas, que aquelas que vivem em situação precária e sequer têm acesso aos medicamentos ou tratamentos mais elementares. É possível afirmar, então, que em algumas circunstâncias a morte não será minimamente digna - e, em tempos de pandemia, nem mesmo o fato de algumas pessoas terem boas condições financeiras ou usufruírem de planos de saúde privados será suficiente para assegurar que haverá leitos hospitalares disponíveis para o tratamento de enfermos em estado mais grave. Muito se discute, a propósito, sobre o sentido a atribuir à expressão "morte digna". Embora neste espaço não caiba avançar para muito longe neste debate, cabe afirmar que a morte digna se refere ao modo de morrer:2 é inequívoca a ideia de que morre em condições indignas a pessoa que sequer tem acesso a tratamentos médicos basilares. É esta perspectiva que dá abertura para o surgimento do conceito de mistanásia, que terá como vítimas, em particular, os miseráveis, os desvalidos e, no contexto da pandemia, todos aqueles que morrerem à margem dos cuidados sanitários que, à partida, deveriam ser postos ao dispor de todo e qualquer ser humano. Mistanásia é uma expressão derivada da conjugação dos vocábulos gregos mis (infeliz) e thanatos (morte). Induz a ideia de uma morte miserável, que alcança aqueles que sequer têm acesso aos serviços médicos mais elementares, ou, quando o têm, se tornam vítimas fatais, ora da má qualidade na prestação de tais serviços, ora de condutas deliberadamente voltadas para causar a morte. São vítimas da mistanásia, então, as pessoas que sequer chegam a ser pacientes e não conseguem acesso aos medicamentos ou falecem nas filas de hospitais, à espera de atendimento médico; indivíduos que conseguem ser pacientes, mas são vítimas de atendimento insuficiente ou de erro médico; e os pacientes que simplesmente têm suas vidas ceifadas por razões políticas, econômicas ou sociopolíticas, incluindo-se aí o óbito daqueles que mais sofrem com a ausência do Estado.3 Aquela primeira hipótese - a de indivíduos que perecem sem atendimento adequado - é a que se manifesta, muito particularmente, nestes tristes tempos de pandemia. Ao tempo em que se registram estas notas, em que adentramos o mês de março de 2021, o Brasil ultrapassa a lastimável marca de mais de 250.000 vítimas fatais da Covid-19. A média de óbitos diária tem constantemente sido superior a 1.000 pessoas, ao passo em que a vacinação está longe de ser suficiente para permitir o arrefecimento significativo destes números. O contingente populacional brasileiro já contemplado com a vacina circunda a marca de meros 3% (e ainda menor é o número de pessoas que receberam a segunda dose da vacina), enquanto o país trava uma dura batalha para obter um quantitativo de doses suficientes para propiciar uma imunização em larga escala. Até o momento, têm acesso à vacinação grupos prioritários, compostos, entre outros, por idosos e profissionais da saúde. O maior espectro da população não pode ainda vislumbrar um cronograma confiável de vacinação, o que tem forçado governos municipais e estaduais a adotarem com frequência medidas de contenção da propagação do coronavírus, o que inclui limitações (ou mesmo a proibição) ao funcionamento de atividades educacionais, recreativas e comerciais, para além da imposição de restrições ao direito de ir e vir, mediante o estabelecimento de horários de livre deslocamento e de toques de recolher. Não bastasse a dramática situação de colapso de inúmeras unidades de saúde ao largo de todo o território nacional, os moradores de Manaus, em especial, passaram pelo enfrentamento de outra crise, de proporções devastadoras: a escassez de cilindros de oxigênio nas unidades de saúde terminou por provocar a morte por asfixia de diversas pessoas. Não se descarta a perspectiva de que semelhante tragédia se repita em outras cidades e acometa um infindável número de novas vítimas. Diante desta perspectiva, cabe inquirir se o Estado (aí entendida amplamente a expressão, para abarcar as pessoas jurídicas de direito público, tais como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios) poderia ser civilmente responsabilizado pela ocorrência de casos de morte indigna, em que indivíduos podem se ver constrangidos a um fim de vida doloroso, sem acesso ao devido acompanhamento médico e hospitalar, a alguma vacina ou mesmo a um bem elementar da vida como o oxigênio. À partida, não caberia de plano imputar o dever de responder por danos ao Estado, pois a situação de calamidade sanitária decorre de um evento imprevisível e extraordinário, a caracterizar autêntico caso fortuito. Este argumento, em princípio, afastaria a responsabilidade civil do ente público, em razão da inexistência de conduta a ser-lhe imputada e que tenha, de algum modo, contribuído para causar ou agravar os potenciais danos aos enfermos que não conseguirem acesso apropriado a cuidados de saúde. Este quadro primeiro, todavia, pode ser alterado a depender das circunstâncias em concreto, sobretudo em virtude da possível negligência quanto à adoção de medidas proativas, de cunho preventivo e/ou reativo, que possam ao menos abrandar os efeitos da pandemia na sociedade brasileira. A invocação desta tese, a propósito, poderá vingar caso se demonstre, por exemplo, que a adoção oportuna de medidas profiláticas, como a determinação do fechamento de estabelecimentos comerciais, de escolas e de fronteiras e do cancelamento de voos, sobretudo internacionais, teria sido suficiente para evitar ou ao menos mitigar um quadro drástico de morte indigna de pessoas que não tiverem acesso a tratamentos adequados. Também caberia invocar a responsabilização do ente público, em tese, em razão da falta de oxigênio, de insumos, de leitos hospitalares e mesmo da morosidade na aprovação ou na obtenção das vacinas já disponíveis no mercado: ainda que, naturalmente, centenas de nações estejam em busca de dosagens suficientes para a imunização de seus cidadãos, o que provoca uma delicada e acirrada disputa pelas vacinas, nada obsta que se demonstre que o poder público foi negligente ou ineficiente quanto à adoção de medidas efetivas de aquisição de doses que podem representar uma diminuição sensível no número de casos graves da doença. A cogitação da responsabilidade civil do Estado demandaria, assim, a comprovação de que houve omissão quanto ao cumprimento de medidas necessárias para minimizar os efeitos devastadores da pandemia. Naturalmente, não apenas a demonstração da conduta omissiva se faria imprescindível, como também a existência de liame causal entre tal comportamento desidioso e o estágio de contaminação em massa e, como decorrência, a superlotação dos hospitais e a morte consequente de pessoas cujas vidas poderiam ter sido preservadas. A eventual prova da correlação entre a negligência estatal e um lastimável contingente de vítimas fatais, alijadas do acesso a cuidados médicos intensivos e indispensáveis à sua sobrevivência e mesmo à vacinação, poderia implicar a verificação do nexo de causalidade necessário para caracterizar a possível responsabilização do ente público. Para que se dê a potencial caracterização de conduta omissiva do Estado, enfim, será crucial a averiguação do modo como os agentes públicos terão reagido à crise sanitária instaurada em todos os Estados e incontáveis Municípios brasileiros, cumprindo recordar, a propósito, que o Supremo Tribunal Federal afirmou, com suporte no texto constitucional (art. 23, II),  ser concorrente a competência de tais entes federativos para o estabelecimento de regras de combate à pandemia.4 Por falar neste Tribunal, aliás, um de seus Ministros, Luís Roberto Barroso, ao inaugurar a sessão de julgamentos do Tribunal Superior Eleitoral no dia 4 de março de 2021, prestou homenagens às milhares de vítimas da Covid-19 e aventou a tese de que muitas das mortes ocorridas no país seriam "evitáveis", o que traduziria um momento de desvalorização da vida. No dia anterior, 3 de março, 1.840 pessoas haviam falecido em decorrência da doença,5 e há uma tendência de elevação destes números nos dias vindouros. A análise proposta haverá de ser casuística e extremamente cautelosa, somente sendo viável a aplicação dos remédios próprios da responsabilidade civil quando adequadamente verificados seus pressupostos ensejadores, a saber, a conduta (ativa ou passiva) do Estado, os danos experimentados pelos lesados e, sobretudo, o nexo causal entre os dois elementos precedentes. Caracterizando-se como objetivo o modelo de responsabilidade em questão, eis que o ente público responde pelos atos de seus agentes independentemente de culpa, consoante a inteligência dos arts. 37, § 6º da Constituição da República e 43 do Código Civil, a demonstração dos elementos elencados seria bastante para a imputação de responsabilidade ao Estado.   Frise-se ser impossível, a priori, definir que os entes públicos federativos devam de fato responder por danos nas circunstâncias descritas. O que se suscita neste breve ensaio é uma hipótese, indiscutivelmente plausível, mas que apenas se provará efetiva mediante a análise dos casos concretos que porventura sejam levados a debate pelas vias próprias. O tempo, enfim, dará adequadas respostas a este dilema. Tudo passará a exigir a averiguação do modo como terão reagido os entes públicos e seus agentes ao longo do período da pandemia, ainda não superado. A depender das circunstâncias e, em particular, da (difícil, diga-se) demonstração da causalidade existente entre atos do Estado e os danos sofridos pelas vítimas da pandemia e seus familiares, cumprirá ao ente público assumir a responsabilidade de arcar com os inumeráveis reflexos lesivos, não por ter, naturalmente, propiciado a chegada do coronavírus ao Brasil - fato que se tinha por inevitável -, mas por não ter contido adequadamente a propagação de seus nefastos efeitos. A ser este o caso, surgirá, ainda, um novo e complexo problema: em meio à crise econômica que se instaurou no país, como poderá o ente público reparar as vítimas (ainda que pela via reflexa, como se dará em relação aos familiares de pessoas falecidas) da pandemia, notadamente aquelas que porventura demonstrarem que não foram dignamente tratadas quando mais careciam de cuidados médicos? Tempos difíceis exigem ponderadas reflexões. Há incontáveis dilemas que podem decorrer do estado atual de crise sanitária, sendo a morte desassistida - e, por isso mesmo, indigna - o mais drástico entre eles. Espera-se que as linhas traçadas sirvam para contribuir com o debate e, sobretudo, que a sociedade brasileira seja capaz de superar esta crise com a máxima brevidade possível - o que não deixa de ser, em última instância, decorrência também do comportamento dos entes públicos no enfrentamento da pandemia. *Adriano Marteleto Godinho é professor dos cursos de graduação e pós-graduação (mestrado e doutorado) da Universidade Federal da Paraíba. Pós-doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra. Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais. __________ 1 Mais informações sobre a associação entre a pandemia do novo coronavírus e a responsabilidade civil podem ser encontradas na seguinte obra: ROSENVALD, Nelson; MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; DENSA, Roberta (Coord.). "Coronavírus e responsabilidade civil - impactos contratuais e extracontratuais". Indaiatuba: Foco, 2020. 2 BLANCO, Luis Guillermo. Muerte digna: consideraciones bioético-jurídicas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997, p. 50. 3 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p. 127. 4 STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade 6341, julgada em 15/04/2020. Disponível aqui. 5 TSE. "Presidente do TSE lamenta número recorde de mortes pela Covid-19". Disponível aqui. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Introdução A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, popularmente conhecida pela sigla EIRELI, é uma das pessoas jurídicas de direito privado existentes no ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido introduzida pela lei 12.441/2011. Trata-se de uma importante forma de organização empresarial, representando grande avanço para o direito brasileiro, que até o momento da sua criação não possuía uma estrutura de limitação de responsabilidade e segregação patrimonial do empreendedor que desenvolvia individualmente uma atividade empresarial. A mencionada lei alterou o Código Civil e procedeu à inclusão do inciso VI ao artigo 44 e também do art. 980-A ao diploma, permitindo que alguém seja individualmente titular de uma pessoa jurídica de natureza empresarial. Com isso, estabeleceu-se, não só a personalidade jurídica, mas também a autonomia patrimonial da EIRELI, que é sujeito de direito e deveres para todos os fins1. Ao mesmo tempo, a lei definiu uma série de características e requisitos da EIRELI, quais sejam (a) capital social mínimo de cem vezes o salário-mínimo do momento da constituição, que deve ser imediatamente integralizado; (b) utilização da expressão EIRELI após a sua firma ou denominação social; (c) limitação da existência de apenas uma EIRELI por pessoa física; e (d) aplicação, no que couber, das regras atinentes às sociedades limitadas. Sua instituição, é bem verdade, trouxe a reboque uma série controvérsia e de críticas da doutrina como, por exemplo, o questionamento quanto à nomenclatura e à constitucionalidade do capital social mínimo2. Contudo, em pouco tempo essa espécie de pessoa jurídica de natureza empresarial passou a ganhar relevância na vida econômica brasileira, sendo um importante incentivo ao empreendedorismo3. As controvérsias, por sua vez paulatinamente foram sendo tratadas pela própria doutrina, e pela jurisprudência. Uma delas, por exemplo, sobre a exigência de capital social mínimo, foi recentemente solucionada pelo STF, que em acórdão relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, por ampla maioria, decidiu pela sua constitucionalidade e adequação ao ordenamento jurídico brasileiro4. A integralização do capital social de pelo menos cem salários-mínimos, ressalte-se, é a principal obrigação do seu titular, que uma vez cumprida faz com que, a princípio, a sua responsabilidade pessoal se esgote5. Isto, porque, como dito acima, a EIRELI é uma verdadeira pessoa jurídica, com autonomia patrimonial. Cabe ao titular, portanto, a responsabilidade pela integralização do capital social, sendo, então, a própria EIRELI responsável pelas suas dívidas e pelo cumprimento das suas obrigações. Neste sentido, inclusive, é a dicção do enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil, que estabelece: "O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica." Ou seja, ao mesmo tempo que patrimônio do titular da EIRELI, seja uma pessoa física ou jurídica, não se confunde com a dela própria, por conta da autonomia patrimonial, a responsabilidade deste está limitada à integralização do capital social. Essa é, obviamente, a regra geral, a qual comporta exceções, como o próprio enunciado supramencionado ressalva. Porém, será que o afastamento da autonomia patrimonial atualmente deve ocorrer por meio da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica? A resposta, à luz da Lei da Liberdade Econômica e dos apontamentos que serão feitos a seguir, só pode ser negativa. A Lei da Liberdade Econômica e as Alterações que Impactam a EIRELI  A Lei da Liberdade Econômica (LLE), instituída pela Medida Provisória 881/2019, que foi convertida na lei 13.874/2019, trouxe mudanças robustas para várias áreas do direito brasileiro, sendo o ramo empresarial um deles. Por meio dela, diversos dispositivos do Código Civil atinentes ao direito empresarial foram alterados, com destaque para: (a) a inclusão do 49-A, norma promocional que positiva a noção da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas6; (b) a alteração do artigo 50, que trata da desconsideração da personalidade jurídica; e (c) a inclusão dos parágrafos 1º e 2º ao art. 1.052, que autorizam a constituição das sociedades limitadas unipessoais. A última alteração mencionada tem considerável impacto na EIRELI, pois a partir dela surge uma nova forma de estruturar atividade empresarial desenvolvida individualmente. A possibilidade de constituição de uma sociedade limitada com apenas um sócio faz com que passe a existir uma nova forma de segregação e limitação patrimonial daquele que deseja empreender individualmente. O "empreendedor individual"7, por conseguinte, passa a ter duas opções: constituir uma EIRELI ou organizar-se por meio de uma sociedade limitada. A principal diferença entre essas duas opções, é o montante do capital social a ser integralizado. Se para a constituição da EIRELI existe uma exigência de capital social mínimo, de cem salários-mínimos, essa exigência inexiste para a constituição da limitada unipessoal, ficando o seu sócio totalmente livre para estabelecer o respectivo capital social.  Neste cenário, não parece ser difícil verificar que, apenas analisando essa questão, a constituição de uma sociedade limitada unipessoal é mais vantajosa, o que faz alguns preconizarem que as EIRELIs irão cair em desuso8. E de fato verifica-se em alguns Estados uma diminuição do número de constituições deste tipo de pessoa jurídica9, ainda que em outros ela continue mantendo a sua relevância10. Contudo, as alterações trazidas pela LLE são voltadas para uma convivência harmônica entre a EIRELI e a sociedade limitada unipessoal11, inexistindo qualquer intenção de acabar com a primeira, ou restringi-la, muito antes pelo contrário. Sendo assim, é necessário destacar a introdução, na mencionada lei, de uma norma no Código Civil que é especificamente voltada para a valorização da EIRELI. Trata-se do §7º ao artigo 980-A, que assim dispõe: "Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude." O dispositivo, que traz de volta para o ordenamento pátrio uma parte do teor do anteriormente vetado §4º do mesmo artigo, possuí um conteúdo normativo bastante forte, mas que muitas vezes está sendo desconsiderado. Ele foi introduzido pelo legislador como forma de valorização e restauração do vigor da EIRELI, como reconhecido na própria exposição de motivos da MP 88112. Fundamental analisá-lo, portanto, um pouco mais detidamente. A personalidade jurídica reforçada da EIRELI após a LLE Como apontado acima, a Lei da Liberdade Econômica introduziu na regulamentação normativa da EIRELI um §7º ao art. 980-A do CC, que estabelece que a responsabilidade pelo cumprimento das suas obrigações e pagamento das suas dívidas estará limitada ao seu próprio patrimônio. Consagra, por conseguinte, a autonomia patrimonial dessa espécie de pessoa jurídica, conforme já destacado anteriormente. Mas a norma vai além, determinando que em nenhuma hipótese o patrimônio da EIRELI e do titular podem ser confundidos e que este último somente será pessoalmente responsabilizado caso haja fraude. Trata-se, inegavelmente, de um reforço no véu de personalidade jurídica da EIRELI, que faz com que o seu levantamento seja absolutamente excepcional. A intensão do legislador em relação à norma ora em comento foi de prestigiar e reforçar a EIRELI, como já comentado acima. Neste sentido, ele procurou bonificar o titular da EIRELI, cuja constituição exige a integralização de um capital social mínimo bastante elevado, concedendo uma personalidade jurídica reforçada, que só será desconsiderada em caso de fraude13. Alguns autores vêm afirmando que o mencionado §7º não traria efeitos jurídicos benéficos à EIRELI14, chegando mesmo a dizer que os seus efeitos na verdade seriam perversos, pois ele traria uma hipótese mais alargada e facilmente preenchível de desconsideração da personalidade jurídica15. Mas a interpretação dele deve ser diametralmente oposto. Em verdade, ele excepcionaliza ainda mais a já excepcional desconsideração da personalidade jurídica. Isto porque, o final do §7º é claro ao estabelecer que o levantamento do véu de personalidade jurídica da EIRELI somente pode ocorrer nos "casos de fraude". Como se sabe, a desconsideração da personalidade jurídica, que a partir da reforma proporcionada pela LLE ganha novos capítulos16, é uma sanção que o ordenamento jurídico impõe àqueles que se utilizam da personalidade jurídica de forma abusiva, sendo em última análise um desdobramento do abuso de direito17. Tais situações abusivas foram tipificadas com a reforma recente, ocorrendo nos casos de desvio de finalidade e confusão patrimonial18. Ainda assim, mantem-se o núcleo da sanção vinculada ao abuso de direito, que como se sabe desconsidera aspectos subjetivos, o que significa dizer que o dolo ou culpa do agente não são decisivos para o reconhecimento do ato abusivo19. Segundo o art. 50 do CC, portanto, a desconsideração, calcada no abuso de personalidade, pode ser decretada mesmo que o "titular" da pessoa jurídica não tenha agido intencionalmente. Lado outro, a fraude é um vício do negócio jurídico que leva em conta a intencionalidade. Ela depende necessariamente do elemento subjetivo, o consilium fraudis, ocorrendo quando há um comportamento de má-fé do agente20. A fraude na utilização de uma pessoa jurídica ocorre quando o seu "titular" a utiliza com o intuito de lesar terceiros, de forma deliberada e maliciosa. A fraude se insere na noção de abuso de personalidade, mas este último é mais abrangente que a primeira, sendo verificado também quando não há o aspecto volitivo. Desta forma, à medida que o §7º do art. 980-A do CC limita o disregard da EIRELI aos casos de fraude, ele estabelece a necessidade da existência de um elemento volitivo para que a responsabilização pessoal do titular pelas dívidas da empresa ocorra. A hipótese, portanto, é mais restritiva que no regime geral da desconsideração da personalidade jurídica do art. 50 do codex civil. Assim, somente quando o titular utilizar a EIRELI com o intuito deliberado de prejudicar os seus credores, agindo de forma fraudulenta, é que ele poderá ser pessoalmente responsabilizado pelas dívidas dela. Conclusão Por tudo que foi exposto no presente artigo, tem-se certa segurança para afirmar que a Lei da Liberdade Jurídica, por meio da introdução do §7º ao art. 980-A do CC, concedeu à EIRELI uma autonomia patrimonial e personalidade jurídica mais forte e robusta. Neste sentido, o levantamento da sua personalidade jurídica só pode ocorrer em caso de fraude, a qual necessita de um elemento volitivo. Com isso, tem-se uma limitação da responsabilidade mais reforçada para o titular da EIRELI, que somente será chamado a responder pessoalmente pelas dívidas da empresa se agir de forma fraudulenta. Essa é a interpretação mais consentânea do mencionado parágrafo, levando-se em conta não só a intenção do legislador, mas também as características próprias da EIRELI. À medida que se necessita de um capital social robusto para constituir esse tipo de pessoa jurídica, o que é uma especificidade somente a ela aplicável, mostra-se totalmente legítimo que o seu véu de personalidade jurídica seja mais forte que outras pessoas jurídicas, como a sociedade limitada unipessoal. Autores muitas vezes apontam que o desprestígio da autonomia patrimonial que se vivencia Brasil, em grande medida, decorre da forma como o capital social é tratado pela doutrina quanto pela prática21. Ao valorizar e reforçar a personalidade jurídica da EIRELI como bonificação pela integralização pelo titular de um capital social de pelo menos cem salários-mínimos, prestigia-se a autonomia patrimonial. É possível afirmar, portanto, que a responsabilidade pessoal do titular da EIRELI, portanto, é bastante limitada após publicação da Lei da Liberdade Econômica. *Marcelo Matos Amaro da Silveira é doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Graduado em Direito pela Faculdade Milton Campos/MG. Membro Titular do Instituto de Estudos em Responsabilidade Civil - IBERC. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCont. Advogado no Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados, BH. __________ 1 Como aponta GONÇALVES, Oksandro. EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível aqui. 2 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial: volume único. - 10. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020, p. 74-75. 3 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; COSTA, Pedro Henrique Carvalho da. Primeiras Anotações acerca da Nova Sociedade Limitada Unipessoal. Revista Jurídica Luso-Brasileira - RJLB, Ano 5, nº 4, p. 1123-1145, Lisboa, 2019, p. 1139-1140. 4 BRASIL. STF. ADI 4637/DF. Rel. Min. GILMAR MENDES. Julgamento em 07/12/2020. Publicado DJe 04/02/2021. 5 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; ALVES, Giovani Rodrigues Alves. Art. 7º: EIRELI. Art. 980-A do Código Civil. Comentários à Lei de Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019, p. 395-398. Floriano Peixoto Marques Neto; Otávio Luiz Rodrigues Jr.; Rodrigo Xavier Leonardo (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 396. 6 LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A Autonomia da Pessoa Jurídica - Alteração do Art. 49-A do Código Civil: Art. 7º. Comentários à Lei de Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019, p. 255-269. Floriano Peixoto Marques Neto; Otávio Luiz Rodrigues Jr.; Rodrigo Xavier Leonardo (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 267. 7 Aqui utilizado em um sentido que não é técnico, como a pessoa que deseja desenvolver atividade empresarial de sem sócios, mas por meio de uma pessoa jurídica. 8 ACCIOLY, João C. de Andrade Uzêda. Singularidade Societária na Lei de Liberdade Econômica - Algumas Considerações Sobre a Limitada e a EIRELI sob as Modificações da lei 13.874/2019. Lei de Liberdade Econômica e seus impactos no direito brasileiro. Luis Felipe Salomão, Ricardo Villas Bôas Cueva, Ana Frazão (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, rb-29.5. 9 Como no caso de Minas Gerais e Rio Grande do Sul, por exemplo. Segundo dados da JUCEMG houve uma queda percentual de praticamente 10% da relevância da EIRELI após a LLE, em 2018 foram criadas 9.772 EIRELIs, o que representou 20% dos novos registros de constituição empresarial, já em 2020 foram 6.567 constituições, o que representou 11% das constituições de pessoas jurídicas (disponível aqui). Já segundo dados da JUCERGS a queda foi de 14% da relevância, já que em 2018 forma constituídas 5.363 EIRELIs, o que representou 27% das constituições de pessoas jurídicas, e em 2020 foram 3.492 constituições, algo em torno de 13% das constituições de pessoas jurídicas (disponível aqui). 10 Como no estado da Bahia. Segundo dados da JUCEB em 2018 a EIRELI representou 24% dos novos registros de constituição empresarial, com 5.261; já em 2020 a representatividade foi de 21% dos novos registros, com um total de 4.954 novas EIRELIs constituídas (disponível aqui). 11 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; COSTA, Pedro Henrique Carvalho da. Primeiras Anotações acerca da Nova Sociedade Limitada Unipessoal, p. 1136. 12 In verbis: "Também se prestigia o valoroso papel de avanço, por mais liberdade econômica, pelo Congresso Nacional, ao se restaurar os fins devidos para que a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) foi criada. Com altos requisitos (e, então, elevados custos de transação para estabelecimento), essa modalidade previa uma desconsideração de personalidade jurídica mais restrita. Entretanto, veto presidencial em outra época acabou por sustar o benefício, sem retirar as obrigações mais elevadas e custosas. Faz-se necessária essa correção, conforme era o intento do Congresso Nacional". Disponível aqui. 13 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial: volume único, p. 77. 14 ACCIOLY, João C. de Andrade Uzêda. Singularidade Societária na Lei de Liberdade Econômica - Algumas Considerações Sobre a Limitada e a EIRELI sob as Modificações da lei 13.874/2019, rb-29.5. 15 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; ALVES, Giovani Rodrigues Alves. Art. 7º: EIRELI. Art. 980-A do Código Civil, p. 397. 16 LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A desconsideração da personalidade jurídica - Alteração do art. 50 do Código Civil: Art. 7º. Comentários à Lei de Liberdade Econômica: lei 13.874/2019, p. 271-292. Floriano Peixoto Marques Neto; Otávio Luiz Rodrigues Jr.; Rodrigo Xavier Leonardo (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 273. 17 FRAZÃO, Ana. Lei de Liberdade Econômica e seus impactos sobre a desconsideração da personalidade jurídica.  Lei de Liberdade Econômica e seus impactos no direito brasileiro. Luis Felipe Salomão, Ricardo Villas Bôas Cueva, Ana Frazão (coord.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, rb-26.3. 18 LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A desconsideração da personalidade jurídica - Alteração do art. 50 do Código Civil: Art. 7º, p. 288. 19 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 705. 20 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB, p. 675. 21 LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A Autonomia da Pessoa Jurídica - Alteração do Art. 49-A do Código Civil: Art. 7º, p. 269.

O conceito de consumidor tem sido constantemente enfocado, principalmente pelos tribunais brasileiros, como sendo relativo a um sujeito individual. Isso é um problema - adianto a resposta à pergunta constante do título - para a efetividade da política nacional de defesa do consumidor. Toda a teoria de responsabilização civil, no Direito do Consumidor, do fornecedor pelos vícios e fatos de produtos e serviços, bem como pela publicidade mal realizada, assim como por práticas abusivas e relativa à proteção contratual, foi pensada a partir do reconhecimento da tipicidade da posição do consumidor no mercado e de uma característica que dá sentido ao próprio chamado microssistema de proteção e defesa do consumidor:  a vulnerabilidade. Ela não é uma qualidade empírica de um consumidor específico em uma dada situação, mas um princípio normativo (contrafático, portanto) que dá sentido à busca da realização da igualdade substantiva, constitucionalmente prevista. Ao constituir a própria possibilidade do microssistema de proteção e defesa do consumidor, a vulnerabilidade é um princípio no sentido próprio do termo, pois dá sentido e legitima esse campo da experiência jurídica (prática), permitindo, por exemplo, estabelecer normas de tratamento diferenciado em favor do consumidor, compreendidas como instrumentos de realização da igualdade. Um bom exemplo de como interpretar um problema de responsabilidade civil no âmbito da defesa do consumidor é o caso da quantificação do valor devido quando ocorre dano extrapatrimonial, o quantum debeatur no chamado dano moral. A dimensão coletiva do problema pode facilmente identificada pela expressão (equívoca, me parece) "indústria do dano moral". Um dos significados dessa expressão é o de que há grande número de ações judiciais nas quais se pleiteia dano moral, movimento de alguma forma análogo ao de uma indústria, algo em larga escala, em um padrão fabril de manifestação. Há uma dimensão moral de significado implícita nessa expressão que diz respeito à desconfiança de que os consumidores estejam pleiteando direitos que não existem e que, como resposta, o Judiciário, por inocência ou por conivência, decide a seu favor, levando a uma estratégia coletiva dos consumidores para ganhar algo que não lhes é devido. A realidade, parece-me, é outra. O grande número de ações judiciais pleiteando indenizações decorrentes do descumprimento das normas de defesa do consumidor é resultado de uma atuação estratégica das grandes empresas, especialmente nos setores regulados, que instrumentalizam estrategicamente a ordem jurídica e o comportamento do Judiciário a seu favor, tendo em vista, obviamente, o lucro. Aqui não temos espaço para formular esse ponto, mas me parece ser nítido a todos que têm qualquer experiência com a prática forense o fato de que empresas como as de telefonia, por exemplo, abarrotarem as pautas dos juizados especiais cíveis, serem condenadas em danos morais com freqüência e, ainda assim, continuarem a lesar os consumidores. É intuitivo concluir que esse tipo de conduta seja lucrativa e que as condenações em danos morais não têm como resultado qualquer mudança significativa na conduta das empresas. É necessário considerar as variáveis de intensidade e de escala como fatores importantes no momento da fixação do valor indenizável por danos extrapatrimoniais cometidos. Pretendo recuperar aqui uma discussão que fiz há alguns anos sobre esse tema, buscando sintetizá-la e postular um modelo de interpretação e aplicação das normas de responsabilidade civil aplicáveis, capaz de produzir incentivo à mudança de conduta dos fornecedores e efetivar a proteção em chave coletiva. Meu argumento alinha quatro postulações relacionadas entre si, as quais formam uma tese sobre a indenização por dano moral com função punitiva no direito do consumidor: 1. O chamado dano moral não se verifica somente quando há lesão relativa à ofensa aos direitos de personalidade do sujeito. 2. A indenização por dano moral com função punitiva deve ser compreendida, para que faça sentido, como instrumento de calibração econômica do comportamento do agente ofensor. 3. A indenização com função punitiva tem como objetivo prioritário a coibição da reiteração da conduta do ofensor, além da satisfação do direito do ofendido e, portanto, objetiva mais condicionar as expectativas de conduta do ofensor do que a recomposição de bem jurídico lesado do ofendido. 4. A quarta asserção, que em parte decorre das anteriores, é relativa à definição de dever jurídico no direito do consumidor, subsistema do direito no qual as características específicas dos vínculos entre os agentes no mercado demandam que, na identificação sobre o que vem a ser dano, sejam considerados elementos hermenêuticos próprios à tipologia dos contratos relacionais, distintos daqueles disponíveis na matriz epistemológica liberal da teoria dos contratos. São muitas as decisões dos tribunais sobre o dano moral como um dano in re ipsa. Nesses casos, o que tribunal faz é atribuir um valor extrínseco à conduta do ofensor, em dimensão objetiva, independentemente de como essa conduta repercute na psique ou na afetividade do lesado.  Dispensar a prova do dano moral significa desconsiderar, na prática, a necessidade da existência de qualquer afetação negativa da esfera dos direitos da personalidade do ofendido.  Isso nos leva a uma primeira síntese: a de que é possível haver condenação da conduta do ofensor - no caso de uma relação de consumo, um fornecedor - sem que tenha havido efetivamente, de forma atualizada, dano a direito da personalidade do ofendido. Segundo ponto: um tipo de fornecedor que age em larga escala e que tem nas normas de defesa do consumidor uma variável a ser considerada no cálculo econômico de eficiência tendo como objetivo a maximização de lucro, é um litigante habitual e estratégico. Nesse contexto, a função punitiva da indenização por dano moral funciona como um elemento sancionatório dissuasor da reiteração da conduta lesiva pelo fornecedor. Ao cumprir essa função, do ponto de vista sistêmico, espera-se que a regra resultante de uma decisão que afirme a imposição de valores indenizáveis com finalidade punitiva sinalize ao mercado que pode não ser eficiente e lucrativo, por exemplo, inserir o nome do consumidor em cadastro de inadimplentes de forma ilícita como mecanismo de cobrança de determinada coletividade de consumidores. O fornecedor é um agente amoral que tem como preocupação a eficiência econômica de sua atuação mercadológica. Responde, assim, à lógica da atuação baseada em um código binário de estímulo econômico positivo ou negativo. A atuação do Judiciário, nessa medida, passa a objetivar a programação futura da atuação dos agentes econômicos. Como terceiro ponto, penso que a abordagem coletivista é a forma mais adequada de dar sentido e operar o direito do consumidor como critério de solução de conflitos e sistema normativo de organização das relações de mercado entre sujeitos em situação de assimetria de poder. Na consideração do consumidor como sujeito de direito, o enfoque a ser dado não é o individualista, mas o transindividual. Os conceitos, o funcionamento do direito do consumidor (princípios, pressupostos teóricos, conceitos gerais, regras processuais etc) e seu repertório normativo são fruto do consenso histórico sobre a necessidade da tutela de uma categoria subjetiva que, estando em uma situação específica (um status, mesmo que transitório), se encontra em estado de vulnerabilidade e merece ser protegida. Não é só o indivíduo que é vulnerável, mas sim a classe (ou uma tipologia, poderíamos dizer) de indivíduos que atuam na sociedade e no mercado. Daí dizer-se que o direito do consumidor não faz parte do grande campo do direito privado, mas mescla com o privatismo aspectos de interesse claramente público, se manifestando como parte integrante do direito social. Por fim, é a partir da conformação de uma teoria como a dos contratos relacionais que se poderá formar uma prática interpretativa que leve em conta aspectos como vulnerabilidade, poder (e seu excesso), capacidade de arcar com prejuízos (e, portanto, distribuição dos mesmos), importância dos bens objeto dos contratos, necessidades específicas das partes, etc. A teoria hegemônica não tem sido capaz de responder ao problema de solucionar conflitos que têm por base contratos que reúnem as características dos contratos relacionais. Explicitar o enquadramento dos contratos de consumo como contratos relacionais é, como já adiantado, apresentar mais uma ferramenta teórica apta à abordagem de conceitos como onerosidade excessiva, boa-fé objetiva e eqüidade, base da reflexão sobre a noção de dever jurídico e diretamente relacionados com a utilização da indenização com função punitiva. A boa-fé objetiva é elemento de fundamental importância em um modelo de concepção de contrato que privilegia a solidariedade, a longevidade da relação, a comunidade de interesses e valores, sendo ela que determina o que significa a frustração de legítima expectativa, relacionada diretamente com a imposição de indenização com função punitiva, calibradora das expectativas de conduta dos fornecedores. A boa-fé, geralmente conceituada como transparência, lealdade, um compromisso de fidelidade, de bem agir e de cooperação nas relações contratuais, se constitui em princípio regulador hermenêutico, permitindo considerar diversos valores e princípios como, por exemplo, a vedação do enriquecimento ilícito e as funções punitiva e pedagógica das indenizações. A boa-fé expressa, segundo essa visão, o que a sociedade espera do homem que age com retidão, sendo sua função para a teoria contratual relacional de regulação da tensão entre valores coletivistas ou individualistas e da veiculação adequada das ideias de distributividade de riscos e de custos sociais e da a autonomia da vontade.  Em síntese, com a modificação da natureza dos contratos, se no modelo tradicional clássico as trocas eram descontínuas, hoje a forma contratual mais habitual é a relacional, na qual as expectativas não monetizáveis são mais intensas e o conceito de legítima expectativa deve ser avaliado em função das práticas normativas que se estabelecem no mercado, tal como o oportunismo econômico de fornecedores que funcionalizam os custos de indenizações baixas a ponto de serem lucrativas se realizadas em larga escala. Com isso se quer sublinhar que o quantum debeatur deve ser estipulado segundo não somente uma matriz decisória de base moral, mas visando ao desestímulo à reiteração da conduta lesiva, o que leva à introdução da variável escala para a sua determinação. Por sua vez, como parâmetro de conduta objetivo, a boa-fé permite a calibragem das expectativas em torno das regras de solução de conflitos futuros sendo, portanto, um elemento constitutivo da regra que determina a quantificação da indenização, entrando em jogo, nesse caso, a intensidade da sanção. Por fim, duas observações. Em relação ao argumento de que indenizações mais altas tornariam o preço dos produtos mais elevado, dada a possibilidade de repasse de custos, deve-se lembrar que a competição no mercado é o antídoto contra o repasse integral do custo da função punitiva da indenização, o que somente pode ser conseguido se efetivamente o preço for limitado pela concorrência. Mas esse nos parece um tema de específica complexidade e merecedor de análise em outro espaço de reflexão que escapa ao escopo e às pretensões do presente artigo.  Pode-se sustentar que a situação ideal seria que houvesse um fundo público para o qual fossem destinadas as condenações por danos extrapatrimoniais punitivos. Ocorre que, na sua falta, e essa é a realidade presente, postulamos que é melhor dissuadir o fornecedor assumindo a possibilidade de que um ou outro consumidor aumente seu patrimônio. *Roberto Freitas Filho é mestre e doutor em Direito pela USP e pós-doutor pela Universidade de Wisconsin - Madison - EUA. Professor dos Programas de doutorado e mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Desembargador no Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

No filme The Hurricane (1999), o ator Denzel Washington interpreta Rubin "Hurricane" Carter, um pugilista em ascensão que teve sua carreira interrompida por uma prisão permeada por suspeitas de perseguição racial, eis que o polígrafo e testemunhos foram no sentido de que o personagem e seu colega não estavam envolvidos em um crime de homicídio. Após anos de luta, Carter consegue uma nova chance perante o júri e, por fim, obtém o reconhecimento do erro em sua prisão e, por conseguinte, a sua liberdade por meio da declaração de inocência. Essa ideia de erro em aprisionar alguém está no filme Milagre na Cela 7 (2019), que trata da história de um pai com deficiência mental preso indevidamente pelo falecimento acidental da filha de um militar atuante no alto escalão governamental. A trama passa por todo o (in)devido processo jurídico no qual a personagem, Memo, é condenada à morte sem a adequada apreciação dos pedidos de provas, provas que poderiam reverter o desfecho do julgamento. Ambas as películas cinematográficas retratam um ato do Estado que repercute indevidamente na esfera jurídica de alguém com as chamadas prisões por erro judicial (= erro estatal). Desses erros do Estado - que podem ser de tipos variado, e no âmbito dos seus três poderes - resulta a aplicação do regime da responsabilidade civil do Estado. O regime da responsabilidade civil estatal dialoga com a teoria geral do Direito ao se vislumbrar que o sistema jurídico atribui ao Poder Público o dever derivado indenizatório em razão de certos comportamentos, lícitos ou ilícitos, adotados. Apesar dessa ideia estar positivada, a responsabilidade civil estatal passou por três grandes fases1: (i) a da irresponsabilidade, que tinha como base a ideia de que os atos do soberano advinham de uma autoridade incontestável; (ii) a civilista, que traçou linhas gerais da responsabilidade estatal a partir da feição subjetiva, a teoria da culpa, determinando que apenas atos de gestão (= praticados em igualdade com os particulares) atraiam a responsabilização, enquanto os atos de império (= praticados com superioridade aos particulares), não; e (iii) a publicista, que primeiro desvinculou a culpa do agente da culpa estatal, ainda persistindo a ideia de responsabilidade subjetiva, e, após, tratou do regime da responsabilidade objetiva, especialmente a partir das teorias do risco administrativo (que admite excludentes de responsabilização) e risco integral (que inadmite excludentes de responsabilização). Atualmente, os elementos que perfazem o dever indenizatório são o fato lícito ou ilícito, o resultado danoso e o nexo de causalidade. O estágio a que se chegou por meio da Lei Fundamental brasileira prescinde em algumas hipóteses do dolo ou da culpa em relação às pessoas jurídicas, exigindo-se tais elementos subjetivos com relação ao agente causador do dano se contra ele houve regresso por parte das entidades morais (passando a ser responsabilidade subjetiva no caso pessoa jurídica-agente causador). Segundo enuncia a Constituição: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (art. 37, § 6º)2. Nesse momento é que se chega à questão acerca da aplicação do regime da responsabilidade civil extranegocial em relação aos atos inconstitucionais emanados do Estado-Legislador, ou seja, à atribuição de um dever indenizatório estatal por leis inconstitucionais. Dessa leitura vê-se que as pessoas jurídicas de Direito Público em geral e as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente por fatos a elas imputáveis, especialmente atos cometidos por seus agentes3. A última parte do texto constitucional transcrito permite que a parte que respondeu perante o terceiro busque o ressarcimento junto a seu agente se este agiu com dolo ou culpa. O mandado de injunção permite compreender a dúvida sobre a responsabilidade do Estado-Legislador, pois das suas três fases no âmbito judicial, uma delas conferia à parte lesada pela omissão inconstitucional a busca por indenização - tese esta superada pela atual visão concretista consolidada na lei 13.300/2016. Se o Estado-Legislador responderia por suas omissões, então pode-se indagar acerca da existência da responsabilização estatal por atos comissivos, especificamente por leis consideradas inconstitucionais. Sobre a indagação acima, Juliana Cristina Luvizotto4 expõe que há duas correntes. A primeira responde que não há como responsabilizar o Poder Público em sua feição legislativa, pois se trata de ato que representa a vontade geral e, portanto, é revestido da imunidade parlamentar, soberano, abstrato, genérico e que inova a ordem jurídica com espaço de conformação legislativo que efetivamente tem poder de constituir, modificar ou extinguir posições jurídicas subjetivas. A segunda corrente aduz que é possível responsabilizar o Poder Público pelo exercício inconstitucional da função legiferante5, eis que o vício de inconstitucionalidade é constatado pela decisão judiciária, cuja carga declaratória remete às origens do texto legal e, também, que a disciplina legal brasileira (leis 9.868/1999 e 9.882/1999) e a disciplina constitucional de Portugal (art. 282º) mostram que as decisões que decretam a inconstitucionalidade, regra geral, retroagem, em evidente referência à doutrina do judicial review estadunidense, desfazendo os atos inconstitucionais e abrindo margem para reclamos indenizatórios. Apesar da divergência quanto ao plano e quanto à carga eficacial da decisão de inconstitucionalidade, a segunda corrente parece fazer mais sentido, à luz da teoria geral da responsabilidade civil do Estado, mas com algumas considerações se fazendo necessárias tanto sobre a inconstitucionalidade quanto sobre a decisão judicial pertinente. Inconstitucional é o ato que não atende aos requisitos de validade inscritos na Constituição e cujas consequências podem ou não ser a fulminação do ato. O STF (RE 226.643, RE 153.464, Inq 3.932) já se manifestou sobre a viabilidade de responsabilizar o Estado por lei inconstitucional, desde que não haja modulação dos efeitos da decisão, sendo este um critério crucial para o pleito indenizatório. Calham dois arestos ilustrativos: no primeiro, o STF (RE 153.464) apreciou caso no qual fixou entendimento de que "O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar"; no segundo caso, também analisado pela Corte Constitucional brasileira (RE 158.962), constou no teor da ementa que "Cabe responsabilidade civil pelo desempenho inconstitucional da função de legislar". Um segundo critério é sobre a extensão da inconstitucionalidade para além dos casos. Segundo decisão do STJ (REsp 571.645), pressupõe a responsabilização estatal por ato legislativo inconstitucional que a invalidade tenha sido decretada em sede de fiscalização principal e abstrata de constitucionalidade. Discorda-se de tal posicionamento, em razão do fato de que outras vias além daquela do controle citado permitem expandir efeitos: é dizer, não há necessidade do uso do controle principal e abstrato, eis que o regime de repercussão geral e o crescente empenho em tornar as decisões judiciais das Cortes mais coerentes dão sinais de paulatino overruling do pensamento fixado pelo STJ, no citado REsp 571.645 (que exige o procedimento de maior abstração). A superação da visão inicial sobre o segundo critério é ilustrada com decisões do STF pela via do Recurso Extraordinário (RE 153.464, RE 158.962, RE 210.917, RE 226.643), todas no sentido de tornar mais palpável a responsabilização do Estado em razão de ato legislativo inconstitucional cuja decretação teve efeitos retroativos. Além do posicionamento judicial sobre o tema, a segunda corrente ganha certo predomínio pelo fato de que (i) a lei emana do Poder Constituído, que não é soberano, e sim sujeito aos limites constitucionais; (ii) se se fala de erro judiciário, hipótese de responsabilização do Estado-Juiz, de dano oriundo da Administração, que gera o dever indenizatório do Estado-Administrador, o Estado-Legislador não escapa da igualdade na seara da responsabilidade civil em relação às leis inconstitucionais; (iii) os atos legislativos não são sempre gerais e abstratos, podendo ser concretos e especiais, o que pode ser fonte do dever derivado de indenizar; e (iv) a despeito do fato de ser presumível a vontade geral nos atos legislativos, fato é que existem grupos que podem ser afetados, com destaque para as minorias políticas, que são tuteladas com grande ênfase pelo papel contramajoritário judicial, que pode reconhecer o dever de indenizar os grupos afetados. Com relação ao regresso, exige-se harmonização em razão da imunidade parlamentar, que abrange a responsabilidade civil (STF, RE 226.643). No caso, adota-se uma interpretação de pertinência funcional quanto à imunidade parlamentar: estará imune se o exercício da função legislativa ocorrer dentro dos limites, todavia, haverá fuga de tal imunidade se houver abusos por parte do membro do Legislativo, isto é, respondem civil e criminalmente por atos abusivos ou estranhos em relação às imunidades conferidas. O STF (Inq 3.932) reconheceu a exceção à imunidade em manifestação parlamentar não acobertada pela inviolabilidade material, o que abriu margem para a busca por indenização pela vítima. Conciliando os artigos 37, § 6º, e 53 da Constituição Federal, por meio da aplicação ou da teoria do abuso de posição jurídica ou do não-acobertamento do ato, o parlamentar responderá regressivamente por um ato legislativo inconstitucional se evidenciado que seu ato foi proferido sob evidente abuso da imunidade parlamentar ou sem qualquer nexo com o mandato eletivo. Às hipóteses acima são aplicáveis regimes jurídicos diversos: a disposição do § 6º ao art. 37 é aplicável nos casos nos quais não há pertinência entre o ato e o mandato, atraindo a responsabilização subjetiva do agente público legislador. Por outro lado, ao se falar de abuso de posição jurídica (= da imunidade parlamentar), aplica-se a teoria objetiva do abuso6, a qual prescinde de demonstração de dados psicológicos da culpabilidade, cabendo para a responsabilização demonstrar a relação de causa entre o comportamento adotado pelo legislador e o ato inconstitucional que gerou dano a um terceiro. *Felipe Bizinoto Soares de Pádua é advogado. Pós-graduado em Direito Constitucional e Processo Constitucional, em Direito Registral e Notarial, em Direito Ambiental, Processo Ambiental e Sustentabilidade, todos pelo Instituto de Direito Público de São Paulo/Escola de Direito do Brasil (IDPSP/EDB), e graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC). É membro do grupo de pesquisa Hermenêutica e Justiça Constitucional: STF, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), e membro do grupo de pesquisa Direito Privado no Século XXI, do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).  **Marcel Edvar Simões é procurador Federal. Doutor e mestre em Direito Civil, e bacharel em Direito, todos pela Faculdade de Direito da USP. Professor de Direito Civil e Direito Digital na Universidade Paulista. Professor-convidado nos cursos de pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie, da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil (IBERC). __________ 1 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Responsabilidade civil do Estado Legislador: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais. São Paulo: Almedina, 2015, p. 33 e ss.; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1452 e ss. 2 Aqui cabe destacar que o processo legislativo é de caráter complexo e que envolve agentes de outras funções do Estado, o que atrairia a responsabilização-regresso a que, p. ex., inicia ou sanciona um projeto de lei. Para fins deste artigo, a aplicação do regime do regresso ficará restrita ao âmbito do Legislativo, sem que, todavia, não deixe de ser suscitada essa necessária ampliação para melhor análise acadêmica e consequente aplicação prática. 3 Obviamente, a perspectiva é feita sem considerar que o ordenamento legal atribui a responsabilização objetiva, p. ex., a partir do risco trazido por certa atividade, cf. art. 927, parágrafo único, do Código Civil brasileiro. 4 Responsabilidade civil do Estado Legislador: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais. Cit., p. 117 e ss. 5 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Responsabilidade civil do Estado Legislador: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais. Cit., p. 127 e ss.; FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, pp. 319-320.   6 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 610-613. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

