Domingo, 17 de novembro de 2019

ISSN 1983-392X

A presença dos credores na solução da liquidação extrajudicial

terça-feira, 23 de janeiro de 2018

Alberto Camiña Moreira

1. É com muita honra que inicio minha modesta participação na coluna Insolvência em Foco, neste prestigiado Migalhas. Espero estar à altura dos meus colegas  e contribuir, de alguma forma, com a discussão dos temas ligados à insolvência.

2. Há uma diversidade de regimes de insolvência em nosso país. Ela pode ser reconhecida tanto judicial como extrajudicialmente. Pretendo, nesta coluna, falar de um aspecto da liquidação extrajudicial, decorrente da alteração de redação do artigo 19 da Lei 6.024/74 (Lei das Liquidações) pela Lei 13.506, de 13/11/2017, e que propiciou a participação dos credores nessa espécie de concurso de credores.

3. Antes, contudo, seguem algumas noções gerais para situarmos a questão que pretendemos abordar. A insolvência decretada pelo Poder Judiciário pode envolver a falência, propriamente dita, tal como disciplinada na Lei 11.101/05 e a insolvência civil, ainda regulada pelo Código de Processo Civil de 1973. Esses regimes acabam por formar um processo concursal, em que todos os credores concorrem (correm juntos) sobre todo o ativo. Trata-se de um processo expropriatório, uma execução universal, no sentido de alcançar todos os bens do devedor para pagamento de todas as dívidas.

4. O requisito para a instauração desses regimes pode ser tanto a insolvência, definida como a não pagamento de obrigação no vencimento, isto é, a impontualidade (insolvência presumida), como a insolvabilidade, isto é, a incapacidade do ativo para satisfazer as obrigações do devedor (déficit patrimonial)1. O artigo 955 do Código Civil, segundo o qual “procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam a importância dos bens do devedor”, está em harmonia com a dicção do artigo 748 do Código de Processo Civil de 1973: “Dá-se a insolvência toda vez que as dividas excederem à importância dos bens do devedor”. Ambos referem-se à insolvabilidade. Tanto a insolvência como a insolvabilidade podem dar ensejo ao pedido de falência, por exemplo. A insolvência civil, prevista no CPC, normalmente, funda-se na insolvabilidade. Não há rigor terminológico nas leis, e mesmo na doutrina. Esse aspecto, todavia, não tem prejudicado a aplicação prática dos institutos.

5. A  recuperação judicial, que não é processo concursal universalizante, não é um concurso de credores, não é processo de execução, independe de insolvência ou de insolvabilidade (segundo a noção exposta por Fábio Comparato na nota 1), embora esses fatores estejam na maior parte das vezes presentes nos processos

6.  O artigo 49 diz que se submetem à recuperação judicial os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Pode-se dar que a empresa tenha somente créditos ainda não vencidos, e é possível o ajuizamento da recuperação judicial. Nessa hipótese, não há insolvência, segundo a assenta definição entre nós vigente, pode não existir insolvabilidade, e o ajuizamento da recuperação judicial é possível.

7. Há uma outra noção de insolvência, que pode explicar essa possibilidade presente na recuperação judicial, que é a chamada insolvência de fluxo, isto é, “os recursos gerados pelas operações são insuficientes para cobrir as obrigações correntes. A insolvência associada a fluxos está relacionada à incapacidade de pagamento de dívidas”, dizem os autores de administração financeira2. Não é à toa que a lei exige a apresentação de fluxo de caixa. A reestruturação da dívida depende de sua adequação aos fluxos a serem obtidos pela operação da empresa em crise. A reestruturação de dívida não precisa esperar pelo inadimplemento nem pelo passivo a descoberto.

8. Pois bem. Para falar da modificação recente na Lei das Liquidações, gostaria, antes de tecer algumas considerações mais gerais sobre o tema, que não prescinde de um certo esclarecimento do que é essa liquidação extrajudicial.

9. A liquidação extrajudicial pode ser definida como um concurso de credores administrativo, ou uma falência administrativa. É uma execução concursal, expropriatória do patrimônio do devedor, decretada e efetuada pelo próprio Poder Executivo, e não pelo Judiciário. Em nosso país, atualmente, o Banco Central do Brasil3, a Superintendência de Seguros Privados-SUSEP4, a Agência Nacional de Saúde5, a PREVIC – Superintendência Nacional de Previdência Complementar6, todas autarquias federais, têm competência para decretar a liquidação extrajudicial de certas sociedades empresárias7, isto é, decretar a falência delas.