No ano de 1989 a música que se tornaria um dos maiores sucessos do grupo Legião Urbana, "Pais e filhos", evocava as agruras da relação paterno-materno/filial, retratando expectativas quanto à performance de sujeitos que, nada obstante investidos no dever de cuidado da prole, nem sempre conseguiam dele se desincumbir. Na derradeira estrofe, a canção incitava filhos ao compartilhamento de uma visão humanizada dos genitores entoando: "Você culpa seus pais por tudo, isso é absurdo. São crianças como você. O que você vai ser quando você crescer?". Já se reconheceu que as relações familiares não estão imunes à violação de direitos e interesses de seus protagonistas, abandonando-se a concepção de que o Direito de Família veleja por águas sacralizadas, blindadas às repercussões da Responsabilidade Civil. De fato, a família tanto pode se convolar no espaço (físico e psíquico) que produz pessoas felizes e emocionalmente competentes, quanto em ambiente que fomenta dor, trauma e desequilíbrio. De todo modo, registra Freud, o referido espaço não deve ser vislumbrado como soma de indivíduos, mas sim universo de relações1; conjunto vivo, pulsante e cambiante, onde as interações invariavelmente deflagram conflitos, falhas e excessos. Sob o enfoque das vivências paterno-materno/filiais, partindo-se do pressuposto que o eventual déficit na atuação parental é juridicamente apreciável e que sua ocorrência configura ato ilícito, restando presentes os demais pressupostos exigidos para a configuração do dever indenizatório (culpa, dano e nexo causal), cumpre investigar sob quais critérios a reparação ocorrerá, especialmente diante das particularidades do vínculo em questão2. Ao se analisar a evolução da Responsabilidade Civil é possível inferir que o fluxo do seu corpo teórico espelha a remodelação da função primordialmente desempenhada pelo instituto. Ou seja, a chave que conduz a movimentação pendular da Responsabilidade Civil é a função que, num dado momento histórico, prevalece em face das demais. Por essa razão, parte-se inicialmente da censura do agente ofensor - que traz consigo um escopo punitivo e persecutório, centralizado na culpa -; para, na sequência, dirigir-se à reparação do dano - lançando holofotes na ressarcibilidade da vítima, que personifica, em última instância, a pessoa humana e a sobrevalorização de sua dignidade -; alojando-se, ato contínuo, na prevenção da conduta lesiva - com o nítido propósito de resguardar o ofendido dessa própria condição. Vale anotar que o movimento ao qual aqui se reporta, o pendular, tem por intuito conjurar simbolicamente um modelo de transição dinâmica e sem rupturas entre os vetores da Responsabilidade Civil. Significa dizer que os paradigmas de sanção, reparação e prevenção da Responsabilidade Civil não se desdobram ao longo do tempo mediante um processo disruptivo, de substituição ou conversão; não superam um ao outro, mas se associam de modo a tutelar, dentro de determinado conjunto de valores e instrumentos-padrão, o protagonismo de um e a coadjuvância de outros, sem a supressão de qualquer deles. Nessa toada, é possível afirmar que a culpa - elemento central do modelo de Responsabilidade Civil edificado no século XIX - é revisitada segundo um critério de diligência3. Não é, portanto, desconsiderada, apenas vislumbrada por outras lentes, apartada de um conteúdo estritamente moral e conciliada a um desígnio social. De igual modo, o propósito indenizatório prossegue permeando o instituto, passando a prestigiar, porém, uma postura mais garantista e acautelatória dos interesses em xeque4.  Nada obstante subsista uma benquista aliança entre os vetores sancionatório e indenizatório da Responsabilidade Civil, assume agora o instituto particular apreço por sua matiz preventiva5, fundada na adoção de medidas proativas e protetivas vocacionadas à não instalação ou cessação do ilícito. Rende-se, desse modo, a Responsabilidade Civil ao enaltecimento de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, reverenciada na integralidade de suas dimensões (patrimonial, moral, existencial).  No campo dos ilícitos parentais, a perspectiva preventiva da Responsabilidade Civil assume destacada importância em razão de quatro aspectos: (a) a baixa eficácia restaurativa da compensação financeira dos danos oriundos da relação paterno-materno/filial - notadamente em virtude da miríade de prejuízos imateriais passíveis de verificação -; (b) a indução daqueles que estão à testa do poder familiar na falácia de que a disponibilidade de recursos financeiros autoriza a prática lesiva; (c) o risco de precificação do cuidado, cujo desempenho no plano familiar é crucial para o desenvolvimento da personalidade infante; e, por fim, (d) a particular situação da vítima (efetiva ou potencial) que, ou prosseguirá assujeitada ao risco/dano diante da permanência no núcleo familiar, ou ingressará nas fileiras do acolhimento institucional e da (sabidamente longa) espera por adoção. Sobressai deste diagnóstico que o remédio tradicionalmente utilizado pela Responsabilidade Civil para a recomposição de danos, qual seja a tutela do equivalente pecuniário, não atende satisfatoriamente à proteção privilegiada outorgada pelo ordenamento a crianças e adolescentes, tolhendo do instituto sua operabilidade e socialidade. Logo, também no que concerne aos atos ilícitos decorrentes da relação paterno-materno/filial, deve promover a Responsabilidade Civil a transmutação de seus mecanismos de atuação, partindo da pretensão de cura do dano instalado - pela via da remediação patrimonial - para a preservação da integridade de seres humanos que se encontram sob atenção alheia em virtude da vulnerabilidade que lhes é inata. Impor-se-ia ao pêndulo há pouco retratado um novo movimento, destinado ao reexame qualificado da postura do agente ofensor não no sentido de puni-lo ou repreendê-lo, mas para reposicionar seu comportamento, ajustando-o à regularidade. Cumpre esclarecer que a função preventiva atribuída à Responsabilidade Civil no âmbito familiar, aqui propalada, não diz respeito àquela de cunho genérico, concernente à dissuasão social que emana da condenação e naturalmente incute no ofensor o desestímulo a novas práticas lesivas. O que se propõe é a preservação dos interesses jurídicos que se encontram em situação de risco e que, uma vez vulnerados, dificilmente serão restaurados (función de prevención especial). Paulo Lôbo aborda a responsabilidade no âmbito familiar a partir de seu aspecto pluridimensional. Argumenta, para tanto, que as consequências decorrentes do ilícito perpetrado nesse ambiente ultrapassam os atos do passado, de índole negativa. Por essa razão - entende o autor -, a mais relevante e desafiadora tarefa que deve ser atendida é a "responsabilidade pela promoção dos outros integrantes das relações familiares e pela realização de atos que assegurem as condições de vida digna das atuais e futuras gerações, de natureza positiva"6. Dentro desse contexto, surge como alternativa à imposição pecuniária a perfilhação de medidas voltadas à capacitação dos agentes parentais (educação parental), com lastro no art. 12, caput, do Código Civil - que prevê o deferimento de tutela específica, de natureza inibitória, capaz de obstar a violação de direitos da personalidade -, conjugado com os incisos II e IV, art. 129, do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) - que, por sua vez, enunciam como diligência aplicável aos agentes parentais  o encaminhamento a serviços ou programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, bem como a cursos ou programas de orientação. Uma tutela específica que tenha o escopo inserir pais e mães em programas de apoio, orientação e capacitação atua em três flancos sensíveis à Responsabilidade Civil: a) contempla as necessidades infantojuvenis no próprio habitat familiar, salvaguardando seu desenvolvimento integral (capacita para saber cuidar); b) resguarda a autonomia da família quanto às práticas de cuidado da prole (capacita para emancipar); e, por fim, c) reestabelece, sempre que possível e observando os melhores interesses de crianças e adolescentes, o cenário doméstico deficitário (capacita para fortalecer). O instrumento em testilha otimiza a relação paterno-materno/filial e exorta a não instalação ou cessação da conduta ilícita, coibindo a verificação do dano ou propiciando sua remediação. Entrega-se, desse modo, aos titulares dos direitos em voga - aos quais resta assegurada absoluta primazia, ex vi do disposto no art. 227, caput, da Constituição de 1988 - providência específica in natura (cuidado); autêntica realização da norma protetiva à qual fazem jus. A educação parental é definida por Paulo Durning7 como o conjunto de práticas de cunho educativo, desenvolvido no âmbito das famílias, que, conquanto tenha por objetivo assegurar o desenvolvimento das crianças, é executado junto aos adultos que as educam, capacitando-os para o desempenho exitoso de seus misteres de cuidado. Este instrumento de formação parte do pressuposto de que as figuras parentais são adultos em processo de desenvolvimento e que, muitas vezes, necessitam de orientação externa para se desincumbir satisfatoriamente de suas funções junto à prole8. Dirige-se, pois, ao aprimoramento das competências paternas e maternas, sem olvidar da maturação das competências pessoais dos adultos envolvidos, uma vez que as duas dimensões se entrecruzam, contribuindo para o desenvolvimento infantojuvenil no cenário familiar9. Em Portugal, a educação parental vem sendo executada em larga escala, consoante se vê de iniciativas como Anos Incríveis - Básico (Concelho Gouveia, Seia e Celorico da Beira), Clube de Pais - Projecto Direitos & Desafios (Concelho Santa Maria da Feira), Em Busca do Tesouro das Famílias (Concelho Ponta da Barca), Escola de Pais (Concelho Almada), dentre outras. No Brasil, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro desenvolve a capacitação parental no Núcleo de Escola de Pais - NEP, mediante projetos sociais (inclusive de apadrinhamento), oficinas, grupos reflexivos e avaliações individuais. A educação parental propicia, dentro desse cenário, uma alternativa à perda do poder familiar - com a consequente cisão do núcleo doméstico originário - e à imputação civil de danos, atuando de forma sistêmica, contextualizada e, sobretudo, preventiva no âmago da célula doméstica, restaurando posturas parentais faltosas e assegurando à prole o cuidado do qual é credora. Assim, diante da restrita eficácia restaurativa da condenação pecuniária no tocante aos danos de ordem imaterial, ocorridos no âmbito das relações familiares, a articulação de tutelas preventivas vocacionadas à capacitação parental tem o condão de, a um só tempo, reposicionar a família na condição de ambiente facilitador do desenvolvimento infantojuvenil e restaurar aos sujeitos parentais o status de cuidadores primários eficientes, autênticos agentes na formação de adultos hígidos e replicadores de modelos positivos de paternagem e maternagem para as gerações vindouras. Recobrando as lições de João Baptista Villela10, se o que se almeja para o futuro são expressões relacionais fundadas no amor, na justiça e na dignidade, há de ser restituído ao homem "a superior liberdade de responder, ele próprio, aos deveres que decorrem da vida em sociedade", pois somente será feliz quando for livre, só será livre quando for responsável e só será responsável quando as razões que justificam sua conduta estejam dentro dele, e não fora. Que a falha na conduta parental não se circunscreva a gatilho para repressão ou compensação pecuniária; que o próprio cuidado - função precípua da parentalidade - possa ser objeto de estímulo e fomento. Afinal, pelas mais insondáveis circunstâncias da vida, muitos pais e mães "são crianças como você", talvez "o que você vai ser quando você crescer".  Silmara D. Araújo Amarilla é advogada, doutora em Direito pela PUC/SP e professora da Escola Superior da Magistratura de Mato Grosso do Sul - ESMAGIS. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. __________ 1 FREUD, Sigmund. Um caso de histeria: três ensaios sobre sexualidade e outros trabalhos (1901-1905). In: Edição standard brasileira das obras psicológicas completas de Sigmund Freud. Tradução de José Octávio de Aguiar Abreu e Christiano Monteiro Oiticica. Rio de Janeiro: Imago, 1996. v. VII. 2 AMARILLA, Silmara Domingues Araújo. Parentalidade Sustentável: o ilícito parental e a precificação do (des)afeto nas estruturas familiares contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2019. 3 FERREIRA, Keila Pacheco. Prevenção e responsabilidade civil: revisitando os aspectos teleológicos na primeira década do CC. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore; MARTINS, Fernando Rodrigues (Org.). Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os 10 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2012. p. 721-722. 4 FARIAS, Cristiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 208-209. 5 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Los deberes de evitación y mitigación del daño: funciones de la responsabilidad civil en el siglo XXI y trascendencia de la prevención. México: Porrúa, 2016. CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Las funciones del derecho de daños de cara al siglo XXI. In: Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Pontificia Universidad Javeriana/Editorial Temis. t. IV, v. 2, p. 3-32. 6 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias contemporâneas e as dimensões da responsabilidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e responsabilidade: teoria e prática do direito de família. Porto Alegre: Magister, 2010. p. 11-27, p. 19. 7 BOUTIN, Gérald; DURNING, Paul. Les interventions auprès des parents: innovations en protection de l'enfance et en education spécialisée. Toulouse: Éditions Privat, 1994. 8 MAIQUEZ, Maria Luisa; CAPOTE, Carmen; RODRIGO, Maria José; VERMAES, Ignace. Aprender en la vida cotidiana: un programa experiencial para padres. Madrid: Visor, 2000. 9 MARTÍN-QUINTANA, Juan Carlos; CHAVES, Maria Luisa Máiquez; LÓPEZ, Maria José Rodrigo; BYME, Sonia; RUIZ, Beatriz Rodriguez; SUÁREZ, Guacimara Rodriguez. Programas de educación parental: intervención psicosocial. Psychosocial Intervention [online], v. 18, n. 2, p. 121-133, 2009. 10 VILLELA, João Baptista. Direito, coerção & responsabilidade: por uma ordem social não violenta. Série Monografias, Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, v. IV, n. 3, 1982. p. 32. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).  

O campo da responsabilidade civil é um dos mais controvertidos para os operadores jurídicos em face da imensa variedade de situações fáticas que tornam sempre difícil e casuística a aplicação das normas que regem a matéria. Após alguns anos atuando como advogado em demandas que envolvem pretensões reparatórias, e mais de uma década lecionando disciplinas relacionadas ao direito de danos, ainda me assombro com a quantidade de pessoas que insistem em adotar uma perspectiva unidimensional ao estudo da responsabilidade civil, ignorando as intensas transformações sociais e a complexidade de um mundo que precisa desenvolver formas de lidar com a disrupção e os riscos inerentes às inovações tecnológicas. Não me refiro apenas àqueles que preferem ignorar as diversas funções que vêm sendo atribuídas ao estudo do direito de danos; é preciso incluir aqui as pessoas que mantêm um comportamento alheio à necessidade de se empreender um diálogo entre as mais diversas fontes normativas, tanto no plano nacional quanto no cenário internacional, sem perder de vista que o conjunto de regras jurídicas criado e aplicado para situações de normalidade pode se mostrar insuficiente para momentos excepcionais como o que vivenciamos durante o enfrentamento da pandemia da covid-19. Esta semana um amigo indagou-me de quem seria a responsabilidade no caso de reações adversas decorrentes da aplicação da vacina contra a covid-19. Como premissa para a construção de uma resposta, talvez seja importante destacar que as vacinas atualmente disponíveis para os brasileiros (a CoronaVac, da Sinovac e do Instituto Butantan, e a CoviShield, do laboratório AstraZeneca, Universidade de Oxford e Fundação Oswaldo Cruz) receberam autorização apenas em caráter emergencial1, e, por esta razão, estão disponíveis tão só para aplicação pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o que atrairia o regime de responsabilidade civil do Estado, com todas as nuances relacionadas a um sistema concorrente de repartição de competências para a execução de políticas públicas relacionadas à saúde2, baseado na solidariedade entre União, Estados e Municípios, que pode ser utilizado para fixar a Justiça Federal como foro para a discussão dos pedidos reparatórios que incluam o Governo Federal no polo passivo das demandas, cujas eventuais condenações estariam sujeitas ao pagamento pelo regime de precatórios nos termos do art. 100 da Constituição Federal3. Quando o cidadão leva para casa seu cartão de vacina devidamente atualizado, com o registro da imunização contra a covid-19, passa a ter o registro do fabricante responsável pelo imunizante e pode pretender fazer uso do disposto nos arts. 12 e 17 do Código de Defesa do Consumidor, dirigindo sua pretensão reparatória diretamente contra o laboratório fornecedor que disponibilizou a vacina ao Ministério da Saúde, no caso de defeito do produto, quando comprovado que ele não tem a segurança que dele legitimamente se espera. Tem-se aqui a complexa discussão sobre os deveres de informação vs o risco do desenvolvimento, tema sobre o qual a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de se manifestar quando do julgamento do REsp 1774372/RS, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, nos seguintes termos: (...) 7. o fato de o uso de um medicamento causar efeitos colaterais ou reações adversas, por si só, não configura defeito do produto se o usuário foi prévia e devidamente informado e advertido sobre tais riscos inerentes, de modo a poder decidir, de forma livre, refletida e consciente, sobre o tratamento que lhe é prescrito, além de ter a possibilidade de mitigar eventuais danos que venham a ocorrer em função dele. 8. O risco do desenvolvimento, entendido como aquele que não podia ser conhecido ou evitado no momento em que o medicamento foi colocado em circulação, constitui defeito existente desde o momento da concepção do produto, embora não perceptível a priori, caracterizando, pois, hipótese de fortuito interno4. Existem poucas informações disponíveis na imprensa sobre a natureza jurídica e o regime de alocação de riscos estabelecidos nos contratos celebrados entre a Sinovac e o Instituto Butantan, ou ainda, entre o laboratório AstraZeneca e a Fundação Oswaldo Cruz - considerando apenas os imunizantes atualmente em utilização -. Apesar disso, é possível anotar a possibilidade do reconhecimento de uma cadeia de fornecimento, de que trata o parágrafo único do art. 7º do CDC, estabelecendo-se mais uma vez a imputação, por força de lei, de solidariedade entre todos os seus integrantes. Anote-se que, até o momento, a tentativa de oferecer uma resposta à indagação concentrou-se no elemento conduta, que necessita ser conjugado com a análise do nexo causal para a procedência da pretensão reparatória de danos que não se limitam a eventuais efeitos colaterais experimentados logo após a aplicação da vacina, mas que podem compreender eventuais danos à saúde das pessoas que somente serão conhecidos no futuro. Numa perspectiva clássica do estudo da matéria, além dos desafios da demonstração da relação de causa e efeito entre as condutas dos envolvidos e do dano sofrido, com a superação dos excludentes que podem ser esgrimidos por quem ocupe o polo passivo da demanda, após a correta delimitação daquilo que foi consequência "direta e imediata" da conduta daquele imputado como ofensor, será preciso discutir os prazos prescricionais para o exercício da pretensão reparatória, cuja duração é significativamente distinta em demandas que envolvem a Fazenda Pública ou sujeitas à legislação que rege as relações de consumo. Neste particular, não me refiro apenas à duração, mas sim à data de início da contagem do prazo, pois é preciso "conhecimento do dano e de sua autoria" para deflagrar a sua fluência (cf. art. 27 CDC), merecendo destaque a regra que estabelece que se a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, "não ocorrerá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva" (art. 200, CC/02). Não parece razoável endereçar possíveis soluções para essa intricada questão unicamente a partir de uma perspectiva processual individual que tutele unicamente interesses particulares, dado o potencial de lesão a um considerável número de pessoas, especialmente quando se levam em conta os mecanismos de tutela coletiva que se encontram disponíveis no ordenamento brasileiro. Entretanto, mesmo fazendo uso de demandas coletivas, considerado o atual estágio de congestionamento de demandas judiciais e o tempo médio para a solução dos litígios com repercussão geral ou que foram julgados como de natureza repetitiva para se assegurar decisões uniformes, há de se refletir se o Poder Judiciário brasileiro conseguiria ofertar respostas em tempo hábil a fazer frente às necessidades das vítimas. Seria o campo da responsabilidade civil na sua forma reativa, atuando após a verificação da lesão, a resposta mais adequada a problemas relacionados à saúde pública durante uma pandemia? A experiência internacional mostra caminhos alternativos para o enfrentamento desses desafios, que passam pela destinação de recursos públicos para a criação de Fundos com o objetivo de custear eventuais reparações a vítimas de efeitos adversos das vacinas, com emprego de formas extrajudiciais de soluções de controvérsias. Ocorre que nenhuma dessas soluções pode ser adotada em nosso sistema jurídico caso implique a supressão de garantias constitucionais, como a da inafastabilidade da jurisdição, vale dizer, do acesso à Justiça5. Em que pesem os questionáveis efeitos práticos da lei 14.010/2020, que instituiu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), por conta da demora da tramitação legislativa, seguida dos vetos presidenciais, posteriormente derrubados pelo Congresso Nacional - que acabaram por comprometer considerável parte do período de vigência da citada norma -, a mídia nacional dá notícia de tentativas de aprovação de nova lei emergencial para contornar dificuldades relacionadas a exigências contratuais de novos fornecedores de vacinas que pretendem impor cláusulas de não indenizar que não encontram abrigo na atual sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se do PL do Senado Federal 534/2021, aprovado pelo Plenário no dia 24.02.21, que dispõe sobre a responsabilidade civil relativa a eventos adversos pós-vacinação contra covid-19 e sobre a aquisição e comercialização de vacinas por pessoas jurídicas de direito privado6. Não seria uma medida inédita no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista o teor da lei 12.663/2012, que dispôs sobre medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013 e à Copa do Mundo FIFA 2014, e disciplinava que: Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. Parágrafo único. A União ficará sub-rogada em todos os direitos decorrentes dos pagamentos efetuados contra aqueles que, por ato ou omissão, tenham causado os danos ou tenham para eles concorrido, devendo o beneficiário fornecer os meios necessários ao exercício desses direitos. Retornando os comentários para o já referido PL n.º 534/2021, é preciso consignar que o texto da proposta legislativa dispõe, em seu art. 1º que Art. 1º Enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), declarada em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2), ficam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios autorizados a assumir os riscos referentes à responsabilidade civil, nos termos do instrumento de aquisição ou fornecimento de vacinas celebrado, em relação a eventos adversos pós-vacinação, desde que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) tenha concedido o respectivo registro ou autorização temporária de uso emergencial. Trata-se, pois, de mais um diploma legislativo de eficácia temporária, que não provocará alterações definitivas em nosso ordenamento jurídico. Ao contrário do RJET, que estabelecia claramente termo resolutivo de sua eficácia, a nova iniciativa legislativa não fixa prazo final para sua eficácia, delegando a tarefa para o momento em que seja declarado em nosso país o término do período de emergência em saúde pública de importância nacional. Determina ainda, no parágrafo único do artigo em análise, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão constituir garantias ou contratar seguro privado, nacional ou internacional, em uma ou mais apólices, para a cobertura dos riscos em relação a eventos adversos pós-vacinação, repetindo solução legislativa já apontada na lei 12.663/127. Caso tal iniciativa legislativa seja bem-sucedida, teremos regimes jurídicos diversos a depender do fabricante da vacina e/ou do momento em que ela for aplicada, o que pode ensejar questionamentos no campo da isonomia de tratamento, especialmente quando consideramos que a vacina a ser ofertada será definida pelo SUS, sem participação do usuário do sistema. O cenário ficará ainda mais complexo quando novos pedidos de autorização forem deferidos pela Anvisa, permitindo o oferecimento de imunizantes pela iniciativa privada, situação também contemplada no referido PL n.º 534/2021: Art. 2º Pessoas jurídicas de direito privado poderão adquirir diretamente vacinas contra a covid-19, desde que sejam integralmente doadas ao Sistema Único de Saúde (SUS), a fim de serem utilizadas no âmbito do Programa Nacional de Imunizações (PNI). Parágrafo único. Após o término da imunização dos grupos prioritários previstos no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a covid-19, as pessoas jurídicas de direito privado poderão adquirir diretamente vacinas para comercialização ou utilização, atendidos os requisitos legais e sanitários pertinentes. Na hipótese de doação de imunizantes, o SUS, na condição de donatário, continuaria passível de responsabilização por eventuais efeitos adversos pós-vacinação? À primeira vista, considerando o estágio atual da jurisprudencial nacional, a resposta parece afirmativa, independentemente do modo de aquisição (oneroso ou gratuito) das doses da vacina. Junte-se a isso a possibilidade de integração do doador ao polo passivo da demanda reparatória, mesmo tendo praticado ato de liberalidade e solidariedade social, que permitiu a disponibilização do imunizante. Por esta razão, é preciso aprofundar a discussão sobre a securitização dos riscos e a criação de fundos com recursos públicos que resguardem os interesses daqueles eventualmente prejudicados pela ocorrência de eventos adversos pós-vacinação, estabelecendo uma agenda que passa ela efetivação das garantias, transparência na sua regulação e fiscalização na aplicação dos recursos daí advindos. A fundamentação do PL 534/2021 ilustra bem a complexidade do momento em que vivemos. Para aqueles que ainda enxergam categorias dicotômicas: público x privado, contratos paritários x contratos de consumo e têm dificuldade de distinguir o interesse público da agenda de determinado governo, tem-se aqui um interessante exemplo no qual a soberania dos países e seu compromisso com a defesa dos direitos de seus cidadãos entra em choque com os interesses dos fornecedores de imunizantes, que diante da demanda por vacinas e escassez de produtos para atender à necessidade mundial, ditam unilateralmente os termos dos instrumentos contratuais de acordo com seus interesses. Vale transcrever um pequeno trecho: A vacinação é a principal ferramenta para debelar a crise que estamos vivenciando. Nesse sentido, cabe ao Congresso Nacional aprimorar a legislação a fim de conferir flexibilidade e segurança jurídica para a aquisição dos imunobiológicos necessários para proteger o povo brasileiro. A escassez da oferta de vacinas, somada à necessidade de acelerar o processo de imunização não nos autoriza a dispensar nenhuma oportunidade de aquisição. Nesse sentido, propomos que a legislação autorize que, nos termos dos contratos eventualmente celebrados, possa o ente público assumir riscos e responsabilidades decorrentes de eventos adversos pós-vacinação, viabilizando, assim, o atendimento às condições atualmente impostas pelos fornecedores. A discussão sobre vacinas e responsabilidade civil ainda apresenta diferentes contornos quando surgem erros de aplicação do imunizante por profissionais de saúde (que passaram a ser conhecidos como "vacinas de vento"); prejuízos com a perda de doses por conta de falhas logísticas no transporte ou no armazenamento das doses; e ainda, nos lamentáveis casos envolvendo pessoas que não respeitam a ordem prioritária de aplicação do imunizante e "furam a fila" em benefício próprio ou de terceiros. Afinal, de que responsabilidade estamos falando? A pergunta que serve de título a este pequeno ensaio é uma provocação para que possamos discutir os limites e possibilidades da utilização da responsabilidade civil em nosso país, tarefa que não pode ser exclusivamente atribuída ao Poder Judiciário. Sobre este ponto, sem disciplinar maiores detalhes, o PL n.º 534/2021 autoriza o Poder Executivo Federal a instituir procedimento administrativo próprio para a avaliação de demandas relacionadas a eventos adversos pós-vacinação (art. 3º), estabelecendo mais um tópico na agenda de assuntos relacionados ao estabelecimento de mecanismos de autocomposição de conflitos relacionados às consequências adversas da aplicação de imunizantes. Será que no futuro teremos câmaras de conciliação ou mediação especializadas em questões relacionadas a problemas de saúde provocadas por imunizantes, com tarifação do montante destinado à reparação dos prejuízos? O debate está apenas começando. Não podemos sucumbir à tentação de reduzir a complexidade do problema e apresentar uma única solução para uma situação cujo enfrentamento depende da articulação de diversas iniciativas distintas, que não se limitam à atuação do Poder Judiciário, mas que dependem, primordialmente, de ações de competência do Poder Executivo no que se refere ao planejamento e à execução da política nacional de imunização, articuladas com uma resposta parlamentar que possa contribuir com iniciativas legislativas desenhadas para o enfrentamento da crise sanitária, sem comprometer de modo desproporcional os direitos constitucionalmente assegurados. Estamos dirigindo um carro a 120km/h (para tentar fugir do aumento do número de casos) e simultaneamente tentando consertar o pneu que está furado (falta de vacina em quantidade suficiente para toda a população que precisa ser imunizada, em conjunto com recursos hospitalares limitados para lidar com a situação). Não basta saber se teremos um estepe para usar (novos contratos para a aquisição de outros tipos de imunizante), é preciso atentar para quem está dirigindo o carro e quem será responsável pela troca do pneu... Depois disso ainda teremos de torcer para que a estrada mais adiante não apresente novos desvios. Enquanto isso, não custa lembrar: respeite as medidas de combate à pandemia. Não esqueça as medidas de higiene e compareça para se vacinar tão logo o imunizante esteja disponível para você.    Marcos Ehrhardt Jr. é advogado. Doutor em Direito pela UFPE. Professor de Direito Civil da UFAL e do Centro Universitário CESMAC. Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCIVIL). Associado do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil (IBERC). __________ 1 No momento da elaboração deste ensaio, as notícias disponíveis na imprensa nacional davam conta de que, no dia 23.2.21, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) aprovou, de modo definitivo, a vacina Cominarty, desenvolvida pelas farmacêuticas Pfizer e BioNTech. Contudo, o referido imunizante ainda não está disponível para utilização pelos brasileiros . Acesso em 24.2.21. 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. Neste sentido, o tema 793: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL ? MÉRITO DJe-090  DIVULG 15-4-2020  PUBLIC 16-4-2020). 3 Eis a dicção do referido dispositivo: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim".  4 REsp 1774372/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 18/5/2020. 5 Art. 5º, XXXV, CF/88: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 6 Texto disponível aqui. Acesso em 25.02.21. 7 Sobre o tema o art. 24 dispõe que "a União poderá constituir garantias ou contratar seguro privado, ainda que internacional, em uma ou mais apólices, para a cobertura de riscos relacionados aos Eventos [Copa do Mundo 2014]".

Introdução Antes do Marco Civil da Internet (lei 12.965/2014), a jurisprudência havia se consolidado no sentido de que os provedores de conteúdos de terceiros deveriam responder pelos danos deles decorrentes se: (i) após tomarem conhecimento inequívoco, por meio de denúncia extrajudicial, da existência de materiais reputados ilegais, explicitamente identificados pela(s) respectiva(s) URLs, deixassem de removê-los e/ou (ii) não mantivessem sistema de identificação dos usuários que permitisse saber quem foi o autor direto do dano. Em 2014, entrou em vigor o Marco Civil da Internet, que tornou ainda mais estritas as hipóteses de responsabilidade das plataformas digitais por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. De fato, o art. 19 da lei prevê, como regra geral, que o provedor de aplicações de internet "somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente". Consequentemente, a responsabilidade civil dos chamados provedores de aplicações, que antes era deflagrada a partir do descumprimento de notificação extrajudicial, passou a incidir apenas quando houvesse o descumprimento de ordem judicial específica. Houve, portanto, uma redução no grau de proteção que já vinha sendo assegurado às vítimas. Esse regime, porém, está em nítido descompasso com o papel exercido por esses agentes no fluxo informacional, como se verá a seguir. A interferência das plataformas digitais no fluxo informacional e as insuficiências do art. 19 da lei 12.965/2014 As plataformas de comunicação promovem novas oportunidades de interação, além de assegurarem o acesso a uma infinidade de informações. Todavia, a "fantasia de uma plataforma amplamente aberta", relacionada a noções idealizadas de comunidade e de democracia é falaciosa: as plataformas normalmente impõem regras de moderação1. Com efeito, é extremamente comum que as próprias plataformas, especialmente as maiores, adotem políticas sobre o que pode ou não ser publicado, assim como mecanismos que assegurem a efetividade de tais políticas. Daí a conclusão de que, em casos assim, tais agentes constituem estruturas de governança privada2. Não é sem razão que uma das críticas ao Marco Civil é que, apesar do propalado intuito de assegurar a liberdade de expressão dos usuários, não se proíbe o provedor de suprimir, unilateralmente, qualquer conteúdo que ele julgue ofensivo. De fato, nada obsta que esses agentes econômicos, a partir da notificação extrajudicial de um usuário ou, mesmo de ofício, suprimam determinado conteúdo, mesmo quando baseados em regras unilateralmente fixadas e normalmente com alto grau de obscuridade, o que amplia excessivamente a liberdade da plataforma, quando não a transforma em puro arbítrio. Nesse sentido, a realidade vem mostrando que a interferência no fluxo informacional não se esgota apenas na definição do que pode ser publicado. A extração de dados privados, aliada ao uso intensivo de um intrincado sistema de algoritmos e de ferramentas de Big Data e de Big Analytics, permite às plataformas também controlar a difusão do conteúdo produzido por terceiros. Para se ter uma ideia, 70% das visualizações do YouTube decorrem de recomendações baseadas em sistemas de inteligência artificial3. Há, portanto, uma conduta ativa das grandes plataformas, que normalmente filtram, selecionam, ranqueiam e escolhem o que cada usuário irá ver e quando irá ver. Essa seleção, cujos critérios decorrem de algoritmos em relação aos quais não há qualquer transparência, tende a favorecer os interesses de mercado das plataformas, fazendo com que seus usuários fiquem mais tempo em seu ambiente, o que não apenas aumenta o tempo de exposição às ofertas publicitárias ou às propagandas políticas, mas também amplia a coleta de seus dados pessoais. Apesar da notória interferência das plataformas digitais no fluxo comunicativo, o argumento subjacente ao art. 19 do Marco Civil é o de que a definição de um regime mais rígido, traria o risco de notificações extrajudiciais infundadas. Nesse sentido, autores como Jack Balkin4 sustentam que a adoção de um regime de responsabilidade pelo conteúdo de terceiros poderia levar à chamada "censura colateral", que ocorre quando, diante do temor de ser responsabilizado, o intermediário tende a bloquear ou censurar, de maneira exagerada, as publicações dos usuários. Todavia, tal tipo de perspectiva apenas poderia ser sustentada diante da premissa da neutralidade das plataformas em face dos conteúdos que nela transitam. A partir do momento em que se constatam a ingerência e o controle sobre o fluxo informacional, não faz sentido afastar a responsabilidade, até porque a liberdade de expressão não desfruta, na Constituição brasileira, de posição privilegiada em relação a outros direitos fundamentais, exigindo, ao contrário, um cuidadoso balanceamento dos bens jurídicos em conflito. As incoerências do art. 19 não passaram despercebidas pela doutrina, motivo pelo qual alguns autores chegaram a sustentar a sua inconstitucionalidade, argumentando, dentre outras coisas, que o dispositivo afronta a garantia constitucional de reparação plena e integral, o princípio de acesso à Justiça e o princípio da vedação ao retrocesso social (pela subversão da jurisprudência mais protetiva que já havia se firmado)5. De fato, um dos maiores problemas do art. 19 é que ele acaba por privilegiar a liberdade de expressão em detrimento de outras garantias constitucionais, em afronta ao art. 5º, X, da CF, que reconhece a inviolabilidade dos direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas e assegura, expressamente, a reparação integral pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação. Aliás, a inconstitucionalidade do art. 19 do Marco Civil é objeto de discussão no RE nº 1.037.396, pendente de julgamento no STF. Causa estranheza, ainda, o fato de o legislador ter imputado à vítima o ônus de recorrer ao Judiciário, como condição indispensável para a deflagração da responsabilidade das plataformas. Impõe-se às vítimas o ônus de enfrentar batalhas jurídicas, muitas vezes longas e dispendiosas, agravando o dano, especialmente diante da morosidade do Judiciário em contraposição à velocidade de replicação dos conteúdos no ambiente virtual. Ressalte-se que o usual argumento, em favor do art. 19 - de que as plataformas poderiam ser, eventualmente, responsabilizadas pela indevida interferência na liberdade de expressão de seus usuários - é pouco convincente. Em primeiro lugar, o risco existe mesmo quando a moderação decorre do enforcement dos termos de uso. Nem por isso, as plataformas deixam de criar regras de governança e aplicá-las cotidianamente. Em segundo lugar, a necessidade de sopesar interesses em conflito é inerente ao exercício da autonomia privada. Trata-se, na verdade, de uma decorrência direta do Estado Democrático de Direito, que, não reconhecendo direitos subjetivos absolutos, exige a todo momento que os indivíduos exerçam delicados juízos quanto à abrangência de sua autonomia privada em face dos direitos de terceiros. Tal raciocínio é ainda mais pertinente quando se trata de agentes econômicos que criam o risco respectivo e dele obtêm grande proveito econômico. Daí por que, diante do poder e dos benefícios de que usufruem, é necessário que também suportem os danos decorrentes da atividade. Para se chegar a tal conclusão, não é necessário o apoio nos pressupostos da responsabilidade objetiva. Afinal, o próprio art. 187 do Código Civil deixa claro que abusa do seu direito todo aquele que o exerce de forma a exceder manifestamente os limites impostos pelas finalidades sociais e econômicas do direito e pela boa-fé. Ao assim fazer, o artigo impõe que os particulares considerem em que medida as suas ações podem ou não estar causando danos desnecessários, inadequados ou desproporcionais a terceiros. Mais do que isso, o art. 19 do Marco Civil precisa ser também interpretado em face da Constituição, do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, os quais apontam para a necessidade de que a questão a responsabilidade civil das plataformas seja vista igualmente a partir da perspectiva do dever de cuidado exigido em cada hipótese, inclusive para o fim de tratar com maior rigor os casos claramente abusivos. Em muitas hipóteses, é possível se falar até mesmo em uma espécie de "zona de certeza positiva", na qual a ilicitude se revelará patente, como ocorre em incitações de ódio, xingamentos grosseiros, mensagens discriminatórias, pornografia infantil, etc. Nessas hipóteses, por exemplo, não parece adequado que o agente, mesmo tomando conhecimento inequívoco da publicação e se recusando a retirá-la, possa escusar-se de reparar os danos daí decorrentes. É importante lembrar que o dever de cuidado decorre do princípio da boa-fé objetiva, aplicando-se a qualquer tipo de relação contratual, independentemente de previsão expressa, incluindo, obviamente, os contratos entre as plataformas digitais e seus usuários. Seu objetivo não é assegurar os interesses obrigacionais em si, mas, sim, garantir que os contratantes não causem danos uns aos outros ou a seus patrimônios. Sob esta perspectiva, abre-se, inclusive, nova frente de discussões, que deixa de ter como foco apenas o controle de conteúdo e passa a ter como foco também a própria arquitetura da plataforma, ou seja, o seu design e a compatibilidade deste com padrões mínimos de accountability e de cuidado. Isso porque, muitas vezes, os danos sofridos pelas vítimas decorrem do próprio design das plataformas, criado para atingir interesses privados dos agentes econômicos, ao mesmo tempo em que impõe externalidades significativas à sociedade6. Acresce que muitas das ambivalências e dificuldades que a preservação da liberdade de expressão vem enfrentando no ambiente digital decorre da completa falta de transparência sobre a forma como as plataformas gerenciam os fluxos, por meio de algoritmos secretos e obscuros, sem nenhuma accountability. Nesse cenário, é imprescindível traçar alternativas intermediárias entre a ampla responsabilização por conteúdo de terceiros e a irresponsabilidade, delineando um regime em que as plataformas possam responder por danos decorrentes do sistema de gestão, controle e curadoria da informação que elas próprias criaram, notadamente quando padrões mínimos de cuidado e de transparência não forem providenciados. O Marco Civil da Internet não pode, portanto, ser interpretado como uma espécie de "blindagem" das plataformas ao Código Civil, ao Código do Consumidor e à própria Constituição Federal, para restringir a tutela dos danos injustos causados a seus usuários por conteúdos de terceiros. Se o art. 19 já sofre críticas desde a sua edição, com maior razão é justificável sustentar que a sua premissa de aplicação irrestrita é a neutralidade da plataforma em relação aos conteúdos. É dizer: se a plataforma digital exerce gestão, moderação ou controle de conteúdos e, na execução da relação contratual, deixa de adotar os deveres de cuidado necessários, razoáveis e proporcionais para evitar que sejam causados danos injustos à outra parte, deve repará-los pela violação ao dever de proteção que decorre da boa-fé objetiva. Por mais que a precisa identificação do conteúdo do dever de cuidado não possa ser feita em abstrato - devendo ser densificada a partir de critérios como a previsibilidade e a gravidade do dano, a profissionalidade e o porte do agente econômico, dentre outros - trata-se de juízo imprescindível para assegurar o equilíbrio entre o poder e a responsabilidade de tais agentes. *Ana Frazão é advogada e professora associada da Universidade de Brasília - UnB. **Ana Rafaela Medeiros é advogada. __________ 1 GILLESPIE, Tarleton. Custodians of the Internet: Platforms, content moderation, and the hidden decisions that shape social media [edição eletrônica]. New Haven, CT: Yale University Press, 2018. 2 BALKIN, M. Jack. Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New School Speech Regulation. University of California, Davis, p.1149-1210, 2018, p. 1181. 3 Cf. "YouTube's AI is the puppet master over most of what you watch", 10.1.2018. Disponível aqui. Acesso em 12/2/2021. 4 BALKIN, Jack M. Free Speech is a triangle. Columbia Law Review, v. 118, p. 2011-2056, 2011, p. 2015. 5 SCHREIBER, Anderson. Marco Civil da Internet: Avanço ou Retrocesso? A responsabilidade civil por dano derivado do conteúdo gerado por terceiro. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cíntia Rosa Pereira. Direito e Internet III: Marco Civil da Internet - tomo II. São Paulo: Quartier Latin, p. 277-305, 2015. No mesmo sentido, QUEIROZ, João Quinelato de. Responsabilidade civil na Rede: danos e liberdade à luz do marco civil da internet. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2019.  6 Cf. MAZÚR, Jan; PATAKYOVÁ, Maria T. Regulatory. Masaryk University Journal of Law and Technology, v. 13, p. 219-241, 2019, p. 223-224.

O esquecimento, na Antiguidade, já foi identificado com a ideia de sanção ou punição, como no instituto da damnatio memoriae, destinado aos condenados por crimes graves em Roma ou ainda aos destronados, tidos como "maus imperadores" pela nova ordem constituída.1 No entanto, o surgimento da internet no cenário social gerou efeito contrário, no sentido da difusão e a massificação das memórias, possibilitando a construção de uma "memória coletiva".  Trata-se, pois, de um ponto de contato que se encontra exatamente no escopo entre o natural avanço das tecnologias da informação e as transformações como o direito ao esquecimento passou a ser exercido. As memórias e visões de mundo passaram a ser compartilhadas socialmente com o avanço das mídias sociais e não mais podem ser individualmente definidas.  Com isso, o esquecimento não pode mais ser concebido apenas como um aspecto inerente à cognição humana. A memória, portanto, não se opõe ao esquecimento, como poder-se-ia supor. A memória, na verdade, pressupõe o esquecimento: qualquer organização da memória é igualmente organização do esquecimento, já que não é possível a memorização sem uma triagem seletiva.2 O excesso de informação não é necessariamente positivo: quanto mais informações são adicionadas à memória digital, as lembranças destas acabam confundindo a tomada de decisão humana, sobrecarregando o sujeito com informações de que seria melhor ter esquecido.3 O mundo e o espaço digital surgem como um armazenamento contínuo e inesgotável de dados, numa nova forma de voyeurismo e memória perene que, como alerta  Catarina Santos Botelho, não se adequa à nossa condição humana. A neurologia,  na visão da autora portuguesa, ensina-nos que a principal função do nosso cérebro é esquecer tudo aquilo que é supérfluo e filtrar conteúdos que nos prejudicam emocionalmente.4 O desenvolvimento tecnológico alterou radicalmente o equilíbrio entre lembrança e esquecimento, visto que a regra, hoje, é a recordação dos fatos ocorridos, enquanto esquecer se tornou a exceção; para Viktor Mayer-Schönberger, "em virtude das tecnologias digitais, a habilidade da sociedade de esquecer foi reprimida, sendo permutada pela memória perfeita".5 O direito ao esquecimento se apresenta como uma espécie de garantia fundamental que visa remediar os inconvenientes e prejuízos gerados pela enorme multiplicação de dados pessoais que passam a alimentar bancos de armazenamento e processamento fora do controle dos cidadãos, o que, na última instância, supõe uma exigência em face do Estado social e democrático de Direito, que deve adequar seus pressupostos estruturais à mudança de modelo significada pelo Big Data.6 Com o barateamento das tecnologias de armazenamento, a manutenção das informações digitais torna-se mais econômica do que o tempo necessário para selecionar o que será apagado.7 As tecnologias implicam, portanto, uma perda na capacidade de controlar a própria identidade, de realizar escolhas de estilo de vida e mesmo começar de novo e superar os fatos pregressos, afetando, portanto, a autodeterminação informativa. Embora todos os usuários da Internet contribuam para a geração e armazenamento de mais e mais informações acerca das suas ações online, isso não corresponde nececesariamente a um benefício a partir da informação gerada. Embora os grandes impérios da comunicação anunciem uma navegação cada vez mais personalizada e eficiente, sobretudo em relação aos motores de busca, os usuários da Internet são destinados a esquecer suas experiências, enquanto as empresas cuidadosamente monitoram todas essas informações para oferecer publicidade e para a criação de perfis direcionados ao público. Em outras palavras, as marcas se lembram daquilo que os usuários esquecem.8 O direito ao esquecimento, enquanto garantia da autodeterminação informativa, insere-se no controle temporal de dados, "que demanda uma proteção das escolhas pessoais após certo período de tempo, em que o indivíduo já não mais pretende ser lembrado, rememorado por dados passados".9 Segundo Bert-Jaap Koops, o direito ao esquecimento pode se manifestar em três diferentes formas: a) o direito a ter deletada a informação após certo período de tempo; b) o direito a "recomeçar do zero" (clean state); c)o direito a estar conectado unicamente com o presente.10 O direito ao esquecimento, ensina Ingo Sarlet, pressupõe a necessidade de reconhecimento e proteção em face do Estado e de terceiros no plano social ampliado - de não sofrer permanentemente e de  modo indeterminado as repercussões normalmente negativas   associadas a fatos do passado, algo essencial tanto para uma vida saudável pessoal, do ponto de vista físico e psíquico, como para uma integração social do indivíduo.11 Não se trata, porém, de um direito absoluto, mas que deve ser objeto de ponderação, caso a caso, de modo que figuras históricas, como Jesus Cristo, Buda, Gandhi, Hitler, dentre outros, e fatos históricos, como guerras, ou então as torturas e excessos cometidos durante o regime militar brasileiro, improbidades administrativas cometidas por políticos ou a operação Lava Jato, a título de exemplificação, não poderão ser jamais esquecidos ou apagados da memória coletiva. A informação objeto de direito ao esquecimento deve ser, portanto, de natureza eminentemente privada e sua revelação deve atingir um direito de personalidade, em especial a privacidade,  ou a identidade pessoal, sem prejuízo da cláusula geral da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um direito excepcional, cuja aplicação não pode ser banalizada. O Caso Aida Curi,12  envolvendo um feminicídio ocorrido em Copacabana, Rio de Janeiro, em 1958,  tornou-se nacionalmente famoso, havendo inúmeros livros e reportagens a seu respeito. No dia 29 de abril de 2004, quase meio  século após seu falecimento, o Programa Linha Direta Justiça dedicou um episódio à morte da jovem, fato que motivou a interposição de ação de reparação por danos morais, materiais e à imagem por seus quatro irmãos - Nelson, Roberto, Waldir e Maurício Curi, em face da TV Globo Ltda. Sustentam os autores que o crime havia sido esquecido com o passar dos anos e sua exibição reabrira feridas antigas na vida da família, pois rememorava a vida, a morte e a pós-morte de sua irmã, inclusive com uso de sua imagem. Alegam, ainda, que a exploração do caso pela rede de televisão foi ilícita, uma vez que ela fora notificada pelos autores para não fazê-lo.13 No caso, portanto, os irmãos de Aida Curi, postularam a reparação dos danos morais e materiais em face da Rede Globo, tendo em vista a lembrança do trágico episódio no mesmo programa Linha Direta-Justiça. Quanto ao dano moral, o fundamento do pedido foi o fato de se reviver o passado; já em relação ao dano material, a postulação reparatória foi a exploração da imagem da falecida irmã com objetivo comercial e econômico. Em primeira e segunda instâncias, os pedidos dos autores foram julgados improcedentes, sob o fundamento de que o homicídio de Aida Curi foi amplamente divulgado pela imprensa no passado e ainda é discutido e noticiado nos presentes dias, tendo entrado para o domínio público. Em seguida, sobrevieram os Recursos Especial e Extraordinário, este último não admitido pelo Supremo Tribunal Federal.14 Foi negado provimento ao Recurso Especial, tendo a Quarta Turma,  por maioria de  votos (três votos a dois),  acompanhado o relator, Ministro Luis Felipe Salomão. Segundo um trecho da ementa do julgado no Superior Tribunal de Justiça: "A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, circunstância da qual se conclui não ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil. Nesse particular, fazendo-se indispensável a ponderação de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança". O voto vencedor, do Ministro Luis Felipe Salomão, considerou que, no caso, a liberdade de imprensa (art. 220, Constituiçao da República) deveria preponderar sobre a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5o, X e 220, parágrafo primeiro da Constituição da República), vez que, além de a matéria não estar incrementada de artificiosidade, os fatos revelaram notícia histórica de repercussão nacional. Afirmou-se, na conclusão, que a divulgação da foto da vítima, mesmo sem o consentimento da família, não configuraria dano indenizável. Concluíram os Ministros, por maioria, que "o direito ao esquecimento, que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas  depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi". O  caso Aida Curi chegou ao Supremo Tribunal Federal, tendo prevalecido, por maioria, o voto do Ministro Dias Tóffoli, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ,  nos dias 04, 05, 11 e 12 de fevereiro de 2021. O voto do relator,  após estabelecer, na sua parte inicial, um preciso e técnico histórico da matéria, juntamente com as controvérsias que a cercam, considerou, após a  apreciação  do caso Aida Curi, a seguinte proposta de tese de repercussão geral, aprovada por maioria de nove votos a um : "Tema 786 - É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível". O voto do relator analisa o direito ao esquecimento em função dos elementos que compõem o seu conceito, segundo a doutrina, a saber, a  licitude ou veracidade da informação e do decurso do tempo, propulsor de degradação da informação do passado. Em outra oportunidade, já nos manifestamos sobre a (in)utilidade de um tema de repercussão geral, tendo em vista a natureza caleidoscópica do direito ao esquecimento, comprometendo a aplicação de uma tese para outros casos "análogos", que dificilmente existirão, considerando as peculiaridades da hipótese e a amplitude da nomenclatura "direito ao esquecimento",15 objeto de críticas, muitas fundadas, pela doutrina. Há de ser considerado o disposto no artigo 926, parágrafo segundo do Código de Processo Civil, que determina que, ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. O conteúdo dinâmico do direito ao esquecimento dificulta a aplicação de um precedente em outros casos, que apresentam suporte fático distinto. O Caso da Chacina da Candelária, apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.334.097, teve suporte fático completamente diverso, onde se justificaria a anonimização do envolvido na reportagem jornalística, o que obstaria à efetividade da tese. Alguns efeitos merecem ser extraídos da decisão acima. Em primeiro lugar,  o voto do relator, seguido por maioria pelo Supremo Tribunal Federal, vencidos, na apreciação do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ, os Ministros Luiz Edson Fachin, Luiz Fux e Gilmar Mendes,  afirmou a tese vencedora, no sentido da "inexistência no ordenamento jurídico brasileiro de um direito genérico com essa conformação, seja expressa ou implicitamente", de modo que "o que existe são expressas e pontuais previsões em que se admite, sob condições específicas, o decurso do tempo como razão para a supressão de dados ou informações", como seria o caso das normas do artigo 43, parágrafo primeiro , segunda parte do Código de Defesa do Consumidor, dos artigos 93 a 95 do Código Penal e do artigo 7º , X do Marco Civil da Internet (lei 12.965/14). No entanto, na parte inicial do voto, o relator deixa claro que tal decisão, embora abranja tanto a mídia tradicional quanto a Internet, ambas em conjunto, sem prejuízo das especificidades de cada linha do tema, certamente para evitar um tratamento fragmentado, não envolve os pedidos de desindexação, que, consoante  a fundamentação, não se confunde com o direito ao esquecimento. Portanto, hipóteses como a do famoso caso Google Spain, julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em 2014, não serão abrangidas, no Brasil, pela Tese 786. Desindexar é marcar o URL (Uniform Resource Locator, o endereço de uma página na web), para que ele não conste dos resultados de busca de buscadores normais. Isso significa que quando o usuário digita o conteúdo buscado em um campo de busca, ainda que o conteúdo esteja público, não será mostrado na lista dos resultados. Ao desindexar o conteúdo de um mecanismo de busca normal, considerando que o acesso a novo conteúdo pela Internet costuma ser intermediado pelos mecanismos de busca, diminui significativamente o potencial de disseminação desse conteúdo, diminuindo o eventual dano que a sua disseminação possa causar ao envolvido.16 A Tese 786, portanto, não abrange as hipóteses de desindexação, que poderão ser objeto de ponderação sem prevalência apriorística das liberdades comunicativas no caso concreto.  Tecnicamente, acertou o Supremo Tribunal Federal ao distinguir o esquecimento, em sentido amplo, da desindexação. Prevaleceram, de maneira preferencial,  na visão majoritária do Supremo Tribunal Federal, os direitos à memória e à liberdade de informação e de expressão, tendo sido invocado ainda no voto do relator o artigo 4º. II, a da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, em cujos termos não se aplica o tratamento de dados àquilo realizado para fins exclusivamente jornalísticos e artísticos. A liberdade é a regra, e as exceções devem ser expressas. A tese espelha em grande parte a  visão do professor Daniel Sarmento, para quem a imposição do esquecimento tem sido um instrumento de manipulação da memória coletiva de que se valem os regimes totalitários em favor de seus projetos de poder, em face da cultura censória que, nas palavras do autor, viceja no Poder Judiciário, sendo "evidentes os riscos de autoritarismo envolvidos na atribuição a agentes estatais - ainda que juízes - do poder de definirem o que pode e o que não pode ser lembrado pela sociedade".17 A posição preferencial das liberdades, originária da jurisprudência constitucional norte-americana, prevaleceu na orientação da Tese 786, sendo que, conforme a visão vencedora, a tutela dos direitos da personalidade deverá ocorrer a posteriori, através do direito de resposta e da responsabilidade civil dos que exerceram abusivamente sua expressão livre. A Tese 786 vinculará todo o Judiciário brasileiro, embora, como visto, o artigo 926, parágrafo segundo do Código de Processo Civil, do ponto de vista da adequação aos casos concretos que venham a surgir, poderá vir a modular sua efetividade, de modo que o precedente não nasce precedente, mas se tornará precedente ao longo do tempo, e sua vinculação se dará pela ratio decidendi.18Que o futuro venha acompanhado de um verdadeiro e real progresso, do ponto de vista da efetividade dos direitos fundamentais. *Guilherme Magalhães Martins é promotor de Justiça titular da 5ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva do Consumidor e do Contribuinte da capital - Rio de Janeiro. Professor associado de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Professor permanente do doutorado em Direito, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense. Doutor e mestre em Direito Civil pela UERJ. __________ 1 VARNER, Eric R. Mutilation and transformation: damnation memoriae and Roman imperial portraiture. Brill Leiden: Boston, 2004. p. 1: "as sanções legais associadas à damnatio memoriae estabeleciam os mecanismos pelos quais um  indivíduo era simultaneamente anulado e condenado. Os próprios  romanos perceberam que era possível alterar a percepção da posteridade em relação ao passado especialmente pelo registro visual e epigráfico. Sanções aplicadas pelo Senado poderiam determinar a destruição dos monumentos e inscrições comemorando criminosos capitais como hostes, ou oficiais inimigos do Estado romano. Como resultado, o nome e  o título dos condenados eram removidos de todas as listas oficiais (fasti ); as imagens(imagnes)representando os falecidos eram banidas da exibição em funerais aristocráticos; os livros escritos pelos condenados eram confiscados e queimados; (...)sendo possível, ainda, a proibição do uso contínuo do prenome(praenomen)". 2 OST, François. O tempo do direito. Tradução de Élcio Fernandes. Bauru: EDUSC, 2005. p. 60. 3 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, ; the virtue of forgetting in the Digital age. New Jersey: Princeton University Press, 2009. p.164 4 BOTELHO, Catarina Santos. "Novo ou velho direito",  O Direito ao esquecimento e o princípio da proporcionalidade no constitucionalismo global. Ab Instantia. V. 7, 2017, p.53 5 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, op.cit., p.187. 6 LÓPEZ, Marina Sancho. Derecho al olvido y Big Data dos realidades convergentes. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020(e-book) p.18-19. 7 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, op.cit, p.02. 8 SERRALBO, Javier Aranda. Right to oblivion; a way to get to know ourselves and share the knowledge. London, 2012(e-book) , pos. 182. 9 BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilística. Revista Eletrônica de Direito Civil. Ano 2, n. 3, 2013. Disponivel  aqui. Acesso em 23/10/2013. p.09 10 KOOPS, Bert-Jaap. Forgetting footprints, shunning shadows. A critical analysis of the "Right to be Forgotten" in Big Data practice. 8:3 SCRIPTed 229(2011). Acesso em : 08 jun. 2020. 11 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas acerca do assim chamado direito ao esquecimento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça brasileiro. In: DONEDA, Danilo; MENDES, Laura Schertel; CUEVA, Ricardo Villas Boas. Lei Geral de Proteção de Dados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p.70. 12 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido: uma análise das decisões do STJ sobre direito ao esquecimento. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v. 16, n o. 109, jun./set. 2014 .p.410. 13 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido, op.cit, p.410. 14 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido, op.cit, p.410. 15 LIMA, Cíntia Rosa Pereira de; MARTINS, Guilherme Magalhães. A figura caleidoscópica do direito ao esquecimento e a (in)utilidade de um tema em repercussão geral. Migalhas. São Paulo, 29 set. 2020. Acesso em: 17.02.2021. Disponível aqui. 16 VIOLA, Mario; DONEDA, Danilo; CÓRDOVA, Yasodara; ITAGIBA, Gabriel. Entre privacidade e liberdade de informação e expressão: existe um direito ao esquecimento no Brasil? In: TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor. O Direito Civil entre o sujeito e a pessoa: estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p.366. 17 SARMENTO, Daniel. Liberdades comunicativas e "Direito ao esquecimento" na ordem constitucional brasileira. Revista Brasileira de Direito Civil. Rio de Janeiro, v. 7, jan./mar.2016, p.192-193. 18 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Precedente vinculativo e persuasivo e a ratio decidendi. Consultor Jurídico. São Paulo, 13 fev. 2021, p.04. Acessível aqui. Acesso em: 17.02.2021.

Uma das mais importantes e interessantes discussões no âmbito da responsabilidade civil refere-se ao dano extrapatrimonial (ou moral)1 coletivo. É tema que envolve, por exemplo, considerações sobre ilicitude, interesses juridicamente protegidos, dano ressarcível, funções da responsabilidade civil - portanto, um rico tema para análise. Assim como sua vertente individual, essa figura também sofreu contestação inicial. A decisão da 1.ª Turma do STJ no Recurso Especial 598281/MG (rel. Min. Luiz Fux, rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, 1.ª T., j. 02/05/2006) é considerada um marco importante sobre o tema, especialmente em razão dos debates em torno das posições sustentadas, de um lado, pelo Min. Luiz Fux, relator - defendendo o reconhecimento jurídico do dano moral da coletividade -, e, de outro, do Min. Teori Zavascki, redator para o Acórdão - sustentando que "a vítima do dano moral é, necessariamente, uma pessoa", não sendo compatível com "a ideia de transindividualidade (= da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparação) da lesão". Naquela oportunidade, a posição defendida pelo Min. Zavascki sagrou-se vencedora; no entanto, o tema voltou a ser analisado em diversas oportunidades2 e, hoje, com o reconhecimento de sua viabilidade jurídica, parece superada a discussão3. Neste breve ensaio, cumpre analisar duas importantes questões: qual é a conduta que se busca evitar e qual é o interesse que se busca tutelar por meio de condenação à indenização por dano moral coletivo, com base no entendimento do STJ. Entende-se que a compreensão desses dois pontos é crucial para ter-se maior segurança e clareza acerca das situações em que é legítima a sua concessão. Hoje há uma aparente unanimidade quanto ao fato de que não é qualquer infração à lei que acarreta o dano moral coletivo. Constata-se, em diversos julgados, a utilização de uma variedade de expressões "qualificadoras" que tornariam uma infração apta a ser sancionada4 por meio de indenização: por exemplo, a conduta ilícita deve agredir, "de modo ilegal ou intolerável, os valores normativos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência coletiva" (REsp 1819993/MG, rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª T., j., 03/11/2020); configurar "grave ofensa à moralidade pública" (REsp 1303014/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo, 4.ª T., j. 18/12/2014); ser "grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva" (REsp 1438815/RN, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 22/11/2016); ou, ainda, atingir "alto grau de reprovabilidade", de modo a transbordar "os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais" (REsp 1664186/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.ª T., j. 27/10/2020). No entanto, essas expressões, analisadas abstratamente, pouco ou nada dizem a seu respeito. É necessário ir além, e várias questões podem - e devem - ser suscitadas. O que significa "intolerável"? O que provoca "repulsa e indignação na consciência coletiva"? O que configura "grave ofensa à moralidade pública"? Como caracterizar "intranquilidade social"? Não se trata de fazer uma crítica apriorística à utilização desses conceitos; o problema decorre "do uso de expressões sem conteúdo preciso ou desprovidas de delimitação dogmática que, em verdade, pouco ou nada dizem"5. O problema, aliás, não é novo. A mesma questão foi enfrentada na análise do dano moral individual: o seu ressarcimento não pode configurar arbítrio ou subjetivismo do julgador, de modo que "o juiz há de ter critérios (...) e a pertinência de tais critérios há de ser objeto da motivação da sentença"6. As respostas dependem do caso concreto. A análise de julgados pode lançar luz ao significado dessas expressões "qualificadoras". Não se fará, aqui, análise favorável ou contrária à conclusão alcançada nesses julgados; apenas se apresentará situações consideradas aptas, pelo atual entendimento, a acarretar dano moral coletivo. Em recente caso, a 2ª Turma do STJ enfrentou situação referente a uma empresa autuada diversas vezes, em dois anos, por permitir que seus veículos trafegassem em rodovias nacionais com excesso de peso. A partir da consideração de que o direito ao trânsito seguro trata da "vida, saúde e bem-estar coletivos, três dos pilares estruturais do Direito brasileiro", e de que seria fato notório "que o tráfego de veículos com excesso de peso provoca sérios danos materiais às vias públicas" - aliado à conduta reiterada da empresa -, a Turma concluiu que a conduta da empresa agravaria os "riscos à saúde e à segurança de todos, prejuízo esse atrelado igualmente à redução dos níveis de fluidez do tráfego e de conforto dos usuários", sendo apta a acarretar dano moral coletivo (REsp 1819993/MG, rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª T., j. 03/11/2020). A 3ª Turma do STJ também considerou intolerável conduta de instituição bancária de submeter seus clientes com dificuldades de locomoção à utilização de escadas em agência bancária, com nítida preocupação com a promoção de acessibilidade de pessoas com mobilidade reduzida (REsp 1221756/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, 3ª T., j. 02/02/2012). Por outro lado, a mesma Turma considerou que exigir tarifa bancária considerada indevida "não infringe valores essenciais da sociedade, tampouco possui os atributos da gravidade e intolerabilidade, configurando mera infringência à lei ou ao contrato", sendo insuficiente para caracterizar dano moral coletivo (REsp 1502967/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 07/08/2018). Da mesma forma, apesar de reconhecer a ilicitude da atividade de exploração de atividade de bingo, a 3.ª Turma considerou que, no caso, tratava-se de "associação civil sem fins lucrativos que realizou a conduta em questão (bingos e sorteio prêmios) com a finalidade de angariar fundos para o fomento do desporto local", motivo pelo qual, "em razão do contexto social da prática da recorrente, impossível a afirmação de que sua conduta provocou um profundo abalo negativo na modal da comunidade em que está inserida" (REsp 1438815/RN, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 22/11/2016). Destaca-se, ainda, interessante caso que tratou da suposta "máfia do apito", referente às alegações de fraude na arbitragem de futebol em 2005. A 3ª Turma do STJ considerou que o Estatuto do Torcedor assegura ao torcedor o direito de a arbitragem das competições administradas por entidades do desporto ser independente, imparcial, previamente remunerada e isenta de pressões. No entanto, "a análise acerca da configuração do dano moral coletivo na espécie deve levar em conta a percepção do torcedor médio", desconsiderando-se os extremos (de um lado, os que assistem determinadas modalidades esportivas em seus momentos de lazer; de outro, os que colocam determinada modalidade como sua prioridade). A partir disso, considerou-se a ausência de lesão "intolerável, com inadmissível agressão ao ordenamento jurídico e aos valores éticos fundamentais dessa coletividade" (REsp 1664186/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 27/10/2020). Ao fim, a questão da intolerabilidade relaciona-se com a própria ideia de dano moral individual. Se meras ofensas e aborrecimentos banais não são suscetíveis de indenização, "a mesma prudência deve ser observada em relação aos danos extrapatrimoniais da coletividade"7. A outra questão a ser analisada diz com os interesses a serem tutelados. Sabe-se que os interesses coletivos são subdivididos em interesses difusos, interesses coletivos stricto sensu e interesses individuais homogêneos (inclusive, conforme art. 81 do CDC). A questão que se coloca é: a lesão intolerável a qualquer desses interesses acarreta dano moral coletivo? No já citado Recurso Especial n.º 1.819.993/MG, a 2.ª Turma do STJ sustentou que o dano moral coletivo é aquele "de natureza transindividual que atinge classe específica ou não de pessoas". Após, é referido que "na noção, inclui-se tanto o dano moral coletivo indivisível (por ofensa a interesses difusos e coletivos de uma comunidade) como o divisível (por afronta a interesses individuais homogêneos)". Ocorre que, em momento anterior, a 4.ª Turma do STJ havia decidido que "apenas danos difusos ou coletivos stricto sensu poderiam" acarretar dano moral coletivo, enquanto violações a interesses individuais homogêneos "só rendem ensejo a condenações reversíveis a fundos públicos na hipótese de fluid recovery". Para o Min. Salomão, "a própria legislação prevê consequências bem distintas a cada espécie de interesses e direitos levados a juízo", como alcance da coisa julgada e legitimidade para propositura de ação ou execução. Em razão disso, no entender do Min. Relator, "a violação de direitos individuais homogêneos não pode, ela própria, desencadear um dano que também não seja de índole individual, porque essa separação faz parte do próprio conceito dos institutos" (REsp 1293606/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 02/09/2014). Aparentemente, o Min. Salomão reiterou o entendimento recentemente, conforme noticiado no site do STJ - apesar de ainda não ter sido publicado o acórdão8. Essas questões demonstram que o tema ainda requer constante investigação. Doutrina e jurisprudência precisam atentar para que a utilização da figura do dano moral coletivo não se torne um "remédio para todos os males"9, com verdadeiro desvirtuamento e banalização do instituto. *Rodrigo Ustárroz Cantali é doutorando e mestre em Direito Privado pela UFRGS. Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado. __________ 1 As duas expressões são utilizadas indistintamente pelos Tribunais. 2 Em 2009, por exemplo, a Min. Eliana Calmon referiu "não aceitar" a conclusão do REsp 598.281/MG, por entender "não ser essencial à caracterização do dano extrapatrimonial coletivo prova de que houve dor, sentimento, lesão psíquica" e que "as relações jurídicas caminham para uma massificação e a lesão aos interesses de massa não podem ficar sem reparação, sob pena de criar-se litigiosidade contida que levará ao fracasso do Direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais". REsp 1057274/RS, rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª T., j. 01/12/2009. 3 Sobre a evolução jurisprudencial do tema, ver SOARES, Flaviana Rampazzo. O percurso do "dano moral coletivo" na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2018, p. 76-95. 4 Segundo o Min. Cueva, o dano moral coletivo "possui importantes funções - dissuasória (prevenção de condutas antissociais), sancionatório-pedagógica (punição do ato ilícito) e compensatória (reversão da indenização em prol da própria comunidade direta ou indiretamente)". REsp 1664186/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.ª T., j. 27/10/2020. Defendendo que o "modelo jurídico do dano moral coletivo (.) não passa de peculiar espécie de pena civil", ver ROSENVALD, Nelson. O dano moral coletivo como uma pena civil. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2018, p. 119. 5 TEIXEIRA NETO, Felipe. Ainda sobre o conceito de dano moral coletivo. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2018, p. 42. 6 MARTINS-COSTA, Judith. Dano moral à brasileira. Revista do Instituto de Direito Brasileiro, Ano 3, n. 9, p. 7073-7122, 2014, p. 7116. 7 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2017, v. 3, p. 354. 8 Violação de direitos individuais homogêneos não gera dano moral coletivo, entende a Quarta Turma. 9 TEIXEIRA NETO, Felipe. Ainda sobre o conceito de dano moral coletivo. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2018, p. 44. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

O princípio da reparação integral do dano é, hoje, considerado princípio jurídico de simetria entre a amplitude do dano e a indenização, estando no teor do caput do art. 944 do CC/02 a norma que melhor reflete a necessidade de reparar in totum toda e qualquer lesão injusta de bem jurídico alheio. Entretanto, não se trata a convergência entre a extensão do dano e a indenização de regra absoluta, admitindo exceções tal qual se encontra na hipótese de desproporção entre a culpa do causador e o dano sofrido pela vítima, prevista pelo parágrafo único do art. 944. Norma de relativização do Princípio da Reparação Integral Embora a regra geral estipule que o arbitramento do quantum debeatur deve levar em consideração toda a extensão dos prejuízos causados, a priori, sem sopesar questões subjetivas do ofensor, a exceção do parágrafo único do art. 944 autoriza a utilização do grau de culpa (essa em sentido estrito, obviamente) como critério para a redução do valor indenizatório, sem que isso afete de qualquer forma a dimensão do dano experimentado. Trata-se de norma que, inicialmente, tem na conduta do agente e na magnitude do dano o seu suporte fático, diferentemente, portanto, do que ocorre no caso de contribuição causal da vítima para o evento danoso, que a despeito de também levar em consideração a culpa, desta vez da vítima, trata-se de questão a ser tratada sob a perspectiva do nexo causal. E conquanto não esclarecido pelo texto normativo, a norma de redução da indenização pelo grau de culpa autoriza, excepcionalmente, que a culpa leve ou a culpa levíssima (e somente essas) do ofensor interfiram na fixação da indenização, resultando, desse modo, em reparação a menor do que o prejuízo sofrido pela vítima, absorvendo essa última uma parcela do seu próprio agravo a que não deu causa. Assim, mitigando a regra da reparação integral, o ordenamento jurídico permite socializar entre causador e vítima o resultado do evento danoso, com a finalidade de resguardar outros relevantes interesses de um responsável diante de ônus excessivo em certas situações. A investigação do grau de culpa A ratio da norma somente considera possível a diminuição do montante indenizatório se, diante da grandeza do dano, tiver agido o ofensor com atenção ordinária ou extraordinária (i.e., culpa leve ou levíssima), distinções de intensidade da culpa as quais remontam à discussão sobre a forma de apreciação da culpa, quer dizer, se deve-se aferir a culpa in abstracto ou in concreto. A chamada apreciação in concreto considera a própria pessoa do autor do dano, exigindo-se dele um agir com os cuidados dos quais ele próprio é capaz, considerando-se os seus caracteres específicos, tais como nível de instrução, idade, saúde, profissão e demais fatores personalíssimos. Por sua vez, a apreciação in abstracto considera um homem razoavelmente diligente, de modo que o exame da culpa ocorre pela comparação entre um padrão de comportamento e a atuação do agente. A apreciação in concreto da culpa estaria em maior harmonia com o conteúdo moral e a sanção justa da responsabilidade, mas seria incompatível com as necessidades sociais, em que se espera de todos um comportamento em harmonia com padrões de perícia, prudência e diligência. Portanto, para fins de imputação, ao concentrar a noção jurídica de culpa na inobservância dos deveres de conduta, não se exigirá o reconhecimento de condições subjetivas, senão a falta de adesão do agente a um standard, aferido mediante as condições externas que lhe circunscrevem. No entanto, para efeito de redução equitativa da indenização, melhor entendimento assimila Sanseverino, defendendo a concepção concreta de culpa, ao afirmar que a "avaliação efetivamente equitativa do desequilíbrio ou desproporção entre a culpa e o dano recomenda que se verifique concretamente a culpabilidade do agente calcada nas suas circunstâncias pessoais, valorando-se, inclusive, critérios subjetivos"1. E isso acaba por dialogar com a solução mais justa pautada pela equidade no caso concreto, de modo que, enquanto a culpa, como elemento do ato ilícito, é estabelecida por um critério objetivo de aferição em abstrato, para fins de equalização da indenização na forma do parágrafo do art. 944, deverá ser apreciada mediante avaliação da pessoa do ofensor na circunstância do evento lesivo. O fundamento da norma e sua restrita interpretação A norma redutora, que não encontra correspondência no anterior código, tem razão de existir na equidade e na socialidade do vigente diploma, atendendo ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana, centrando-se acima de tudo em uma ideia de subsistência material da pessoa humana, pela qual se levará em conta o impacto que terá o pagamento integral da indenização sobre o patrimônio do ofensor e, de outro lado, o não recebimento para a vítima. A incidência da norma está subordinada ao status patrimonial atual de ambas as partes e ao gravame excessivo que o pagamento da indenização pode implicar no patrimônio do ofensor, impedindo que, por um lapso quase escusável, seja ele de alguma forma privado do necessário à sua subsistência e de sua família. Em outras palavras, a redução equitativa será aplicável quando a indenização comprometer o patrimônio do ofensor para o seu mínimo existencial, sem que a absorção do dano pela vítima conflite com idêntica dificuldade. A norma demanda aplicação quando a distorção entre a culpa e a gravidade afete a existência digna do ser humano, de maneira que, mesmo havendo a distorção entre grau de culpa e o resultado lesivo, se porventura inexistir comprometimento patrimonial do ofensor com o pagamento integral da indenização, deverá ser descartada a redução do quantum debeatur. Haverá nessa ordem uma razão de justiça equitativa para superar a atribuição dos efeitos da responsabilidade somente ao ofensor - o que é próprio da função reparatória da responsabilidade civil - e assim repartir os resultados danosos entre os patrimônios do ofensor e do ofendido. A ideia se desenvolve, portanto, no sentido de que a fixação do montante indenizatório não seja potencial a levar o ofensor ou vítima à miséria, sem se descuidar que será sempre pressuposto fático a manifesta desproporção entre grau de culpa (leve ou levíssima) e o dano sofrido. Essa é a essência da norma. Assim, a situação patrimonial dos protagonistas deverá ser considerada junto aos requisitos legais da culpa leve ou levíssima e dano significante, tratando-se de construção que também leva à conclusão de que a norma se restringe somente aos casos nos quais se tem a pessoa humana com situação patrimonial insuficiente para suportar a extensão desproporcional do dano. Por efeito, o critério da equidade aparece como um corretivo da justiça comutativa geral, permitindo tratamento racional para o arbitramento da indenização, modelando-a em conformidade com os elementos concretos dos envolvidos, e corrigindo-se exageros de indenizações que seriam equivalentes ao dano, conforme simetria do art. 944. A indiferença da regra de responsabilidade A incidência da cláusula não pode fechar as portas para a responsabilidade objetiva, sob pena de frustrar o seu próprio escopo de equidade. Reconhece-se não ser entendimento pacífico na doutrina, sobretudo, combatido pelos que defendem que a exceção deve ser aplicável apenas aos casos em que também seja importante a culpa para o nexo de imputação. No entanto, razões não faltam para estender a aplicação da norma a certos casos de responsabilidade objetiva2. O primeiro motivo para não desconsiderar a regra na responsabilidade objetiva decorre da circunstância de não haver impeditivo para apreciar a culpa apenas com a finalidade de fixação do quantum debeatur, dado ser regra da responsabilidade objetiva a irrelevância da culpa para o nexo de imputação, sendo plenamente aceitável que, após a imputabilidade, considere-se o elemento subjetivo do responsável para aferir o quanto deverá arcar em indenização dado a extensão dos danos. O segundo e preponderante motivo volta-se à necessidade atender ao escopo da norma. Tendo a norma por fim preservar o mínimo de sobrevivência do ofensor, em tutela da dignidade da pessoa humana, seria inusitado descartar por antecipação a possibilidade de incidência em determinadas situações nas quais o tamanho da participação e culpa do responsável é ínfima (ou ausente) e o dano se mostra elevadíssimo3. Basta pensar nos casos daqueles que respondem por danos provocados por terceiros ou coisas. Aqui, arriscar-se-ia dizer que até com mais razão se sustenta a impossibilidade de levar o responsável à ruína financeira. Todavia, mais uma vez vale dizer, decerto não a todo e qualquer caso de responsabilidade objetiva se deve estender os efeitos da norma, mas somente àqueles que têm a pessoa humana em situação patrimonial que não resista à extensão do dano. A tutela dos danos extrapatrimoniais: inaplicabilidade do art. 944, parágrafo único, do CC/02 A dogmática da responsabilidade civil demanda que se afirme ser a regra da redução da indenização pelo grau de culpa não incidente sobre os danos de natureza extrapatrimonial, sendo norma que se restringe apenas aos danos patrimoniais. A razão principal é porque se trata de norma que incide, temporalmente, entre a completa estimação do dano sofrido e a condenação do responsável a indenizar. Assim, primeiro o dano deverá ser medido em toda a sua extensão, após, num segundo momento, será comparado com o grau de culpa e a capacidade econômica do ofensor e, então, será definida a redução ou não. Por exemplo, no dano a um veículo: antes se avaliará o prejuízo que custará o dano material para, depois, contrapô-lo com o grau de culpa, não havendo qualquer ponderação sobre a intensidade da culpa em momento anterior à definição da extensão do prejuízo. Pelo contrário, nos danos extrapatrimoniais, grau de culpa e condição econômica configuram próprios critérios de arbitramento, e serão avaliados para definir o valor pecuniário do próprio dano a ser compensado. Assim, uma vez definida a dimensão da lesão, não haverá uma nova avaliação da intensidade da culpa para redução da indenização. Outro motivo para compreender que a regra somente se reporta aos danos materiais compreende a ideia de que, se o escopo é dividir o risco econômico do prejuízo entre os patrimônios do ofensor e da vítima, por causa imputável apenas ao primeiro, não haverá que se espraiar a divisão desse risco entre o patrimônio do ofensor e os direitos de personalidade da vítima, bem jurídico de maior relevância, fazendo com que ela mesmo absorva lesão à sua personalidade sem compensação4. Conclusão A partir dessa breve análise, percebe-se que a literalidade do art. 944, parágrafo único, do CC/02, de per si, é insuficiente para sua adequada aplicação prática, razão pela qual se buscou apontar os canais a serem percorridos pela jurisprudência e doutrina para dotar a matéria de uma disciplina capaz de harmonizar os interesses do lesado e do ofensor com essa prática de redução equitativa da indenização em detrimento da reparação integral e, então, da própria função reparatória da responsabilidade civil.   *Bruno Montanari Rostro é mestre em Direito Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Civil pela Universidade do Vale dos Sinos. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogado, sócio do escritório Matter, Boettcher, Zanini e Souza Advogados. __________ 1 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da Reparação Integral. Indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 106 2 O tema já foi tratado mais de uma vez pelas Jornadas de Direito Civil do STJ, estando hoje fixado enunciado que não faz distinção entre os tipos de responsabilidade. 3 MIRAGEM, Bruno. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 365 4 Não obstante, nem sempre a jurisprudência emprega cuidado ao adotar a norma, por vezes referindo o dispositivo para justificar a redução da indenização em casos de lesões extrapatrimoniais. Assim decidiu o TJRS na ApC nº 70019604404, em 13/6/2007, e na ApC nº 70082750118, em 5/3/2020 ; e o TJSP na ApC 00475358320148260114, em 26/6/2017. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