10. A Lei 4595/64, no art. 2º, inciso VI, comete ao Conselho Monetário Nacional a competência para zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras, e a mesma lei, no art. 45, institui a liquidação extrajudicial, a cargo do Banco Central do Brasil. A liquidez e solvência (por certo a lei quis, aqui, se referir à insolvabilidade), tal como previstas na Lei 4.595/64, são elementos que devem estar presentes nas demonstrações das instituições financeiras, sendo incumbência do Banco Central do Brasil, certificar-se da sua ocorrência.  O artigo 2º, VI, da Lei 4595/64 pretendeu dizer que é incumbência do Conselho Monetário Nacional zelar para que as instituições financeiras apresentem-se com liquidez e solvência perante o mercado em que atuam.

11. O primeiro fundamento para o decreto de liquidação extrajudicial, em linhas gerais, é a insolvência ou a insolvabilidade, conforme artigo 15, I, “a” e “c” da Lei 6.024/74. A lei fala em ocorrências que comprometam a situação econômica ou financeira, especialmente quando deixar de satisfazer com pontualidade os compromissos. O principal compromisso de um banco é devolver o dinheiro ao correntista, e o risco disso ocorrer já é suficiente para o Banco Central tomar as suas providências e evitar o aprofundamento do dano à coletividade8.

12. Com a introdução das normas de Basiléia, a razão entre o capital e o ativo ponderado pelo risco, ao porcentual de 13%, é o critério prático a ser observado, mas o fundamento legal para a liquidação está na Lei 6.024/74, cujas expressões são suficientemente abertas para permitir o uso dos critérios de Basileia e justificar o decreto de liquidação extrajudicial.

13. A liquidação extrajudicial pode fundar-se também na repressão a comportamentos ilícitos, conforme a alínea “b” do dispositivo ora referido, “quando a administração violar gravemente as normais legais e estatutárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil”. Para essa hipótese, a punição independe de insolvência ou insolvabilidade, pois outros valores do sistema jurídico entram em pauta. No chamado Escândalo dos Precatórios, o STJ decidiu, no julgamento do RESP 1.116.845, que “ainda que não fique caracterizada a completa insolvência da empresa, é cabível a liquidação extrajudicial quando restar comprovado grave desrespeito às normas de regência das instituições financeiras e das determinações regulamentares dos órgãos competentes”.

14. A previsão da alínea “b” assume papel relevante no sistema financeiro, e é bastante atual, dada a extrema bancarização da vida das pessoas e a possibilidade de a instituição financeira ser colocada à disposição para a prática de ilícitos, como lavagem de capitais. A liquidação extrajudicial, nessa hipótese, deixa de ter caráter mercantil para assumir feição administrativa sancionatória. Norma dessa natureza, bastante aberta, aparece em outras leis, que não se fundamentam na insolvência para o decreto de quebra. Em relação às seguradoras, elas poderão ter as atividades encerradas se praticarem atos nocivos à política de seguros determinada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (art. 96, “a”, do DL 73/66). Já os fundos de pensão podem sofrer a liquidação caso não atendam as “condições mínimas” estabelecidas pelo órgão regulador, conforme art. 47 da Lei Complementar 109/2001.

15. Enquanto a Lei Complementar 4.595/64 institui a liquidação extrajudicial, a Lei 6.024/74, a Lei das Liquidações, concretiza-a, disciplinando as hipóteses de cabimento, os efeitos e os poderes do liquidante (que se equipara ao administrador judicial, antigo síndico), a cessação desse regime especial, que sofreu recente alteração legislativa, objeto desta coluna, entre outros pontos como a responsabilidade dos administradores. Essa lei acaba servindo de base para diversas outras leis que instituem também a liquidação extrajudicial.

16. A atuação dessas autarquias federais no decreto de liquidação extrajudicial é constitucional?

17. Em nosso país, apesar de a liquidação extrajudicial ser um instituto antigo, ainda não houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal9 a respeito da matéria, isto é, especificamente sobre o cabimento ou não da liquidação pelas autarquias antes referidas. Para mim, a liquidação extrajudicial é constitucional, pois está expressamente referida no artigo 46 das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura correção monetária aos créditos junto a entidades sujeitas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial, mesmo quando esses regimes sejam convertidos em falência. Como as normas das Disposições Transitórias têm a mesma força normativa das previsões do Corpo Permanente da Constituição, a referência à liquidação extrajudicial é o suficiente para se admitir a sua presença na legislação ordinária, obedecidos, evidentemente, outros aspectos constitucionais, como o devido processo. Além disso, esse dispositivo impede que se fale em monopólio da primeira palavra ou reserva absoluta de jurisdição. O Judiciário controla a legalidade do ato praticado pela autarquia, como já ocorreu.