A business judment rule (regra de exclusão da responsabilidade civil dos administradores das sociedades) não é algo novo no direito societário, tendo recebido diversos olhares dos especialistas em distintos lugares do globo. Interessa-nos aqui, entretanto, uma abordagem específica, a da Teoria dos Custos de Transação (ou TCT), que compreende que as estruturas de governança são desenhadas para conter o comportamento oportunístico das partes envolvidas nas diversas transações que configuram uma organização.1 Partimos, nesse estudo, de uma afirmação feita por Oliver Williamson: a abdicação da autoridade regulatória pelos Tribunais por meio da business judment rule pode bem ser a mais significativa contribuição da common law para a governança corporativa.2 Tal afirmação é justificada na proposta teórica construída pelo autor, que compreende que a autoridade que caracteriza, em última análise, as empresas estaria comprometida caso as desavenças existentes entre acionistas e administradores fossem adjudicadas pelos Tribunais, sem uma barreira que a preservasse. Essa proposta é colocada em diálogo com uma outra, que traduz as reflexões contemporâneas sobre os fundamentos da responsabilidade civil. Segundo propõe Nelson Rosenvald, o objeto da responsabilidade civil desloca-se para o cuidado com o outrem, vulnerável e frágil, significando que é possível responsabilizar alguém como sujeito capaz de designar por seus próprios atos, um agente moral capaz de aceitar regras, substituindo-se a ideia de reparação pela de precaução. Ao invés da culpa e da coerção, a responsabilidade encontra novo fundamento moral no cuidado.3 Assim, uma aparente tensão pode emergir do confronto entre as duas propostas. Isso porque os administradores são agentes dos sócios - isso varia de intensidade segundo a estrutura de capital da sociedade, dispersa ou concentrada. Logo, se a regra do business judment rule pode, em sua dinâmica, preservar a hierarquia que caracteriza o modo de governança da empresa, por outro lado, pode anular os incentivos para que esses administradores atuem sob a baliza do dever de cuidado. Os parágrafos seguintes cuidarão desse problema, valendo-se da metodologia dialógica e da empiria. Na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a pesquisa restringiu-se a Processos Administrativos Sancionadores, selecionando-se, dentro dos 23 (vinte e três) resultados encontrados até o dia 20 de setembro de 2020 (busca pela expressão "business judgment rule"), aqueles que melhor desenvolviam a temática. Importa esclarecer, ainda, que no âmbito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES), do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ/PR), do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT), do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) a pesquisa pelas expressões "business judgment rule", "regra da decisão negocial" ou "regra da decisão empresarial" (que são comumente usadas para referir-se ao mesmo mecanismo), não resultou em nenhuma decisão pertinente ao tema, que tratasse especificamente sobre a responsabilidade civil dos administradores e a business judgment rule. No TJ/MG, no TJRJ e no TJES, as consultas foram finalizadas no dia 22 de setembro de 2020, enquanto no TJPR, no TJMT e no TJPE, ocorreram no dia 23 de setembro de 2020, sem resultado significativo. No Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a consulta resultou em 13 resultados, sendo selecionados os mais recentes e importantes para o tema aqui proposto, que mais desenvolvem a questão. Foram eliminados, com isso, os seis Embargos de Declaração, que apenas faziam uma menção singela à business judgment rule, mas que não a desenvolvem, além de dois agravos internos e um agravo de instrumento, cujos objetos eram voltados à desconsideração da personalidade jurídica. Das quatro apelações cíveis encontradas, uma tratava de recuperação judicial e a outra, mais antiga, tratava de ação de cobrança em face de seguradora que se recusou a pagar o seguro à autora, mas não da responsabilidade civil de administradores, especificamente. Esses foram os resultados encontrados no TJSP até a data de 25 de setembro de 2020, quando foi finalizada a pesquisa. Feitos esses esclarecimentos preambulares, objetivamos, neste pequeno texto, cuidar da origem estadunidense da regra, de uma ou outra discussão relevante havida por lá, e, por fim, dos problemas envolvendo a sua aplicação no Brasil, desde a discussão sobre a sua positivação em nosso Direito até a forma como é aplicada pela CVM e pelos Tribunais estatais. A business judgment rule é uma regra que foi construída ao longo de anos nos tribunais dos EUA, que passaram a observar que os prejuízos das sociedades, em casos vários, não eram consequências de atos eivados com algum vício de comportamento ético, de tal forma que seria excessivo sancioná-los. Tal regra foi assumindo tamanho destaque que passou a ser tratada em leis e outras disposições normativas. É, por exemplo, claramente expressa no §8.30, (a), do Model Business Corporation Act, de 19844. O Tribunal de Delaware entende haver uma tríade de deveres fiduciários dos administradores, o dever de cuidado, que abriga a diligência e a prudência, a boa-fé e o dever de lealdade5, em que pese ser mais comumente associada ao dever de cuidado. Na common law prevalece sobre a rule dois entendimentos. O primeiro, desenvolvido principalmente pelo professor Stephen B. Bainbridge, afirma tratar-se de uma regra de abstenção, pela qual o Tribunal se exime de analisar o mérito da decisão tomada pelo administrador. O segundo trata a regra como um standard pelo qual os julgadores podem, objetivamente, examinar o mérito das decisões dos administradores6. Alguns autores entendem bastar que a decisão seja tomada de boa-fé, enquanto outros a entendem como um pressuposto de um julgamento racional ou, ainda, como um teste para se identificar uma negligência grosseira. Baseando-se o governo das sociedades na authority, deve a administração ser exercida responsavelmente. Todavia, é natural que o ser humano, com suas limitações, cometa erros no processo decisório. Com isso, mecanismos para que os acionistas supervisionem a atividade dos administradores são necessários. Nesse sentido, a accountability é importante para corrigir erros, mas não pode travar a autonomia da administração na condução da companhia, sendo essencial para a empresa a prevalência da authority, que é um dos aspectos centrais do processo de tomada de decisão7. Segundo Bainbridge, a business judgment rule justifica-se, pois, a revisão judicial das decisões ameaça a authority, de modo que o exame judicial deve ser visto como uma medida excepcional. A teoria da abstenção explica melhor a dinâmica societária em função dos desenvolvimentos da Teoria dos Custos de Transação (TCT) porque possui o seu fundamento na necessidade, em última análise, da preservação das instâncias internas de resolução de disputas que garantem o funcionamento da hierarquia e, por assim dizer, do seu modo de governança (é mais adaptada a esse modo de governança). No Brasil, existem correntes doutrinárias que associam a business judgment rule ao disposto no artigo 159, §6º, da lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), que estabelece a exclusão da responsabilidade dos administradores que agem de boa-fé e no interesse da companhia. Outros há, como Marcelo Vieira Von Adamek, que compreendem não se tratar esse dispositivo de hipótese de exclusão de responsabilidade, mas algo semelhante a um perdão judicial8. Assim, o dispositivo propugna uma análise posterior, depois de verificadas a ilicitude e a culpabilidade do agente, a fim de afastar o dever de indenizar. "A exclusão, portanto, ocorre a posteriori: todos os elementos do suporte fático são preenchidos, dá-se a incidência da regra e surge o dever de indenizar, mas, por intervenção do juiz, o administrador é isento do dever de reparar o dano"9. Diferentemente, Renato Ventura Ribeiro compreende estar a business judgment rule consagrada no próprio caput do artigo 158, da lei 6.404/76, quando a lei afasta a responsabilidade dos administradores em relação aos atos regulares de gestão, desde que os deveres legais e estatutários tenham sido observados10. Por outro lado, o disposto no §6º, do artigo 159, da lei 6.404/76, tampouco traduz fielmente o que seria a business judgment rule, mas, antes, limita-se a trazer à lei brasileira alguns de seus elementos. Ao permitir que seja afastada, pelo julgador, a responsabilidade dos administradores de boa-fé e que ajam no melhor interesse da companhia, a norma gera uma margem de discricionariedade ao juiz pela qual ele poderá realizar um juízo semelhante ao que ocorre na aplicação da business judgment rule. Não se trata, portanto, de uma verdadeira positivação do mecanismo, mas da incorporação de alguns de seus pressupostos. Somado ao caput do artigo 158 da Lei das SA, como uma abertura por meio da qual a rule pode ser aplicada, desde que conformada ao regime de responsabilidade civil dos administradores Sociedades Anônimas. Reforça tal interpretação a edição da lei 13.874/2019, aplicável ao Direito Empresarial, que estabelece como um de seus princípios norteadores a intervenção mínima do Estado sobre o exercício das atividades econômicas, concorde o inciso III, do seu artigo 2º. A CVM vem, já há alguns anos, reconhecendo e aplicando a business judgment rule (prevista no art. 153, da Lei das SA), compreendendo-a como uma regra que protege os administradores no exercício de sua função quando observa os deveres fiduciários a que estão submetidos, em especial o dever de diligência. As conclusões são extraídas dos seguintes julgados: (PAS) nº RJ2005/1443, de 10.05.2006; (PAS) nº 14/05, julgado em 05.05.2009; (PAS) nº 18/08, julgado em 14.12.2010; (PAS) nº RJ2008/9574, julgado em 27.11. 2012; (PAS) nº RJ2014/5099, julgado em 12.04.2016; (PAS) CVM RJ2016/7197, julgado em 19.112019. Merece destaque o PAS CVM nº RJ2016/7197, uma vez que nesse, o relator não analisou o mérito da decisão propriamente, deu enfoque ao processo que conduziu à decisão, especificamente perquirindo se a decisão foi informada, refletida e desinteressada. É um caso no qual a aplicação do mecanismo ocorreu de fato, já indicando um avanço no tratamento do tema no âmbito da CVM. No âmbito do poder judiciário, apenas o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) faz alguma menção à regra. Na apelação cível nº 1002546-43.2015.8.26.0565, de relatoria da Desembargadora Grava Brazil (julgada em 22.10.2019)11, a regra é utilizada em um conflito havido entre a sócia minoritária e a majoritária (controladora), de tal forma que não se trata de um caso de responsabilidade de administradores, mas de responsabilização da acionista controladora. A apelação cível de nº 1002549-61.2016.8.26.0565, da mesma relatoria, julgada no mesmo dia, versa sobre caso semelhante, sendo idêntica a fundamentação e, por conseguinte, os equívocos apontados para o caso anterior[12]. Diferentemente do que ocorre na Comissão de Valores Mobiliários, o tratamento da matéria no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo (e que pode influenciar outros Tribunais brasileiros futuramente) ainda está longe de alcançar os efeitos esperados para a governança corporativa. A inconsistência na aplicação da regra no Brasil é devida à falta de precisão normativa, somada a uma diferença na cultura jurídica existente entre nós e os EUA. Demos destaque à aparente tensão existente entre a regra e os fundamentos da responsabilidade civil porque pensamos que isso subjaz em nossa cultura, o que dificulta movimentos legislativos e jurisprudenciais. *Fabrício de Souza Oliveira é professor de Direito Empresarial na UFJF. Doutor em Ciências Jurídico-empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. **George Schneider Moura é bacharel em Direito pela UFJF. __________ 1 TEUBNER, Gunther; CASTRONOVOX, Carlo. Piercing the Contractual Veil? The Social Responsibility of Contractual Networks. 2006. Disponível aqui. Acesso em 19.1.2021. 2 WILLIAMSON, Oliver E. The mechanisms of governance. Oxford: Oxford University Press, 1996, p. 98. 3 ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 15. 4 AMERICAN BAR ASSOCIATION. Model Business Corporation Act. Atualizado em 2016. Disponível aqui. Acesso em: 19 de Setembro de 2020. 5 PONTA, Adina. The Business Judgment Rule - Approach and Application. Juridical Tribune, Bucharest Academy of Economic Studies, Law Departament, Vol. 5, pag. 22-44, December, 2015. 6 BAINBRIDGE, Stephen. The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine. 2004. UCLA School of Law. Disponível aqui. Acessado em 12 de Set. 2020. 7 BAINBRIDGE, Stephen. op. cit. 8 VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade Civil dos Administradores das S/A e as Ações Correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009. 9 VON ADAMEK, Marcelo Vieira. op. cit. 10 RIBEIRO, Renato Ventura. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 11 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1002546-43.2015.8.26.0565. Relatora Des. Grava Brazil. Julgado em 22.10.2019. Disponível aqui. Acesso em: 25 de Set. de 2020. 12 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1002549-61.2016.8.26.0565. Relatora Des. Grava Brazil. Julgado em 22.10.2019. Disponível aqui. Acesso em: 25 de Set. de 2020. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Cerca de seis milhões de cirurgias robóticas já foram realizadas ao redor do mundo. Durante a cirurgia, o médico permanece num console, manuseando dois controladores gerais (joysticks) - e os movimentos das suas mãos são traduzidos pelo robô, em tempo real, em instrumentos dentro do paciente, eliminando-se, assim, o tremor natural das mãos do ser humano e possibilitando um procedimento executado com maior precisão. Devido à maior flexibilidade dos braços robóticos em comparação com as ferramentas laparoscópicas convencionais, além da ampliação da visão do cirurgião por meio de uma microcâmera, tornam-se completamente acessíveis locais anteriormente de difícil acesso ou até mesmo inacessíveis.1 Recentemente, há estudos que indicam expressivas vantagens da cirurgia robótica em tempos de pandemia da Covid-19, pelo seu potencial de minimizar a propagação de infecções virais, uma vez que, durante a operação, não há contato físico entre o paciente e o médico, o qual permanece afastado em um console especial, controlando o robô por meio de joysticks.2 Esta é certamente uma das mais expressivas benesses das cirurgias robóticas em tempos de pandemia: o número reduzido de profissionais da saúde na sala de operação e a distância entre os membros da equipe. Assim, diminui-se o risco de transmissão do vírus. Outra vantagem é a recuperação pós-operatória mais rápida e o menor tempo de hospitalização, em comparação à tradicional cirurgia aberta, o que é especialmente relevante em tempos de escassez de leitos hospitalares e aumento do potencial de contaminação em internações mais longas.3 Apesar dos notáveis benefícios da tecnologia, diversos pacientes, ao redor do mundo, já pleitearam indenização por danos sofridos durante a performance dos robôs cirurgiões chamados "Da Vinci", fabricados pela empresa Intuitive Surgical. Nos Estados Unidos, até o momento, praticamente todos os conflitos foram resolvidos extrajudicialmente com a fabricante, com cláusula de confidencialidade sobre os seus termos ou, ainda, decididos sumariamente pelo juiz (summary judgment) na fase chamada pretrial, com exceção de dois casos que foram levados a julgamento pelos tribunais norte-americanos, os quais, posteriormente, também resultaram em acordo: Zarick v. Intuitive Surgical (2016) e Taylor v. Intuitive Surgical (2017). Já no Brasil, foi recentemente julgado, pela 4ª Vara Cível da Comarca de Florianópolis/SC, o primeiro caso que se tem notícia sobre evento adverso em paciente submetido à cirurgia robótica. A proposta deste breve texto é, inicialmente, apresentar um panorama geral dos litígios que discutem eventos adversos na cirurgia robótica em contexto norte-americano. A partir disso, será traçado um estudo do perfil dessas demandas à luz do ordenamento jurídico brasileiro, estabelecendo-se a forma de atribuição da responsabilidade civil entre todos os agentes envolvidos na cirurgia robótica: médico, equipe de enfermagem, hospital e fabricante. Nos Estados Unidos, as demandas indenizatórias sobre eventos adversos ocorridos durante a intervenção médica assistida por sistemas robóticos são conhecidas como "finger-pointing cases".  Isso, porque há sempre o dilema de quem deve responder quando há um dano ao paciente submetido à cirurgia robótica: o médico ou o fabricante do equipamento. O médico e o hospital, diante de evento adverso na intervenção, alegam que há defeito no próprio robô e, consequentemente, responsabilidade do fabricante. Este, por sua vez, defende que o dano decorre de erro médico ou, ainda, da má conservação ou incorreta regulagem do robô pelos prepostos do hospital. Diante dessa problemática, desenvolveu-se, em 2017, um dispositivo chamado "dVLogger", espécie de "caixa preta" acoplada ao robô cirurgião Da Vinci, que grava vídeo e metadados durante a cirurgia.  Por meio desse recurso, captura-se o posicionamento dos instrumentos e como o médico está conduzindo o movimento do robô. Pode-se constatar, por exemplo, que o robô emitiu algum alerta ou aviso de erro, mas o médico desconsiderou o alerta e optou por assumir o risco de dar continuidade ao ato cirúrgico. Ou, ainda, pode-se verificar um mau funcionamento do próprio robô, que realizou inesperadamente algum movimento. Thomas R. Mc Lean4 delineia o perfil geral destas demandas indenizatórias em contexto norte-americano, as quais, geralmente, envolvem discussões em três frentes: 1ª) responsabilidade do médico: por culpa médica, especialmente imperícia decorrente do treinamento insuficiente, ou violação do dever de informação do paciente (consentimento livre e esclarecido); 2ª) responsabilidade do hospital: por má conservação do robô ou incorreta esterilização dos instrumentos robóticos pelos seus prepostos, desrespeitando orientações do fabricante. Ainda, há demandas que alegam falha do hospital em manter uma adequada política de treinamento dos seus médicos em cirurgia robótica; 3ª) responsabilidade do fabricante: por defeito do produto ou falta de informações sobre sua utilização ou riscos associados. Edoardo Datteri5 expõe dois casos interessantes de imperícia médica em cirurgia robótica: em 2002, um paciente morreu no hospital St. Joseph em Tampa (Flórida), dois dias após se submeter à cirurgia em que o robô cortou acidentalmente duas artérias, incluindo a aorta; em 2009, um robô cortou os dois ureteres de uma mulher durante uma cirurgia no Hospital Wentworth-Douglass, em Dover (Massachusetts). Em ambas as ocasiões, os movimentos do robô Da Vinci causaram ferimentos graves e fatais aos pacientes, sem que nenhuma anomalia (mensagem de erro ou mau funcionamento) do dispositivo tenha sido detectada, o que pode sugerir a incidência de culpa médica.  Quando um tribunal norte-americano se depara com esse tipo de demanda, debruça-se, segundo Datteri, pelas regras da medical malpractice law, a fim de aferir a responsabilidade subjetiva do profissional. A principal causa de pedir permeia a medical negligence, que significa, de acordo com o autor, "uma violação do dever do médico de se comportar de maneira razoável e diligente em circunstâncias que causam danos previsíveis".  A questão da culpa médica em cirurgia robótica devido ao insuficiente treinamento dos médicos já foi muito criticada pela comunidade norte-americana. Contudo, atualmente, observa-se uma tendência de mudança desse cenário, especialmente pela criação de simuladores do robô, para que os médicos possam treinar no aparato robótico, com maior frequência, no próprio hospital onde atuam. Por outro lado, nas demandas norte-americanas em que se discute a responsabilidade civil da empresa Intuitive Surgical e de outras empresas fabricantes de dispositivos médicos, a responsabilidade é objetiva e segue disposições da product liability law. Nessas situações, Thomas R. McLean explica que há duas possíveis causas de pedir: violação do dever de fornecer informações adequadas sobre o produto ou defeito do próprio produto. Há alguns elementos básicos que devem ser ponderados pelo magistrado em uma ação indenizatória em face da empresa fabricante do dispositivo médico: 1) se o robô possui um defeito; 2) se há nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo paciente e o defeito do dispositivo; 3) se a fabricante falhou em advertir o usuário sobre a possibilidade de um evento adverso relacionado ao dano sofrido. Em 2009, ao julgar o caso Mracek v. Bryn Mawr Hospital and Intuitive Surgical, em sede de summary judgement, o Tribunal Distrital da Pensilvânia entendeu que o paciente não produziu suficiente evidência direta ou circunstancial do defeito do robô Da Vinci na fase pretrial e, portanto, não demonstrou o nexo de causalidade entre o defeito do dispositivo e o dano sofrido. Mracek tinha se submetido, em 2005, à cirurgia de prostatectomia robótica no hospital Bryn Mawr, na Filadélfia. Durante o procedimento, o robô começou a exibir mensagens de erro e a equipe tentou reiniciar a plataforma robótica várias vezes para continuar a cirurgia. Funcionários do hospital acionaram o suporte técnico da empresa Intuitive Surgical, que enviou um funcionário até a sala de operações, a fim de solucionar os problemas do robô, incluindo a tentativa de reposicionamento dos seus braços, mas não teve sucesso. Diante disso, a equipe abandonou a plataforma robótica e outro médico concluiu o procedimento cirúrgico. Entre o instante que o aparato tecnológico apresentou problemas e o momento em que o outro cirurgião deu continuidade ao procedimento, passaram-se aproximadamente 45 minutos. Decorridos alguns dias após a cirurgia, o paciente passou a sofrer disfunção erétil total e dores abdominais diárias. Ao analisar esse julgamento, Ugo Pagallo, no livro "The Laws of Robots: Crimes, Contracts, and Torts",6 explica que nesse tipo de demanda indenizatória em face do fabricante, o ônus da prova recai sobre o autor, isto é, caberá ao demandante provar que "o produto estava com defeito; que esse defeito existia enquanto o produto estava sob o controle do fabricante; e, além disso, o defeito foi a causa imediata dos danos sofridos pelo autor".  No caso, caberia ao paciente demonstrar a ocorrência do defeito "por meio de evidências circunstanciais da ocorrência de um mau funcionamento ou por meio de evidência que elimine o uso incorreto do produto ou causas secundárias para o dano". Contudo, curiosamente, Mracek não apresentou nenhuma prova pericial (expert report) para corroborar suas alegações de defeito no robô. Isso porque o paciente defendeu que o defeito do robô era "óbvio o suficiente para ser verificado pelos jurados sem especulação". O julgamento supramencionado demonstra algo muito importante: a possibilidade de intercorrências no ato cirúrgico assistido por robô com a consequente necessidade de conversão para uma cirurgia convencional (aberta), realizada pelas próprias mãos do médico, sem interferência do aparato tecnológico. Muitas vezes, surgirão cicatrizes maiores no corpo do paciente, pois aquela cirurgia robótica minimamente invasiva precisará ser transformada em uma cirurgia aberta, com cortes mais extensos. Além disso, pode ser que a continuidade do procedimento cirúrgico se dê por outro médico, que não aquele que estava a poucos metros de distância do paciente, em um console especial, manuseando os braços robóticos por meio de joysticks. Na eventualidade de algum problema com a plataforma robótica, há outro médico em prontidão ao lado do paciente, para adotar um plano emergencial de conversão da cirurgia. Na cirurgia robótica, assim como em quaisquer outras intervenções médicas, o dever de informar é um dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva do médico, cuja inobservância caracteriza inadimplemento contratual. Com efeito, os avanços tecnológicos na área da saúde, especialmente em cirurgias assistidas por robôs, podem tornar ainda mais aleatória a intervenção médica, de modo que não se justifica transferir para o profissional todos esses riscos e áleas. Contudo, o médico tem a obrigação de fornecer ao paciente uma informação completa, tanto sobre o ato cirúrgico e cuidados pós-operatórios, bem como os riscos inerentes à própria cirurgia robótica, inclusive aqueles que apresentem caráter específico e/ou excepcional.7 No célebre caso Zarick v. Intuitive Surgical, julgado pelo Tribunal Estadual da Califórnia em 2016, discutiu-se a responsabilidade civil da fabricante por defeito no robô cirúrgico. A paciente alegou ter sofrido danos durante cirurgia robótica de histerectomia, decorrentes do isolamento inadequado de um instrumento robótico (tip cover acessory),8 que possibilitou a passagem de corrente elétrica para tecidos fora do campo operatório, causando-lhe queimaduras. Além do defeito no produto, a autora indicou que a fabricante obteve e continuava mantendo a aprovação do seu dispositivo médico pela FDA, ao não informar corretamente o órgão regulador sobre todos os riscos e complicações associados ao uso do robô Da Vinci, motivo pelo qual foi também pleiteada a fixação de danos punitivos no montante de 30 milhões de dólares.9 Após três dias de deliberações perante o Júri Cível, as partes firmaram acordo milionário, com cláusula de confidencialidade sobre os seus termos. A partir do estudo acerca dos litígios envolvendo eventos adversos ocorridos na cirurgia robótica, em contexto norte-americano, trazendo tal problemática para análise à luz do ordenamento jurídico brasileiro, alvitramos a metodologia descrita nas linhas que se seguem.10 Para atribuição da responsabilidade por eventos adversos na cirurgia robótica, deve-se verificar, antes de mais, a gênese do dano, ou seja, se este decorreu: a) do serviço essencialmente médico: quando o dano decorre de atos praticados exclusivamente pelos profissionais da medicina durante a cirurgia robótica, implicando formação e conhecimentos médicos, isto é, domínio das leges artis da profissão. O médico responderá por culpa stricto sensu, nas modalidades negligência, imprudência ou imperícia.11 Reconhecida a culpa do seu preposto, responderá solidariamente o hospital (art. 14, § 4º, do CDC; arts. 186 e 951, ambos do CC). Todavia, caso o médico não tenha vínculo de preposição com o hospital, apenas alugue o espaço da entidade hospitalar, a fim de realizar o procedimento cirúrgico com auxílio do robô, o hospital não terá responsabilidade solidária pela conduta culposa do profissional. Ademais, mesmo quando a intervenção médica é correta - mas não se informou adequadamente o paciente submetido à cirurgia robótica -, a culpa surge pela falta de informação - ou pela informação incorreta.12-13 b) do serviço paramédico: quando o dano advém da falha na intervenção dos enfermeiros com a correta regulagem do robô ou inadequada esterilização dos instrumentos robóticos. Em geral, são praticados pela enfermagem e outros profissionais da saúde, auxiliares ou colaboradores. Nessa situação, incide a responsabilidade objetiva do hospital, pelos atos da equipe de enfermagem, nos termos do art. 14 do CDC.14 c) do serviço extramédico: quando o dano resulta dos chamados "serviços de hotelaria", isto é, qualquer problema na instalação do robô nas dependências do hospital ou, ainda, má conservação do aparato tecnológico pelo não atendimento aos cuidados recomendados pelo fabricante. Nesses casos, também responderá o hospital, de forma objetiva, nos termos do art. 14 do CDC. Destaque-se que, na eventualidade de defeito do próprio robô cirurgião (do software ou de qualquer outro componente), responderá o fabricante, independentemente da existência de culpa (art. 14 do CDC), pela reparação dos danos causados ao paciente. O robô será considerado defeituoso quando não oferecer a segurança que legitimamente se espera (art. 12, § 1º, do CDC), levando-se em consideração sua apresentação, uso e riscos que dele se esperam e a época em que foi colocado em circulação. Vale lembrar que o paciente lesionado, após ser submetido a uma cirurgia robótica, é compreendido como consumidor do robô por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC, pois é terceiro atingido pela relação de consumo entre o hospital e o fabricante do robô. Além disso, segundo o art. 18 do CDC, há responsabilidade solidária na cadeia de fornecimento de um produto e, por isso, o hospital responde solidariamente pelos danos decorrentes de defeitos do robô cirurgião, de modo que o paciente poderá demandar em face da entidade hospitalar, assegurado o direito de regresso contra o fabricante (art. 13, parágrafo único, do CDC). Recentemente, a 4ª Vara Cível da Comarca de Florianópolis-SC julgou caso15 em que o paciente demandante alegou dano sofrido pela falta de esterilização dos instrumentos robóticos (serviço paramédico). Pelas provas produzidas, não foi possível concluir com certeza que o robô não estivesse esterilizado antes da cirurgia, pois foram juntadas aos autos etiquetas de esterilização e relatório das rotinas de controle de qualidade dos processos de esterilização. Contudo, o fato de o hospital seguir esses protocolos médicos não é apto à configuração da prestação de um serviço como não defeituoso e, consequentemente, eximir a responsabilidade do hospital demandado. Isso porque, adotar tal entendimento, fragilizaria a própria sistemática da responsabilidade objetiva prevista no CDC.  Embora o hospital tenha alegado que cumpriu todos os procedimentos de praxe quanto a esterilização do robô cirúrgico e demais insumos, a bactéria burkholderia cepacia detectada é compatível com o diagnóstico de infecção adquirida em consequência da cirurgia realizada, conforme resposta de um quesito pela perita judicial. Como neste caso trata-se de agente infeccioso tipicamente nosocomial - com dano decorrente de serviço extramédico, por um risco inclusive intrínseco à atividade hospitalar -, os tribunais brasileiros têm reiteradamente afirmado que há responsabilidade objetiva dos estabelecimentos hospitalares.16 Assim, comprovada a ocorrência da infecção no ambiente hospitalar e não demonstrado que a contaminação teve causa diversa, responde objetivamente o hospital, nos termos do CDC. Diante disso, a ação foi julgada procedente, condenando o hospital ao pagamento de R$ 10 mil em danos morais. Dessa sentença, foram interpostos recursos por ambas as partes, que, no dia 7/1/2021, ainda aguardavam julgamento pelo TJSC. Diante do panorama apresentado, neste breve estudo de direito comparado, conclui-se que os litígios norte-americanos sobre eventos adversos na cirurgia robótica - bem como as possíveis demandas indenizatórias em contexto brasileiro -, seguem o seguinte perfil: 1) há grande complexidade em determinar se o dano sofrido é decorrente de erro médico ou defeito do produto, mas que pode ser superada pelo acesso às informações contidas na "caixa preta" do robô; 2) a perícia médica tem grande relevância para determinar o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo paciente e o mau funcionamento do robô - ou o erro médico; 3) na maioria dos litígios sobre culpa médica na cirurgia robótica nos Estados Unidos permeiam discussões sobre imperícia do profissional, o que pode ocorrer igualmente em futuras demandas no Brasil, especialmente se não for dada a devida atenção à política de treinamento e à aquisição de simuladores robóticos, ao fito de proporcionar constante treinamento, no próprio hospital, aos médicos que operam o robô; 4) por fim, ressalta-se a maior facilitação da defesa dos direitos dos consumidores brasileiros, no que diz respeito à prova do defeito do produto, pois há previsão de inversão do onus probandi, nos termos do art. 6º, inc. VIII do CDC. Já em contexto norte-americano, recai sobre o paciente o enorme ônus de demonstrar o defeito do produto. *Rafaella Nogaroli é assessora de desembargador no TJ/PR. Mestranda em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná e em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Pós-graduanda em Direito Médico pelo Centro Universitário Curitiba. Coordenadora do grupo de pesquisas em "Direito da Saúde e Empresas Médicas" (UNICURITIBA). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e do grupo de pesquisas em direito civil-constitucional "Virada de Copérnico" (UFPR). __________ 1 SCHANS, Emma M. van der et. al. From Da Vinci Si to Da Vinci Xi: realistic times in draping and docking the robot. Journal of Robotic Surgery, v. 4, p. 835-839, dez. 2020. 2 ZEMMAR, Ajmal; Lozano, Andres M; Nelson, Bradley J. The rise of robots in surgical environments during Covid-19. Nature machine intelligence, Londres, v. 2, p. 566-572, out. 2020. 3 MOAWAD, Gaby N.; RAHMAN, Sara; ·MARTINO, Martin A.; KLEBANOFF, · Jordan S. Robotic surgery during the COVID pandemic: why now and why for the future. Journal of Robotic Surgery, v. 14, p. 917-920, dez. 2020. 4 MCLEAN, Thomas R; Waxman, S. Robotic surgery litigation. Proceedings of the Institution of Mechanical Engineers, Part C: Journal of Mechanical Engineering Science, v. 224, n. 7, p. 1539-1545, 2004. 5 DATTERI, Edoardo. Predicting the Long-Term Effects of Human-Robot Interaction: A Reflection on Responsibility in Medical Robotics. Science and Engineering Ethics, 2013, vol. 19, p. 139-160. 6 PAGALLO, Ugo. The Laws of Robots: Crimes, Contracts, and Torts. Londres: Springer, 2013, p. 88-94. 7 Sobre a discussão no julgamento Taylor v. Intuitive Surgical (2017), acerca do consentimento informado do paciente na cirurgia robótica, remeta-se a KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella. Responsabilidade civil pelo inadimplemento do dever de informação na cirurgia robótica e telecirurgia: uma abordagem de direito comparado (Estados Unidos, União Europeia e Brasil). In: ROSENVALD, Nelson; MENEZES, Joyceane Berreza de.; DADALTO, Luciana. (coord.) Responsabilidade Civil e Medicina. Indaiatuba: Ed. Foco, 2020, p. 159-186. 8 Destaque-se que o referido componente robótico - tip cover acessor - sofreu posteriormente recall pela fabricante. 9 O processo de liberação concedido aos robôs cirúrgicos já foi bastante criticado pela comunidade jurídica e sociedade estadunidenses, tendo sido inclusive tema do documentário "Operação Enganosa" (The Bleeding Edge), o qual traz relato de muitas pessoas que sofreram lesões em decorrência da indústria dos medical devices. 10 KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella. Estudo comparatístico da responsabilidade civil do médico, hospital e fabricante na cirurgia assistida por robô. In: MARTINS, Guilherme Magalhães; ROSENVALD, Nelson. (coord.) Responsabilidade civil e novas tecnologias. Indaiatuba: Foco, 2020, p. 399-428. 11 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, passim. 12 Sobre o consentimento informado do paciente, destaca-se a decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1540580/DF, rel. Min. Lázaro Guimarães (Des. Convocado do TRF 5ª Região), rel. p/ acórdão Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 02.08.2018. 13 Ao propósito dos princípios contratuais e cláusulas éticas no contexto da cirurgia robótica, remeta-se a NALIN, Paulo; NOGAROLI, Rafaella. Cirurgias assistidas por robôs e análise diagnóstica com inteligência artificial: novos desafios sobre os princípios contratuais e o equacionamento da responsabilidade civil médica. In: EHRHARDT, Marcos; CATALAN, Marcos, MALHEIROS, Pablo. Direito civil e tecnologia. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 649-670. 14 Sobre o tema, imperiosa a remissão à clássica lição de KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44-55. 15 TJSC, Autos n. 0307386-08.2014.8.24.0023. 16 Nesse sentido, cf.: STJ, AgInt no REsp 1770371/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/06/2019. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

As famílias que perderam os seus filhos no massacre que Sandy Hook, nos EUA, em 2012, demandaram os fabricantes de armas, deduzindo contra eles uma pretensão indemnizatória. Tal pretensão foi considerada improcedente, em face do Protection of Lawful Commerce in Arms Act, tendo, contudo, o Supremo Tribunal do Connecticut entendido, em sede de recurso, que, no caso concreto, os demandantes poderiam ter razão com base numa lei estadual que sancionava as práticas comerciais desleais. Em causa estaria, na verdade, não propriamente a comercialização de armas, mas o tipo de arma e o conteúdo da publicidade que sobre ela havia sido feita, com potencial de incitar jovens problemáticos a comportamentos violentos como o verificado. O caso não poderia ser, assim, liminarmente rejeitado, devendo ser remetido ao tribunal para julgamento. Sem embargo do impacto político que uma questão como esta assume no contexto norte-americano, o caso faz-nos rememorar a célebre disputa entre os partidários da ilicitude do resultado e da ilicitude da conduta, no ordenamento jurídico alemão. A doutrina da ilicitude do resultado (Lehre von Erfolgsunrecht/ Erfolgsunrechtlehre) contenta-se com a violação do direito ou bem jurídico para a afirmação, ou pelo menos indiciação, da ilicitude; para a teoria da ilicitude da conduta (Lehre von Verhaltensunrecht/ Verhaltensunrechtlehre) só seria assim nos casos de atuação dolosa, pressupondo-se, nas restantes situações, a violação de um dever objetivo de cuidado. Precedendo temporalmente a segunda posição, o pensamento centrado no resultado, defendendo uma ação causal, torna-se problemático em determinadas situações, como aquelas em que emergem danos causados indiretamente, e conduz, ou pode conduzir, a situações bizarras. Quem o diz é Larenz, argumentando com o caso do fabricante de armas, cujo comportamento pode ser tido como causa adequada da morte de um sujeito, sem que verdadeiramente se possa chancelar de ilícita a sua atividade1. Assiste-se, face à constatação, à defesa da posição segundo a qual a ilicitude se colimaria na conduta e não no resultado2. A solução, reservada para os delitos negligentes, implicava que "a conduta deveria estar em contradição com uma norma do ordenamento no próprio momento da ação e não somente em atenção ao resultado lesivo posteriormente verificado"3. De todo o modo, segundo um dado entendimento, a consideração da conduta ficaria circunscrita às hipóteses de lesões indiretas ou danos indiretos4. Distingui-los daqueloutros diretos passa a ser, portanto, uma tarefa prioritária do jurista, sem que, contudo, se tenha gerado unanimidade em torno dos critérios da dicotomia, ensaiados por autores como Von Caemmerer5, Larenz6, Hans Stoll7, entre outros. Por direta, dever-se-ia entender a violação que cai no âmbito do próprio decurso da ação. No que a esta respeita, deve considerar-se ilícito o ato que atente diretamente um bem jurídico dotado de uma protecão erga omnes. Tomando como sustentáculo de argumentação o caso dos produtores de objetos potencialmente perigosos, Larenz adianta que, sendo a produção de tais bens uma condição no plano natural, não pode ser um nexo causal direto a determinar a ilicitude. Necessário é que se verifique a violação de uma obrigação de comportamento que o autor qualifica dogmaticamente como uma Gefahrvermeidungspflicht (obrigação de evitar o perigo)8. Outra seria a situação das lesões diretas dos bens jurídicos e direitos contemplados no § 823 I BGB. Se no caso da enfermeira que fornece uma dose mortal de um medicamento ao paciente, não se estando diante de um comportamento ilícito sem mais e concluindo-se que a descrição do evento não é só um problema descritivo e ontológico, antes desempenhando aqui um papel fulcral a argumentação jurídica, é crucial entender que os protagonistas daquelas condutas diretas devem abster-se de produzir o resultado negativo, havendo também aqui a violação de uma obrigação de comportamento - Erfolgsvermeidungspflicht (obrigação de evitar o resultado). Para Larenz, a distinção entre a mittelbaren Beeinträchtigungen e a unmittelbaren Eingriffen não é supérflua, tendo consequências dogmáticas ao nível da divisão entre a Gefahr-und Erfolgsvermeidungspflicht9. Na prática, tal implica que, no tocante às primeiras, apesar das prováveis consequências negativas, o sujeito deve comportar-se como faz, adotando certas medidas de cuidado; e no tocante às segundas, que ele deve agir de um modo diverso. Torna-se, assim, clara a diferença entre a Erfolgsunrecht e a Verhaltensunrecht10. O problema situar-se-ia, contudo, ao nível do Tatbestand, ou seja, no quadro da delimitação dos comportamentos delitualmente relevantes11. É que, em determinadas situações, a conduta só releva se for violada uma obrigação de evitar o perigo. Denota-se, portanto, uma nuance na ordenação sistemática dos pressupostos delituais a implicar o afastamento em relação a uma visão mais ortodoxa do problema. Segundo esta, a ilicitude por intervenções indiretas só ocorreria diante da violação de um dever, não se podendo aplicar o Modell of Rechtswidrigkeitsindikation12. De forma clarividente a propósito da primeira modalidade de ilicitude, razões há que parecem depor no sentido da configuração da ilicitude de acordo com o resultado. De facto, consoante o desenho traçado pelo legislador, a reação do ordenamento jurídico desencadeia-se com a lesão do bem jurídico absolutamente tutelado. No mais, é a função reipersecutória da responsabilidade civil que marca aqui a sua presença. Acresce que parece ser esta a melhor via de se garantir a fidelidade ao modelo bipartido entre a ilicitude e a culpa. Não obstante, isto não nos faz resvalar na pureza da consideração do resultado. Dois são os pontos em que ancoramos o nosso entendimento. Por um lado, o direito ajuíza condutas, pelo que só um comportamento humano pode ser chancelado como desvalioso ou não. Simplesmente, isto não constitui fundamento bastante para a proscrição da doutrina da ilicitude do resultado, pois, como vimos, os seus cultores não deixam de relevar em termos adequados a atuação humana por detrás do efeito. Por outro lado, qualquer requisito de procedência de uma pretensão indemnizatória há de ser informado pela intencionalidade específica da juridicidade, pelo que não fará sentido olhar para o resultado na sua pureza. Há de, portanto, valorar-se o resultado perspetivando-o como efeito da preterição de um dever de respeito diante do nosso semelhante. E porque não somos ilhas em confronto com os demais, essa preterição não implica somente a invasão de uma esfera de exclusão do outro, mas igualmente a violação positiva de deveres de cuidado/segurança para com o outro. Acontece que estes são mais amplos e mais abstratos que os deveres objetivos de cuidado, entendidos em sentido técnico, pelo que não é só a culpa que entra em cena, mas uma ideia de imputação objetiva a partir da qual cada um responde por determinadas consequências da sua conduta. O que aqui fica dito compreende-se até num outro posicionamento metodológico. Não é a morte em si que pode ser chancelada de ilícita, mas a morte provocada por um terceiro. Não se estranha, por isso, que o pensamento tradicional tenha insistido na necessidade da descoberta de um nexo de causalidade entre aquele resultado e a ação humana que lhe deu azo13. Dá-se, agora, um passo em frente: a causalidade enquanto nexo estabelecido entre o comportamento do agente e os danos deve dar lugar a um duplo nexo, conformado pela causalidade fundamentadora (que liga a conduta do lesante à lesão do direito ou interesse protegido) e pela causalidade preenchedora da responsabilidade (a ligar a lesão do direito ou do interesse aos danos subsequentes). Ora, para se estabelecer a primeira não podemos ficar presos a um juízo logicista do tipo da csqn, sequer a uma ideia probabilística atinente à adequação. Ao invés, só uma necessária ponderação imputacional que faça confrontar a esfera de risco assumida pelo pretenso lesante, com a sua atuação concreta, com as esferas de risco geral da vida, do lesado ou de um terceiro será apta a oferecer uma resposta justa ao problema. O fabricante de armas não pode ser, de per si, responsável pela morte causada com a arma que colocou no mercado. Mas sê-lo-á se, ao fazer entrar o produto em circulação, não garantiu todas as condições de segurança ou potenciou um uso incorreto do mesmo através de eventuais mensagens promocionais que possam ter tido lugar. Havendo um terceiro que usa a arma para matar outra pessoa, haveremos de ponderar em que termos o dever no tráfego violado tinha ou não como finalidade prevenir um mau uso por aquele terceiro. Tendo, o juízo imputacional torna-se simples. Não tendo, o juízo há de ser outro: a gravidade do comportamento do terceiro pode ser de molde a consumir a responsabilidade do primeiro lesante. Mas, ao invés, a obliteração dos deveres de respeito - deveres de evitar o resultado - pelo primeiro lesante, levando à atualização da esfera de responsabilidade a jusante, pode implicar que a lesão perpetrada pelo terceiro seja imputável àquele. Como fatores relevantes de ponderação de uma e outra hipótese encontramos a intencionalidade da intervenção dita interruptiva e o nível de risco que foi assumido ou incrementado pelo lesante. Entre ambas, pode também estabelecer-se o devido concurso. Repare-se, ademais, que num caso como este o fabricante poderia ser responsável sem que houvesse prova da violação de deveres de cuidado, de acordo com a responsabilidade do produtor. Mas nem por isso se eliminava a imputação, pois aquela responsabilidade ficaria dependente da colocação de um produto não seguro no mercado. Ora, este dado mostra que o que releva não é a consideração do dever ao nível da ilicitude, mas uma dimensão imputacional de que não se pode abdicar. *Mafalda Miranda Barbosa é professora associada da Universidade de Coimbra - Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ________ 1- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, II, Halbband 2, Besonder Teil, 13 Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 1994, 364 s.; Sinde Monteiro, Responsabilidade, 307. 2- Cf. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Mohr,  Tübingen, 1960, 860 s.; Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, Klostermann, Frankfurt am Main, 1966, 109 s. e 201 s.; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 11. neu bearbeitete Auflage, Verlag Franz Vahlen, München, 2010, 49 s. 3- Cf. Sinde Monteiro, Responsabilidade, 300, acrescentando que "não age ilicitamente quem atua no âmbito da adequação social". Veja-se, sobre o ponto, Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 365. 4- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 365; Larenz, "Rechtswidrigkeit und Handlungsbegriff im Zivilrecht", Festschrift für Dölle, Band I, Mohr, Paul Siebeck, Tübingen, 1963, 183 s.   5- Von Caemmerer, "Wandlung des Deliktsrechts", ", Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des deutschen Juristentages, 1960, Band II, (também publicado em Gesammelte Schriften, Band I, Rechtsvergleichung und Schuldrecht, Mohr Siebeck, Freiburg, 1962), 49, 77 s., e 131 s.; Von Caemmerer, "Die absoluten Rechte in § 823 Abs. 1 BGB", Karlsruher Forum (Beiheft), 1961, 24 s. (também publicado em Gesammelte Schriften, Band I, Rechtsvergleichung und Schuldrecht, Mohr Siebeck, Freiburg, 1962, 554 e ss.). 6- Larenz, "Rechtswidrigkeit", 183 s.; Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 365 s. 7- Hans Stoll, "Unrechtstypen bei Verletzung Absoluter Rechte", Archiv für die civilistishe Praxis, nº162, 229 s. 8- Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 366 e Sinde Monteiro, Responsabilidade, 306. 9- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 367, que aqui acompanhamos de muito perto. 10- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 367 11- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 368. 12- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch, II/2, 368, que aqui continuamos a acompanhar de muito perto. No caso das lesões diretas, o resultado indiciaria a ilicitude com a violação da obrigação de evitar o resultado (Erfolgsvermeidungspflicht); para o dano indireto, a violação da obrigação de evitar o perigo indicia com o resultado a ilicitude. 13- Cf. Sinde Monteiro, Responsabilidade por conselhos, 307. ________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