18. Assentados esses aspectos, tem-se que a lei prevê a forma de encerramento da liquidação extrajudicial. A redação original do artigo 19 da Lei 6.024/74 diz que a liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, julgadas a critério do Banco Central do Brasil, tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa; b) por transformação em liquidação ordinária; c) com a aprovação das contas finais do liquidante e baixa no registro público competente e d) se decretada a falência da entidade.

19. A alínea “d” representa apenas a mudança de locus do concurso. Antes, com caráter administrativo, agora pendente perante o Judiciário, como uma falência qualquer. A alínea “c” significa que a liquidação chegou efetivamente ao fim, com a alienação de todo o ativo e rateio entre os credores. A aprovação das contas do liquidante é o último passo desse concurso de credores, que, após, só precisa da baixa no Registro Público de Empresas Mercantis. A alínea “b”, por seu turno, extingue o caráter público, de execução forçada concursal, para se transformar na liquidação ordinária prevista na Lei das Sociedades Anônimas ou no Código Civil, levada a cabo pelos sócios. E, por fim, a alínea “a”, ao que parece de incidência nunca havida, pois representa que, após a falência do banco, ele voltou a atuar, recuperando credibilidade no mercado, com as garantias apresentadas ao Banco Central do Brasil.

20. No mês passado, com a Lei 13.506, foi alterada a redação do artigo 19, para constar a seguinte prescrição: Art. 19.  A liquidação extrajudicial será encerrada:   I - por decisão do Banco Central do Brasil, nas seguintes hipóteses:   a) pagamento integral dos credores quirografários;  b) mudança de objeto social da instituição para atividade econômica não integrante do Sistema Financeiro Nacional;   c) transferência do controle societário da instituição;  d) convolação em liquidação ordinária;   e) exaustão do ativo da instituição, mediante a sua realização total e a distribuição do produto entre os credores, ainda que não ocorra o pagamento integral dos créditos; ou  f) iliquidez ou difícil realização do ativo remanescente na instituição, reconhecidas pelo Banco Central do Brasil;   II - pela decretação da falência da instituição.  

21. Além desses dois incisos, sete parágrafos foram incluídos, a saber:

§ 1o  Encerrada a liquidação extrajudicial nas hipóteses previstas nas alíneas “a”, “b”, “d”, “e” e “f” do inciso I do caput deste artigo, o Banco Central do Brasil comunicará o encerramento ao órgão competente do registro do comércio, que deverá:  
I - nas hipóteses das alíneas “b” e “d” do inciso I do caput deste artigo, promover as anotações pertinentes;  
II - nas hipóteses das alíneas “a”, “e” e “f” do inciso I do caput deste artigo, proceder à anotação do encerramento da liquidação extrajudicial no registro correspondente e substituir, na denominação da sociedade, a expressão “Em liquidação extrajudicial” por “Liquidação extrajudicial encerrada”. 
§ 2o  Encerrada a liquidação extrajudicial nas hipóteses previstas no inciso I do caput deste artigo, o prazo prescricional relativo às obrigações da instituição voltará a contar da data da publicação do ato de encerramento do regime. 
§ 3o  O encerramento da liquidação extrajudicial nas hipóteses previstas nas alíneas “b” e “d” do inciso I do caput deste artigo pode ser proposto ao Banco Central do Brasil, após a aprovação por maioria simples dos presentes à assembleia geral de credores, pelos:  
I - cooperados ou associados, autorizados pela assembleia geral; ou  
II - controladores.  
§ 4o  A assembleia geral de credores a que se refere o § 3o será presidida pelo liquidante e nela poderão votar os titulares de créditos inscritos no quadro geral de credores, computados os votos proporcionalmente ao valor dos créditos dos presentes.  
§ 5o  Encerrada a liquidação extrajudicial nas hipóteses previstas no inciso I do caput deste artigo, o acervo remanescente da instituição, se houver, será restituído: 
I - ao último sócio controlador ou a qualquer sócio participante do grupo de controle ou, na impossibilidade de identificá-lo ou localizá-lo, ao maior acionista ou cotista da sociedade; ou 
II - a qualquer cooperado, no caso de cooperativa de crédito.  
§ 6o  As pessoas referidas no § 5o deste artigo não poderão recusar o recebimento do acervo remanescente e serão consideradas depositárias dos bens recebidos. 
§ 7o  Na hipótese em que o lugar em que se encontrarem as pessoas referidas no § 5o deste artigo for ignorado, incerto ou inacessível, ou na hipótese de suspeita de ocultação, é o liquidante autorizado a depositar o acervo remanescente em favor delas, no juízo ao qual caberia decretar a falência.
 

22. Enquanto algumas modificações são interessantes, outra repetem com palavras diferentes, o que já estava na lei ou presente no sistema.

23. O inciso I, “a”, é utópico, pois supõe que todos os credores serão pagos. Essa modalidade de extinção não estava expressa na redação original, mas o mesmo resultado poderia ser alcançado com a aplicação da Lei de Falências. O mesmo ocorre com a previsão dos §§ 2º e 5º.

24. A alteração do objeto social da instituição financeira não resolve o problema dos credores, e apenas alivia a situação do Banco Central do Brasil. A alteração do controle de um banco falido tem permitido alguma solução, como ocorreu no caso do Banco Bamerindus. A exaustão do ativo já estava contemplada na alínea “c” da redação original. A alínea “f” é uma alteração interessante, de grande importância prática. Muitas vezes os processos concursais ficam abertos por anos a fio porque o ativo é ilíquido, de difícil alienação em hasta pública.

25. É oportuna a modificação introduzida pelo § 3º do artigo 19, ao prever o encerramento da liquidação extrajudicial após aprovação por maioria simples dos presentes à assembleia geral de credores. A dicção legal poderia gerar controvérsia, pois se refere a “maioria simples dos presentes”, enquanto o seu similar, o artigo 46 da Lei 11.101/05, fala em “voto favorável de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos presentes à assembleia”. Todavia, o §4º não deixa dúvida, ao esclarecer que a assembleia será presidida pelo liquidante e que poderão votar os titulares de créditos inscritos no quadro geral de credores, “computados os votos proporcionalmente ao valor dos créditos dos presentes”.

26. Ocorre que essa possibilidade é bastante acanhada, pois a assembleia só pode ter por finalidade (i) a mudança de objeto social e (ii) a convolação em liquidação ordinária. Isto é: para que o caso saia da órbita do Banco Central do Brasil, os credores são chamados a deliberar, sem que tenha havido qualquer discussão sobre o ativo ou forma de pagamento, que é o que mais diretamente interessa aos credores.

27. É aplicável, entretanto, à liquidação extrajudicial, o disposto no artigo 46 da Lei 11.101/05, por força da previsão do artigo 34 da Lei 6.024/74. Como a participação dos credores foi, agora, expressamente prevista na liquidação extrajudicial, a previsão do artigo 46 da Lei 11.101/05 não colide com os preceitos da Lei das Liquidações. Qualquer que tenha sido o fundamento para o decreto de liquidação extrajudicial, insolvência ou repressão a ato ilícito, podem os credores aprovar forma alternativa de realização do ativo.

28. O procedimento precisa ser melhor esclarecido. O requerimento de encerramento da liquidação será apresentado ao Banco Central do Brasil após a deliberação da assembleia de credores, sem que se diga sobre a convocação, entre outros aspectos.

29. Diz a lei que o encerramento pode ser proposto pelo controlador (§ 3º do art. 19), o que dará ensejo, certamente, a discussão sobre a discricionariedade ou não da atuação da autarquia pública.

30. Seja como for, é benfazeja a abertura da lei à presença dos credores no processo de liquidação extrajudicial, credores esses que estiveram alijados, durante quase todo o século XX, dos processos concursais em nosso país, não obstante sejam eles os maiores interessados na medida em que é o patrimônio deles que está em jogo. Em consulta ao site do Banco Central do Brasil no dia 16/12/2017, identifiquei que pendem a liquidação de 4 empresas decretadas no ano de 1987 e 3 no ano de 1996, entre outros. Por certo os credores poderiam há muito tempo ter solucionado de outro modo o destino do que lhes pertence.