A objeção de consciência é um direito garantido a todos os médicos como modo de preservação existencial daquele ser que desenvolve essa profissão. Nada mais é do que o direito do médico de se recusar a realizar determinado ato, pois supostamente violaria, não seu ofício, mas sim seus valores pessoais. Desta forma, considerando que o profissional é, antes de tudo, um sujeito de direito, garante-se o direito de ser um objetor de consciência.1 O médico tem o legítimo direito de recusar a prática do ato profissional, pois a sua realização acarretaria em uma agressão à sua própria identidade com repercussão no âmbito psicológico e emocional, elementos estruturantes de sua personalidade.2 A escusa de consciência se trata de um direito de preservação da autonomia profissional em razão de valores políticos, morais, filosóficos e religiosos.3 O Código de Ética Médica apresenta 117 deveres médicos e apenas onze direitos, dentre eles, a objeção de consciência. É importante dizer que, inclusive com o objetivo de não restringir a extensão da objeção, o Código de Ética Médica (CEM) e, tampouco o CFM, estabelecem as hipóteses taxativas em que a objeção de consciência pode ser suscitada, porém o Código traz as situações em que é vedado ao médico suscitar a sua prática, estabelecendo-se, portanto limites, a saber: ausência de outro médico para prática do ato; em caso de urgência ou emergência; ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente. No que se refere à Reprodução Humana Assistida uma das grandes questões debatidas repousava no histórico do Conselho Federal Medicina de se posicionar a favor da objeção de consciência, de forma expressa e categórica, como plausível para o médico e em desfavor de pessoas solteiras e homossexuais. A redação anterior da resolução CFM nº 2.168 / 2017 estabelecia que "É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico". Causava extrema estranheza a previsão expressa dessa possibilidade de objeção de consciência, na medida em que não previa essa mesma possibilidade para todas as demais pessoas que poderiam demandar a reprodução humana assistida, como pessoas casadas, por exemplo. Essa previsão do CFM é representativa de um paradigma discriminatório, anteriormente previsto nas resoluções CFM nº 2.121/2015 e nº 2.013/2013. Entretanto, a recém-publicada resolução nº 2.283/2020 do CFM, publicada no Diário Oficial da União em 27 de novembro de 2020, busca outros horizontes isonômicos ao estabelecer que "É permitido o uso das técnicas de RA para heterossexuais, homoafetivos e transgêneros". Porém, cabe ressaltar que, a referida resolução nº 2.283/2020, a nosso ver, falha em dois pontos centrais. Primeiramente, ela divide o mundo em "heterossexuais e homoafetivos"4 e, na exposição de motivos,  de certa forma, retrocede em aspecto que objetivou avançar.  Sobre isto, observe-se trecho onde esclarece que: "... verificou-se prescindível a parte final do dispositivo, "respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico", posto que a atuação profissional se dá com plena autonomia, inexistindo obrigação de o médico atuar em procedimentos que contrariem seus posicionamentos pessoais, à exceção de hipóteses emergenciais, conforme previsto no inciso VII do Capítulo I, "Princípios fundamentais", do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº2.217/2018)". A primeira falha decorre da pretensa divisão em homoafetivos, heterossexuais e transexuais. Para casais "homo", a norma valoriza a afetividade, o que nem sempre pode existir, ao passo que para casais hétero, valoriza-se a sexualidade, enquanto que para transgêneros, não é ressaltada nem a sexualidade e tampouco a afetividade, apesar de termos transgêneros com orientação homo ou heterossexuais. Mais adequado seria afirmar que "é permitido o uso de técnicas de Reprodução Humana para todos os interessados", independentemente de orientação sexual e identidade de gênero, sem rótulos desnecessários. Já em relação à exposição de motivos é que reside a maior falha da resolução, segundo nossa opinião. O médico que é atuante na área de reprodução humana não pode ser objetor de consciência em razão do estado civil, orientação sexual ou mesmo sobre sua condição "cis ou trans"5. Ainda que não haja uma previsão expressa, o que mitiga a legitimidade dos profissionais de externalizarem seus preconceitos e vieses, de suscitarem a objeção de consciência, quando o CFM afirma que esse direito persiste na RHA, legitima a criação de óbices fáticos ao planejamento familiar, consubstanciando lesões aos direitos da personalidade e também sob a perspectiva existencial. Ao invés de superar o fator discriminatório da resolução anterior, a nova resolução renova o debate, não tendo sido enfrentada a temática sob contornos verdadeiramente coerentes com os direitos fundamentais envolvidos. A medida discriminatória representaria uma dupla violação, pois, além de afrontar direitos da personalidade, inviabilizaria que o paciente e destinatário dos preconceitos do profissional possa efetivar o seu projeto familiar, ainda que temporariamente. Neste sentido, seria possível, inclusive, a cumulação de ações (dano moral e existencial), conforme entendimento defendido por Flaviana Rampazzo Soares6. Como bem reconhecem Eduardo Dantas e Marcos Coltri, "o exercício da objeção de consciência não permite que o médico aja de maneira preconceituosa para com o seu paciente"7. Permitir a objeção de consciência é relevante para defesa do ato médico de forma abrangente, porém esse direito não é absoluto. Além de não poder ser exercido nas condições expressas previstas no Código de Ética Médica, há de se considerar a inconstitucionalidade das discriminações eventualmente presentes. Se é necessário admitir a objeção de consciência como forma de tutelar a "diversidade de culturas, crenças, valores e convicções individuais, tão característicos de uma sociedade pluralista e tolerante"8, também é fundamental se reconhecer os seus limites intrínsecos trazidos na legislação médica, mas, sobretudo em valores extrínsecos que deveriam guiar a conduta de todos, independentemente da profissão, encartados no texto constitucional. Ademais, o próprio CEM proíbe o exercício médico de forma discriminatória, nos termos do inciso I dos princípios fundamentais e também com base art. 23 do CEM que estabelece que é vedado ao médico "Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração, desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto". Nesse contexto, poderia o médico suscitar a objeção de consciência em determinadas situações, como, por exemplo, a idade dos envolvidos, conflitos morais ou de interesse dos participantes em um processo de gestação solidária ou mesmo na concepção de savior sibling, todavia a orientação sexual, estado civil e/ou condição cis/trans não podem ser argumentos legítimos para o exercício da objeção de consciência.    A reprodução humana assistida, enquanto manifestação médica para viabilizar o projeto familiar é um ato em que a objeção de consciência encontra estreita passagem e sua motivação deve ser adequadamente fundamentada para evitar a mera suspeita de viés discriminatório, sob pena de potencial responsabilização civil, em razão de danos morais e existenciais, além da repercussão penal e ética do próprio ato. *Igor de Lucena Mascarenhas é aAdvogado com ênfase em Direito Médico. Doutorando em Direito pela UFPR e doutorando em Direito pelaUFBA. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Especialista Em Direito Da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico (CDB) vinculado à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC). Professor do Centro Universitário UNIFACISA e UNIFIP Centro Universitário; e associado ao IBERC, IBDCivil, ABDE e IDCC.  **Ana Carla Harmatiuk Matos é doutora e mestre em Direito pela UFPR. Mestre em Derecho Humano pela Universidad Internacional de Andalucía.Tutora in Diritto na Universidade di Pisa-Itália. Professora na graduação, mestrado e doutorado em Direito da UFPR. Vice-presidente do IBDCivil. Diretora Regional-Sul do IBDFAM. Advogada militante em Curitiba. Conselheira Estadual da OAB/PR.  __________ 1 DINIZ, Débora. Objeção de consciência e aborto: direitos e deveres dos médicos na saúde pública. Revista de Saúde Pública, v. 45, p. 981-985, 2011. p. 982. 2 MAGELSSEN, Morten. When should conscientious objection be accepted? Journal of Medical Ethics, v. 38, n. 1, p. 18-21, 2012. p. 19 3 BUZANELLO, José Carlos. Objeção de consciência: uma questão constitucional. Revista de Informação Legislativa, v. 38, n. 152, p. 173-182, 2001. p. 174 4 Destaque inicialmente dado por Luciana Dadalto em postagem comentando a resolução no instagram. Cf. DADALTO, Luciana. Resolução CFM 2283/2020 de 27.11.2020. Disponível aqui. Acesso em 29 nov. 2020. 5 Pessoas cisgêneros seriam aquelas que possuem uma identificação com o gênero biológico  do nascimento, enquanto que transgêneros seriam aquelas que o gênero biológico do nascimento é divergente em relação à identificação da própria pessoa.   6 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano Existencial. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2009, pg. 44. 7 DANTAS, Eduardo; COLTRI, Marcos. Comentários ao Código de Ética Médica. 3 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2020. p.116 8 CAMARGO, Maria da Graça et al. Objeção de consciência e aborto legal sob a perspectiva da saúde: revisão integrativa. Rev Enferm UFPE On Line, v. 8, n. 6, p. 1774-81, 2014. p. 1775. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Introdução A tutela de urgência, espécie de tutela provisória, é uma modalidade de tutela processual baseada em cognição sumária. Significa isto que a tutela de urgência é baseada num exame da causa cuja profundidade permite apenas a formação de um juízo de probabilidade acerca da existência do direito material deduzido no processo pela parte a quem a decisão concessiva da medida de urgência aproveita. Exatamente por conta disso é que o art. 296 do CPC estabelece que as tutelas provisórias, aí incluídas, evidentemente, as tutelas de urgência, podem ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo. É que o aprofundamento da cognição exercida pelo órgão jurisdicional, com a vinda de mais elementos de prova, pode levar à verificação de que o direito que, a princípio, parecia provavelmente existir, na verdade não existe, ou não existe nos termos em que, no momento anterior, parecia. Não se trata, portanto, de uma revogação ou modificação da decisão concessiva da tutela de urgência porque o julgador mudou de ideia, ou por ter ele se arrependido da decisão anteriormente proferida, ou qualquer fenômeno semelhante. O que se tem é uma autorização para que, diante de novos elementos de prova, que levem a um aprofundamento da cognição a ser exercida pelo órgão jurisdicional, se verifique que os requisitos de concessão da tutela de urgência, que em um exame menos aprofundado da causa pareciam estar presentes, na verdade não estão. Resulta daí a possibilidade de ter-se efetivado uma tutela de urgência e depois se verificar que a parte por ela beneficiada não fazia, na verdade, jus à obtenção de tutela processual. Mas se isso ocorre, então a parte contrária terá suportado a efetivação da tutela de urgência indevidamente, o que pode ter causado danos que precisam ser reparados. Daí a necessidade de examinar como a lei processual regula a obrigação de indenizar os danos resultantes da efetivação da tutela de urgência. O art. 302 do CPC Dispõe o art. 302 do CPC o seguinte: Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Esse dispositivo trata não só de indicar quem é o devedor da indenização (a parte), mas também aponta os casos em que a indenização pelo prejuízo resultante da efetivação da tutela de urgência é devida. Além disso, indica que essa indenização é devida "independentemente da reparação por dano processual". Pois estes são os pontos que se pretende, com este breve ensaio, esclarecer. A responsabilidade civil da parte beneficiada pela tutela de urgência Em primeiro lugar, é preciso ter claro que o devedor da indenização sempre será a parte que foi beneficiada pela tutela de urgência, e nunca o Estado (empregado o termo aqui, claro, em sentido amplo). E isso se explica não só pela circunstância de ter sido a parte a beneficiada pela tutela de urgência, mas também pelo fato de que a tutela de urgência não pode ser deferida de ofício, sempre dependendo de requerimento da parte interessada para ser concedida. É o que resulta do disposto no art. 299 do CPC, que fala em requerimento de tutela provisória (de urgência ou da evidência). Fosse admissível o deferimento de ofício da tutela de urgência e certamente haveria, ao menos nos casos em que ela fosse concedida sem requerimento, a ruptura do nexo de causalidade entre a conduta da parte beneficiada e o dano suportado indevidamente pela parte contrária, o que afastaria - ao menos nesses casos, repita-se - a possibilidade de responsabilização daquele que é protegido pela tutela de urgência. Dada a exigência de provocação para que se conceda tutela processual de urgência, todavia, torna-se presente o aludido nexo de causalidade. Resulta daí, então, a possibilidade de se afirmar que aquele que requer tutela de urgência deve estar consciente do risco que daí resulta. É que, na prática, vê-se que as pessoas postulam a tutela de urgência de forma quase automática, como se esse tipo de requerimento fosse mesmo um requisito indispensável das petições iniciais. Pode acontecer, todavia, de se obter a tutela de urgência e, depois, em razão do modo como se desenvolve o processo, ter-se de indenizar a parte contrária. Assim, aquele que vai a juízo buscar lã pode voltar tosquiado. E raramente se tem notícia de que os advogados advirtam seus clientes desse risco (o que poderia até levar à responsabilização do advogado, por força de direito de regresso, mas isso é tema estranho ao presente ensaio). As hipóteses de responsabilidade civil por dano resultante da efetivação da tutela de urgência São quatro os casos em que a parte que foi beneficiada pela tutela de urgência pode ter de responder pelos danos que resultam da sua efetivação. O primeiro desses casos é o da prolação, após a concessão da tutela de urgência, de sentença desfavorável à parte beneficiada pela tutela provisória. Em outros termos, o que se tem aqui é uma decisão inicialmente proferida, com base em cognição sumária, em favor de uma das partes (a demandante) e, posteriormente à realização de cognição exauriente, e exatamente em função desse exame mais completo e profundo da causa, sua revogação pela decisão definitiva de mérito, que rejeita a pretensão deduzida por aquela mesma parte. Pois neste caso caberá à parte afinal vencida reparar os danos resultantes da efetivação da tutela provisória que, a rigor, nem deveria ter sido deferida. Protege-se, deste modo, aquele que realmente tem razão no plano do direito material (e, por isso, faz jus à tutela processual), em detrimento de quem até aparentava ser titular do direito, mas não verdade não o tem. Outro caso é o da parte demandante que, beneficiada pela tutela de urgência antecedente, não providencia, no prazo de cinco dias (úteis), os meios necessários para a realização da citação do demandado (como no caso de não ser fornecido endereço para realização da citação, ou não ser efetuado o recolhimento das custas relativas à diligência de citação). Evita-se, deste modo, que a tutela provisória se perpetue indevidamente, impondo-se ao demandante por ela beneficiado uma conduta cooperativa, destinada a permitir o regular andamento do processo. Terceira hipótese é a de, por qualquer razão prevista em lei, cessar a eficácia da tutela de urgência, como se dá, por exemplo, quando, obtida tutela de urgência cautelar antecedente, não se formula o pedido de tutela definitiva dentro do prazo de trinta dias úteis a contar da efetivação da medida (CPC, art. 308). Por fim, também responde o beneficiário da tutela provisória pelos danos no caso de a sentença reconhecer a prescrição ou decadência do direito do autor, hipótese que, a rigor, se subsume à primeira das hipóteses aqui indicadas, já que nesse caso se terá sentença desfavorável à parte que fora beneficiada pela tutela de urgência. A liquidação do dano e sua cumulabilidade com o dano processual Estabelece o parágrafo único do art. 302 do CPC que a indenização pelos danos resultantes da efetivação da tutela de urgência deverá, sempre que possível, liquidada nos próprios autos. Resulta daí que é efeito da decisão que revoga a tutela de urgência tornar certa a obrigação de indenizar os danos resultantes de sua efetivação. Para que possa o beneficiário da indenização, porém, promover a execução (que sempre deverá basear-se em título representativo de obrigação certa, líquida e exigível), é preciso promover-se a determinação do valor a ser pago. Essa liquidação se fará, sempre que possível, nos próprios autos do processo em que havia sido deferida a tutela de urgência, através da instauração de um incidente de liquidação de sentença (previsto nos arts. 509 a 512 do CPC), e terá por objeto a determinação do valor a ser pago a título de indenização dos danos materiais e, se for o caso, também de compensação de danos morais. Nada impede, porém, que se cumule a esses valores os que eventualmente tenham de ser pagos em razão do reconhecimento de que o demandante atuou no processo como litigante de má-fé. E é disso que trata o texto normativo ao afirmar que a indenização será devida "independentemente da reparação por dano processual". A base normativa para essa outra indenização, então, é o disposto nos arts. 79 a 81 do CPC. E são mesmo indenizações cumuláveis, já que referentes a causas distintas. Basta pensar no caso em que, em razão de uma tutela cautelar, um bem tenha sido apreendido e, até a sentença de improcedência do pedido, tenha o demandado sido privado de seu uso. Isso, evidentemente, é fundamento suficiente para que o réu seja indenizado pelo dano sofrido. Imagine-se agora que, neste mesmo processo, o autor tenha provocado incidentes manifestamente infundados, como seria o caso de arguir suspeições ou impedimentos que evidentemente não ocorrem, ou dar causa injustificadamente ao adiamento de audiência. Isto, por si só, e independentemente de ter sido ou não deferida a tutela de urgência, também é razão para a condenação da parte a reparar os danos sofridos pela parte contrária. Resulta daí que essas verbas indenizatórias, porque resultantes de causas distintas, e tendo por fim a reparação de danos diferentes, podem ser cumuladas. Promovida a liquidação dos valores a serem pagos, será possível prosseguir-se nos próprios autos, mediante a instauração da fase de cumprimento de sentença, intimando-se a parte condenada a pagar o valor apurado em liquidação de sentença para que efetue o pagamento em quinze dias úteis, sob pena de multa de dez por cento, honorários advocatícios de dez por cento, e prosseguimento do procedimento executivo. Conclusão O tema da responsabilidade civil pelo dano resultante da efetivação de tutela de urgência tem sido negligenciado pelos estudiosos do Direito Civil e da Responsabilidade Civil. Provavelmente isso se dá por estar a matéria tratada no Código de Processo Civil, de que resulta um certo desconhecimento sobre o assunto. Basta ver como é raro encontrar-se, na prática, algum acórdão que tenha tratado especificamente do tema. Basta dizer que, com quase cinco anos de vigência do CPC/2015, só se encontra um acórdão do STJ que tenha tratado especificamente do tema à luz das disposições da vigente codificação (o REsp 1770124/SP). Há, porém, um aspecto que deve levar os processualistas a se preocuparem com o tema (embora seja ele fundamentalmente, como visto, de direito material). É que a responsabilidade civil por dano decorrente da efetivação de tutela de urgência se insere, juntamente com outros institutos, na construção de um modelo de litigância responsável. É que não se pode mais admitir - especialmente em um país com tanta litigiosidade, de que resulta um número exageradamente alto de processos judiciais instaurados - que, em nome do caráter abstrato do direito de ação e da garantia constitucional de acesso à justiça, simplesmente se admita a ideia de que é possível a qualquer um, em qualquer caso, ajuizar sua demanda, mesmo não tendo qualquer direito, e daí não resultar qualquer consequência. É preciso que haja o reconhecimento de riscos na atividade processual das partes. A imposição do custo econômico do processo a quem lhe dá causa indevidamente, com sua condenação a pagar as despesas processuais e honorários advocatícios, evidentemente, se insere neste sistema, já que impõe à parte um cálculo de custo-benefício e uma necessidade de análise dos riscos que o processo pode gerar. Mas é preciso ir além disso. A majoração de honorários advocatícios em razão da sucumbência recursal tem sido matéria a receber o devido destaque quando o tema é a litigância responsável. Mas também a responsabilidade pelos danos resultantes de atividades anticooperativas ou que resultem da má-fé, assim como o dever de indenizar danos resultantes da obtenção de tutelas provisórias que posteriormente não sejam confirmadas ou, em razão de desídia do seu beneficiário, acabem por ter sua eficácia extinta, se inserem nesse modelo. E é preciso, cada vez mais, impor às partes essa exigência de litigância responsável como elemento integrante do modelo cooperativo de processo civil que se constrói a partir do princípio constitucional do contraditório e de seu corolário, o princípio da cooperação, expressamente previsto no art. 6º do CPC. Só assim se poderá inserir o processo jurisdicional num contexto de construção de justiça civil para o Brasil, essencial para o desenvolvimento nacional. *Alexandre Freitas Câmara é doutor em Direito Processual (PUC-Minas). Professor adjunto de Direito Processual Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV. Membro do IBERC, do ICPC, do IBDP, do IIDP e da IAPL. Desembargador no TJ/RJ. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Em obra publicada em 1897, René Demogue assinalava a insuficiência dos meios de proteção oferecidos pelo Direito à vítima dos danos. Lamentava o autor que era urgente que a sociedade oferecesse aos seus membros variadas e numerosas formas de reparação dos danos, afinal as lesões sofridas pelas pessoas nunca são idênticas. Se o dano injusto se manifestava de distintas formas, os meios de sua reparação também deveriam se adequar à nova realidade.1 O tempo passou, porém a crítica de René Demogue permanece atual. Ao ingressar em juízo para postular reparação civil, em geral, os advogados redigem as suas petições com uma estrutura semelhante: aponta-se uma ilicitude na conduta do réu e alegam-se danos derivados daquelas ações ou omissões descritas. E, a partir desse raciocínio, decorre o pedido de indenização em dinheiro. Essa estrutura se mostrou vitoriosa na experiência brasileira, razão pela qual é natural que ela seja adotada, afinal é dever do causídico proteger o direito do cliente. Contudo, embora exitosa, ela talvez esteja inibindo a identificação, na jurisprudência dos Tribunais, de outros meios de reparação dos danos, os quais se mostram necessários para proteger adequadamente as pessoas. Também como efeito dessa realidade, o debate da responsabilidade civil gravita em torno da vida do autor e do réu, ignorando-se o papel da sociedade nesse delicado fenômeno jurídico. Por decorrência, como pondera Anderson Schreiber, os "tribunais desconsideram a culpa (todos somos culpados) e a causa (todos somos causadores) dos danos, mas concluem o processo judicial de responsabilização lançando o ônus indenizatório sobre um único - e, muitas vezes, randômico - responsável. Há solidarismo no que diz respeito às condições para a deflagração do dever de reparar, enquanto a atribuição do dever em si continua arraigada ao individualismo mais visceral. O ônus de auxiliar as vítimas pertence a todos, mas vem atribuído a cada réu, aleatória e isoladamente, o que acaba por resultar em injustiça, a rigor, tão grave quanto manter o dano sobre a vítima".2 Sublinha o autor a conveniência de se idealizar sistemas de responsabilidade social que permitam repartir o pesado ônus reparatório entre outros agentes, "tornando mais efetivo e menos litigioso o amparo à vítima".3 Dentro desse contexto, no qual os processos perduram em média por quatro ou cinco anos (consoante dados oficiais), é fundamental que as pessoas envolvidas nos episódios de responsabilidade civil se valham de criatividade para encontrar soluções razoáveis distintas da mera condenação a pagar tal valor... A despeito do Código Civil adotar, no art. 944, o princípio da reparação integral do dano, na prática, as ações de responsabilidade redundam, quando procedentes, na condenação do réu a pagar uma determinada quantia, quando são líquidas as sentenças... Existe sempre o risco de insolvência do réu e proliferam "fases" de cumprimento de sentença destinadas ao fracasso. O art. 944, caput, do Código Civil, prescreve que "a indenização mede-se pela extensão do dano". Data venia, não está prescrito que o princípio da reparação do dano limita-se ao dinheiro. No plano acadêmico, veio em boa hora o Enunciado n. 589 da Jornada de Direito Civil: "a compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a reparação in natura, na forma de retratação pública ou outro meio". Sobre o tema, gostei muito da obra de Cícero Dantas Bisneto "Formas Não Monetárias de Reparação do Dano Moral", cujo prefácio foi assinado pelo Doutor Bruno Câmara Carrá.4 Fruto de dissertação acadêmica, sob a orientação da professora Roxana Cardoso Brasileiro Borges, critica o autor o "mito do ressarcimento pleno", o qual sabemos que na maioria dos processos judiciais não é atingido. São frequentes os casos em que a parte autora, mesmo após "ter o seu direito reconhecido" pelo Poder Judiciário, se mostra insatisfeita com a módica compensação fixada. Debruçando-se sobre os processos que discutem "compensação por dano moral", a sua crítica é certeira: "o emprego reiterado e contínuo de medidas de cunho exclusivamente patrimonial denota, em realidade, verdadeiro paradoxo no sistema de reparação de dano, pois, se de um lado, vislumbra-se a crescente heterogeneização das lesões passíveis de ressarcimento, de outro, constata-se a uniformização do remédio utilizado, em completa desatenção às peculiaridades que o direito personalíssimo exprime. Assim, desde uma simples negativação indevida, passando pelas mais graves violações a direitos fundamentais, é a soma em dinheiro sempre alçada à condição de instrumento ideal de resolução de conflitos. O remédio monetário, isto posto, é utilizado indistintamente em situações completamente díspares, abarcando as mais diversas espécies de violações a direitos da personalidade".5 Defende o autor a existência do "princípio da reparação adequada do dano extrapatrimonial", dentre outras ideias interessantes. Com efeito, se o objetivo é resgatar um mínimo de segurança e tranquilidade aos envolvidos, é fundamental que outras medidas (para além da compensação em dinheiro) sejam adotadas. Isso se mostra ainda mais importante nos casos que envolvam pessoas próximas, que permanecerão em contato após a prolação da sentença (colegas de trabalho, familiares, sócios, etc.)  Muitos exemplos de formas não pecunárias de reparação encontram-se na própria vida social: (a) retratação pública ou privada; (b) publicização de sentenças, na rede ou em jornais; (c) sessões públicas de desagravos; (d) estabelecimento de feriados, com a clara identificação da sua razão de ser; (e) direito de resposta; (f) remessa de cartas personalizadas às vítimas; (g) construção de memoriais, museus, obras de arte para alertar, inclusive as gerações futuras, acerca de eventos históricos marcantes, além de ampla sorte de obrigações de fazer ou não fazer, etc. Vamos imaginar uma hipotética situação que, infelizmente, se repete em todas as Comarcas do Brasil. Mariana, bastante lesionada, comparece em uma Delegacia de Polícia, alegando ter sido vítima de violência doméstica. Está casada há mais de vinte anos com Joaquim. Refere que as agressões teriam começado nos primeiros anos do matrimônio. Com o passar dos anos, elas foram ampliando as suas proporções. Preferiu por muito tempo o silêncio, receosa dos efeitos que uma eventual denúncia poderia gerar na vida dos filhos, em especial. Agora, no curso da pandemia, a realidade tornou-se insuportável e, acudida por familiares e amigos, Mariana enfim denuncia a sua triste realidade. Leiga em assuntos jurídicos, Mariana tem aconselhamento legal e descobre que o direito penal lhe oferece alguma proteção e conforto através da "Lei Maria da Penha". De seu turno, qual a resposta que o direito civil lhe poderia propiciar? Afirmar que ela poderia ingressar em juízo, demonstrar a extensão das lesões praticadas por Joaquim, e postular uma condenação em dinheiro de seu marido? Essa resposta, além de insuficiente, se mostra injusta na imensa maioria dos casos, pois ela - sozinha - não resolve ou minimiza o conflito. No caso, seria altamente recomendável o estabelecimento de outras "obrigações", para lidar com o dano e com a ameça concreta de sua repetição, como distanciamento provisório entre as partes e outras medidas inibitórias, terapias (cujo custo para a vítima é pesado), medidas de auxílio para as crianças, procedimentos médicos (em alguns casos, inclusives cirurgias reparadoras e estéticas), para minimizar - na medida do possível - o dano provocado. Também situações menos dramáticas merecem novas reflexões. Por exemplo, se um (quase) obsoleto talonário de cheques for extraviado pelo Banco, não será razoável oferecer ao correntista a possibilidade de consulta à base do "Serasa", para monitoramento de seus dados, por um determinado período? Ou ainda: para resgatar a tranquilidade de vizinho, poderia uma discoteca ou construtora ser constrangida a instalar equipamentos para mitigar o barulho? Ditos pedidos estariam em sintonia com o ideal de reparação integral? Compete a doutrina indagar soluções para essas questões que são atualíssimas. A este respeito, Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald adotam posição inovadora e arrojada, ao tecer o seguinte raciocínio em favor da "desmonetização da reparação": "se o ofendido possui a nítida percepção da insuficiência econômica do ofensor, nada lhe impede de pleitear ao magistrado a condenação do lesante à prestação de serviços à comunidade. Não se cuida aqui de uma pena, mas de uma forma alternativa de compensação de danos, que propiciará uma função social à responsabilidade civil, com imediata satisfação à sociedade no aspecto material e igualmente à pessoa do ofendido, que nesse proceder do agente perceberá a efetividade do aparelho estatal e um substitutivo para a incompreensibilidade pecuniária. Não se olvide do aspecto pedagógico da reparação, pois o labor propicia ao ofensor uma reflexão crítica sobre o comportamento que deu origem ao dano injusto. Ao reverso, poderá ainda o autor da demanda, desmonetizar a reparação ao postular por apenas "um real", acrescendo-se a esse valor a condenação à publicação da sentença, como forma substitutiva de compensação àquilo que seria o restante do valor da condenação. Sabe-se hoje que o maior patrimônio de uma empresa é a sua credibilidade perante o corpo social. Uma decisão de tal calibre, quando conhecida pela coletividade, não apenas afirma o despojamento da vítima, como submete o ofensor a uma censura coletiva bem mais ampla do que o anônimo pagamento de uma reparação ordinária. Se a reparação pelo dano moral nunca será capaz de restaurar a situação do ofendido ao momento anterior da lesão, consistindo em mera compensação, injusto seria fechar as portas do Poder Judiciário a uma pretensão de maior caráter satisfativo à vítima, mesmo que isso resulte em uma desmonetarização da reparação. Ou seja, a visibilidade do fato, acrescida ao inusitado do valor, pode conceder à vítima uma eficácia satisfativa bem maior do que o recebimento de uma quantia ínfima".6 Enfim, o Direito Civil - para proteger adequadamente as pessoas - não pode ficar refém de uma leitura restritiva do "princípio da reparação integral do dano". É necessário ampliá-la. Ao longo de nossa formação, acostumamo-nos a voltar as nossas atenções ao passado, esquecendo de perscrutar o futuro. Muitas vezes, ao deixar de atentar para a potencialidade do porvir, fomentamos novos conflitos e ampliamos as frustrações dos envolvidos. Olvidamos também que, por trás dos pedidos que são formulados nos processos judiciais, existem interesses que precisam ser considerados para a regulação do conflito. Essas questões se mostram fundamentais para lidar com situações históricas e "novos temas de responsabilidade civil", como o bylluing, cyberbulling, pornografia de vingança, danos derivados de contágios, relações abusivas em família, ofensas no ambiente virtual, danos à imagem, ilícitos no amplo mercado de consumo, etc. Sem a sua consideração, a sociedade, ao invés de se sentir mais segura pela consideração dos interesses de seus membros e a harmonização com os dos demais, tenderá a perder coesão, em face do ângulo estritamente individual de análise dos casos que ainda perdura na resolução dos processos. A participação de todos os operadores, para a evolução de nosso sistema e de nossa prática, é fundamental. A demanda social está evidente. Resta ao direito buscar a adaptação de seus institutos históricos para supri-la, em favor de um convívio mais harmônico e respeitoso entre as pessoas. *Daniel Ustárroz é professor adjunto da PUC/RS. Doutor em Direito Civil pela UFRGS. Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado e parecerista. __________ 1 "Il s'en faut de beaucoup que la société puisse offrir à ses membres des modes de réparation aussi variés et aussi nombreux que les moyens employés par les délinquants pour leur nuire. Les diverses manières de nuire à autrui sont innombrables, les diverses façons de réparer le mal sont, au contraire, en très petit nombre." Demogue, René, De La Réparation Civile des Délits, pp. 44-45. Paris : Elibron Classics, 1897 (ré-impresion 2006). 2 Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 7. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. 3 Op. cit. p. 8. Com efeito, poderíamos utilizar históricos instrumentos de direito privado, como o contrato de seguro, para tornar menos randômico e custoso o processo de reparação de danos, em algumas áreas. Em outras, diante de danos anormais e graves (como um extraordinário evento de terrorismo, etc.), leis deveriam oferecer protagonismo à sociedade na reparação justa dos danos. 4 Formas Não Monetárias de Reparação dos Danos. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2019. 5 Op. cit. p. 175. 6 Tratado de Responsabilidade Civil. p. 326-327. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil.

Não há um dia em que não façamos uso de plataformas digitais: nos comunicamos, trabalhamos, nos locomovemos, estudamos, nos relacionamos e contratamos por seu intermédio com cada vez mais intensidade, especialmente após o início da pandemia de coronavírus, a qual significou ao comércio eletrônico recordes de faturamento já no primeiro semestre de 20201. Todas as comodidades oferecidas nas interfaces usuais de apps e sites passarão, em rigor, por serviços prestados - de acesso a determinado conteúdo, de conversas simultâneas, de aproximação ou intermediação de pessoas com interesses em comum, ou arranjos mais complexos, como se tem verificado nas dinâmicas da economia do compartilhamento, que, por sua peculiaridade triangular, coloca em pauta a identificação da qualificação jurídica da plataforma - tópico especialmente importante para fins de responsabilidade civil de consumo. A atenção, em geral, nesses casos de consumo em status de compartilhamento, será na esfera privada daquele que se dispõe, por intermédio da organização e da oferta proporcionada pelo portal, a prestar determinado serviço ao consumidor destinatário final - "carona" ou "hospitalidade" nos modelos mais famosos -, de modo que se tenta transferir aos provedores diretos e aos consumidores os riscos que essa atividade cria, a eximir-se de responsabilidade2, em confronto com os preceitos do CDC (art. 51, I, II e IV). Nesses casos de compartilhamento em que há prestação de serviços para além da mera intermediação, por coligar três distintos sujeitos principais que podem ser qualificados juridicamente de maneiras diferentes, a depender de seus atributos e do entendimento que a eles se dê, a própria natureza da relação que se estabelece poderá diferir, atraindo ou afastando a incidência de determinados diplomas legais (por exemplo, os modelos B2B, via de regra, afastam a incidência no CDC, salvos casos de equiparação a consumidor). Ao par disso, nos moldes P2P (de ponta a ponta) ou P2B2P (quando se insere a plataforma como parte da relação no modelo de e-commerce), costuma-se questionar se a plataforma será qualificada como fornecedora também dos serviços subjacentes, nos termos do Art. 3º, do CDC, para todos os efeitos ou, ao revés, será ela mera intermediadora e aproximadora, portanto responsável somente pelo que lhe é "autorreferenciado" como inerente. Em outros termos, é de se considerar se poderá ser a plataforma responsável por eventual inadimplemento do contrato ou por outros danos decorrentes dessa relação conexa, a qual viabiliza e auxilia a perfectibilizar perante o consumidor, mesmo se a causação do prejuízo for por conta do provedor direto. Numa primeira análise, poder-se-ia pensar que não, pois estaria ausente o nexo de causalidade, já que a conduta danosa seria perpetrada pelo "parceiro contratual" e não pela plataforma, cuja atividade se limitaria a facilitar o serviço e conectar o consumidor ao prestador imediato. Aliás, essas plataformas, grosso modo, se autoproclamam empresas tecnológicas que não têm quaisquer ingerências na operação econômica-base, sendo, nesse sentido, o principal argumento de defesa a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, a inexistência de uma relação de consumo apta a atrair o regime protetivo do CDC. Contudo, as funções das plataformas devem ser sopesadas antes de se chegar a tal conclusão. Tendo em consideração a variedade de modelos possíveis, cujas atividades também variarão conforme o nicho mercadológico, bem como pelo estabelecido nos termos e condições de uso, existe uma ampla gama de atuação que irá desde a simples aproximação entre pares até a intervenção significativa no que é contratado. Assim, existe um continuum de funções - da simples intermediação às garantias de performance, do controle fraco ao elevado, que são variantes de plataforma para plataforma3. Lembra-nos Miragem que a plataforma exerce poder em relação aos demais envolvidos, já que a ela incumbe a definição de seu modelo negocial e, consequentemente, o acesso ao canal específico que organiza e o modo como produtos e serviços serão ofertados e fornecidos, sendo denominada, por esses motivos, de Gatekeeper4. Frise-se que não é incomum ficar a cargo das plataformas a precificação ou que ofereçam gerenciamento de pagamentos ou meios seguros de os realizar, ou que imponham condições contratuais, exijam seguros, antecedentes criminais, verificação de identidade, controlem trajetos, inclusive com possibilidade de aplicação de sanções, como o desligamento de determinado indivíduo que não tenha seguido as regras do portal, seja por má conduta ou por não atingir determinados scores em relação a avaliações pretéritas. É uma espécie de "controle remoto", o qual já foi valorizado juridicamente pela CLT5 e que pode iluminar o Direito do Consumidor nos casos que emergem da transformação digital. Claudia Lima Marques considera a gradativa extensão da responsabilidade da plataforma de acordo com o grau de intervenção/controle de determinado tipo de site ou app na contratação entre os pares que dê causa, as quais retiram dessas situações proveito econômico em forma de remuneração direta, por taxas ou comissões, ou indireta, por meio de publicidade, por exemplo. Identifica, dessa forma, uma rede de fornecimento não visualizável facilmente, "escondida", mas nem por isso isenta da responsabilidade solidária e objetiva (Arts. 7º, § único, 14, e 20, do CDC), especialmente quando despertada a confiança (justificada/legítima) no consumidor. É exatamente para isso que as funções referidas servem: para promover essa confiança, que pode ser enxergada no prestígio e na reputação da marca e dos próprios pares, já que tais atributos são a todo o tempo analisados como medida de segurança e de qualidade dos serviços prestados pela plataforma e pelo provedor direto6 e, ao consumidor, para atestar sua idoneidade e sua correição, especialmente durante a execução do serviço. Todos esses atributos geram expectativas legítimas naquele que contrata na condição de destinatário final fático e econômico, as quais informarão a sua decisão, também muito por conta da publicidade incisiva: "tranquilidade onde quer que você vá" e "tecnologia a favor da segurança" aparecem como cabeçalho de 15 medidas de segurança adotadas pela Uber; "segurança desde o princípio", "pagamentos seguros", "avaliação de risco", "prevenção de fraudes", dentre outras, são medidas adotadas pelo Airbnb. Enquanto consumidor, confia-se na atuação da plataforma e na avaliação do provedor imediato; se frustrada, ainda assim confia-se na aplicação das normas do microssistema protetivo encabeçado pelo CDC. Aliás, confiança esta que é considerada a nova moeda do consumo compartilhado e tão perseguida pelas plataformas restará abalada caso elas mesmas se desonerem da aplicação da lei consumerista sob qualquer hipótese - portanto, não deveria ser de interesse insistir na sua ilegitimidade para responder ao dever de indenizar perante o consumidor em quaisquer casos. Por sinal, juridicamente as plataformas de compartilhamento são enquadradas como aplicações de Internet (art. 5º, VII, MCI), constituídas na forma de pessoa jurídica, exercendo atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos (Art. 15, caput, primeira parte, MCI) - o que guarda precisa coincidência com o conceito de fornecedor do Art. 3º, do CDC, onde consta serem fornecedores as pessoas jurídicas, que prestem serviços no mercado de consumo mediante remuneração (Art. 3º, § 2º, CDC). Nesse sentido, não é forçoso que se reconheçam tais plataformas como fornecedoras, de modo a estabelecer que a liberdade negocial não conflite (Art. 3º, VIII, e parágrafo único, do MCI) com o princípio (e o reconhecimento) da vulnerabilidade dos consumidores no mercado (Art. 2º, V, do MCI, c/c Art. 4º, I, do CDC), tornando-as parte da rede de fornecimento. Será, assim, a organização e o controle da performance do fornecimento por intermédio de plataforma considerados a atividade que lhe compete, de maneira a assumir perante o consumidor os riscos dos "parceiros", sendo por isso captada pelos regimes de responsabilidade previstos no CDC? Colocando de outra forma: será garantir a confiança e as expectativas legítimas dos consumidores, a segurança e a qualidade do que ofertam (mesmo que não sejam os provedores diretos), disso fazendo ostensiva publicidade e auferindo significativos lucros, um novo serviço? A jurisprudência tem nos dado pistas significativas e, adiante-se, na maioria das vezes tende a confirmar esse entendimento. Isso porque a plataforma, ainda que atue na intermediação dos serviços subjacentes, não fica isenta de responsabilidade, já que contribui para inserção do serviço no mercado de consumo [1], aufere lucro da atividade, recebe valores e cria políticas e condições contratuais [2], gerencia e seleciona seus parceiros [3] (que não podem ser considerados terceiros [4], ainda mais ante a existência de conexidade contratual [5]) e os subordina ao preenchimento de diversos requisitos e treinamentos [6], sendo irrelevante não empregar ou não ser proprietária do bem utilizado [7], de modo que "incumbe a ela zelar pelo comportamento de seus parceiros comerciais e pela qualidade dos serviços referentes ao seu aplicativo" [8], da mesma forma que deve prezar pelas corretas informações divulgadas e pela regularidade do serviço oferecido, incluídos os anexos, como os de limpeza [9]. Nessa síntese jurisprudencial podemos perceber que o Judiciário tem enxergado tais plataformas como uma condição necessária à realização da prestação do serviço subjacente [10], o que vai ao encontro do entendimento europeu (caso espanhol levado ao TJUE Uber x Táxis), especialmente porque o consumidor se utiliza dos aplicativos e sites de compartilhamento pela confiança e pela segurança [11] que a empresa oferece, independentemente de quem seja o provedor direto [12]. Aliás, mencione-se entendimento do STJ no sentido de "responsabilização solidária de todos que participem da introdução do produto ou serviço no mercado, inclusive daqueles que organizem a cadeia de fornecimento, pelos eventuais defeitos ou vícios apresentados" (grifei) [13]. É, então, sua obrigação, como garante da credibilidade das relações ali estabelecidas, avalizar a estabilidade dessas relações [14], mesmo que não participe diretamente [15], respondendo objetivamente e solidariamente pela ocorrência de eventuais prejuízos ou danos ao consumidor pela utilização do serviço próprio que presta, mas também o que viabiliza a prestação, sendo certo que a falha do serviço também será caracterizada pelos atos praticados pelos parceiros [16], sendo lícito ao consumidor, vale lembrar, acionar exclusivamente a empresa organizadora do portal se assim lhe aprouver [17]7. Mesmo que a amplitude do ordenamento jurídico brasileiro dê conta do fenômeno da economia do compartilhamento, em atenção ao diálogo das fontes e à jurisprudência que começa a se edificar (já homenageando a magistratura neste sentido), para que não haja um "esvaziamento" da proteção dos consumidores no novo paradigma digital que começa a reverberar em termos normativos, é necessário estabelecer e revigorar, na atualização do CDC em relação ao comércio eletrônico (PL 3.514/2015, apensado ao PL 4.906/2001), os deveres e as responsabilidades dessas plataformas e dos demais marketplaces. *Guilherme Mucelin é doutorando e mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). É especialista em Direito do Consumidor (UFRGS), em Droit comparé et européen des contrats et de la consommation (Université de Savoie-Mont Blanc/UFRGS) e pós-graduando em Direito do Consumidor (Universidade de Coimbra). Membro do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e da International Association of Consumer Law (IACL). __________ 1 EBIT|NIELSEN. Webshoppers - 42º Relatório. Disponível aqui. Acesso: 25 out. 2020. 2 Veja os termos de usos da Uber: "Os serviços da Uber poderão ser usados por você para solicitar e programar serviços de transporte, bens ou logística prestados por parceiros independentes, mas você concorda que a Uber não tem responsabilidade em relação a você, por conta de qualquer serviço de transporte, bens ou logística realizados por parceiros independentes, salvo se expressamente estabelecida nestes termos. Como consequência, a Uber não tem qualquer responsabilidade por rotas adotadas por parceiros independentes ou por quaisquer itens perdidos nos veículos de parceiros independentes". (UBER. Termos e usos. Disponível em: https://ubr.to/34uGELW. Acesso em: 25 out. 2020). No mesmo sentido o AIRBNB: "Você reconhece e concorda que, na máxima extensão permitida por lei, permanece sob sua responsabilidade todo o risco proveniente de seu acesso e uso da Plataforma Airbnb e Conteúdo Coletivo, sua publicação ou reserva de qualquer Anúncio por meio da Plataforma Airbnb, sua estadia em qualquer Acomodação, participação em qualquer Experiência ou Evento ou uso de qualquer outro Serviço de Anfitrião, participação no Serviço de Pagamento em Grupo, ou qualquer outra interação que você tenha com outros Membros". (AIRBNB. Termos de serviço. S.d. Disponível aqui. Acesso em: 25 out. 2020). 3 MUCELIN, Guilherme. Conexão online e hiperconfiança: os players da economia do compartilhamento e o Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2020, em especial, terceiro capítulo. 4 MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico, mercado de consumo digital e o direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 125, set./out. 2019. 5 CLT. Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. 6 MARQUES, Claudia Lima. A nova noção de fornecedor no consumo compartilhado: um estudo sobre as correlações do pluralismo contratual e o acesso ao consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 111, p. 247-268, maio/jun. 2017. 7 Julgados citados na ordem que aparecem no texto: [1] TJSP, Ap. Cív. 1011393-43.2017.8.26.0604, 26ª Câm. Dir. Priv., rel. Carlos Dias Motta, j. 02.07.2020;  [2] TJRS, Recurso Inominado 71009100462, 1ª T. Rec. Cív., rel. José Ricardo de Bem Sanhudo, j. 10.12.2019; [3] TJPR, Recurso Inominado 0036046-80.2018.8.16.0019, 1ª T. Rec., rel. Vanessa Bassani, j. 30.04.2020; TJSP, Ap. Cív. 1006568-64.2018.8.26.0590, 21ª Câm. Dir. Priv., rel. Décio Rodrigues, j. 28.08.2020; [4]TJSP, Ap. Cív. 1034070-36.2018.8.26.0506, 19ª Câm. Dir. Priv., rel. Mourão Neto, j. 31.03.2020; TJSP, Ap. Cív. 1013470-87.2019.8.26.0011, 20ª Câm. Dir. Priv., rel. Roberto Maia, j. 28.07.2020; [7] [5]TJSP, Ap. Cív. 1003697-74.2019.8.26.0348, 11ª Câm. Dir. Priv., rel. Renato Rangel Desinano, j. 31.01.2020;  [6]TJRS, Recurso Inominado 71008847659, 4ª T. Rec. Cív., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.08.2019; [7]TJRS, Recurso Inominado 71009231648, 4ª T. Rec. Cív., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 19.02.2020; [8] TJPR, Recurso Inominado 0006381-22.2018.8.16.0018, 1ª T. Rec., rel. Juiz Nestario da Silva Queiroz, j. 12.02.2020; [9] TJRS, Recurso Inominado 71009270174, 4ª T. Rec. Cív. rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.04.2020;  [10]TJPR, Recurso Inominado 0023359-04.2019.8.16.0030, 5ª T. Rec., rel. Juíza Manuela Tallão Benke, j. 29.06.2020;  [11] TJDF, Recurso Inominado 1229681, 2ª T. Rec., rel. Arnaldo Corrêa Silva, j. 12.02.2020;  [12] TJRS, Recurso Inominado 71009386004, 3ª T. Rec. rel. Giuliano Viero Giuliato, j. 25.06.2020; [13] STJ, REsp 1426578/SP, 3ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.06.2015;[14] JRS, Recurso Inominado 71009221946, 3ª T. Rec. Cív., rel. Luís Francisco Franco, j. 25.06.2020; [15] TJSP, Ap. Cív. 1002695-19.o2020.8.26.0224, 18ª Câm. Dir. Priv, rel. Israel Góes dos Anjos, j. 24.07.2020; [16] TJRS, Recurso Inominado 71008847659, 4ª T. Rec., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.08.2019; TJSC, Recurso Inominado 0311411-59.2017.8.24.0023, 1ª T. Rec., rel. Marcelo Pizolati, j. 06.06.2019; TJSC, Recurso Inominado 0302551-86.2017.8.24.0082, 1ª T. Rec., rel. Marcelo Pizolati, j. 09.05.2019; [17] TJSP, Ap. Cív. 1003697-7.4.2019.8.26.0348, 11ª Câm. Dir. Priv., rel. Renato Rangel Desinano, j. 31.01.2020.  __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

O texto que rapidamente se articula nesta prestigiada coluna busca indagar sobre o dano moral, sua existência e destino na ordem jurídica brasileira contemporânea. A razão de ser das reflexões adiante apresentadas decorre de uma constatação muito simples: enquanto orientador e examinador de dissertações e teses, dei-me conta que há muito tempo nada oriento ou examino sobre dano moral (s.s.); enquanto pesquisador do Direito Civil observo que poucos são os trabalhos de menor1 ou maior folego2 que ainda laboram sobre dano moral.  Parece ser legítima, portanto, a auto indagação sobre o ocaso do dano moral ou, quiçá, especular sobre o seu locus na estrutura das fontes jurídicas nacionais contemporâneas. Para responder à provocação é necessário analisar "de onde viemos" para entender "onde estamos" e para "onde vamos". De modo muito breve, percorrer-se-ão os tempos da redemocratização e reconstitucionalização (1988), da aplicação direta da normativa constitucional às relações interprivadas, da resignificação do ser e a autocompreensão de que ele/ela não se limita ao ter, até aportamos no CC 2002. Após, investigar-se-á a expansão do dano moral nas assim denominadas novas hipóteses de danos e a sua relocação da estrutura das fontes normativas. Viemos de um tempo pré-constitucional de 1988, momento o qual o dano moral já desafiava a lógica de um sistema privado fundado em dois diplomas legais unitários, centralizadores e totalizadores da experiência fática, Código Civil 1916 e Código Comercial de 1850, em evidente revolta dos fatos contra os códigos. Nessa toada, a melhor doutrina nacional já trabalhava com o porvenir3.  Advogados Inquietos, desde antes de 1988, passaram a demandar "indenização por danos morais", sobretudo com base na literatura francesa do dommage moral (ex vi George RIPPERT, Le prix de la douleur), já adotada e absorvida pela doutrina nacional. Rebeldes, juízes discretamente passaram a acolher os pleitos, afinal de contas não era mais possível resistir a danos horrendos, como, por exemplo, a morte do filho, não tutelado pela lei privada, somente pela criminal. Com efeito, na hierarquia das fontes jurídica, o dano moral já era um valor social, mas não era princípio jurídico e tampouco regra, digno de tutela jurídica.  Ante a resistência, insensibilidade ou ignorância do legislador infraconstitucional, o constituinte de 1988 recepcionou o dano moral, estabilizando-o na fonte normativa constitucional, como direito fundamental da pessoa humana: "art. 5  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: inc. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;" O conceito de dano foi reduzido na sua dicção de ofensa a interesse jurídico patrimonial tutelado para ofensa a interesse jurídico tutelado, estendendo o seu alcance para o ser e todo o seu plexo de imputações existenciais. Embora esdrúxula a constitucionalização de instituto próprio do direito privado na fonte normativa constitucional, foi esta uma tônica da Constituição de 1988, o que se verificou não somente com o dano moral, como também com o direito de família, direito à herança, direito de propriedade e outros tantos, frente a desatenção do legislador infraconstitucional aos anseios sociais pela atribuição de tutela a novas situações jurídicas patrimoniais e, sobretudo, existenciais.    Certo ou errado, justo ou injusto, técnico ou não sob o ângulo do direito positivo, fato é que a dano moral foi a primeira experiência de aplicação direta da Constituição da República às relações interprivadas, sem que existisse, portanto, regra infraconstitucional regulamentadora que mediasse a normativa constitucional e o fato concreto. Desde outubro de 1988, sentenças e acórdãos passaram a ser proferidos com ampla legitimação do dano moral como categoria de dano indenizável, em que pese não regulado por normativa infraconstitucional. A primeira regulamentação infraconstitucional sobre o dano moral, no campo das obrigações privadas, veio com o CDC/1990 (art. 6º São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos), seguida da codificação civil CC/2002 (art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito). Entretanto, como o CDC é regra especial ao passo que o CC estabelece as regras gerais da Responsabilidade Civil, pode-se concluir que entre 5 de outubro de 1988 e 10 de janeiro de 2003 verificou-se a incidência direta da normativa constitucional às relações interprivadas, no tocante ao dano moral na responsabilidade civil geral. Assim sendo, a pessoa humana passou a ser uma fonte de imputação de danos em si e não mais e somente o seu patrimônio, que potencialmente pode ser atingida por atos ilícitos absolutos e relativos. A pessoa humana na sua perspectiva simplesmente existencial é sujeito passivo potencial de danos não patrimoniais, ou seja, interesses, direitos, ou, como preferimos, situações jurídica que não podem ser aferidas em pecúnia, somente estimadas, dai porque existenciais. A pessoa humana é passiva de danos não patrimoniais enquanto viva, após a sua morte e mesmo antes de nascer, uma vez que o Código Civil põe a salvo os interesses do nascituro e em harmonia com a normativa constitucional esta tutela não pode ser reduzida ao viés patrimonial do ser (art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro). Como resultado, severamente ampliou-se a tutela da pessoa humana e, por consequência, a litigiosidade social. Pós 1988 verificou-se a explosão de ações indenizatórias por danos morais, uma vez que os valores existenciais do ser são infinitos, pessoais, coletivos e difusos ao passo que os patrimoniais se restringem ao ter ou à coisa desta mesma pessoa. A responsabilidade civil como categoria jurídica foi renovada e ampliada e os tribunais não tardaram em dar uma resposta reducionista a tais pretensões, impondo requisitos limitadores, seja no tocante à quantificação do dano moral, seja na distribuição de ônus probatório, a partir da rejeição da técnica in re ipsa para danos imateriais contratuais, em nosso pensar, equivocadamente. Com relação ao posicionamento jurisprudencial é importante salientar que decorre ele, nalguma medida, na própria incompetência da doutrina nacional (faz-se o mea culpa) em traduzir o dano moral como categoria existencial propriamente dita, na busca da despatrimonialização do Direito Civil. Muito embora a despatrimonialização seja um dos vértices do Direito Civil brasileiro pós Constituição de 1988, não pode ele atuar como uma simples miragem desértica, incongruente e retórica, ao se pretender compensação patrimonial pela ofensa não patrimonial. Nesse passo, urge redesenhar as funções do dano moral. O ocaso do dano moral é símbolo do fracasso da doutrina brasileira em apresentar à esta norma a exata medida da sua importância na reinvenção do ser, que não se confunde com o ter, seja ele estático (substantivo), seja ele dinâmico (adjetivo).   A compensação do dano moral não pode ter como primeira resposta o arbitrário e discricionário "equivalente" pecuniário da dor, devendo ser lançado mão de tal recurso quando não seja possível devolver à pessoa humana a dignidade subtraída pelo ilícito. Tal solução parece ser inviável quando se analisa o exemplo do filho morto, mas, por outro lado, deve ser secundária, combinada ou complementar, ao se tratar de qualquer hipótese de ofensa à honra da vítima (redes sociais, fake news, mídia escrita ou digital em geral), desde que a reconstrução dos fatos seja imediata, incondicional e de alcance similar ou maior que ao da falsa notícia.    Estamos numa fase de exploração de novos danos ou novas hipóteses de danos, tendência em si que não escapa da crítica mais sutil, sob pena de se empregá-las no afastamento da função coercitiva da responsabilidade civil, com a redução do espaço das liberdades negativas4. Nesse cenário, o dano moral sofisticou-se, evoluindo para mares individuais nunca antes singrados5 e também metaindividuais, não mais se contendo na figura da dignidade da pessoa humana individual, como também da coletiva, posto que a pessoa jurídica não tem dignidade propriamente dita, e mais especialmente aspergindo o seu potencial para qualquer interesse difuso ou coletivo, bem como a honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos e religiosos6. Aliás, o dano moral coletivo aproxima-se do dano social, muito embora careça o primeiro de caráter punitivo, enquanto pena civil, por faltar-lhe critérios objetivos e subjetivos mínimos para sua aplicação como sanção punitiva, o que, segundo ROSENVALD7, somente pode ser aportado por meio de reforma da Lei da Ação Civil Pública. O debate dirige a atenção para as funções do dano moral: compensar e punir; punir em regimes especial e geral, o que em muito extrapola a singular função reparatória dos danos patrimoniais.   Para onde vamos? Longe de buscar a quiromancia jurídica, após o rápido apanhado sobre o dano moral, tomando-se como marco a Constituição de 1988, possível constatar que a sua evolução não significa propriamente dita o seu desaparecimento, mas um seu sutil deslocamento na estrutura das fontes jurídicas. O dano moral cronologicamente transitou de valor social (antes da CR 1988) para norma constitucional, regra consumerista e civil. Seu aparente esmaecimento enquanto categoria jurídica autônoma de outros elementos da responsabilidade civil (ilícito, culpa, nexo causal), decorre mais da sua ascensão na estrutura das fontes normativas do que, inversamente, do seu ocaso.     Encanta-me pensar o Direito organizado como sistema e como estrutura e neste momento, importa o viés estruturante do sistema.  Como tal, o sistema, unitário e nucleado na Constituição, as fontes normativas estruturam-se em valores (jurídicos), princípios e regras. O dano moral não é princípio e foi estabilizado na base normativa constitucional e infraconstitucional como regra, passando-se o mesmo nas fontes infraconstitucionais. Porém, a intensa dinâmica dos fatos e a resposta jurisdicional (estatal ou arbitral) produziu um sutil deslocamento do dano moral enquanto fonte regra para a fonte valor (valor jurídico), o que não somente explica como sobretudo justifica a explosão das novas hipóteses de danos, assentadas em situações jurídicas metaindividuais e existenciais não restritas ao quadro hipotético da regra que pretende contê-lo.   Como explica o maestro PERLINGIERI8, individualizar o critério da noção de valor é de extrema dificuldade, talvez porque o enquadramento hierárquico das fontes normativas seja decorrente mais da ideologia do que da técnica, do modo de ver o mundo de quem é chamado a individuar e atuar o valor. O valor é uma resultante da natureza humana e da racionalidade histórica, cujos critérios devem ser sincreticamente observados. O valor jurídico dano moral não é uma "super regra", mas ele tem a capacidade de dialogar mais facilmente com valores sociais, especialmente como a ética, que é a arte de bem viver em sociedade, e neste aspecto a responsabilidade civil é a resposta jurídica estruturada e sistematizada pelo legislador para o acolhimento da ética. Convém recordar que o legislador não é jurista, tendo ele a função de auscultar a sociedade para produzir regras conectadas com os valores sociais históricos, razão pela qual, na condição de valor jurídico, o dano moral pode produzir melhores leis e melhores sentenças.   A guisa de conclusão, pode-se anotar que o dano moral não está esquecido ou empoeirado, mas sim diferente, pois este discreto deslocamento na estrutura das fontes normativas torna-o ainda mais aberto e dinâmico para a experiência fática. *Paulo Nalin é professor associado de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná (graduação e pós-graduação). Advogado e árbitro. __________ 1 Observo que nesta coluna o último trabalho que tangencia o assunto do dano moral, na perspectiva do direito de família, é de autoria de Giuliano Máximo Martins, Paulo Roberto Haidamus de Oliveira Bastos e Michel Canuto de Sena. 2 Clayton REIS. Dano Moral. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. Clássico obrigatório da literatura brasileira, recentemente redesenhado. 3 José de Aguiar DIAS. Da Responsabilidade civil. São Paulo: Forense, 1987, p. 852.   4 Carlos Eduardo PIANOVSKI RUZYK. 5 Grace Regina COSTA. Abandono afetivo: indenização por dano moral. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. 6 Julia COSTA DE OLIVEIRA. O dano moral coletivo e o discurso de ódio: a responsabilidade civil pelo hate speech é solução ou excesso? NUNES DE SOUZA, Eduardo; GUIA SILV, Rodrigo (coord.). Controvérsias atuais em responsabilidade civil: estudos de direito civil constitucional. São Paulo: Almedina, 2018, p. 339-340. 7 Nelson ROSENVALD. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 260. 8 Pietro PERLINGIERI. Il diritto civile nella legalità costituzionale. Nápoles: ESI, 1991, p. 164-166. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Dentre as preocupações de garantir espaço sadio de desenvolvimento às crianças e adolescentes em ambiente digital, fácil perceber a necessidade de regulamentação do trabalho influenciadores digitais mirins. Muitos são os aspectos que devem ser analisados: cuidados relativos ao tempo para lazer e estudo do youtuber, guarda e boa administração da remuneração por ele recebida, excessiva exposição da imagem, publicidade irregular e sua responsabilização, exploração de conteúdos que estejam de acordo com as classificações indicativas e, no futuro, o direito ao esquecimento e eventual retirada dos conteúdos das redes. De fato, a regulamentação sobre o trabalho de youtubers mirins é tema polêmico e discutido no âmbito jurídico nacional e internacional. Em outubro de 2020 a França foi o primeiro país a estabelecer regras (lei 2020 - 1266) e tende a influenciar os demais países a também enfrentar o desafio de forma clara e expressa. De acordo com elaborador do projeto de lei francês, Bruno Studer1, deputado e presidente da comissão da cultura e educação do Palais-Bourbon, o texto pretende preencher uma lacuna jurídica concernente a "uma nova forma de empreendedorismo e expressão artística" que emergiram nos últimos dez anos. A partir da publicação da lei, a atividade das crianças menores de 16 anos em que tiverem sua imagem divulgada nas plataformas de vídeo online estarão regulamentadas pela lei. Assim, com o intuito de responder ao fenômeno crescente das "crianças youtubers", a nova norma traz uma nova relação de trabalho e um novo enquadramento à atual forma de atividade envolvida em redes como Instagram, Facebook, TikTok e outros. De acordo com a norma2, as crianças "influencers" terão sua atividade protegidas pelo código do trabalho exatamente como as previsões dirigidas às crianças que desempenham trabalhos nas mídias e canais de comunicação franceses, tais como, apresentadores de televisão, estrelas de novelas e cinema e modelos publicitários menores de 16 anos. Sendo assim, colocou-se fim, naquele país, em relação à discussão levantada pelas plataformas de que as atividades desenvolvidas por esses menores nas redes seriam momentos de legítimo lazer. Dessa forma, os pais ou responsáveis deverão demandar autorização individual perante a administração responsável do Estado para a vinculação de vídeos e conteúdos gerados pelos filhos em meio digital. Além disso, os responsáveis pela criança terão uma nova obrigação financeira perante a atividade dos infantes: com o advento da lei, a receita obtida pelos filhos através de sua atividade on-line deverá ser submetida à uma espécie de poupança federal (Caisse des Dépôts et consignations), ficando sob vigilância do Estado até que a criança atinja a maioridade ou ainda seja emancipada pelos pais3. Na França, tais regras já são aplicadas às crianças que trabalham como atrizes e apresentadoras em mídias e canais de telecomunicações e são submetidas a fim de evitar que os pais usem o dinheiro da criança apenas em benefício próprio, assegurando, assim, o empenho correto dos valores recebidos. Além disso, com a maior vigilância do Estado sobre o desempenho dessas crianças on-line, outras questões pertinentes ao trabalho serão supervisionadas, tais como horários, duração de turnos, obrigações e outros aspectos das normas trabalhistas, impondo-se limites para que não haja prejuízo da vida escolar e de lazer da criança. Segundo Bruno Studer, a renda das postagens pode chegar a chegar a ? 150.000 (cento e cinquenta mil euros) por mês, o que permite a alguns pais parar de trabalhar. Frisa, ainda, que se trata de uma atividade mercantil e que precisa levar em conta a vulnerabilidade das crianças e esse é um dos principais objetivos da lei4-5. Outrossim, um importante aspecto da nova lei diz respeito ao alcance que o fenômeno dos youtubers mirins trazem as novas gerações. Diante da grande influência que exercem no público de jovens, a maior fiscalização de suas atividades permite que a comunicação entre as crianças e as estrelas mirins seja mais benéfica. Dessa forma, por ser grande influência à geração atual, o papel desses Youtubers Mirins demonstra importância na educação dos jovens e crianças. Assim, além do controle necessário exercido primariamente pelos pais no consumo das mídias, algumas regras e controles podem e devem ser estabelecidas no âmbito legislativo na atuação dessas crianças influencers, repercutindo na influência que exercem em seus seguidores.  A regulamentação no Brasil No Brasil, tivemos duas tentativas de regulação da profissão de youtuber, sem que fossem devidamente aprovadas no Congresso Nacional. Trata-se do projeto de lei 4.289/2016, que se encontra arquivado na Câmara dos Deputados e do projeto de 10.938/2018, retirado de pauta a requerimento do autor do projeto. Da mesma forma, o Brasil não tem regulamentação específica a respeito do trabalho artístico. A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XXXIII, proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos; e qualquer trabalho a menores de 16 - salvo como aprendiz, a partir de 14 anos. De outra banda, a lei 10.097/2000 regulamenta o trabalho na condição de aprendiz e a lei 11.788/2008 dispõe sobre estágio de estudantes, nada tratando das questões relativas ao desenvolvimento de atividades artísticas. Como diferenciar o trabalho artístico do trabalho infantil? Considera-se trabalho artístico aquele desenvolvido pela criança ou adolescente em razão de suas qualidades e dons relacionados à música, arte, dança entre outras. Nesse passo, importante notar que os rendimentos do trabalho artístico não devem ser arrimo de família e os pais devem observar as regras de administração dos bens dos filhos estabelecidas pelo Código Civil. Ademais, a Convenção 138 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que trata sobre a idade mínima de admissão ao emprego, admite a possibilidade de trabalho artístico para menores de 16 anos, em situações excepcionais, individuais e específicas. Mas também especifica a necessidade de alvará individual, que deverá definir em que atividades poderá haver o trabalho e quais as condições especiais. De fato, o inciso I do art. 149 da lei menorista prevê a competência do juiz da vara de infância e juventude para disciplinar, por meio de portaria, ou autorizar, mediante alvará, a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável em shows e espetáculos públicos. Prevê também, no seu inciso II, a necessidade de expedição de alvará para a participação de crianças e adolescentes em espetáculos públicos e seus ensaios e certames de beleza. Assim, havendo o alvará, o contratante e os pais (ou responsáveis) pelo menor poderão efetivar o contrato de desenvolvimento de trabalho artístico, devendo os pais observarem as regras de administração dos bens dos filhos, bem como as limitações trazidas pelo alvará emitido pela autoridade judicial. O alvará deverá levar em conta a segurança da criança e do adolescente, o conteúdo, o tempo de lazer e estudo para que esteja de acordo com a lei. De outra banda, o CONAR, através do Código de Ética Publicitária, traz, em seu art. 37, texto sobre regulamentação da publicidade infantil no Brasil. O caput do referido dispositivo importante alerta aos fornecedores para observar "os esforços de pais, educadores, autoridades e da comunidade devem encontrar na publicidade fator coadjuvante na formação de cidadãos responsáveis e consumidores conscientes".  Não há, no entanto, qualquer regulamentação expressa relativa ao trabalho do influenciador digital. Assim, diante do vácuo legislativo específico para o regramento do tema, questionamos se as regras relativas à emissão de alvará previsto no art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser observadas para que haja o trabalho desenvolvido pelo influenciador digital menor de 18 (dezoito) anos. A resposta, aparentemente, é positiva, merecendo o tema pesquisa mais aprofundada. Além disso, de se questionar a responsabilidade dos pais (ou responsáveis) em relação à administração da remuneração dos filhos advinda do trabalho desenvolvido através das redes sociais. Sem dúvidas, a lei francesa veio em boa hora e poderia nos trazer luzes para o debate mais aprofundado e necessário sobre o tema.  *Roberta Densa é advogada em SP. Doutora em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP. **Cecília Dantas é advogada em SP. __________ 1- Le Sénat adopte la loi pour encadrer le travail des enfants influenceurs 2- Clique aqui. 3- Conforme art. 3º da lei 2020-1266, além da regulamentação do horário de trabalho do menor e administração dos bens do menor, deverá ser observado o conteúdo, as condições de segurança, os riscos psicológicos, a frequência à escola sempre com vistas à proteção da sua condição de pessoa em desenvolvimento. Outrossim, o inciso IV do mesmo artigo determina que os serviços prestados por jovens com menos de 16 anos de idade, que anunciem produto ou serviço veiculados por plataformas digitais de compartilhamento de vídeos e outras publicações, devem, nos termos da lei, serem pagos pelo anunciante diretamente ao chamado "Caisse de depôts et Consignations", espécie de poupança dirigida pelo governo federal, que comportar-se-á como administradora dos rendimentos do jovem até que este atinja a maioridade, ou seja emancipado. 4- Enfants influenceurs : adoption de la proposition de loi  5- Enfants influenceurs ou youtubeurs : la loi adoptée par le Parlement  __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Com o temor de uma segunda onda de contágio acentuado da Covid-19 no Brasil, aumenta-se o receio de que uma nova avalanche legiferante oriunda de todos os entes federativos também assole a população. No âmbito municipal, tem-se um cenário ainda mais propício para o surgimento de incertezas e danos decorrentes da atividade legislativa realizada em caráter de urgência, muitas vezes limitadas a decretos do Poder Executivo. A edição de normas para regular ações de grupos reduzidos de destinatários, aliada a uma menor capacidade técnica legislativa nos municípios (normalmente excepcionada naqueles de maior porte, que são dotados de recursos de informação e capital humano próximos aos disponíveis para a União, Estados e Distrito Federal), não raramente ensejam o advento de ônus desproporcionais a uma parcela da população, sem que o benefício teoricamente motivador da norma reste concretizado.  Não se discorrerá neste artigo a respeito da responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos1, mas sim da responsabilidade do próprio ente federativo pelos atos relacionados ao enfrentamento da pandemia. Nesse sentido, o presente texto visa defender a responsabilidade civil dos municípios em razão dos danos decorrentes de ações regionalizadas de combate à Covid-19. Trata-se aqui de uma política adotada por alguns municípios e que consiste em restrições regionalizadas às atividades econômicas, com o intuito de reduzir a taxa de contágio em determinadas áreas do município. A partir de dados cuja confiabilidade é questionável, dada a inexistência de respaldo científico e por não ter sido franqueado amplo acesso aos critérios de sua obtenção e ferramentas de apuração, foram editados decretos municipais que elencavam quais bairros seriam afetados e quais não seriam por períodos que variavam de poucos dias a semanas de vigência de medidas de restrição socioeconômicas. Tome-se, por exemplo, o decreto 32.500, de 16/6/2020, do prefeito do município de Salvador, capital do Estado da Bahia. A norma suspendeu, entre 18 de junho de 2020 e 24 de junho de 2020, toda e qualquer atividade econômica formal e informal, com exceção de um restrito rol de atividades essenciais, em seis bairros e localidades de Salvador. Segundo os considerandos do referido decreto as localidades afetadas pela norma "vem apresentando grandes números de aglomerações e um relaxamento no isolamento social pela população, o que tem levado a uma crescente no número de contaminação e casos confirmados de COVID-19". Nenhuma remissão a qualquer estudo acerca da escolha dos bairros atingidos ou do prazo de sete dias fixado é apresentada no decreto municipal 32.500. Ademais, olvida-se que nem todas as atividades ou espaços existentes em um bairro podem ser compreendidos como espaços de aglomeração. A economia dos municípios, atingida pela crise econômica agravada pela pandemia, passou a ter um elemento adicional de distorção, em razão dos decretos editados com ações regionalizadas: agora no âmbito da concorrência. Estabelecimentos comerciais concorrentes, situados um em frente ao outro, a poucos metros de distância, porém em margens opostas de uma mesma avenida, foram submetidos a destinos diferentes, simplesmente porque vinculados os seus endereços a bairros distintos: um estaria autorizado a funcionar e o outro impedido de exercer sua atividade. Extrai-se da motivação dos decretos municipais que impõem ações regionalizadas de combate à Covid-19 que se trataria de medida de contenção razoável e efetiva contra o avanço da contaminação pelo novo coronavírus. A edição das referidas normas que impõem limitações socioeconômicas não deve desconsiderar, entretanto, três vetores em especial: o respeito ao princípio da proporcionalidade, à isonomia e à analogia. O princípio da proporcionalidade institui a relação entre fim e meio, confronta a finalidade e o fundamento de uma intervenção estatal com os efeitos desta para que se torne possível um controle de excesso ("eine Übermasskontrolle") e respeitada a vedação do excesso, ou seja, "Übermassverbot"2. Qualquer norma que limite a livre iniciativa constitucionalmente prevista, ainda que fundamentada no dever constitucional de proteção à saúde, deverá respeitar o princípio da proporcionalidade. Não se afigura proporcional e isonômico vedar que estabelecimentos concorrentes, situados a poucas ruas ou mesmo metros de distância, possam ter tratamentos distintos, se ambos podem atender as exigências sanitárias e de limitação de aglomerações para a contenção da pandemia, fundamentos da existência da norma limitadora de determinada atividade comercial. Em nosso entender, ainda que o texto de determinado decreto municipal vede o funcionamento de um estabelecimento comercial situado em um bairro "X", enquanto não obsta o funcionamento de um concorrente situado na mesma avenida, a uma distância de poucos metros, porém situado no bairro "Y", há de se reconhecer que o texto da norma não é publicado para ser apenas compreendido, mas também para ser trabalhado pelo jurista3. Deve-se interpretar analogicamente o texto para concretizar a norma adequadamente. Não existe interpretação sem analogia4, pois a "analogia é a essência do juízo"5. O direito consiste em um processo analógico6, cujo limite é, destarte, o princípio da igualdade que o fundamenta7 e, em última instância, o princípio da justiça8 que atribui sentido a sua existência. É necessário, portanto, interpretar analogicamente a permissão de funcionamento de estabelecimentos comerciais em outros bairros de um município para se reconhecer que deve ter o mesmo direito qualquer estabelecimento dentro do município que puder operar com as mesmas regras de seus concorrentes, respeitando as existências de distanciamento social e medidas sanitárias, sob pena de se restar violado o princípio da isonomia e o próprio sentido dos decretos que definem as ações de combate à pandemia da Covid-19. O sentido do direito ou ratio iuris seria, para Kaufmann9, a correspondência recíproca entre realidade e valor, cujo mediador é a analogia, que vincula a determinação do direito no caso concreto a partir do processo situado entre a semelhança e a diferença dos elementos aptos a integrar um específico processo de concretização normativa. Em outras palavras, buscar o sentido do direito é um problema prático-analógico10. Seria atentatório ao sentido do Direito uma conclusão que afastasse a possibilidade de tratamento idêntico em situações que apresentam semelhança material (estabelecimentos que, de forma idêntica, possuem estrutura para funcionar com segurança sanitária) e igualmente permitem concretizar o sentido da norma: a proteção à saúde. Nesse sentido, o TJ/MG entendeu ser inconstitucional a edição de norma que limitava a livre iniciativa apenas a determinados empreendimentos, em detrimento de outros que possuem características de funcionamento similares11: Não se descura que determinadas atividades autorizadas a funcionar são consideradas essenciais, porém o que os decretos visam impedir é a disseminação da pandemia, mediante medidas de contenção e distanciamento social. Se a mesma atividade empresarial pode ser exercida por um estabelecimento sem vulnerar a proteção à saúde da sociedade, com igual razão deve ser permitido o funcionamento por outros estabelecimentos que, no mesmo município, possam se adequar às mesmas medidas restritivas. A leitura puramente exegética dos decretos municipais que estabelecem ações regionalizadas cria um desequilíbrio concorrencial no mercado, em prejuízo do direito de escolha do consumidor e em prejuízo da livre iniciativa dos estabelecimentos empresariais que, mesmo atendendo às limitações sanitárias impostas, são alijados do mercado, em razão de limitação que não é lastreada em qualquer base científica ou objetiva. A ausência de base científica ou objetiva é evidenciada, quando se indaga o porquê de o período de restrição às atividades ser de sete dias, e não cinco ou dez dias. Outrossim, quando se questiona o porquê da escolha de fronteiras artificiais como as que delimitam bairros. Será que o vírus não consegue atravessar uma avenida e ingressar em um bairro distinto, situado na outra margem da via?! Se determinadas atividades do bairro não se adequaram aos protocolos sanitários ou os residentes da localidade não estão se esforçando para atender às regras sanitárias de distanciamento social, o problema não será resolvido com o fechamento indiscriminado de toda e qualquer atividade no local, inclusive de atividades que um município já tenha liberado, com protocolos específicos, em outros bairros. A ausência de proporcionalidade e isonomia na edição de normas que configuram fato do príncipe poderá causar danos imputáveis ao Estado, pois "havendo o exercício de poder normativo contra a lei, ou do poder legislativo contra a Constituição, há de se reconhecer a responsabilidade do Estado pelos danos que daí decorrem diretamente"12. Nesse sentido, vide o acórdão em recurso extraordinário n° 571.969, relatado pela Ministra Carmem Lucia, julgado em 12/3/2014. Há muito resta assentada na doutrina e jurisprudência a possibilidade de se responsabilizar o Estado pelos danos decorrentes da atividade legislativa inconstitucional13, porém, ainda que se trate de uma ação normativa constitucional do Estado, não se pode afastar aprioristicamente o direito à indenização, quando preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil14. Caberá ao Poder Judiciário avaliar a proporcionalidade entre o sacrifício imputado ao particular e a finalidade de interesse público que configura o escopo da norma. Configurado o excesso, dar-se-á a responsabilidade pelo sacrifício, cujo ressarcimento será a conversão de seus direitos em um equivalente pecuniário15. Igualmente há responsabilidade civil decorrente de atos legislativos constitucionais quando, em virtude de norma expedida pelo ente público, um particular vê o seu direito suprimido, temporária ou definitivamente, por restrições administrativas quanto à forma de utilização de seu patrimônio16. Conforme registra Mafalda Miranda Barbosa, se for permitido que um ente público ou órgão estatal possa afastar direitos ou interesses de um ou mais cidadãos e não ser responsabilizado pelos danos causados "tal implicaria que, a despeito da lógica de financiamento dos serviços, aquele cidadão estivesse a contribuir pessoalmente de forma mais intensa para o bem geral da comunidade do que os restantes"17. Uma vez resultante dos referidos decretos municipais que estabelecem ações regionalizadas de combate à Covid-19 uma "ruptura no equilíbrio entre os ônus e os encargos suportados pelos destinatários"18 causadora de danos, tem-se por configurado o dever de indenizar do Município e a necessidade de se suspender a eficácia das normas que, de maneira desproporcional, impeçam a livre concorrência em determinados mercados. O dever indenizatório do Município deverá levar em consideração o prejuízo causado com a restrição indevida à atividade do da pessoa física ou jurídica, em benefício de seus concorrentes, decorrente da intervenção estatal lesiva à livre concorrência e à livre iniciativa empresarial. O respeito a princípios constitucionais tão caros à ordem econômica passa necessariamente pelo equilíbrio entre as liberdades dos diversos agentes econômicos e os consumidores, e não se limita a questões econômicas ou políticas, mas também por medidas essencialmente jurídicas19. É cediço que as medidas restritivas adotadas para enfrentamento da pandemia do coronavírus decorrem da competência do Município para a proteção e defesa da saúde, prevista no art. 23, II, da Constituição Federal e, ainda, nos termos do artigo 30, II, pela possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local. Trata-se de entendimento assegurado na ADPF 672/DF, em decisão unânime do Plenário do STF de 9/10/2020, que ratificou a medida cautelar concedida pelo Ministro Alexandre de Moraes em 8/4/2020. Não se pode confundir, no entanto, a competência legislativa e a necessidade de realizar ações efetivas e céleres para o combate da pandemia com a existência de uma irresponsabilidade estatal pelos atos praticados. Ainda que motivados por uma causa nobre, há de se ponderar os meios escolhidos para que os fins buscados com a edição dos decretos municipais que estabelecem ações regionalizadas de combate à Covid-19 sejam devidamente alcançados e não se tornem uma patologia legislativa, a ser superada e reparada pelo Poder Judiciário, paralelamente a tantos outros desafios já enfrentados pelos cidadãos nestes tempos pandêmicos. *Francisco Arthur de Siqueira Muniz é doutorando em Direito Civil pela Universidade de Coimbra, Visiting Researcher da National University of Singapore, Bel. e mestre em Direito pela UFPE. Pós-graduado em Direito Marítimo e Portuário pela UNINASSAU. Associado fundador do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). Investigador do Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor universitário e sócio do escritório Da Fonte Advogados. __________ 1 Sobre o tema, sugere-se, entre outros, a leitura do artigo de REIS JUNIOR, Antonio dos. A responsabilidade civil dos agentes públicos em tempos de covid-19: análise do julgamento do Supremo Tribunal Federal no pedido cautelar na ADI 6421 e outras. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 3, n. 2, p. 305-328, maio/ago. 2020. 2 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 403. 3 MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. Ed. São Paulo, RT, 2009, p. 159. 4 BRONZE, Fernando José Pinto. Lições de introdução ao Direito. Coimbra: Coimbra editora, 2010, p. 962. 5 DELEUZE, Gilles. Diferença e repetição. Lisboa: Relógio d'Água, 2000, p. 90. 6 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 5. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2014, p. 186. 7 AGUILAR, Francisco. A norma do caso como norma no caso. Coimbra: Almedina, 2016, p. 203. 8 NEVES, Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 253. 9 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 5. Ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian, 2014, p. 187 10 BRONZE, Fernando José Pinto. Analogias. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 275. 11 "MANDADO DE SEGURANÇA - LICENÇA PARA REALIZAÇÃO DE FEIRA COMERCIAL ITINERANTE - DISPOSITIVO DE LEI MUNICIPAL CONTENDO LIMITAÇÃO TEMPORAL À FEIRA - AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO PARA OUTROS TIPOS DE FEIRAS E EVENTOS SIMILARES - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA - VULNERAÇÃO" (TJ/MG, 3ª CÂMARA CÍVEL, AC: 10461140057120002, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 6/4/2017, Data de Publicação: 3/5/2017). 12 MIRAGEM, Bruno. Direito Civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 452-453. 13 CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado, v. 2. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957, p 623. 14 Nesse sentido: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil, Vol. 3: Responsabilidade Civil. 5. Ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 643. 15 CANOTILHO, J. J. Gomes. O problema da responsabilidade do Estado por atos lícitos. Coimbra: Almedina, 1974, p. 82. 16 CAHALI, Yusef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3. Ed. São Paulo: RT, 2007, p. 539. 17 BARBOSA, Mafalda Miranda. COVID-19 e responsabilidade civil: vista panorâmica. In Revista de Direito da Responsabilidade, p. 253. Disponível aqui. 18 FERRAZ, Luciano. Responsabilidade do Estado por omissão legislativa: o caso do art. 37, X, da Constituição da República. In: FREITAS, Juarez (org.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 219. 19 FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 49. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Virou lugar-comum dizer que o direito mudou, está mudando. De um sistema fechado, lógico-formal, passamos para um sistema aberto, valorativo. A ordem jurídica, antes estática e fechada, agora aberta e dinâmica, exige soluções que dialoguem com essa complexidade. Isso é particularmente verdadeiro na responsabilidade civil. Ela passa uma filtragem ética e ganha novas funções. Busca, cada vez mais, proteger as dimensões existenciais do ser humano. Falar em responsabilidade civil é, em boa medida, falar dos problemas atuais de determinada sociedade. Os problemas mudam - e as respostas que a responsabilidade civil oferece também. Aliás, conforme escrevi em outra oportunidade, os caminhos da responsabilidade não são infinitos, mas costumam ser espantosos. Aliás, os problemas (e as soluções) que a responsabilidade civil enfrenta, hoje, são diferentes daqueles dos séculos anteriores. A velocidade da informação, as novas tecnologias, o perfil plural da sociedade atual, o crescimento da violência urbana são apenas algumas das novas questões que chegam, diariamente, aos tribunais, e redefinem o contorno do chamado (por alguns) direito dos danos, sobretudo no que diz respeito aos deveres de indenizar danos injustos. A responsabilidade civil, no Brasil, pode resultar de atos lícitos ou ilícitos, individuais ou coletivos, próprios ou de terceiros. Não só capazes, mas também incapazes podem responder civilmente. Poderíamos pensar que a responsabilidade civil - cuja história é quase tão antiga quanto a da humanidade - já teria, há tempos, pacificando a discussão acerca de suas funções, porém isso não aconteceu. Trata-se de discussão atual, dos nossos dias - cada vez mais se aceita as funções punitivas e inibitórias do instituto, além da clássica função compensatória ou reparatória (nesse sentido, aliás, decidiu o STJ recentemente em sede de dano moral coletivo (REsp 1.440.721) e, antes, a Suprema Corte Italiana, em julgado paradigmático, reconheceu a multifuncionalidade da responsabilidade civil contemporânea). Por exemplo, o direito não pode obrigar que todos tenham estima e respeito pelos outros, mas pode sancionar e punir atos de desrespeito e desconsideração. Sem falar que a ênfase que se deu à reparação de danos em termos de protagonismo no século passado, necessariamente se concederá à prevenção daqui por diante. Em outras palavras, se o século XX foi devotado à reparação de danos, o século atual será consagrado à prevenção. Aliás, convém destacar que a noção atual de interesse público está relacionada à promoção de direitos fundamentais. Temos, por exemplo, o direito fundamental não só a um meio ambiente ecologicamente equilibrado como também em viver numa sociedade sem corrupção (no sentido de uma sociedade que combata, com seriedade e eficiência, a corrupção). Nesse sentido, o STF, em 2020 - ao julgar procedente denúncia do MPF contra ex-deputado por corrupção passiva e lavagem de dinheiro relativamente à Petrobrás - fixou valor mínimo indenizatório a ser pago de forma solidária pelos condenados. A condenação do mínimo indenizatório foi na forma de danos morais coletivos (STF, AP 1002/DF). Os danos morais coletivos atingem, de modo subjetivamente indeterminado, um espectro imenso de pessoas, grupos e instituições. É inegável que atos de corrupção agridem difusamente a sociedade em seus valores fundamentais, merecendo por isso a adequada condenação em danos morais coletivos. Lembremos ainda que o STF, em outro julgado recente, passou a reconhecer explicitamente - no sentido que sempre sustentamos - que o Estado não tem direito, mas dever de regresso (sob pena de improbidade administrativa) contra o agente público culpado (STF, Pleno, RE 842.846, Rel. Min. Luiz Fux). O tema deste artigo, porém, é mais específico. Diz respeito a uma (velha) polêmica: a responsabilidade civil do Estado, nas omissões, é subjetiva ou objetiva? Convém lembrar que - de modo amplo - a responsabilidade civil objetiva, sem culpa, já faz parte da tradição constitucional brasileira desde a Constituição de 1946. Poucos países constitucionalizaram a matéria, como o Brasil. Isso traz consequências interpretativas relevantes (que nem sempre são adequadamente desenvolvidas). Outro aspecto que pode ser frisado: hoje há um olhar doutrinário pacífico no sentido de que a responsabilidade civil do Estado de feições objetivas iniciou-se no Brasil em 1946. Porém isso é uma visão atual, com olhos de hoje. Nas décadas seguintes à implementação normativa da novidade (isto é, nas décadas de 40, 50 e 60 do século passado), juristas e tribunais ainda hesitavam, isto é, nem sempre aceitavam que a Constituição de 1946 tivesse trazido uma responsabilidade sem culpa para a matéria. Isso é um exemplo simples que evidencia como o direito é construção cultural: a norma não é a letra da lei (dizemos isso pedindo perdão pela obviedade). A norma jurídica resulta da atribuição de sentido - geração após geração -, aos textos legais, culturalmente falando. Muitos dos mais importantes avanços jurídicos se dão no silêncio da lei (ou apesar dela), sobretudo na responsabilidade civil. Assim ocorreu com a teoria do risco, com o abuso de direito, com a própria responsabilidade civil do Estado. Avanços jurídicos que resultaram, não propriamente da lei, mas da doutrina e da jurisprudência, aqui e lá fora. Queremos com isso destacar a rica dinamicidade da matéria, com novas interpretações de antigas normas. Existe, na matéria, quem crie um dualismo: nas ações do Estado, responsabilidade objetiva; nas omissões, responsabilidade subjetiva (é o que o STJ costuma repetir, há tempos, nas ementas dos seus acórdãos). Não aceitamos esse dualismo, nem é essa a visão atual do STF sobre a matéria, conforme temos apontado em algumas obras. Existe atualmente uma rede de conexões conceituais que nos permitem dar um passo além. Aliás, em 2020, o STF, julgando caso que dizia respeito à responsabilidade civil do Estado e seus deveres fiscalizatórios - em caso de comércio clandestino de fogos que causou danos por explosão - explicitamente considerou (no voto do relator para o acórdão, Min. Alexandre de Moraes), que a responsabilidade civil do Estado é objetiva também nas omissões, não só nas ações (STF, RE 136.861, DJe 13/8/2020). Mesmo o STJ, aqui e ali, se vê obrigado a sair do rígido limite que criou para si. Por exemplo, em 2020, o STJ responsabilizou civilmente o Estado pela morte de um advogado que foi atingido por um tiro dentro de um fórum. O tiro foi disparado por um réu em processo criminal. O detector de metais do fórum estava com defeito, quando ocorreu o dano. O STJ entendeu que houve nexo causal apto a responsabilizar o poder público. Um aspecto teórico interessante - na fundamentação do acórdão - é que, embora o STJ afirme que a responsabilidade estatal é subjetiva nas omissões (com o que nunca concordamos, nem é como o STF pensa), em certos casos percebe-se certo esforço argumentativo para se alcançar a justiça nos casos concretos: "A regra geral do ordenamento brasileiro é de responsabilidade civil objetiva por ato comissivo do Estado e de responsabilidade subjetiva por comportamento omissivo. Contudo, em situações excepcionais de risco anormal da atividade habitualmente desenvolvida, a responsabilização estatal na omissão também se faz independentemente de culpa" (STJ, REsp 1.869.046). O STJ, no caso mencionado, invocou a teoria do risco (CC, art. 927, parágrafo único), para imputar a responsabilidade objetiva ao Estado. Aliás, não é só no tema acima que STF e STF têm visões divergentes no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado. O STJ vislumbra a possibilidade - no caso de dano causado por agente público - da vítima escolher contra quem propor a ação (contra o Estado, contra o autor do dano ou contra ambos). O STJ chega a dizer que a questão é pacífica por lá (STJ, REsp 687.300. Precedentes: REsp 731.746; REsp 1.325.862; AgInt no ARESP 583.842, DJe 24/08/2017). Conforme prevíamos, acabou prevalecendo a tese oposta. A tese de que a ação só poderá ser proposta contra o Estado. O STF decidiu recentemente nesse sentido, afirmando que a vítima não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Só poderá acionar o Estado e este, se for condenado, é que poderá acionar o agente público que causou o dano (se houver dolo ou culpa) (STF, RE 1.027.633, com repercussão geral). Há outro ponto que pode ser brevemente mencionado. É comum, no estudo da responsabilidade civil do Estado - sobretudo em manuais de direito administrativo - a menção a três fases históricas (a fase da irresponsabilidade estatal; a fase civilística, fundada na culpa; e a terceira fase, dita atual, fase publicística ou objetiva, fundada na responsabilidade objetiva). Esse é o padrão mental convencional acerca do tema. Porém, conforme apontamos acima, existe hoje uma rede de conexões conceituais que nos autoriza dar um passo além. Há, porém, atualmente, nesta segunda década do século XXI, uma nova fase, que é o Estado como garantidor dos direitos fundamentais. Não basta, portanto, uma postura de abstenção estatal, no sentido - hoje insuficiente - de não causar danos. Isso ficou no passado, no museu das ideias. Hoje é imprescindível que o Estado assuma uma postura ativa no sentido de resguardar os cidadãos de agressões de terceiros. Desde o clássico caso Lüth, leadind case julgado pela Corte Constitucional Alemã em 1958, discute-se a questão da aplicação horizontal dos direitos fundamentais. A influência desse célebre julgado não se limitou à esfera do direito público, mas alcança todos os campos do direito, incluindo o civil. Esse julgado não foi, naturalmente, o fim, mas o início de uma linha jurisprudencial e doutrinária extremamente fecunda. É comum que chamemos de clássica a função negativa dos direitos fundamentais, no sentido de evitar que o Estado os infrinja (Abwehrrecht). Hoje, porém, já avançamos consideravelmente em relação à essa posição, e ela já não nos satisfaria. Essa teoria clássica, por assim dizer, não descreve o que acontece atualmente na prática constitucional, seja europeia, seja brasileira. O reconhecimento de uma dimensão positiva dos direitos fundamentais significa que o Estado não deve apenas respeitá-los, mas também protegê-los (Schutzpflicht des Staats). Vivemos atualmente, em relação ao tema, uma nova fase, que é o Estado como garantidor dos direitos fundamentais. Não basta, portanto, uma postura de abstenção estatal, no sentido - hoje insuficiente - de não causar danos. Isso ficou no passado, no museu das ideias. Hoje é imprescindível que o Estado assuma uma postura ativa no sentido de resguardar os cidadãos de agressões de terceiros. Tudo isso altera o panorama da responsabilidade civil do Estado, que conta, hoje, com o princípio da proteção, que não é senão a função preventiva da responsabilidade civil transformada em dever de agir do Estado. É fundamental ainda que busquemos, de modo criativo e responsável, soluções que promovam o diálogo da responsabilidade civil do Estado com a teoria dos direitos fundamentais e com os conceitos, categorias e institutos mais harmônicos com o século XXI. É fundamental que tenhamos também estabilidade, isonomia e clareza nos julgados. O direito administrativo do século XXI não pode continuar a trabalhar com conceitos formulados há mais de um século, com um instrumental que se reporta ao século XIX. Há certo sabor autoritário nas lições tradicionais do direito administrativo, que costuma ter como ângulo de análise os poderes do administrador, não os direitos do cidadão. Não por acaso, há autores que ainda usam a palavra "súdito" para falar em cidadão.  Há outras discussões possíveis que não faremos por questões de espaço. Por exemplo, acerca da responsabilidade civil do Estado e a violência urbana e sobre novas (possíveis) abordagens do fato de terceiro. E ainda o debate sobre a teoria dos deveres de proteção a cargo do Estado - e a questão da ausência de medidas preventivas, questão fundamental nos nossos dias (isso foi uma discussão juridicamente presente na pandemia e, antes dela, nos danos sofridos pelos cidadãos com as fortes chuvas e inundações do início de 2020). Como lembra Daniel Sarmento, "o reconhecimento dos deveres de proteção constitui premissa implícita em toda a discussão concernente à responsabilidade do Estado por atos omissivos". O sistema conceitual-normativo de responsabilidade civil, no Brasil, está em processo de clara mudança, de notória reformulação. Temos dito que se trata de um edifício em construção. Nota-se o conflito entre velhas fórmulas e novas necessidades sociais. O desafio é abordar a responsabilidade civil com os olhos das sociedades plurais e complexas. O direito dos nossos dias é o direito da ponderação, da reflexão contextualizada, do percurso argumentativo. Vivemos numa república de razões e as democracias constitucionais atuais precisam continuamente se legitimar, de modo contínuo, transparente e dinâmico. A teoria dos direitos fundamentais, a força normativa dos princípios, a funcionalização dos conceitos e categorias, a priorização das situações existenciais em relação às patrimoniais, a repulsa ao abuso de direito, a progressiva consagração da boa-fé objetiva são algumas das ferramentas teóricas que ajudam a construir a teoria da responsabilidade civil do Estado no século XXI. Cecília Meireles escreveu: "Não é fácil compreender. Mas é belo fazer um esforço nesse sentido". Talvez devamos - todos nós - fazer um esforço para tentar compreender esses dias velozes e instáveis que vivemos. Dias em que a única permanência é a mudança. E talvez as mudanças estejam só no começo.    *Felipe Braga Netto é membro do MPF (Procurador da República). Pós-doutor em Direito Civil pela Università di Bologna, Itália (Alma Mater Studiorum). Doutor em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-RIO. Mestre em Direito Civil pela UFPE. Associado fundador e 1 vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil, 2017-2019). É autor ou coautor dos seguintes livros: Código Civil Comentado (com Nelson Rosenvald), Novo Manual de Responsabilidade Civil, Volume Único de Direito Civil (com Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves), Novo Tratado de Responsabilidade Civil (com Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves), Manual de Direito do Consumidor (16 edição) e Teoria dos Ilícitos Civis, dentre outros. Publicou artigos em 34 obras coletivas, tendo coordenado 4 delas. Além das obras coletivas publicou 16 livros.  __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

O anúncio do Nobel de Química 2020, no último 7 de outubro, marcou a história da referida premiação como sendo a primeira vez que duas mulheres compartilharam o prêmio máximo de Ciências. As cientistas Emmanuelle Charpentier e Jennifer Doudna receberam o prêmio pela descoberta da técnica de edição gênica CRISPR/Cas9, o que representou o reconhecimento científico de uma das mais importantes descobertas do século XXI.1 Desde a descrição da estrutura molecular do DNA  (J. Watson e F. Crick, 1953)2 e, a partir da superação dos  desafios decorrentes do sequenciamento do genoma humano (Projeto Genoma, 2003)3, os cientistas têm se dedicado ao estudo e desenvolvimento de tecnologias que possibilitam a manipulação gênica de células e organismos, com o intuito de promover a exclusão ou correção de mutações gênicas, desfazendo ou silenciando seus efeitos deletérios. Essa técnica, ora reconhecida no mundo científico, representa um caminho sem retorno diante das evidências alcançadas, exigindo uma nova postura a ser considerada. Essas tecnologias disruptivas provocam mudanças de paradigmas, criando desafios inéditos que suscitam adequações do sistema jurídico aos novos anseios. Em 2012, Charpentier e Doudna comprovaram que a endonuclease Cas9, juntamente com  uma molécula de  RNA guia, poderia ser programada para clivar especificamente qualquer sequência de DNA.4 Essa descoberta ampliou e generalizou a aplicabilidade do sistema CRISPR/Cas9. A partir daí, foi possível, com alta eficiência, facilidade e baixo custo, utilizar essa ferramenta nas pesquisas básicas, na biotecnologia e no desenvolvimento de novas alternativas preventivas e terapêuticas, representando uma revolução na pesquisa em biologia.  Democratizou-se a edição do genoma.5 Inicialmente, a aplicabilidade da edição gênica restringiu-se à linhagem de células somáticas, ou seja, aquelas responsáveis pela formação dos diferentes tecidos e órgãos sem potencial de gerar gametas. Diversamente, a edição gênica de células germinativas humanas é capaz de impactar o organismo do indivíduo como um todo, bem como de seus descendentes. Por esse motivo, a possibilidade de se promover mudanças permanentes no DNA, com eventual impacto sobre as futuras gerações, tem suscitado intensos debates sobre o tema. É inconteste que, em pesquisas básicas, a técnica CRISPR/Cas9 oferece grande vantagem, gerando conhecimento científico amplo que poderá contribuir para a saúde e bem-estar dos seres humanos. Essa técnica permite esclarecer os mecanismos que justificam a diferenciação celular em modelos humanos, bem como a investigação sobre o papel de alguns genes específicos nos momentos iniciais do desenvolvimento embrionário humano e a compreensão da gênese de doenças genéticas, o que conduz ao desenvolvimento de medicamentos específicos para essas doenças, elaboração de terapias gênicas importantes no tratamento de diferentes tipos de câncer, dentre outros. No que se refere às pesquisas de aplicação clínica, é inegável o potencial da edição gênica na prevenção de doenças genéticas em embriões humanos (6% das crianças recém-nascidas apresentam problemas genéticos importantes). Até mesmo no âmbito das doenças infecciosas, a aplicabilidade da edição gênica tem sido aventada.6 Entretanto, mesmo considerando os benefícios terapêuticos preventivos demonstrados nas pesquisas básicas e pré-clínicas, devido ao seu ineditismo e à possibilidade de promover mudanças permanentes no DNA, com eventual impacto sobre as futuras gerações, tais investigações justificam os intensos debates em torno da aplicabilidade dessa nova tecnologia, seja no que tange à necessidade de adequada regulamentação, seja no que se refere à ponderação relativa aos seus limites e potencialidades.  No contexto da edição gênica de embriões humanos ou de células da linhagem germinativa, discutem-se não somente dilemas éticos, mas, também, o impacto dos riscos futuros e desconhecidos aliados à incerteza quanto aos efeitos danosos decorrentes dessa nova tecnologia, no âmbito da responsabilidade civil. No campo da biotecnologia, não é rara a discussão em torno dos riscos potenciais ou, até mesmo, incertos quando se trata de ineditismo tecnológico como é o caso da técnica de edição gênica - CRISPR/Cas9. Desse modo, é essencial que, nessas situações, a discussão sobre a previsibilidade e causalidade dos riscos seja aprofundada, pois, apesar de imperceptíveis de imediato, podem representar ameaça latente caracterizando riscos desconhecidos ou de "causa ignota". Soma-se a isso que, diferentemente da tradição anglo-americana, a aversão aos riscos é elemento cultural da sociedade brasileira. Nesse sentido, como grande desafio na tentativa de apresentar alternativas no plano da reparação de danos, ampliação da confiança, solução e administração de conflitos de interesses, justifica-se o enfrentamento de temas relevantes como: a expansão da  função precaucional  da responsabilidade civil, a responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento, o cabimento da excludente de responsabilidade, a importância da regulação pública das externalidades negativas e a tutela geral da personalidade.7 Em contrapartida, superadas as limitações técnicas da edição gênica de embriões humanos ou da linhagem germinativa e, diante da persistência de indicações médicas, não permitir o emprego da técnica em condições seguras, ou optar por não utilizá-la em determinadas situações - quando o diagnóstico pré-implantacional é exigido e irrefutável quanto à evidenciação da alteração gênica que implique em doença incurável e que limita a autonomia do indivíduo chegando a comprometer até mesmo sua dignidade - não representaria também um dano passível de reparação? Assim, em sentido diametralmente oposto e inaugurando singular discussão na esfera da responsabilidade civil, é também necessário confrontar questões ainda postas somente no campo das hipóteses, sobremodo a preocupação de que, na eventualidade da técnica de edição gênica tornar-se opção terapêutica viável, sua não utilização possa também acarretar efeitos potencialmente danosos. Nesse novo cenário, ainda hipotético, porém irrefutável, teríamos configurada, de forma explícita, a negação de um direito constitucionalmente elencado - "proteção à pessoa." Questiona-se: ainda, estaríamos diante de nova modalidade de dano? Qual seria sua gravidade e extensão? Dada sua irreversibilidade e magnitude, implicaria em dano à existência do ser humano? Seria possível cogitar de um dano intergeracional? Nesse contexto, caberia inclusive indagar se a omissão deliberada ao recurso da edição gênica afiguraria como ofensa mediada no tempo, já que, o que nos faz humanos, atravessa gerações e culmina por agir como uma ponte entre elas.8 Desse modo, mesmo considerando que a inquietude recorrente frente a tecnologias inovadoras seja a possibilidade de danos consequentes à sua utilização, não se pode negar a potencialidade lesiva da situação contrária, bem como sua possível repercussão no âmbito da responsabilidade civil. A discussão envolve novos embates. Os riscos morais e jurídicos não podem ser evitados e, diante da iminente realidade da edição gênica e do diagnóstico que justifique sua indicação, não utilizar a técnica pode representar a certeza de dano juridicamente relevante, irreversível, permanente e, quiçá, com potencial de justificar o cabimento de demandas reparatórias. É nesse contexto, por conseguinte, que se vislumbram as consequências jurídicas na busca pela reparação civil do que se denomina wrongful birth e, ainda, tornando-se imprescindível discutir o cabimento de indenização em razão da ação denominada wrongful life.9 É intuitivo que, diante da ocorrência de um dano, surja o sentimento de injustiça. A responsabilidade, nessa perspectiva, manifesta-se como instituto que visa buscar o reequilíbrio. Assim, o mesmo vínculo que relaciona o prejuízo à noção de injustiça, associa a ideia de justiça como decorrente da responsabilidade. Todavia, a controvérsia quanto a uma possível indenização nos casos considerados como wrongful birth ou wrongful life é motivo de debate em diferentes ordens jurídicas. Salienta-se que reflexões, a este respeito, exigem a confluência dos regimes de responsabilidade civil e dos direitos de personalidade, envolvendo uma plêiade de argumentos éticos e pragmáticos que devem ser sempre considerados. Outra preocupação recorrente, no que diz respeito à edição gênica de embriões humanos, relaciona-se à sua utilização como ferramenta para aprimoramento humano, além da prevenção e tratamento das doenças.10 Nesse sentido, o aprimoramento torna-se preocupação na medida em que pode ser utilizado para reforçar o preconceito ou restringir a diversidade gênica nas futuras gerações, bem como estreitar o conceito de normalidade. Existem muitas expectativas em relação a utilização da técnica de edição com objetivo de se obter o aprimoramento genético "máximo" da espécie humana - "designer babies." Entretanto, estudos recentes comprovam que se trata, ainda, de uma ficção científica, na medida em que exigiria uma série de modificações complexas e simultâneas do DNA. Além disso, as características potencialmente desejáveis - alvo da edição - teriam que ser determinadas predominantemente pelo DNA, o que já ficou comprovado que nem sempre ocorre. Merece destacar que essas situações são consideradas como uso indevido da edição gênica em embriões humanos, não se tratando de indicação médica. Portanto, seria questionável a utilização de tal argumento para justificar a proibição do uso da técnica quando essa apresenta exclusiva finalidade preventiva-terapêutica. De fato, o risco dessas práticas é autoevidente, o que enfatiza a necessidade da pesquisa continuada e, principalmente, da cuidadosa regulamentação de quaisquer de suas aplicações. Em uma discussão que transcende os limites deste artigo, é curial que a chamada convergência NBIC - nanotecnologia, biotecnologia, informática e ciência do conhecimento (neurociências) - estreita os limites entre a vida natural e a artificial, dissolve as fronteiras entres as ciências físicas e a biologia, implicando em um melhoramento (enhancement) do ser humano. Com base no postulado "nem tudo que é tecnicamente possível é eticamente admissível", o maior receio dentre os estudiosos do fenômeno do transhumanismo, consiste no acesso estrito por parte de uma casta de "novos" seres humanos a tecnologias que propiciem longevidade ampliada com capacidades físicas e mentais superiores.11 O fundamental é que se edifiquem políticas públicas que direcionem a tecnologia CRISPR/Cas9 a serviço do homem - como instrumento de mapeamento de graves doenças hereditárias e não subvertida em técnica eugênica utilitária - principalmente no contexto de uma sociedade extremamente desigual, onde a questão do acesso é estruturalmente delicada até mesmo para os bens essenciais (educação, saúde básica, assistência social, moradia). É notório que, quando implementadas clinicamente, essas técnicas, certamente, irão representar custo elevado o que pode, inclusive, dificultar sua oferta via planos de saúde. Mesmo que a edição gênica, por si, não seja técnica dispendiosa, para sua implementação clínica será necessário associá-la às técnicas de fertilização "in vitro" e de diagnóstico pré-implantação que, sabidamente, são onerosas. Consequentemente, esse fato poderia limitar o acesso à tecnologia criando-se, desta forma, desigualdade de oportunidades. As diferenças socioeconômicas, mas, também, as culturais e intelectuais podem influenciar na acessibilidade à essas terapias, pois são aspectos que interferem na questão do entendimento e aceitação, ou não, da indicação clínica da edição gênica. É nesse contexto, portanto, que se impõem novos debates, que ultrapassem o âmbito dos laboratórios de pesquisa e alcancem a sociedade como um todo.   Como em todo avanço biotecnológico restam, ainda, muitos desafios técnicos, éticos e legais a serem enfrentados. Em um necessário ambiente de ceticismo e fundamental condição de incerteza, temos que defender para a edição gênica um conjunto de regras, deveres e formas de reparação. Reforça-se, pois, a necessidade de contínuos diálogos interdisciplinares, imprescindíveis no sentido de se ponderar, delinear e estabelecer novos paradigmas objetivando promover as adequações pertinentes. Apesar das limitações impostas no momento atual, não há como negar a perspectiva de superação futura desses desafios, o que, certamente, determinará a indicação preventiva e/ou terapêutica, segura e viável da técnica. ___________  1.    The Royal Swedish Academy Of Sciences. Scientific Background on the Nobel Prize in Chemistry 2020. A tool for genome editing. p. 1-13. 2.    Watson, J.D. and F.H. Crick, Molecular structure of nucleic acids; a structure for deoxyribose nucleic acid. Nature, 1953. 171(4356): p. 737-8. 3.    Disponível em: clique aqui. Acesso em: 14/11/20 4.    Gasiunas, G., et al., Cas9-crRNA ribonucleoprotein complex mediates specific DNA cleavage for adaptive immunity in bacteria. Proc Natl Acad Sci U S A, 2012. 109(39): p. E2579-86. ? 5.    Knott, G.J. and J.A. Doudna, CRISPR-Cas guides the future of genetic engineering. Science, 2018. 361(6405): p. 866-869. ? 6.    Clemente, G. T. Avanços e desafios da edição gênica em seres humanos. In: Nicoletti, C. E. et al (Org.) Biodireito, bioética e filosofia em debate. São Paulo: Almedina, 2020. p.21-38. 7.    Clemente, G. T. Responsabilidade Civil, Edição Gênica e o CRISPR.  In: Rosenvald, N.; Dresch, R. F. V.; Wesendonck, T. (Org.). Responsabilidade Civil - Novos Riscos. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2019. p. 301-317.  8.    Clemente, G. T.; Rosenvald, N. Dano ao projeto de vida no contexto da edição gênica: uma possibilidade. In: Menezes, J.B; Dadalto,L.; Rosenvald, N. (Org.). Responsabilidade Civil e Medicina. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2020. p. 227-45. 9.    Clemente, G. T.; Rosenvald, N. Edição Gênica e os limites da Responsabilidade civil. In: Martins, G.M.; Rosenvald, N. (Org.). Responsabilidade Civil e Novas Tecnologias. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2020. p. 235-61. 10. Gyngell, C., Fellow, M., Douglas, T., Savulescu, J. The ethics of germline gene editing. J Appl Philos., n. 34(4), p. 498-513, 2017. 11. Tanguy, M. P. Transhumanismo. Madrid: Rialp, 2018, p. 17. ___________  *Graziella Trindade Clemente é pós-doutora em Direitos Humanos - Centro de Direitos Humanos - Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Doutora em Biologia Celular e Mestre em Ciências Morfológicas - Universidade Federal de Minas Gerais. Pós-graduada em Direito da Medicina - Centro de Direito Biomédico - Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professora da Graduação e Pós-graduação - Centro Universitário Newton Paiva; Faculdade da Saúde e Ecologia Humana; Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil - IBERC. Odontóloga e advogada. 

O presente ensaio tem por escopo enfrentar e discutir a questão da evolução jurídica da responsabilização civil, desprendendo-se da noção de culpa, enfocando na noção de imputação ou responsabilização, conquanto não seja culpado. Trata-se de centrar o estudo na questão do dano e não na discussão de culpa. Em verdade, o modelo de responsabilidade civil centrado na ideia da culpa há muito já se revelou insuficiente, traduzindo-se o «dano existente não reparado» em um dos mais fundamentais problemas do direito, como há muito apontava Ludwig Enneccerus: "Los daños que o por azar o por culpa propia, caen sobre el individuo, deben en general ser soportados por éste (vid. también §§ 208 II, 217 s.). Pero ¿ cuándo es posible hacer que otro responda de los daños? La regulación de la indemnización por daños, o sea, del deber de responder de los daños inferidos a otro, constituye uno de los más fundamentales problemas del derecho. Apenas hay otra parte en nuestro derecho privado que sea en el mismo grado que ésta un producto de las concepciones morales, económicas y sociales de una época determinada" [destacamos].1 Esse problema, na verdade, se explica em razão antiga concepção da ideia de responsabilização, fortemente calcada na culpa [= responsabilidade subjetiva]. Assim, nos primórdios, a regra jurídica se consubstanciava na concepção de que sem culpa não haveria que se reparar o dano [como, por exemplo, se observa nos brocardos nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur,2 e nemo damnum facit, nisi qui id fecit, uod facere jus non habet3]. Esses brocardos, em verdade, desvelam a concepção moral subjacente à ideia de responsabilidade, no sentido de que só deve tornar-se responsável aquele que agiu sem direito ou com culpa, em suma, responsabilizando-o por um ato ilícito. Era justamente esse componente ético presente nessa ideia de responsabilidade civil que contribuía para que houvesse dano sem reparação. E por mais que o conceito jurídico da responsabilidade civil tenha evoluído4 ainda se encontra presente - ou ao menos «inconscientemente latente» - a ideia de culpa quando se fala em responsabilidade civil. Nesse ínterim, quando muitas vezes se afirma ou se pretende responsabilizar essa ou aquela pessoa por um determinado dano, subjacente a essa pretensão aparece a ideia de culpa, muitas vezes atrelada a uma conotação pejorativa. Assim, às vezes uma determinada pessoa jurídica é condenada a recompor o dano, mesmo sem ter culpa por ele, e a forma como se enxerga essa sua responsabilização é como se ela houvesse sido condenada por ter feito algo de errado.5 Há, ainda, certa resistência em compreender-se «responsável, mas não culpado» [responsable, mais non coupable].6 E a culpa traz consigo o componente ético da reprovação da conduta, donde a responsabilização teria o cunho tanto de «reparar» o dano como de «apenar» a conduta. Contudo, a modernidade - especialmente séculos XIX e XX, caracterizados por uma grande transformação da sociedade [com o incremento da industrialização], gerando um agravamento dos danos7 -, tem demonstrado que há, em muitas situações, a necessidade [prática] de reparar o dano, sem, entretanto, traduzir-se com isso um apenamento da conduta, uma reprovação moral da conduta. Em razão disso, quando se comete o equívoco de confundir-se a responsabilidade objetiva com uma presunção de culpa [présomption de faute juris tantum],8 permanece ainda, nessa confusão, a reprovação da conduta, subsistindo o componente ético do apenamento, porquanto "culpa presumida, ainda que presumida, é culpa",9 daí falar-se em presunção de responsabilidade10 [responsabilidade pressuposta; présomption de responsabilité].11 Livrar-se dessa ideia de responsabilidade civil como apenamento constitui o grande desafio da modernidade. Nesse sentido, como pontua Castanheira Neves:  "A responsabilidade civil, por outro lado, a qual se começou por ser, tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual, imputável igualmente a uma acção causante eticamente censurável pela culpa, logo se centrou no dano, enquanto a sanção deixou de ter menos um sentido ético, como a pena, do que um objectivo prático na reparação" [destacamos].12  Assim, busca-se o desprendimento da ideia de culpa, traçando-se como ratio essendi da responsabilidade civil objetiva ou por ato lícito não o apenamento e sim la réparation des dommages.13 Deste modo, enquanto a responsabilidade civil subjetiva mantém a conotação de apenamento [= punitiva] - até em atenção à sua função preventiva -,14 não há, na responsabilidade civil objetiva, ao menos como regra, reprovação ética de apenar-se ou punir-se, mas apenas o objetivo de reparar-se o dano.15 Trabalha-se, assim, tão somente com a ideia [prova] de dano e nexo de causalidade.16 E como consequência desprende-se também da noção de ilicitude como pressuposto necessário para a responsabilização civil, viabilizando-se falar, inclusive, em responsabilidade civil por atos lícitos.17 Sendo assim, essa correta objetivação da responsabilidade civil [não como presunção de culpa] tem duas importantes consequências para o mundo do direito: (i) redução de situações de danos sem reparação; e (ii) o quantum indenizatória deverá limitar-se a tão somente reparar o dano, posto que não terá qualquer caráter de apenamento [punitivo; responsabilidade-sanção]. Deste modo, ao imputar-se a alguém a responsabilidade sem culpa o quantum indenizatório deverá ser arbitrado de forma equitativa e equilibrada, a fim de não se traduzir nem em apenamento [do responsabilizado] e nem em enriquecimento sem causa [do lesado]. Por isso, duas teorias devem ser consideradas na hora de arbitrar-se o quantum indenizatório devido por aquele que é responsável mas não culpado: (i) a teoria da proporcionalidade;18 e (ii) a teoria da equivalência [equilíbrio].19 20 Assim, em se tratando de situação jurídica ensejadora de responsabilidade civil objetiva, provados dano e nexo de causalidade, esses dois princípios devem ser aplicados a fim de mensurar-se o quantum proporcional e equitativo do ressarcimento do dano, sem implicar em responsabilização-sanção. _______________ 1 Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff [revisto por Hans Carl Nipperdey]. Tratado de derecho civil - parte general, tomo I, vol. II, 2.ª parte, 3.ª ed., Barcelona: Bosch, 1981, § 208, I, p. 844/845. 2 Tradução: Ninguém pode ser considerado como agindo dolosamente quando usa direito seu (cfr. Mário Curtis Giordani. O código civil à luz do direito romano, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 235). 3 Tradução: Ninguém causa dano, a não ser que faça o que não tinha direito de fazer (vide Mário Curtis Giordani. O código civil, cit., p 235). 4 O tema não é novo, v., entre outros, Wilson Melo da Silva. Responsabilidade sem culpa e socialização do risco, Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1962, passim; Flávio Tartuce. Responsabilidade civil objetiva e risco, São Paulo: Método, 2011, pp. 61/79; e Marcelo Junqueira Calixto. A culpa na responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, passim. 5 Cfr. STJ, 3.ª T., REsp 185.659-SP, vencido o Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, Min. Nilson Naves relator designado,  m.v., j. 26.6.00, DJ em 18.9.2000, falando na teoria do risco em "presunção de culpa". 6 Cfr. António Castanheira Neves. Pessoa, direito e responsabilidade, in António Castanheira Neves. Digesta - escritos acerca do direito, do pensamento Jurídico da sua metodologia e outros, 3º. Vol., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, item 2, p. 133. 7 Patrice Jourdain. Les principes de la responsabilité civile, 7.ª ed., Paris : Dalloz, 2007, p. 9/11. 8 Geneviève Schamps. La mise en danger: un concept fondateur d'un príncipe géneral de responsabilité. Analyse de droit comparé, Bruxelles-Paris/Bruylant-LGDJ, 1998, p. 31; Henri de Page. Traité élémentaire de droit civil belge (principes - doctrine - jurisprudence), tomo II, 2.ª ed., Bruxelles: Émile Bruylant, 1940, § 968, p. 918. 9 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta, Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 295. 10 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta, cit., p. 295. 11 Geneviève Schamps. La mise en danger, cit., p. 31. 12 António Castanheira Neves. Pessoa, direito e responsabilidade, in António Castanheira Neves. Digesta - escritos acerca do direito, do pensamento Jurídico da sua metodologia e outros, 3º. Vol., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, item 2, p. 132. Cfr., ainda, no mesmo autor, a seguinte passagem: "O modelo posterior, que na sua evolução passou a ser o nosso, é bem diferente - simultaneamente mais complexo e de uma outra autonomia. Atrevendo uma designação, simplificante como aliás todas as categorias, talvez se possa dizê-lo um modelo de responsabilidade de sentido social. Decerto que a responsabilidade pessoal (ou pela culpa) não desapareceu, e seja já errado pensar o problema actual da responsabilidade civil, como se chegou a pensar, no quadro polémica entre a responsabilidade pela culpa e a responsabilidade pelo risco" [id., ibid.]. 13 Patrice Jourdain. Les principes de la responsabilité civile7, cit., p. 11. 14 V. Nelson Rosenvald. As funções da responsabilidade civil, 3.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 96/139. 15 Louis Josserand. Evolução da responsabilidade civil, in RF, vol. 86, Rio de Janeiro: Revista Forense, junho/1941, p. 556/557: "não convém admitir que somos responsáveis, não somente por nossos atos culposos, mas pelos nossos atos pura e simplesmente, pelo menos, bem entendido, se causaram um dano injusto, anormal a outrem? [...] Problema capital, que é o da objetivação da responsabilidade, da substituição do ponto de vista subjetivo pelo ponto de vista objetivo, da noção de culpa pela do risco [...] Assim o ponto de vista objetivo toma o lugar do ponto de vista subjetivo, e o risco toma o lugar da culpa, essa espécie de pecado jurídico". 16 Nelson Nery Junior. Aspectos principiológicos da responsabilidade civil por dano ambiental, in Rosa Maria de Andrade Nery e Rogério Donnini. Responsabilidade civil - estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 418/419. 17 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta, Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 2; Daniel Ustárroz. Responsabilidade civil por ato lícito, São Paulo: Atlas, 2014, passim; Felipe Peixoto Braga Netto. Teoria dos ilícitos civis, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 9 e 13; Rui Stoco. Tratado de responsabilidade civil - doutrina e jurisprudência, 7.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, item 14, p. 167/169; António Castanheira Neves. Pessoa, direito e responsabilidade, in António Castanheira Neves. Digesta - escritos acerca do direito, do pensamento Jurídico da sua metodologia e outros, 3º. Vol., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, item 2, p. 131/133; e Mário Júlio de Almeida Costa. Direito das obrigações, 11.ª ed., Coimbra: Almedina, 2008, § 53, p. 656/658. 18 Thierry Léonard. Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et intérêts légitimes - un modèle de résolution basé sur l'opposabilité et la responsabilité civile, Bruxelles: Larcier, 2005, p. 630 et seq. 19 Thierry Léonard. Conflits entre droits subjectifs, cit., p. 655 et seq.; Rosa Maria de Andrade Nery. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 24/26. 20  O que não nos parece incompatível com o método bifásico (cfr. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Princípio da reparação integral, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 288/290).

Os contratos, de uma forma geral, originam direitos e deveres para as partes que figuram em determinada relação contratual, ou seja, através dos princípios do pacta sunt servanda e da autonomia privada, obrigam os contratantes àquilo que foi acertado e assinado. Ocorre que, por outro lado, o mundo vem sendo atingido pela pandemia do coronavírus (COVID-19), fato que derivam diversas consequências também no âmbito do Direito Privado. Inclusive, foi sancionada lei que o regule, de forma transitória e emergencial, nos termos da lei 14.010, de 10 de Junho de 2020. O Ministério da Saúde informa que mais de duzentos países estão enfrentando a pandemia causada pela COVID-19.1 No Brasil, os dados apresentados pelo Google2 revelam 5.567.126 casos, dentre os quais 5.028.216 estão entre os recuperados, e 160.548 óbitos.3 Os números, portanto, revelam uma situação atípica, mas que interfere nas relações jurídicas e, nos termos dos princípios antes mencionados, deve levar o estudioso do Direito a refletir sobre eventual inadimplemento e as possibilidades que têm as partes no sentido de pedir a execução, a resolução ou a manutenção de um contrato, em conjunto com alegações de fato e de direito, buscando contextualizar o fato COVID-19. Da premissa acima, o foco deste artigo traduz-se na discussão relativa ao exercício de posições jurídicas por parte de contratante e contratado, quando do atraso da entrega de obra, mirando a denominada cláusula de tolerância, ou seja, aquela que prevê que o imóvel pode ser entregue fora do prazo inicialmente estipulado, e desde que não ultrapassado o período de 180 (cento e oitenta) dias. Assim, caracterizaria abuso do exercício do direito um pedido de resolução do contrato ou, por outro lado, a construtora, apegando-se à cláusula, de forma indefinida, no sentido de postergação da entrega, quando considerada a pandemia? Bem, sobre tal indagação é que vamos então desenvolver essas breves linhas, considerando o fato atraso na entrega de obra e o fato COVID-19, a previsão do Código Civil para a hipótese de inadimplemento, em contexto com as consequências geradas pela pandemia, à luz da boa-fé objetiva e do abuso no exercício de direitos. A conduta das partes, entendemos assim, é decisiva no sentido das contratações e de seus contornos, como a resolução ou a manutenção do vínculo, por exemplo. A conduta, portanto, deve ser analisada à luz do princípio da boa-fé objetiva. A doutrina nos diz que o interesse na boa-fé vem de longa data, ou seja, desde a época dos romanos já se estudava sobre a conduta das partes, em especial sobre os negócios e contratos, como leciona Flávio Tartuce.4 Neste sentido, também, as lições de Menezes Cordeiro:  A boa-fé surge, com frequência, no espaço civil. Desde as fontes do Direito à sucessão testamentária, com incidência decisiva no negócio jurídico, nas obrigações, na posse e na constituição de direitos reais, a boa-fé informa previsões normativas e nomina vectores importantes da ordem privada. As figuras de ponta da civilística estão-lhe associadas: a culpa na formação dos contratos, o abuso do direito, a modificação das obrigações por alteração das circunstâncias e a complexidade do conteúdo obrigacional.5 Bruno Miragem, a seu turno, explica que o "[...] princípio da boa-fé constitui-se em um dos princípios basilares do direito do consumidor, assim como no direito privado em geral".6 Em termos legislativos, e em atenção ao Código Civil, apontamos dois artigos de suma importância para este tópico envolvendo a boa-fé objetiva: os arts. 1137 e 422.8 No Código de Defesa do Consumidor, o instituto vem previsto, também, no art. 4º, inciso III. Em relação ao exercício abusivo do direito, a previsão e contra eco na parte geral do Código Civil, nos termos do art. 1879 e, em se caracterizando, a consequência do ato tem previsão de reparação no capítulo especial da Responsabilidade Civil, pela leitura do art. 927.10 Portanto, a conduta antes referida, das partes, em contexto com as consequências geradas pela COVID-19, quando do atraso da entrega de obra, vai gerar discussão acerca da incidência das normas aqui referidas, no sentido de análise do regular exercício ou então do abuso do direito, para os contratos em questão. Dos ensinamentos doutrinários trazidos, independentemente da relação jurídica que se está a tratar (obrigações, contratos ou Direito de Família, por exemplo), a lealdade, a transparência, a retidão, são condutas mais do esperadas, além de impostas pelo ordenamento jurídico. Exigir a resolução ou execução de um contrato e, em sede de contestação, alegar a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, considerando o atraso na entrega de obra e o fato COVID-19 é questão a ser enfrentada pelo magistrado, à luz da boa-fé objetiva e do abuso do direito. O Código Civil prevê as hipóteses de pedidos de resolução ou de execução do contrato, para os casos de inadimplemento,11 sendo que, em seu art. 393,12 prevê hipóteses de exclusão da responsabilidade, ou seja, quando presente a inevitabilidade, como elemento comum entre o caso fortuito e a força maior.13 Por outro lado, legislação civil prevê hipóteses que, mesmo diante do caso fortuito ou de força maior, ainda assim o devedor não se verá exonerado da responsabilidade, como nos casos previstos pelo art. 399.14 Da questão trazida neste artigo, que guarda relação direta com a entrega de obra e a cláusula de tolerância, nossa posição acerca de avaliar a conduta do adquirente, em termos de resolução ou cumprimento do contrato, em sede de uso abusivo de posições jurídicas, também passa muito pelas alegações de defesa da outra parte. E explicamos. Deve ficar clara a condita das partes, nos autos relativos à discussão que ora propusemos, e considerando uma linha de tempo entre a contratação, andamento das obras, eventual paralização e, em seguida a retomada. Ou seja, se ficar claro que o atraso, além do período previsto pela cláusula de tolerância ocorrer justamente por influência única e decisiva dos efeitos da COVID-19, portanto, surgindo o fortuito externo, não há como se exigir penalidades em decorrência da mora, por restar descaracterizada pelo evento que rompe o nexo causal (COVID-19), residindo aí o abuso de certa posição jurídica, eis o autor da ação é sabedor do contexto atual e do andamento da obra (e quem sabe até o dolo, dependendo da insistência, se antes não sabia das consequências, mas analisando as provas trazidas pelo réu, efetivamente vem a saber). Por outro lado, se já vinha ocorrendo o atraso, se o incorporador já estava em mora, o que se conclui é que o atraso (para além dos limites da cláusula de tolerância) não sofreria influência da COVID-19, residindo aí, mas pela outra parte, o abuso de certa posição jurídica, em termos de defesa. Voltando ás lições de Menezes Cordeiro acerca do exercício abusivo de posições jurídicas, e as aplicando no objeto central deste artigo, devemos analisar se o pedido de resolução ou de extinção do vínculo contatual, quando ultrapassado o prazo de 180 dias e ainda não entregue a unidade habitacional, quando do exercício daquele direito, está ou não em consonância com a boa-fé e os seus limites impostos,15 análise contextualizada ao fato COVID-19. Como reforço importantíssimo, e também voltando ao Código Civil, vale lembrar os três grandes paradigmas que o formam, seus verdadeiros pilares, ou seja, a socialidade, a eticidade e a operabilidade, como nos ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. O contexto atual, quando se fala em obrigações em sentido técnico, estrito, ou seja, aquelas de caráter patrimonial, vem sofrendo mudanças. É que as relações estabelecidas que têm por base prestações continuadas, duradouras, exigem e impõe a observação da confiança.16 O abuso de posições jurídicas em extremo apego ou desconsiderações a COVID-19 pode sim gerar danos a um dos contratantes, justamente pela violação da confiança, como referido pela doutrina. A Constituição Federal, em sua normatividade, prevê uma série de deveres os quais todos, de alguma forma e em algum momento, estão vinculados no sentido de sua observação. Não por menos que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é o princípio da dignidade pessoa humana, sendo que, ao lado, um dos objetivos da Carta é primar por uma sociedade justa e solidária. Em temos de contrato e COVID-19, acentua-se a necessidade de incidência daquele princípio e fundamento. Talvez o estudioso do Direito esteja se perguntando como o exercício abusivo de exigir o cumprimento ou a resolução do contrato, pelo lado do adquirente, ou o de um apego ao extremo à extensão do prazo da cláusula de tolerância, poderia ofender a Constituição, em sede de dignidade da pessoa humana, se se trata de uma empresa que tenha vendido a unidade, por exemplo. Bem, imaginemos então uma empresa que sempre cumpriu com suas obrigações, que prima por um atendimento que supra as expectativas de seus clientes. Ao se ver demandada, e considerando a hipótese de abuso do direito, por parte do adquirente, sabedor do atraso com base unicamente nas consequências da COVID-19, pois, em hipótese, foi devidamente informado pela empresa sobre o fato quando do atraso, com certeza a honra objetiva da empesa pode restar comprometida,  com reflexos também aos donos e sócios, pois não será difícil se concluir que a angústia daquelas pessoas, em não conseguir cumprir com a prestação por fatores absolutamente externos, mas ainda assim se veem demandados, tendo custos com o processo, tendo que justificar, muitas vezes, o injustificável, extrapola os limites do tolerável, em franca violação à boa-fé objetiva e também à função social dos contratos. Por outro lado, com certeza, não ver entregue a moradia de uma família, obra que já vinha atrasada antes da entrega, e ver alegações de que o atraso não deve configurar inadimplemento por causa dos efeitos da COVID-19, é sim contrariar a boa-fé objetiva, sob esta ótica, com nítido abuso do exercício de uma cláusula contratual, mas que certamente descontextualizada da realidade. A paz de espírito do consumidor, com certeza, resta abalada, eis que não terá tão cedo sua casa entregue, além de ver seus recursos do FGTS presos ao negócio (se com eles disponibilizou tais recursos), e que se se vê impossibilitado de reutilizá-los para outra aquisição, deparando-se com flagrante afronta à lealdade. Até que venha uma decisão judicial transitada em julgado, no sentido de extinção do vínculo contratual, certamente o sofrimento perdurará. Com certeza, e voltando ao o que dissemos na introdução do tema, a conduta das partes será decisiva no sentido de eventual dano ocasionado pelo uso abusivo de posições jurídicas. Mais do que nunca, a interpretação do contrato e considerando o fato COVID-19 deve vir em consonância com a interpretação constitucional do direito privado. Mais do que analisar a conduta na qualidade de "bandidos ou mocinhos", a questão será decidida conforme a análise da boa-fé objetiva. E da técnica jurídica não podemos nos distanciar. As penalidades são previstas e, em havendo danos, surgirá então a Responsabilidade Civil, com sua função reparatória.   _____________  1 Disponível em: clique aqui. Acesso em: 08 out. 2020. 2 Pesquisa realizada na primeira quinzena de novembro de 2020. 3 Disponível em: clique aqui. Acesso em: 08 out. 2020. 4 TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie: volume 3. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 98. 5 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2013, p. 17. 6 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor: direito material e processual do consumidor: proteção administrativa do consumidor: direito penal do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 109. 7 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. 8 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 9 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 10 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 11 Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. 12 Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. 13 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações: autoregramento da vontade e lei: alteração das relações jurídicas obrigacionais: transferência de créditos: assunção de dívida alheia: transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. 1. ed. ALVES, Vilson Rodrigues (atual). Campinas: Bookseller, 2003, p. 106.   14 Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 15 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil.  Coimbra: Almeida, 2013, p. 662. 16 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: volume 2: obrigações. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 99. _____________  MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2013.  MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor: direito material e processual do consumidor: proteção administrativa do consumidor: direito penal do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.  PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações: autoregramento da vontade e lei: alteração das relações jurídicas obrigacionais: transferência de créditos: assunção de dívida alheia: transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. 1. ed. ALVES, Vilson Rodrigues (atual). Campinas: Bookseller, 2003.  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: volume 2: obrigações. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.   TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie: volume 3. Rio de Janeiro: Forense, 2019.  

No Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) sob o 954.858, de relatoria do ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal (STF) decide se Estado estrangeiro que praticou atos de guerra dentro das fronteiras brasileiras pode ser submetido a julgamento pela jurisdição do Brasil. Na fixação do tema 944 de Repercussão geral no ARE referido, o STF suscitou o debate acerca do alcance da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro em relação a ato de império, que decorre do exercício direto da soberania estatal, ofensivo ao direito internacional da pessoa humana. O caso em destaque tem como substrato fático-jurídico ação de ressarcimento de danos materiais e morais de autoria de descendentes (netos ou viúvas de netos) de um tripulante de barco pesqueiro morto em decorrência de ataque de submarino alemão no mar territorial brasileiro, nas proximidades da Costa de Cabo Frio, em julho de 1943, durante a II Guerra Mundial. Sem citação da parte Ré (República Federal da Alemanha), o juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro declinou de sua competência e julgou extinto o processo sem resolução de mérito. Inconformados os autores interpuseram Recurso Ordinário ao STJ que teve seu seguimento negado sob o fundamento de que não cabe ao Judiciário brasileiro apreciar pedido de indenização contra Estado estrangeiro quando os atos praticados, - atos de guerra, in casu - , apresentam-se como atos de império (nesse cenário, a imunidade de jurisdição seria absoluta).1 Quanto à imunidade de jurisdição, no entender de Octavio Bueno Magano, "Baseia-se ela na idéia (sic) de que a independência e a igualdade dos Estados impede que qualquer deles se erija em juiz do outro, conceito que se expressa na parêmia "par in parem nom habet judicium"."2 No âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), prevalece o entendimento no sentido da imunidade de jurisdição absoluta do Estado estrangeiro para conhecimento de atos de império por ele praticados. Depreende-se, no entanto, que em relação à prática de atos de gestão a imunidade é relativa, de modo que os atos praticados por Estado no uso de prerrogativas comuns às de todos os cidadãos podem ser submetidos a processo de conhecimento na jurisdição doméstica. A rigor, essa jurisprudência do STJ reverbera a virada de entendimento da Suprema Corte levada a efeito pós Constituição de 1988. Precisamente, o STF sinaliza a tendência de relativização do conceito de imunidade de jurisdição na histórica decisão proferida por unanimidade na ACi sob o 9.696-3-SP, de 31/5/89, na qual o relator Min. Sidney Sanches adotou os fundamentos do voto do Min. Francisco Rezek. Nessa assentada, o Pretório Excelso firmou o entendimento que o Estado estrangeiro não tem imunidade em causa relativa a contrato de trabalho celebrado no Brasil, inclusive em ações indenizatórias resultantes da responsabilidade civil, rechaçando, assim, a norma costumeira que dantes prescrevia a imunidade absoluta. É importante, ao ensejo, apresentar ao caríssimo leitor a distinção levada a efeito pela academia e jurisprudência sedimentada entre atos de império ("acta jure imperii") e atos de gestão ("acta jure gestionis"). A doutrina identifica os atos de império como os que envolvem "diretamente matéria de soberania", ao passo que os atos de gestão se caracterizam quando "o Estado se conduz no uso das prerrogativas comuns às de todos os cidadãos." Para melhor compreensão, colacionam-se alguns exemplos de atos de império: "a) atos legislativos; b) atos concernentes à atividade diplomática; c) os relativos às forças armadas; d) atos da administração interna dos Estados; e) empréstimos públicos contraídos no estrangeiro."3 Já os atos de gestão, como cediço, podem ficar caracterizados quando o Estado estrangeiro "procede, no campo de outro Estado, como titular de direito privado desse Estado"4, ou seja, quando o Estado estrangeiro atua dentro das fronteiras de outro Estado na condição de particular em atividades tipicamente negociais-privadas que não guardam qualquer relação direta com a soberania do Estado estrangeiro, nem tampouco com suas atividades essencialmente diplomáticas ou consulares. Pois bem, acerca da "possibilidade de submissão de Estado soberano à solução de lide promovida pelo Poder Judiciário de outra estatalidade, à luz da igualdade jurídica entre os Estados na sociedade internacional, nos termos da Constituição de 1988, art. 4º, inciso V", a jurisprudência do Supremo se consolidou no sentido da inaplicabilidade da imunidade de jurisdição a atos de gestão no processo de conhecimento. Em síntese, as jurisprudências consolidadas do STF e do STJ admitem, até o presente momento, a relativização da imunidade de jurisdição apenas para atos de gestão na fase processual de conhecimento, de modo que a imunidade de jurisdição à fase de execução (denominada imunidade de execução) permanece sendo absoluta, ou seja, mesmo que, nesta última hipótese, forem processados apenas atos de gestão na fase de conhecimento, a execução de decisum deverá necessariamente ocorrer perante a jurisdição do Estado estrangeiro. Quanto ao discrímen entre atos de gestão e de império, é de extrema relevância trazer à baila a manifestação exarada pelo Ministro Edson Fachin, - no plenário virtual em repercussão geral no ARE em análise -, no sentido que "A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois - ainda que guardem estreitas relações entre si - traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais" (sem grifo no original). Acerca de relevante diálogo que compatibiliza os sistemas das imunidades de jurisdição e de execução, o Ministro Edson Fachin pontuou na mesma assentada: "A eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, só por si, a instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros, notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista". De posse dessas informações, passa-se a analisar algumas questões, -naturalmente imbricadas, como se verá -, arguidas pelos recorrentes e destacadas na manifestação do Ministro Edson Fachin ao reconhecer a repercussão geral no ARE em testilha. São elas, verbis: No recurso extraordinário, aponta-se ofensa aos (i) "arts. 5º, XXXV; 1º, III; 3º, IV e 4º, II da CF/88, considerando inexistir legítimo ato de império na prática de crime de guerra e contra a humanidade já julgados e condenados por Tribunal Internacional."; (ii) "arts. 133 c/c 5º, LIV da CF/88, uma vez que o acórdão recorrido estabelece que o diplomata pode arguir (sic), nos autos imunidade de jurisdição, sem apresentação de defesa formal, quando a Constituição Federal estabelece a indispensabilidade do advogado e o respeito ao devido processo legal, inexistindo decretação de imunidade de jurisdição ex officio (sic), como a que ocorreu no caso pela decisão recorrida." Com efeito, as questões agrupadas acima reportam a uma indagação central à possibilidade de responsabilização do Estado estrangeiro na jurisdição doméstica: em qual momento do processo, o órgão judiciário teria efetivamente a sua disposição elementos necessários à cognição adequada e suficiente para classificar, no caso concreto, o ato praticado pelo Estado estrangeiro como ato de gestão ou ato de império? Bastaria a leitura apenas da petição inicial para a formação do convencimento (motivado) do órgão judiciário acerca da qualidade do ato praticado? Por fim, seria possível ao órgão judiciário declarar incidente a imunidade de jurisdição sem que haja qualquer manifestação do Estado estrangeiro no instrumento processual justificando essa sua condição de imune à justiça brasileira? Por absoluta probidade acadêmica, acredita-se que as respostas a essas questões já foram apresentadas no percuciente voto, apesar de vencido, da lavra da Ministra Nancy Andrighi, proferido no bojo do Recurso Ordinário (RO) sob o 57-RJ (5). Neste RO, Maria Thereza Fontella Goulart, João Vicente Fontella Goulart e Denise Fontella Goulart, viúva e filhos, respectivamente, do ex-Presidente João Goulart, insurgiram-se contra sentença proferida pelo juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que indeferiu a petição inicial (da ação de conhecimento com pedidos condenatórios proposta em face dos Estados Unidos da América, com o objetivo de obter a condenação desse Estado estrangeiro ao pagamento de indenização por danos materiais, morais, "de imagem e de existência"); e extinguiu o processo sem resolução de mérito, sob o fundamento que os atos supostamente praticados por agentes dos Estados Unidos, que culminaram na deposição do ex-Presidente João Goulart pelo movimento que resultou na implantação da ditadura militar em 1964 caracterizar-se-iam em "atos de império", alcançados, portanto, pela imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição brasileira. Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi entendeu que "diante da complexidade que o tema encerra, qualquer classificação que se pretenda realizar dos atos apontados na exordial, no estado em que o processo se encontra, sem que se oportunize a manifestação formal dos Estados Unidos da América do Norte a esse respeito, revela-se precipitada e perfunctória, em nada contribuindo ao desenvolvimento do conceito hodierno de imunidade relativa ou estrita de jurisdição."5 Forte nessas razões, a Ministra Nancy Andrighi votou pelo provimento do RO 57/RJ para afastar o indeferimento da inicial e a extinção do processo, determinando a continuidade da ação de conhecimento, com a citação dos Estados Unidos da América na pessoa de seu Chefe da Missão Diplomática no Brasil, como condição necessária ao esclarecimentos dos fatos narrados na inicial (os fatos seriam verdadeiros? seriam atos de império? se de império fossem, seriam legítimos?). No entanto, é bem verdade que "nenhum Estado soberano pode ser submetido, contra sua vontade, à condição de parte perante foro doméstico"6, de modo que, mesmo havendo a citação, fica sempre preservada a possibilidade de o Estado estrangeiro invocar ou renunciar à imunidade, nesta última hipótese, consentindo no exercício da jurisdição local. A reflexão, portanto, que se propõe aqui é no sentido da imprescindibilidade de manifestação formal do Estado estrangeiro, no bojo do processo, sobre fatos narrados em ação proposta na jurisdição brasileira. Acredita-se que, com tal providência, haveria otimização do conhecimento do julgador sobre os fatos e, consequentemente, adequada classificação como atos de gestão ou de império (legítimos ou ilegítimos). Sem a efetivação dessa providência processual, a possibilidade de submissão de Estado soberano à solução de lide promovida pelo Poder Judiciário de outra estatalidade, - à luz da igualdade jurídica entre os Estados e da prevalência dos direitos humanos na sociedade internacional, nos termos do art. 4º, incisos II e V, do Texto Constitucional -, resta sempre limitada à cognição superficial do órgão judiciário, apesar da alta complexidade que o tema encerra. ____________________________ 1 Cfr. clique aqui 2 MAGANO, Octavio Bueno. Imunidade de Jurisdição, In: Trabalho & Doutrina: processo jurisprudência. São Paulo, nº 8, março de 1996, p. 20. 3 BARROSO, Luís Roberto; TIBURCIO, Carmen. Imunidade de jurisdição: o Estado Federal e os Estados-membros, In: Direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger / Carmen Tiburcio, Luís Roberto Barroso, organizadores; Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 152. 4 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo II, 3.a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 209.  5 Cfr. RO 57/RJ, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, relator p/acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 3ª Turma, data do Julgamento 21/08/2008; Data da Publicação (DJe) 14/09/2009. 6 REZEK, Francisco, Direito Internacional Público, São Paulo: Ed. Saraiva, 1991, p. 175.  

A imersão tecnológica do consumidor é um caminho sem volta, sobretudo após atual crise mundial decorrente da pandemia da Covid-19, que acelerou abruptamente o processo de transição do consumo analógico para o digital. Seria possível celebrar essa transformação a partir de muitas promessas que sempre acompanharam esse rápido e não menos representativo movimento de mudança: a ampliação da liberdade de escolha do consumidor diante de um espaço virtual tão competitivo; o mito da autorregulação do mercado a partir da participação direta do usuário na avaliação e solução de seus conflitos de consumo nas plataformas digitais; o acesso mais qualificado à informação de produtos e serviços, sobretudo pela análise da experiência anterior de outros consumidores; a necessidade de distanciamento do Estado em relação aos seus compromissos no âmbito da Política Nacional das Relações de Consumo, sob a lógica de que, por ser refratário às transformações sociais, sua excessiva regulação do mercado impediria o desenvolvimento da livre iniciativa e da maior capacidade do consumidor de resolver suas demandas diretamente junto ao empresário; maior espaço para o empreendedorismo no mercado em contraponto ao modelo do emprego formal, estímulo para o pequeno empresário com boas ideias e disposto a trazer inovações no mercado, rompendo o modelo tradicional de interação estática com o cliente; dentre outras. O objetivo do artigo é justamente criticar essa visão romantizada desse "admirável mundo virtual", propondo algumas reflexões acerca de questões sensíveis decorrentes da utilização excessiva e não consciente das plataformas eletrônicas nas relações de consumo e a necessidade de aperfeiçoamento de sua responsabilidade civil nesse contexto. A hiperconectividade do consumidor o levou à hiperconfiança, associadas ao pouco controle governamental e às cláusulas exoneratórias de responsabilidade civil nos contratos de adesão das plataformas eletrônicas criaram as condições ideais para o agravamento da vulnerabilidade do consumidor, em razão das promessas não cumpridas no processo de mudança do consumo analógico, agora transformado, quase que compulsivamente, em consumo digital. Hoje, a inteligência artificial tem um papel determinante da definição das predileções estéticas e comportamentais do consumidor, a partir da apropriação dos seus dados pessoais, obtidos mediante consentimento não adequadamente informado, agravando o risco de danos à sua privacidade e intimidade em um mercado marcado pela supervalorização comercial de dados pessoais e por prematuros marcos regulatórios. É possível reconhecer, inclusive, uma nova espécie de vulnerabilidade: a algorítmica. Da mesma forma, o processo de inclusão financeira virtual do consumidor deve ser avaliado a partir do fenômeno do superendividamento, representando um verdadeiro desafio regulatório diante da assimetria informacional, disseminação das Fintechs, crescimento do assédio de crédito e da ausência de políticas públicas para a educação financeira do consumidor, em contraste com a proliferação de práticas abusivas dos agentes financeiros. Nesse particular, urge a aprovação do PL 3515/15, que trata justamente da atualização da Lei 8.078/90 (CDC), no sentido de aprimorar a responsabilidade civil das instituições financeiras. No âmbito da economia de compartilhamento, através dos mais diferentes aplicativos é preciso reforçar a responsabilidade das plataformas virtuais, evitando a transferência do risco da atividade exclusivamente para os usuários, sob a lógica equivocada de que seriam meros intermediários e esse "custo" adicional inviabilizaria o exercício da própria atividade econômica. O uso da rede mundial de computadores, enquanto um dos principais meios midiáticos de massa da atualidade tem promovido a atividade dos blogueiros, vloggers, youtubers, ou seja, dos influenciadores digitais, os quais seriam contemplados pela lógica do Star System, por meio do vínculo com marcas e pelo fornecimento e produção de informações positivas sobre os produtos, visando o consumo através da centralização do público nas mídias sociais, sem levar em consideração os direitos básicos ao consumidor, sobretudo no âmbito da qualidade e ostensividade da informação publicitária (art.36 do CDC), em franco prejuízo à liberdade de escolha. Cumpre destacar, ainda, o agravamento da vulnerabilidade pela apropriação dos dados pessoais tanto pelo mercado, quanto pelas próprias autoridades estatais pelo aumento da vigilância estatal sob o pretexto da pandemia. O tema já havia ganhado grande relevância por mecanismos de microtargeting1na sociedade, especialmente no mercado de consumo e em eleições (HAN, 2018). No Brasil, aprovou-se a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - lei 13.709/2018 -, que, apesar de oferecer expectativas sobre uma maior proteção dos dados pessoais dos consumidores, precisa de tempo para expor suas virtudes, sobretudo através do diálogo com o CDC, como também suas eventuais lacunas. O isolamento social, por sua vez, favoreceu o aumento do consumo à distância, através do comércio eletrônico, principalmente, dos aplicativos de entrega em domicílio, como restaurantes, bares, livrarias, lojas de departamentos e etc, o que envolvia não apenas o grande fornecedor, mas também o pequeno comerciante e o empreendedor local. Muitos se arriscaram no mercado virtual, através das grandes plataformas eletrônicas, abrindo pequenas empresas atraídas pela pseudo democratização da concorrência na internet, mas foram rapidamente expostas à dura realidade das cláusulas abusivas, promoções agressivas, assédio para o pagamento de comissões elevadas, de modo que conseguissem algum destaque publicitário na oferta de seus produtos e serviços dentro da plataforma de entrega. Outros se expuseram, por necessidade extrema, a realizar a árdua tarefa de entregadores, cujo trabalho excessivo e penoso se agravou durante esse período de confinamento social, expondo-os a riscos muito maiores de contaminação pelo Coronavírus, sobretudo porque não lhe foram disponibilizados materiais e equipamentos de proteção individual.     Em resumo, o mito do "empreendedor de si mesmo" foi escancarado pela pandemia e reflete as consequências da precarização do trabalho e da falta de regulação estatal no exercício das novas plataformas virtuais, o que repercute no mau atendimento do consumidor. Por exemplo, o indivíduo que esteja dirigindo há mais de 10 (dez) horas através do aplicativo de transporte está muito mais propenso a causar um acidente de trânsito e, como isso diz respeito à segurança do passageiro, tal informação deveria estar disponível para que este decidisse se aceitaria ou não ser transportado naquelas condições, sobretudo quando há cláusula contratual que exclui a responsabilidade da plataforma por eventuais danos ao usuário do serviço.  Outro aspecto sensível nesse cenário de crise é a desconstrução do já combalido modelo de varejo tradicional, caracterizado por grandes lojas físicas, estoques consideráveis e locação de espaços caros em áreas comerciais e shopping centers. A pandemia trouxe a reboque o isolamento social e o fechamento de muitas empresas no Brasil, principalmente as de pequeno de porte, seja daquelas que não se prepararam para a mudança para o padrão de consumo digital, ou daquelas que não tiveram tempo para se adaptar às novas regras do jogo. A recente pesquisa do IBGE, intitulada "Pesquisa Pulso Empresa: Impacto da Covid-19 nas Empresas", apontou que a pandemia fechou 39,4% de todas as empresas paralisadas, o que, numericamente, representa 522,7 mil empresas que encerram suas atividades, temporária ou definitivamente, até a primeira quinzena de junho de 2020, tendo sido os setores de serviços e o comércio como os mais afetados. (AGÊNCIA BRASIL, 2020). Nem mesmo as grandes lojas de departamento ficaram imunes à crise, mesmo aquelas que já possuíam uma razoável experiência com o comércio eletrônico, como foi o caso da Ricardo Eletro, que demitiu 3.500 empregados, fechou todas as lojas físicas e pediu recuperação judicial,  mantendo apenas a plataforma virtual e os departamentos de logística e entrega. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2020)  Grande impacto também sofreram as multinacionais como a Inditex, maior varejista de roupas do mundo e proprietária das marcas  Zara e Massimo Dutti, que sofreu seu primeiro prejuízo trimestral como empresa de capital aberto e anunciou o fechamento de 1.200 (mil e duzentas) lojas físicas, elevando a meta de vendas online que representarão 25% do total de vendas até 2022, contra 14% no ano passado. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2020) As redes que ainda resistem são obrigadas a diversificar suas atividades, investir numa abordagem publicitária mais agressiva. Por exemplo, o  Magazine Luiza comprou o site de notícias de tecnologia Canaltech, objetivando aumentar a distribuição de seus anúncios publicitários na internet, além de já possuir uma ferramenta própria de anúncios online. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2020). Há, portanto, inegável movimento das fábricas e indústrias para criarem suas lojas virtuais, ou seja, expandem o negócio para a venda online direta ao consumidor, em concorrência direta com seus antigos parceiros do varejo. Esse fenômeno se intensificou, inclusive, na venda de eletrodomésticos e móveis, que ainda respondiam por parcela significativa das vendas do varejo presencial. Em caminho diametralmente oposto, as ações da Amazon atingiram a máxima histórica, tendo a empresa se beneficiado da forte demanda em meio ao isolamento social, elevando o seu valor de mercado para US$ 1,14 trilhão. (INFOMONEY, 2020). O pequenos negócios foram os primeiros a perecer e, mesmo aqueles que já possuíam algum expertise no comércio eletrônico enfrentam dificuldades, ou se reposicionaram nesse espaço com margens de lucro cada vez menores, logística complexa, desafios tecnológicos, consumidores mais exigentes e crescente risco de irrelevância pela alta competitividade de um mercado virtual global, não mais sujeito a limites geográficos.       O varejo tradicional foi o mais afetado pela crise econômica e vem cedendo espaço para o comércio eletrônico, sofrendo com a dura concorrência das grandes plataformas virtuais, sobretudo as transnacionais, assim como das fábricas que, depois da pandemia, não querem mais intermediários na venda direta ao consumidor, que tem mudado seus hábitos de consumo e passou confiar mais nas compras online.  É importante reconhecer o aumento das práticas abusivas e demais formas de violação dos direitos dos consumidores no ambiente virtual, sobretudo durante a pandemia, seja pelo agravamento da vulnerabilidade destes no comércio eletrônico, na apropriação de seus dados pessoais, seja no atraso e eventual descumprimento de obrigações legais e contratuais sob o pretexto da crise econômica, o que desafia o instituto da responsabilidade civil a lidar com esses novos conflitos. O empoderamento do consumidor digital será, também, uma consequência importante dessa ruptura, fortalecendo as bases de um consumo identitário, analisado sob a ótica do compartilhamento de experiências online no âmbito do comércio eletrônico, assim como suas repercussões no fortalecimento de uma cidadania participativa e na mudança do comportamento empresarial. O empresário, pós-crise, precisará se reinventar, pois se cada vez mais influenciado pelo valor da marca nesse ambiente tão competitivo deverá assumir uma postura mais responsável,  entregando ao consumidor muito mais que um bom preço ou condição de pagamento, revelando outras habilidades que criem uma relação de identidade com o cliente, de modo a conseguir se manter relevante no mercado e, ao mesmo tempo, fidelizar consumidores cada vez mais seletivos, como no bom exemplo das empresas que se diferenciaram na crise por preservarem os empregos e zelarem pela saúde física e mental de seu colaboradores.  *Dennis Verbicaro é doutor em Direito do Consumidor pela Universidade de Salamanca (Espanha). Professor da graduação e dos programas de pós-graduação stricto sensu da UFPA e do CESUPA. Procurador do Estado do Pará e advogado.  Referências AGÊNCIA BRASIL. Pandemia fecha 39,4% das empresas paralisadas, diz IBGE. Disponível aqui. Acesso em: 14/08/2020. FOLHA DE SÃO PAULO. Grupo dono da zara anuncia fechamento de 1.200 lojas após vendas caírem 44%. Disponível aqui. Acesso em 14/08/2020. _____. Ricardo eletro demite 3.500, fecha todas as lojas e pede recuperação judicial. Disponível aqui. Acesso em 14/08/2020. ______.Magazine luiza compra site de notícias de tecnologia para aumentar venda de anúncio. Disponível aqui. Acesso em 14/08/2020. HAN, Byung Chul. Psicopolítica: O neoliberalismo e as novas técnicas de poder. Belo Horizonte: Ed: Ayine, 2018. Infomoney. Amazon cresce com pandemia, mas enfrenta crise interna e preocupações com segurança. Disponível aqui.acesso em 14/08/20.   VERBICARO, Dennis; VERBICARO, Loiane; VIEIRA, Janaína (Coord.). Direito do Consumidor Digital. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2020 __________ 1 Direcionamento publicitário realizado pelo uso de dados pessoais.  __________  Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Quando o assunto é responsabilidade civil pelos danos causados por Inteligência Artificial ("IA"), as resoluções do Parlamento Europeu são leitura obrigatória. Até o presente momento, ao menos no Brasil, foram elas que pautaram o debate sobre o tema. Quer se concorde, quer se discorde de suas proposições, não se pode negar a sua importância. E o Parlamento aprovou, neste mês de outubro, por meio de três relatórios, iniciativas para melhor regulamentar a IA na União Europeia, a fim de estimular a inovação, os princípios éticos e a confiança na tecnologia. O primeiro, de iniciativa legislativa de Iban García del Blanco, pretende estabelecer um código ético para a IA. O segundo, de autoria de Axel Voss, dispõe sobre a responsabilidade civil pelos danos causados por IA. Por fim, o terceiro, redigido por Stéphane Séjourné, coloca em evidência os direitos de propriedade intelectual1. Em linhas gerais, a resolução do Parlamento Europeu, de 16 de fevereiro de 2017, que contém recomendações à Comissão sobre disposições de Direito Civil sobre Robótica (2015/2103) (INL)2, propunha a adoção predominante de mecanismos de responsabilidade objetiva, que deveriam ser combinados com a criação, a longo prazo, de estatuto jurídico próprio para os tipos de robôs mais avançados, além de um sistema de seguros obrigatórios, associado ou não a um fundo individual ou coletivo para compensações, com registro dos robôs. Dentre as principais polêmicas trazidas por esta Resolução, está a criação da chamada personalidade jurídica robótica, que não passou longe de críticas tanto na Europa quanto no Brasil. Veja-se, por exemplo, a crítica de Ugo Pagallo, que, por meio de uma comparação metafórica entre maçãs e laranjas, afirma ser necessário parar de confundir e comparar coisas diferentes, quais sejam, as maçãs da responsabilidade (accountability dos robôs) e as laranjas da personalidade jurídica. Segundo Pagallo, a questão central não deveria ser saber se a responsabilidade dos robôs depende da personalidade e vice-versa, mas investigar o porquê de os ordenamentos atribuírem personalidade jurídica a alguém e, a partir daí, verificar se um robô de Inteligência Artificial atende ou não a esses requisitos jurídicos. Caso a resposta seja negativa, o foco do intérprete deverá recair sobre outras modalidades de responsabilização pelos atos autônomos da máquina3. Especificamente quanto ao relatório de outubro de 2020, de iniciativa de Axel Voss, pode-se destacar o apelo "a um quadro de responsabilidade civil orientado para o futuro, responsabilizando estritamente os operadores de IA de alto risco por quaisquer danos causados. Um quadro jurídico claro estimularia a inovação, fornecendo uma base legal às empresas, ao mesmo tempo em que protegeria os cidadãos e promoveria a confiança nas tecnologias IA, desencorajando ainda atividades que possam revelar-se perigosas"4. A orientação, segundo o relatório de Voss, é de que as normas de responsabilidade civil a serem apresentadas pelo legislador europeu deverão ser aplicadas às atividades que utilizem IA, tanto física como virtualmente, e que se revelem "nocivas para a vida, a saúde, a integridade física, danosas para a propriedade, ou que possam causar danos imateriais significativos que resultem numa 'perda económica verificável'"5. Uma vez mais, destacou-se que, ainda que as tecnologias de IA de alto risco sejam raras no presente momento, "os operadores deverão estar protegidos por apólices de seguro semelhantes às utilizadas para os veículos a motor"6, o que dialoga diretamente com a Resolução aprovada em 2017. De fato, tem-se aqui uma importante constatação e que deve passar a nortear os debates: não há uma correlação necessária entre IA e o incremento dos riscos na sociedade tecnológica. Afinal, como registrou o Parlamento Europeu, ainda são raras as IAs que representam um alto risco. Além disso, mesmo aquelas IAs tidas como de alto risco, a exemplo dos carros autônomos, podem acabar no futuro sendo consideradas como de baixo risco. Isso porque a introdução desses veículos no mercado visa fundamentalmente a reduzir o risco na atividade de condução veicular, por meio da diminuição no número de acidentes, já que serão eliminadas - ainda que parcialmente - as causas de acidentes relacionadas à figura do condutor, tais como fadiga, distração e embriaguez7. Ademais, como tendência geral, as iniciativas de outubro sinalizam para o fato de que as Inteligências Artificiais devem ser concebidas de forma a permitir a supervisão humana a qualquer momento8. Contextualizando esta premissa com o cenário brasileiro, pode-se vislumbrar um longo caminho a ser percorrido por nós, sobretudo após a retirada do artigo 20 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (lei 13.709/2018), por meio de veto presidencial, da previsão da obrigatoriedade de revisão por pessoa humana das decisões automatizadas. Se o que se tem visto, e os relatórios europeus apontam nesse sentido, é uma imensa dificuldade em se auditar a "caixa-preta" dos algoritmos, mergulhando nas inúmeras camadas de programação de suas redes neurais, como tolerar a ausência de obrigação de uma revisão por pessoa humana? Em última análise, ao se negar semelhante obrigação, cria-se um direito de revisão impotente, "um sino sem badalo", já que diante de uma decisão com efeitos discriminatórios, a vítima pedirá a sua revisão e esta poderá ser realizada por outra máquina. Ou seja: se o problema está no elemento "automatizado" da decisão, como explicar que esta seja revista novamente por um mecanismo automatizado? Em que pese à exclusão da LGPD, Bruno Bioni e Laura Schertel Mendes entendem, acertadamente, que seria possível inferir, com base na "principiologia da Lei que a intervenção humana continua a ser uma exigência em alguma fase do processo de contestação da decisão automatizada, ainda que não no primeiro pedido de revisão"9. E, por mais que pareça contraditório, o mais difícil não é encontrar um fundamento jurídico para se pleitear a revisão por pessoa humana, mas verificar a ocorrência de um tratamento discriminatório. Veja-se, por exemplo, o caso da concessão de crédito. Imagine-se que determinada pessoa receba uma taxa de juros maior porque o algoritmo da instituição financeira percebeu, por meio de tratamento dos dados pessoais, que o nome da pessoa estava associado a pessoas de origem africana, que, segundo os dados viciados da instituição, tenderiam a ser mais inadimplentes. Constatada tamanha discriminação injustificada, o fundamento para uma revisão por pessoa humana seria facilmente extraído do direito fundamental à igualdade. A dificuldade aqui é outra: como saber que a taxa de juros foi mais alta por causa do nome? O direito à explicação parece, em um primeiro momento, um bom caminho. No entanto, ainda não está claro como tal direito, que tende a ser extraído do §1º do artigo 20 da LGPD, poderá ser exercido. Além disso, nos casos em que houver proteção ao segredo de negócios, dever-se-á aguardar a realização da verificação de impactos discriminatórios pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD). Como isso será operacionalizado? Será um procedimento rápido? Tudo isso poderia ser minorado, contudo, se houvesse uma participação humana mais intensa, passível de ser invocada pelo titular dos dados pessoais em todos os momentos. E a importância dessa participação humana se torna ainda mais ressaltada quando se tem em mãos a previsão de que "dentro de apenas dois anos, 42% das tarefas serão realizadas por algoritmos, comparando-se com a taxa atual de 29%"10. Por fim, caminhando na direção das conclusões de nosso estudo específico sobre o tema (Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade)11, o relatório de autoria do deputado Axel Voss conclui que (i) não é necessária uma revisão completa das normas de responsabilidade civil existentes, mas deve ser levado em consideração que a complexidade, opacidade, capacidade de modificação e autoaprendizado da IA, associadas à participação de inúmeros atores na sua programação, representam um grande desafio à efetividade das normas; (ii) que como quase sempre os danos causados pela IA são, em alguma medida, resultado da participação e do envolvimento de um ser humano, não seria necessário garantir personalidade jurídica própria aos sistemas comandados por Inteligência Artificial, sendo por isso, recomendado não lhes atribuir tal condição12. Como se pode notar, a tônica na Europa parece estar pautada na indispensável presença humana no desenvolvimento da Inteligência Artificial, na gestão dos riscos e no aproveitamento, o tanto quanto possível, das normas já existentes, a serem associadas a mecanismos de securitização obrigatória cujas contribuições dependerão do risco criado por cada sujeito envolvido na introdução daquele sistema ou robô comandado por IA no mercado. Cabe ao Brasil seguir os bons ventos que sopram do outro lado do Atlântico. *Filipe Medon é doutorando e mestre em Direito Civil pela UERJ. Professor substituto de Direito Civil na UFRJ e de cursos de pós-graduação do Instituto New Law, CEPED-UERJ, EMERJ e do Curso Trevo. Membro da Comissão de Proteção de Dados e Privacidade da OAB/RJ e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado e pesquisador. Instagram @filipe.medon. __________ 1 Parlamento na vanguarda das normas europeias sobre inteligência artificial. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 2 Disponível aqui. Acesso em 18 out. 2020. 3 PAGALLO, Ugo. Apples, oranges, robots: four misunderstandings in today's debate on the legal status of AI systems. 376. Philosophical Transactions of the Royal Society A: Mathematical, Physical and Engineering Sciences, p. 05. Disponível aqui. 4 Parlamento na vanguarda das normas europeias sobre inteligência artificial. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 5 Parlamento na vanguarda das normas europeias sobre inteligência artificial. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 6 Parlamento na vanguarda das normas europeias sobre inteligência artificial. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 7 MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade. Salvador: Juspodivm, 2020. 8 Parlamento Europeu aprova maior regulamentação de Inteligência Artificial na UE. In: TSF, 21 out. 2020. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 9 BIONI, Bruno R;, MENDES, Laura Schertel. Regulamento Europeu de Proteção de Dados Pessoais e a Lei Geral brasileira de Proteção de Dados: mapeando convergências na direção de um nível de equivalência. In: TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato (coords.). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas repercussões no Direito Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 809. 10 MEPs urge for firm and clear rules on artificial intelligence. In: Europost, 22 out. 2020. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020. 11 MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade. Salvador: Juspodivm, 2020. 12 No original: "Believes that there is no need for a complete revision of the well-functioning liability regimes but that the complexity, connectivity, opacity, vulnerability, rethe capacity of being modified through updates, the capacity for self-learning and the potential autonomy of AI-systems, as well as the multitude of actors involved therein represent nevertheless a significant challenge to the effectiveness of Union and national liability framework provisions; considers that specific and coordinated adjustments to the liability regimes are necessary to avoid a situation in which persons who suffer harm or whose property is damaged end up without compensation; 7. Notes that all physical or virtual activities, devices or processes that are driven by AIsystems may technically be the direct or indirect cause of harm or damage, yet are nearly always the result of someone building, deploying or interfering with the systems; notes in this respect that it is not necessary to give legal personality to AI-systems; is of the opinion that the opacity, connectivity and autonomy of AI-systems could make it in practice very difficult or even impossible to trace back specific harmful actions of AIsystems to specific human input or to decisions in the design; recalls that, in accordance with widely accepted liability concepts, one is nevertheless able to circumvent this obstacle by making the different persons in the whole value chain who create, maintain or control the risk associated with the AI-system, liable". Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2020.   __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil.

A circulação de conteúdo no universo digital decorre, em grande medida, das publicações produzidas e postadas por terceiros nos espaços abertos por inúmeras plataformas digitais como YouTube, TikTok, Twitter, Facebook e Instagram. Não é raro, contudo, que esses conteúdos atentem contra a lei e acarretem danos a pessoas físicas ou jurídicas, às instituições e à própria democracia.   A quem atribuir a responsabilidade por tais danos tem sido um debate travado em todo o mundo, sobretudo no que se refere ao papel dessas plataformas que têm sido qualificadas como provedores de aplicação da internet ou intermediárias na veiculação do conteúdo. A favor de um modelo que imponha menor responsabilidade às plataformas, garantindo prioridade às suas políticas e termos de uso, argumenta-se que a indispensabilidade do crivo judicial seria necessária para a preservação da liberdade de expressão, para redução do risco de ampliação da derrubada de conteúdo e pelo direito de amplo acesso à informação que assegure pluralidade. Afirma-se que não caberia aos provedores de aplicação de internet ou intermediários arrogarem para si o papel de censores, mas ao poder judiciário. Nesse sentido, milita-se pela preservação do modelo de notice and take down, que isenta as plataformas de responsabilidade por conteúdos postados, antes que haja análise da legitimidade dos pedidos de remoção pelo poder judiciário. De outro lado, em defesa de um arranjo regulatório que imponha maior responsabilidade às plataformas, não apenas após a prolação de uma decisão judicial, aponta-se a ampliação do risco ao sistema democrático e o progressivo esfacelamento de direitos como privacidade, honra e imagem. Nessa linha, contudo, há uma grande dificuldade na estruturação de um novo modelo. Trabalha-se em uma proposta que, ao mesmo tempo, garanta que as plataformas implementem políticas mais responsáveis, sem incentivar a derrubada de conteúdo para mitigar o risco de condenação ao pagamento de indenizações. Um dos pressupostos fundamentais seria a necessidade de maior transparência na atuação dessas plataformas. Em 2014, após destacar que seu intuito seria "assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura", o marco civil da internet escolheu o primeiro modelo e, em seu art. 19, dispôs que "o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário". Afastou o critério apenas para a solução de casos envolvendo direito autoral (art. 19, §2º) e para casos que digam respeito à divulgação não consensual de imagens íntimas (art. 21) - caso em que o provedor torna-se responsável quando for notificado pelo(a) usuário(a) e não agir para removê-los. A partir dessa orientação normativa, alguns consideraram que a aprovação do marco civil da internet teria colocado fim a insegurança jurídica sobre o regime de responsabilidade de intermediários, resolvendo questões de responsabilidade civil e trazendo consequências diretas para a liberdade de expressão e o acesso à informação1. A matéria, contudo, foi submetida ao Supremo Tribunal Federal para análise da possibilidade de se atribuir responsabilidade civil ao provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, a partir do quanto disposto nos arts. 5º, incisos IV, IX, XIV; e 220, caput, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal (RE 1.037.396). Não se coloca em questão a importância de proteger a dimensão coletiva da liberdade de expressão, de informação e de comunicação que atuam como pilar democrático. Também há consenso quanto ao fato de que atribuir às intermediárias o amplo dever de moderar conteúdo, sob pena de responsabilidade, incentiva à sua derrubada com riscos desproporcionais à liberdade de expressão. Embora divirja-se sobre a quem atribuir o dever de agir, em quais hipóteses, em que medida e por meio de qual procedimento, é inquestionável que cada ponto dessa divergência impacta na responsabilidade a ser atribuída aos provedores de aplicação ou intermediárias. Enquanto a repercussão geral aguarda julgamento no STF, o aprofundamento dos problemas trazidos por esse novo contexto de circulação da informação levou à ampliação dos debates no Congresso Nacional.  O projeto de lei intitulado das Fake News apresenta algumas alternativas, entre elas, a exigência de que plataformas com mais de dois milhões de usuários apresentem relatórios de moderação de conteúdo, além de notificação do usuário e autorregulação regulada. Também cria o conceito de conta inautêntica com requisição de documentos e pretende admitir a rastreabilidade. Em todo esse complexo debate, proponho reflexão sobre um ponto: o pressuposto de que os provedores de aplicação não seriam mais que intermediários, veiculadores de um conteúdo, falso, desinformativo ou ofensivo produzido por um terceiro. Essa reflexão pode impactar na disputa pela definição do responsável pela derrubada do conteúdo - e seus inevitáveis reflexos na liberdade de expressão - e certamente impacta na responsabilidade civil das plataformas e no nexo de causalidade que estabelecem com eventual dano. Indaga-se: em que medida os provedores de aplicação contribuem para a ampliação do alcance de um perfil ou conteúdo falso, desinformativo ou ofensivo? Em que medida poderiam ser considerados apenas intermediários e o produtor de conteúdo apenas e tão somente como um terceiro? Em que pese boa parte da operação desses provedores de aplicação seja considerada modelo de negócio e protegida pela propriedade intelectual, as informações fornecidas pelas plataformas dão conta de que são elas próprias as responsáveis pela elaboração do modelo que define o alcance e a circulação de cada conteúdo postado. Esse mecanismo é definido por diversas análises matemáticas que levam à programação de um algorítimo. No caso do Facebook os fatores de alcance do conteúdo são classificados como orgânicos e pagos e esclarecidos ao público da seguinte forma: "Há muitos fatores que afetam o alcance, incluindo como as pessoas estão se envolvendo com o conteúdo da Página, como as pessoas se envolveram com tipos semelhantes de conteúdo anteriormente, a qualidade do conteúdo e outros fatores, como período do dia e se as pessoas estão acessando o Facebook pelo celular ou computador. É normal que o alcance mude dependendo desses fatores"2. Mecanismo semelhante é utilizado pelos mais diversos provedores de aplicação ou plataformas intermediárias. Esse modelo de negócio contribui para que encontremos os melhores pacotes de viagens e voos promocionais e ajuda, até mesmo, a encontrar o par perfeito. Contudo, também interfere diretamente na forma como a informação e a desinformação circulam e, portanto, podem impactar diretamente no dano causado por perfis falsos, conteúdos desinformativos e caluniosos. Parece claro que não é apenas o conteúdo publicado por um terceiro (seja o perfil identificado, identificável ou não) que contribuem diretamente para eventuais resultados danosos. Seja a publicação qualificada como orgânica ou paga. É, também, a matemática do provedor que atua para ampliar ou reduzir o alcance do que foi publicado a partir de um modelo de negócio que se propõe lucrativo. São os algoritmos protegidos pela propriedade intelectual, usando os dados fornecidos e colhidos a respeito de tudo e de cada um, que fazem a curadoria da imagem projetada sobre esse novo mundo digital. Esse elemento, portanto, é fundamental para definir o papel e a responsabilidade dos provedores de aplicação. Diante de um dano provocado pela publicação de determinado conteúdo, não se pode qualificar, de antemão, nem o autor como terceiro e muito menos a plataforma como simples intermediária. Ambos podem ser responsáveis e a definição de seus papeis na circulação desse conteúdo é indispensável.    Como identificar o papel desempenhado pela plataforma, se os critérios de definição do alcance da publicação são protegidos pelo modelo de negócio e, portanto, não são transparentes? Não é, de fato, nada fácil. Mas, reconhecer que não há neutralidade no suposto papel de intermediação, mas escolhas deliberadas para definição de alcance é fator necessário. A partir disso, cabe definir o regime aplicável ao nexo de causalidade e os parâmetros de distribuição dos ônus da prova. O que não é novidade em matéria de responsabilidade civil.   Buscando responder à intrincada trama de questões que a realidade impõe ao nexo de causalidade, a doutrina majoritária tem compreendido que o legislador pátrio consagrou, por meio do art. 403, do CC (reproduzindo a redação do artigo 1.060, do Código Civil de 1916), a teoria da causalidade direta e imediata. Seu objetivo seria delimitar, de maneira razoável, o que deve ser imposto àquele considerado responsável pelo dano e o que deve ser suportado pela vítima ou por terceiros3. Avalia-se, portanto, a relevância do que impacta nos acontecimentos mais próximos do prejuízo. No caso dos provedores de aplicação, a única forma de considera-los simples intermediários alheios ao dano é ignorar a matemática e desprezar a causalidade. Não se trata de adotar a responsabilidade pelo risco integral - muito, muito longe disso - ou mesmo a responsabilidade objetiva. Nem mesmo de se esforçar para elastecer o alcance da causalidade. Trata-se de aferir a melhor forma de avaliar o nexo de causal e como questões de justiça impõe a distribuição do ônus da prova. Diante de todo esse cenário extremamente complexo, não se tem a pretensão de propor um modelo fechado que traduza uma solução definitiva. Propõe-se como conclusão uma reflexão sobre o papel dos provedores ou plataformas enquanto responsáveis pela circulação do conteúdo. Diante da restrição à derrubada indiscriminada de conteúdo - protegido pelo regime constitucional de liberdades - e da responsabilidade atribuída a quem, ao mesmo tempo, gerencia a circulação do conteúdo e é detentor de conhecimento exclusivo sobre as regras e dados envolvidos nesse gerenciamento, os incentivos para a transparência tendem a mudar. Soluções tendem a se apresentar de forma mais clara sob luz do sol. *Marilda de Paula Silveira é mestre e doutora em Direto Público pela UFMG. Coordenadora Regional da Transparência Eleitoral. Professora de Direito Administrativo e Eleitoral. Pesquisadora CEDAU e do LiderA - Observatório Eleitoral. Membro do IBRADE e ABRADEP. Advogada. __________ 1 Oliva, Thiago. 2 Qual é a diferença entre alcance orgânico, pago e da publicação? 3 CAPUCHO, Fabio Jun. O nexo de causalidade na responsabilidade do Estado por omissão. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

O Estado social- o estágio contemporâneo do Estado Moderno,marcado profundamente pelas diretrizes de solidariedadee justiça social, provoca intensa alteração na concepção de responsabilidade, não só para torná-la mais objetiva, mas também para a inclusão de sujeitos vulneráveis no âmbito de proteção e, consequentemente, da responsabilização das pessoas físicas e jurídicas (LOBO, 2020, p. 325)  Os Estados Absolutista e Liberal perderam, após o término da segunda Guerra Mundial, aquilo que tinham como característica mais evidente, qual seja, a demasiada proteção do patrimônio e a garantia do mínimo de proteção aos direitos e garantias individuais. Os ideais da Revolução Francesa, serviram para impulsionar o anseio por mais direitos individuais, mas, fundamentalmente, para por os holofotes no bem estar comum e no direito coletivo, que não é só o meu ou só o seu, mas que deve ser ofertado a todos, de modo igualitário e acessível, exigiu-se que o Estado passasse a intervir nas relações privadas,  promover seu equilíbrio e,  que assim o agisse, de ofício, na defesa de pessoas que, de tão vulneráveis, precisaram de uma legislação mais protetiva - criando-se assim os microssistemas que temos hoje, como os Estatutos do Idoso, da Criança e do Adolescente, Estatuto da pessoa com deficiência, entre outros. Como surgimento do Estado Social, todos os ramos do Direito começaram a sofrer a irradiação direta e imediata dos valores constitucionais, onde o mais importante era o patrimônio, afinal de contas as normas são feitas por pessoas e para as pessoas. Centrada na pessoa humana, relevou-se, então, ser a dignidade desta o princípio vetor de todas as normas que viessem a ser elaboradas e com relação às normas, porventura recepcionadas por ela recepcionadas, guardassem em si a garantia contra a violação de direitos constitucionalmente protegidos. Ao passo que o ser humano e em especial sua dignidade assumiram o protagonismo do sistema normativo. De outro lado, a responsabilidade civil, tradicional, que tinha na conduta humana culposa ou dolosa, como pressuposto para a admissão da imputação obrigacional de uma indenização, passasse a ampliar as hipóteses de responsabilidade objetiva. A culpa, que figurou como o elemento central da imputação da responsabilização civil foi perdendo seu lugar. Diante de uma sociedade tecnicocientífica contemporânea, afirma Nelson Rosenvald, a responsabilidade objetiva é a que formaliza os conceitos de liberdade e regulação, sendo a responsabilidade o conceito base e integrador da ética e do direito (2017, p. 26). Para Paulo Lôbo, diante da sociedade de risco que vivemos "(...) a maior parte dos danos são suportados pelas pessoas e não são objeto de tutela jurídica. Por outro lado, muitas atividades naturalmente arriscadas, tendem-se a valer do seguro de danos". Basta apontar como exemplo, no caso do seguro obrigatório dos proprietários de veículos automotores que, para o pagamento do seguro especial de dano, a mera comprovação da existência do dano é suficiente, não importando a causa ou seu autor (2020, p.328). Para José de Aguiar Dias, mais do que apontar o autor do dano, os legisladores e aplicadores do direito optaram por regular como o mesmo será reparado, a solução poderia ser encontrada: a) na ampliação dos casos de responsabilidade objetiva; b) na extensão e de preceitos e dispositivos presentes no Código Civil, no CDC; c) na legislação extravagante, ou  d) na ampliação da liberdade do julgador, quando da identificação onde, quando e em que situações há um risco criado pelo explorador da atividade perigosa. Tão importante quanto defender o indivíduo, é reparar o homem coletiva e socialmente isolado, o princípio da solidariedade finalmente consagrou que, o homem está inserido no mundo cujas fronteias estão desaparecendo, cujos riscos estão em crescimento e a legislação não acompanha o sistema de reparação integral dos danos, dada a velocidade e fluidez das relações interpessoais. Continua José de Aguiar Dias "Não existe mais exceção quanto aos acidentes de trabalho, esfera essa que domina, incontestavelmente o risco, a ponto de se destacar da responsabilidade civil, como assunto que merece tratamento à parte". (2006) Arrisca-se a dizer que o Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil foram as áreas do Direito Civil que tiveram a maior alteração em seus conteúdos, perspectivas e aplicabilidade. Sobre o assunto, afirma Fachin (...) "todos os institutos fundamentais do Direito Civil devem atender à dignidade da pessoa, desde a propriedade funcionalizada, passando pelas relações de família até as obrigacionais, aí incluídos o contrato e a responsabilidade civil". (2008). Nesta mesma senda, continua o Ministro do STF, "emprego plural do vocábulo substantiva a função hermenêutica constante e atualizadora do governo jurídico das relações interprivadas. O contrato, a família e a propriedade do meado do século pretérito não encontram mais abrigo no tempo presente. Por meio da doutrina, da jurisprudência e mesmo da legislação infraconstitucional o sentido e o alcance das normas constitucionais (compostas de regras e princípios) são permanentemente contextualizados. Assim, numa dimensão prospectiva, o doutrinador, o magistrado e o legislador desenvolvem, sempre, uma ação de reconstituir, dentro do sistema jurídico, as expressões do Direito Civil na contemporaneidade, de modo coerente com a contraprova histórica de todo discurso jurídico". (2007) Tal assertiva também é bem resumida for Montaneri, ao afirmar que a importância está em definir o grau e a natureza da vulnerabilidade da vítima do dano, e só não haveria responsabilidade se, a despeito de presente o máximo dever de cuidado (prevenção) o dano teria ocorrido de qualquer maneira (2016, p. 209). Fez-se necessário entender as cláusulas gerais de conduta sob uma visão aberta, pluralista, multifuncional e multifacetada, ou seja, é preciso uma (re) leitura dos dispositivos legais, sob à luz, sob a interpretação das leis, em conformidade com a Constituição, segundo a ótica de seus princípios e valores. Por conseguinte, qualquer dispositivo normativo ou decisão judicial, para ser considerado existente, válida e eficaz, deve ser apta a proteger, garantir e reparar que qualquer dano à uma pessoa (seja ele cometido por outro indivíduo, pela coletividade, pela família ou pelo Estado) seja reparado, ou que se tente chegar o mais próximo possível da reparação, em sua integralidade. Não só não estava em relevo a culpa, mas começou-se a perquirir se todo e qualquer dano injusto, sendo ele lícito ou ilícito, culposo ou não, deveria ser analisado e indenizados sempre que estivesse presente a existência de direitos e interesses constitucionalmente protegidos. Novas formas de se relacionar e inter-relacionar começaram a representar também, maiores chances, ou melhor dizendo, maiores riscos de danos. Pablo Malheiros, cuja obra foi intitulada de Responsabilidade por danos, prescreve "(...) deve-se pensar o Direito, a partir de sua pluralidade de formas de expressão, com a identificação da questão jurídica comum problema social que deva ser contextualizado em três dimensões constitucionais (formal, material e prospectiva), irradiando efeitos à sociedade. Esse contexto autoriza uma releitura (re) constitucionalizante das categorias jurídicas (...)".    Os tipos de danos surgem, da existência de novos elementos de risco aos bens juridicamente tutelados da pessoa, o direito então constitui a ideia da responsabilidade pautada na teoria do risco. Assim, os sistemas jurídicos começaram a visualizar e, aos poucos, aceitar a convivência entre duas formas de responsabilidade, a responsabilidade subjetiva (já maciçamente expressa no ordenamento jurídico brasileiro) e a responsabilidade objetiva (que surgiu para equilibrar os novos riscos de dano ou de novos tipos de dano, que passaram a surgir). Alguns ordenamentos jurídicos passaram a entender que, por ser uma cláusula aberta, o princípio da proteção à da dignidade da pessoa humana, deve a oportunidade para que o magistrado identificasse, segundo sua análise, o que seria considerada uma atividade de risco.  Sendo assim, o legislador, o doutrinador e os aplicadores do direito passaram a defender a não limitação quanto às espécies de dano objetivo previsto na Constituição da República ou em qualquer outra norma infraconstitucional, quando a atividade desenvolvida pela vítima fosse de risco. Neste sentido pautou-se a discussão trazida, ao STF, por meio do Recurso Extraordinário n. RE 828.040-RG, que, admitido na origem, foi submetido ao crivo do Plenário Virtual, que, por maioria, reconheceu a repercussão geral da controvérsia e trouxe à tona a discussão sobre a possibilidade ou não da aplicabilidade de uma norma infraconstitucional civil, interpretada conforme a Constituição, no tocante à responsabilidade objetiva, às atividades de risco em uma relação trabalhista, para além daquelas atividades já previstas nos art. 189 e 193 da CLT (insalubridade e periculosidade, respectivamente), cuja responsabilidade é, expressamente subjetiva.     O tema do recurso piloto foi tombado na Suprema Corte sob o número 932, assim ementado "Possibilidade de responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho". O caso levado à análise fora o pedido de ressarcimento, com a aplicação da responsabilidade objetiva, ainda que a relação fosse trabalhista, mas que envolva atividade de risco. Tratou-se de um Recurso Extraordinário interposto por vigilante de transporte de valores, que ficou prementemente incapacitado de continuar a exercer sua atividade após uma investida de criminosos no momento que ele e outros vigilantes conduziam o malote de valores (de um supermercado) ao carro forte.  O recorrente alega que, em virtude da consequente troca de tiros de ambos os lados, e o fato da a empresa de transporte de valores não ter fornecido o aparato de proteção e defesa pessoal, para situações como aquela, teria o direito de ser ressarcido, aplicando-se, subsidiariamente o art. 927 do Código Civil. Por esta razão, solicitou que o STF fizesse uma interpretação ampliativa ao art. 7º. XXVIII, da CF, a fim de que o art. 927 do Código Civil, por trazer uma maior proteção de danos à pessoa, ainda que tal previsão não estivesse contida nos artigos 189 e 193 da CLT. A alegação era no sentido de que, independentemente de culpa ou dolo, o empregado deveria ser indenizado pelo empregador, bastando que o mesmo prove que houve o dano e que a atividade desenvolvida é de risco. Afirmou que, pensar diferente e aplicar legislações diferentes às pessoas igualmente passíveis ao risco diante da atividade desenvolvida, implicaria referendar que o Código Civil é mais protetivo que a CLT no que diz respeito ao ressarcimento de danos. Por fim, alegou o autor, que tal responsabilização objetiva seria possível caso houvesse uma ampliação da interpretação dada ao "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa"; destacando o trecho da parte final do caput do art. 7º. "(...) além de outros que visem à melhoria de sua condição social além de outros que visem à melhoria de sua condição social". A repercussão geral a ser definida passou a ser: o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que traz uma previsão para aplicação geral, pode ou não ser utilizado pela Justiça do Trabalho, reconhecendo-se consequentemente a responsabilidade civil objetiva do empregado em algumas hipóteses? A interpretação deve ser no sentido de que a tutela da pessoa humana precisa ser extensiva e ampla em todas as normas infraconstitucionais? Por isso, ao STF, coube a análise quanto a possibilidade de aplicabilidade ou não do art. 927, caput do Código Civil, tipo aberto de proteção integral à pessoa, poderia ser ou não aplicável aos casos de acidente de trabalho, atribuindo-se ao empregador, nos moldes do Código Civil, a responsabilidade objetiva. Por conseguinte, surgiu no plenário uma outra questão: será que o enunciado na Súmula 37 do STJ merece uma nova interpretação, muito mais abrangente do que aquela que até hoje vem sendo dada pela doutrina e pela jurisprudência? Se o legislador não restringiu o campo de incidência dos artigos acima mencionados a uma ou outra espécie de dano já previsto, poder-se-ia chegar à conclusão de que a pessoa humana é protegida contra qualquer dano que lhe cause um prejuízo, patrimonial ou não patrimonial - ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere potest? A complementação da Súmula 37 precisaria abranger "todo e qualquer outro dano não patrimonial à pessoa", a ser indenizado à custa do ofensor, independentemente ou não de culpa? Haveria razão lógica para eventual restrição de ressarcimento do dano à pessoa? Todo dano deve ser, nos moldes da legislação vigente, indenizável? Essas, em linha geral, foram as questões, levadas à discussão para fins de consagração da Repercussão Geral e que veio a formar a Tese 932 do STF. Os critérios que nos colocam sob a égide de um tratamento legislativo especial são estanques, exaustivos, limitativos? Podemos, a depender do caso concreto, sermos mais que somente pessoas ou cidadãos ou consumidores ou empregados? Ou seja, quando presente a hipossuficiência e/ou a vulnerabilidade, deve-se individuar o caso e adotar um único ramo do Direito Positivo vigente, para solucionar a questão?  Uma observação foi feita pelo Ministro Marco Aurélio: seria possível aplicar subsidiariamente à relação do trabalho o que se contém no artigo 927 do Código Civil? O ministro concluiu seu voto, indicando duas possibilidades de interpretação: a da norma legal ordinária à luz da Constituição Federal; ou a aplicação do efeito ao preceito constitucional em detrimento da norma ordinária. Entendeu que, apenas quando o empregador não cumpre com o dever de cuidado geral, por culpa ou dolo, deveria responder pelo dano, haja vista a atividade desenvolvida já possuir por si só um risco, sabido e assumido pelo empregado. Entendendo ainda que, apenas quando presentes os pressupostos de recorribilidade, o julgador poderia decidir, examinados o caso individualmente, se o empregador não cumpre o dever geral de proteção contra acidentes de trabalho, e que a CLT é a legislação aplicável nos casos de relação empregatícia. E justificou-se argumentando que protecionista é a lei, não o julgador. Uma segunda esteira de raciocínio começou a se pautar no STF. A proteção constitucional direcionou-se no sentido de que a vítima não pode permanecer irressarcida? O rol do art. 7º. Da CF, seria exaustivo, uma vez que trata de uma relação jurídica trabalhista cujos casos de ressarcimento neste tipo de atividade já foi exaustiva e expressamente prevista na CLT?  Poder-se-ia dar uma interpretação conforme à Constituição e serem estabelecidos parâmetros limitativos de até onde poderia chegar a discricionariedade do julgador ao decidir pela existência ou não de uma responsabilização do empregador, ainda que diante de culpa de terceiros, como no caso levado à analise? O ministro Luis Fux destacou que o paradigma estabelecido na repercussão geral era o de saber se é constitucional a imputação de responsabilidade civil objetiva ao empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, em atividade de risco? Seria justo dizer que quem sofreu acidente de trabalho tenha que provar a culpa ou dolo do empregador, e quando essa mesma pessoa não estivesse na condição de trabalhador, mas como um simples indivíduo, tivesse uma maior proteção? Se duas pessoas em situações diferentes, mas ambos submetidos a uma atividade de risco, um sob a égide da CLT e outro sob a égide do CC ou CDC seria constitucional a aplicação de responsabilidade por danos, com diversos resultados em uma mesma situação? Será que se pode aplicar o Código Civil a casos em que se aplicaria a CLT, podemos ampliar os casos previstos na Constituição da República, no tocante a proteção dos direitos coletivos? Quem deve se encarregar de fazer essa análise? O legislador? O julgador? Nos casos de acidente de trabalho, em atividade de risco só poderia ser ressarcido o empregado que provar a responsabilidade subjetiva do empregador? Apenas aos casos elencados na CLT, de insalubridade e/ou periculosidade são taxativamente regido pelas regras da responsabilidade subjetiva ou deverá ser protegido todo e qualquer dano que vá de encontro aos direitos constitucionalmente protegidos, e não aqueles presentes apenas no art. 7º. XXVIII? O dano pode estar presente no ato ilícito, mas também no abuso de direito - podemos ter um ilícito civil em que não haja a presença nem de culpa nem dano - na comprovação do seu suporte fático? Segundo a ministra Carmem Lúcia, o que estaria sendo discutido é se o parágrafo único do art. 927 comportaria, quanto a esses casos específicos, necessidade de alguma especificação, não de casos ou apenas de critérios para aferição. Estaria se propondo apenas que lei estabeleça critérios que serão aplicados, ainda como conceito indeterminado, mas para que parta de alguma coisa para a análise dos casos. O ministro Barroso, afirmou que o STF estaria criando o ônus da responsabilidade objetiva. E não se poderia dar o que denominou de "cheque em branco" para uma interpretação pela Justiça do Trabalho. Razão pela qual propôs que o texto da tese fosse no sentindo de caracterizar- se como atividades de risco "aquelas definidas como tal por ato normativo válido". O próximo passo para chegar ao texto definitivo do Tema 932 foi o de se determinar se a palavra permanente ou habitualmente seria mais apropriada, os ministros, acataram a sugestão dos Ministros Fachin, Carmem Lúcia e Barroso, chegando a um meio termo, ao esclarecer que a responsabilidade objetiva seria aplicada àquele que foi vítima de dano quando sua atividade "apresentar exposição habitual a risco especial". Em 05/09/2020, ao julgar o Recurso Extraordinário 828.040 Distrito Federal, O STF instituiu o Tema 932 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal, por maioria, entendeu que o art. 7º. XXVIII da CF abre a possibilidade de aplicação de norma mais benéfica que a já existente nas relações trabalhistas, quando a atividade apresentar risco habitual, entender diferente seria dar menor proteção ao empregado, portanto, fixou a seguinte repercussão geral: O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencido o Ministro Marco Aurélio. *Elaine Buarque é mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade Federal de Pernambuco, bolsista Capes no Programa de Doutorado Sanduíche no Exterior na Università di Camerino - Itália. Pesquisadora CNPq do Grupo de Constitucionalização das Relações privadas. Membro dos Institutos Brasileiros de Direito Civil e de Responsabilidade Civil. Professora. __________ Bibliografia DIAS, José De Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. FACHIN, Luiz Edson. Constitucionalização do Direito Civil. Constitucionalização do Direito Civil. entrevista à Carta Forense, 10/12/2007. Disponível aqui.  FACHIN, Luiz Edson.; PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo: uma contribuição à crítica da raiz dogmática do neopositivismo constitucionalista. Revista trimestral de direito civil: RTDC, v. 9, n. 35, p. 101-119, jul./set. 2008. FROTA, Pablo Malheiros da. Responsabilidade por danos: Imputação e nexo de causalidade. Curitiba: Juruá, 2014 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Obrigações, v.2, 8ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2020.  MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato sulla responsabilità Civile. Cauzazione e giustificazione del danno. Torino: Giappichelli Editore, 2016. ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade Civil: a reparação e a pena civil, 3º. Edição. São Paulo, 2016. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Porque falamos em inclusão da pessoa com deficiência O Direito brasileiro conta com um microssistema jurídico de proteção e promoção das Pessoas com Deficiência - PcD, composto, especialmente, pelos ditames da Convenção Internacional sobre os Direitos Humanos das PcD da Organização das Nações Unidas - ONU, aprovada em 2007 em Nova Iorque (por isso conhecida como Carta de Nova Iorque), que foi aprovada nos termos do art. 5º, §3º da Constituição da República de 1988 - CR88, e promulgada pelo decreto 6.949 de 2009, logo direito fundamental das PcD; e pela lei 13.146, Lei Brasileira de Inclusão - LBI, também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência - EPD. Quais são esses direitos? Trata-se de uma gama de direitos de cunho existencial e patrimonial: do direito à igualdade e não discriminação; direitos fundamentais como saúde, acessibilidade e educação; direitos sociais como o trabalho, previdência e moradia; por exemplo. O que justifica todo esse esforço normativo é o histórico tratamento de segregação e exclusão das PcD dos ambientes sociais, familiares e jurídicos. As PcD eram institucionalizadas, eram interditadas de forma absoluta, o que, na prática, chegava a retirar sua própria condição de pessoa de direito1. Tal visão discriminatória justificava-se diante de um modelo médico de deficiência, onde o problema estava na pessoa. Se ela não era passível de cura ou adaptação ao meio social, deveria ser dele excluída, segregada. O microssistema transformou o conceito de deficiência, que passou a ser o social, de avaliação biopsicossocial e multidisciplinar, nos termos do art. 2º do EPD. A deficiência faz parte da diversidade humana. Assim, a diretriz é que a deficiência não está na pessoa e sim na sociedade, que não é capaz de quebrar as barreiras que impedem a sua plena inclusão. Nesse passo, EPD criminalizou a discriminação às PcD junto ao seu art. 88, que é representada por qualquer forma de distinção, de restrição ou de exclusão, por ação ou omissão (art. 4º, §1º). Por isso falamos em inclusão. Qualquer conduta contrária é discriminatória. O grande desafio é implementar a inclusão, afastando os pré-conceitos e as preconcepções que são repetidos socialmente, voltados à segregação e à exclusão. O que é a educação inclusiva   A educação é um Direito Humano, direito fundamental social da PcD e um dos mecanismos para o livre desenvolvimento da sua personalidade. Por isso, a Carta de Nova Iorque projeta a garantia da educação inclusiva, indicando que os Estados partes devem assegurá-la em todos os níveis (art. 24). O que é repetido no art. 27 do EPD. A execução da educação inclusiva deve se dar, em regra e preferencialmente, em rede regular de ensino conforme previsto nos arts. 208, III da CR88; 54, III do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA - Lei 8.069/90; e 58 e 59 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - lei 9.394/96; garantindo-se as adaptações necessárias, quebrando as barreiras, de forma que as PcD possam exercer seu direito social à educação em igualdade de condições com as demais pessoas. Por essa razão, recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP obrigou um município daquele Estado a fornecer professor de apoio dentro da sala de aula em ensino regular a criança com Síndrome de Di George2. A educação especial segrega as PcD em classes ou instituições, de forma que elas convivam apenas com outras PcD. Não é, portanto, uma prática inclusiva. Não se olvida que, na análise da situação concreta, pode ser necessária a atenção especial; contudo, como exceção; tal como decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJ/MG na Apelação Cível 1.0024.14.263952-5/0013.  Além de superar as preconcepções, a educação inclusiva exige que a sociedade afaste ideários de capacitismo e padronização de comportamentos, o que inclui os projetos pedagógicos. Afinal, o problema, de fato, está na sociedade que não é capaz de reconhecer a diversidade humana. No contexto democrático e pluralista da CR88, a igualdade compreende as facetas da isonomia, da igualdade e da própria diversidade4. Para concretizar a educação inclusiva, o EPD incube ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar o sistema educacional inclusivo, composto de um rol de atribuições nos termos do seu art. 28, incluindo o aprimoramento do sistema educacional, o projeto pedagógico que contemple serviços e adaptações razoáveis, o sistema de Libras, práticas pedagógicas inclusivas na formação de professores/as, oferta de profissionais de apoio escolar e políticas públicas. O §1º do mesmo art. 28 estende as obrigações às instituições de ensino privadas, vedando, a cobrança de valores adicionais. Por essa razão, antes mesmo do EPD entrar em vigor, esse dispositivo foi questionado junto à Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5357 no Supremo Tribunal Federal - STF, pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN. O relator da ADI, Ministro Edson Fachin, negou a liminar que pedia a suspensão dos efeitos da legislação em novembro de 2015. No dia 09 de junho de 2016, o pedido foi julgado improcedente, por maioria de votos, seguindo-se a posição do relator, eis que "o estatuto reflete o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática"5. Pareceu, então, certa a necessidade de esforço das instituições públicas e privadas para implementação fática da educação inclusiva. Contudo, não foi o que ocorreu em 30 de setembro de 2020, quando foi editado o decreto 10.5026, instituindo a Política Nacional de Educação Especial. Sim, educação especial, com previsão expressa de escolas e classes especializadas, ou seja, exclusivas, excludentes, não inclusivas; contrariando os anseios da Carta de Nova Iorque e do EPD, ferindo, os direitos fundamentais das PcD e regredindo nos avanços pretendidos pelo microssistema jurídico. A reação foi imediata e, além das inúmeras notas de repúdio das associações e pessoas que lutam pelos direitos e pela inclusão das PcD, houve a propositura da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n.º 751 no STF buscando a suspensão dos efeitos do Decreto, por violar as normas internacionais, a própria Constituição e o EPD.    Ademais, foram apresentados dois Projeto de Decreto Legislativo  - PDL - o de n.º 427 e o de n.º 429, com o objetivo de sustar o Decreto nos termos do art. 49, V da CR88, fundamentados, suscintamente, na compreensão de que a prática segregacionista na educação especial é mais que ultrapassada, é inconstitucional. É possível que a falta de inclusão gere responsabilidade civil? Não é despiciendo lembrar que a responsabilidade exigida em geral é a positiva, ou seja, que as obrigações sejam cumpridas. No caso da educação inclusiva, exige-se das instituições de ensino públicas e privadas a admissão das PcD e o fornecimento de todas as adaptações necessárias para quebrar as barreiras que o projeto pedagógico ordinário impõe à diversidade. Logo, exige-se que os métodos e materiais sejam acessíveis; que seja disponibilizado/a professor/a auxiliar ou de apoio, transporte e alimentação acessíveis. Entretanto, no caso de descumprimento dessas obrigações, incide a responsabilidade civil. Sendo o direito à inclusão um mandamento normativo de cunho constitucional, seu descumprimento configura o ilícito civil.  A postura das instituições públicas e privadas em não garantir a plena inclusão das PcD fere seus Direitos Humanos e fundamentais. Logo, sua violação representa dano de cunho extrapatrimonial, na tipologia existencial7. Não se olvida do nexo de causalidade entre a conduta, no caso a omissão ou a comissão do agente público ou privado, que é causa direta e imediata do dano. No caso das instituições de ensino privadas incide a responsabilidade civil extracontratual dos arts. 186 cumulado com o 927 do Código Civil; e a responsabilidade contratual dos arts. 389 e seguintes; e 395 e seguintes do Código Civil; e, ainda, a responsabilidade objetiva do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor - CDC - lei 10.406/2002. Ou seja, a culpa lato sensu (negligência, imprudência ou imperícia; bem como o dolo), pela conduta comissiva ou omissiva que não permite a plena inclusão da PcD, não precisa ser provada. Doutro lado, quando a instituição de ensino for pública, a responsabilidade está prevista no art. 37, §6º da CR88 e também é objetiva. Quanto à omissão, parece que, quando o Estado não propicia a educação inclusiva e os meios e métodos para sua efetiva implementação, é possível a defesa de uma responsabilidade civil objetiva, a despeito de posições no sentido que, por omissões, o Estado responderia subjetivamente. Afinal, o dever de agir do Estado e sua possibilidade de agir, na medida em que se comprometeu, inclusive internacionalmente, a implementar as políticas públicas necessárias para a garantia da plena inclusão das PcD, é pressuposto. Assim, presentes os elementos constitutivos da responsabilidade civil, é possível que a falta de inclusão a configure. Significa, portanto, que exigir a implementação da inclusão plena da PcD, além de combater a discriminação do ponto de vista penal, é postura que se exige das instituições de ensino públicas e privadas sob pena de responsabilização civil pelos danos existenciais e eventualmente patrimoniais concretizados. É impositivo que as PcD frequentem, como regra, o ensino regular, que estejam inseridas na sociedade que precisa quebrar suas preconcepções e compreender a diversidade das pessoas. *Iara Antunes de Souza é doutora e mestre em Direito Privado. Professora da graduação em Direito e do Mestrado "Novos Direitos, Novos Sujeitos" da UFOP. Pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito - CEBID. Associada Titular do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Membro da comissão de Responsabilidade Civil da OAB/MG. __________ 1 LISBOA, Natália de Souza; SOUZA, Iara Antunes de. AUTONOMIA PRIVADA E COLONIALIDADE DE GÊNERO. In: XXVIII CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI BELÉM - PA, 2019, Belém - PA. Gênero, sexualidades e direito [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/CESUPA. Florianópolis - SC: Conpedi, 2019. v. 1. p. 7-22. Disponível aqui. 2 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação n.º 1006048-28.2019.8.26.0604. Relator: Dimas Rubens Fonseca. Órgão julgador: Câmara Especial. Data do julgamento: 16/10/2020. Disponível aqui. 3 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 1.0024.14.263952-5/001. Relator Des. Raimundo Messias Júnior. Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL. Data de Julgamento: 07/8/2018. 4 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Igualdade: 3 dimensões, 3 desafios. In.: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (Coord.). Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p.92. 5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Escolas particulares devem cumprir obrigações do Estatuto da Pessoa com Deficiência, decide STF. Notícias STF. Quinta-feira, 09 de junho de 2016c. Disponível aqui. 6 BRASIL. DECRETO Nº 10.502, DE 30 DE SETEMBRO DE 2020. Institui a Política Nacional de Educação Especial: Equitativa, Inclusiva e com Aprendizado ao Longo da Vida. Disponível aqui. 7 ROSENVALD, Nelson. Por uma tipologia aberta dos danos extrapatrimoniais. Migalhas, publicado em: 23 abr. 2020. Disponível aqui. __________ Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).