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1. Escreve Fábio Konder Comparato que “insolvente é aquele que não solve suas obrigações (...) nem todo inadimplemento caracteriza a insolvência. O devedor pode deixar de adimplir porque tem sérias razões jurídicas para fazê-lo. (...) Devedor insolvente é aquele que, sem escusa jurídica, deixa de solver as  suas obrigações. A inaptidão econômica a adimplir refere-se propriamente a um outro conceito: a insolvabilidade. Assim, enquanto a insolvência é um fato que diz respeito a uma obrigação, a insolvabilidade é um estado que interessa à generalidade dos credores do devedor” (O seguro de crédito, São Paulo: RT, 1968, ns. 50 e 51, p. 46-47).
2. Ross, Wasterfield e Jaffe, Administração Financeira. Corporate Finance, 2ª ed., trad. Antonio Zoratto Sanvicente. São Paulo: Atlas, 2002, p. 683.
3. Art. 1.º da Lei 6.024/74; art. 45 da Lei 4.595/64.
4. Art. 36, “i” e art. 97, ambos do Decreto-lei 73/66
5. Art. 4º, inc. 34, da Lei 9.961/2000; art. 23 da Lei 9.656/98.
6. Art. 47 da Lei Complementar 109, de 29//05/2001.
7. O Banco Central do Brasil decreta a liquidação de bancos, corretoras de valores mobiliários, distribuidoras de valores mobiliários, cooperativas de crédito (arts.1º, § 1º e 12, § 1º, ambos da Lei Complementar 130, de 17/04/2009 c.c. art.1º da Lei 6.024/74)   e administradoras de consórcio (art. 7º, inc. VI, da Lei 11.795/2008). A Susep decreta a liquidação de sociedades seguradoras e de administradoras de planos de previdência (previdência complementar aberta). A ANS decreta a liquidação de administradoras de planos de saúde, e a PREVIC decreta a liquidação de entidades fechadas de previdência complementar, os fundos de pensão. Essas sociedades todas tem em comum o fato de dependerem de autorização governamental para se instalarem, o que é exceção em nosso regime de livre iniciativa, conforme artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal. Essa autorização leva à fiscalização intensa da atividade e justifica o regime especial de insolvência, que só por lei pode ser criado.
8. Existem outros regimes especial que o Banco Central do Brasil pode promover, mas que não serão objeto de exame neste texto.
9. Os artigos 33, 34 e 41, todos da Lei 6.024/74 justificaram o decreto de quebra de sigilo bancário por parte do Banco Central do Brasil, quando já decretado o regime de liquidação extrajudicial, e a prova, utilizada em ação penal,  foi considerada legítima pela 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 87.167-4, j. 29/08/2006, rel. Min. Gilmar Mendes. O Ministro Cezar Peluso, corretamente, refere-se à massa, para se referir à massa liquidanda, noção própria de uma falência. Em outro caso, o STF aceitou a atuação do Banco Central no âmbito de uma liquidação extrajudicial. Já no julgamento do RE 198.583, a 2ª Turma, em julgamento de 14/03/2006, rel. Min. Nelson Jobim, entendeu que houve ofensa ao direito de propriedade do banco em liquidação extrajudicial quando se deferiu o levantamento de dinheiro do depositante. Não chegou a ser apreciada a constitucionalidade da Lei 6.024/74. É em sentido oposto o resultado do julgamento da 2ª turma, no RE 202.875-4, j. 02/03/99, rel. Min. Marco Aurélio, que deferiu o levantamento de dinheiro sob o fundamento da propriedade, agora do depositante.

Alberto Camiña Moreira

Alberto Camiña Moreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Advogado.

Andre Vasconcelos Roque

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Daniel Carnio Costa

Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP. Graduado em Direito pela USP, mestre pela FADISP e doutor pela PUC/SP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/EUA. Pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Professor convidado da California Western School of Law. Membro do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda para reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. Membro da INSOL International e do International Insolvency Institute. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior.

João de Oliveira Rodrigues Filho

João de Oliveira Rodrigues Filho é juiz de Direito da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da capital de São Paulo. Especialista em Direito Empresarial pela EPM. Professor do curso de pós-graduação em Falências e Recuperação Judicial da FADISP. Palestrante e conferencista.

Luiz Dellore

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA, 2018/2019). Professor de Direito Processual do Mackenzie, EPD e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal, com atuação na área de recuperação judicial e falência. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo.

Marcelo Sacramone

Marcelo Sacramone é doutor e mestre em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Juiz de Direito em exercício na 2ª vara de Falência e Recuperação Judicial de SP.

Paulo Furtado

Paulo Furtado é juiz de Direito Titular da 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais da comarca da capital. Ex-juiz assessor da presidência e da Corregedoria do Tribunal de Justiça. Coordenador dos Núcleos Regionais da Escola Paulista da Magistratura. Associado do IBR - Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas.

Paulo Penalva Santos

Paulo Penalva Santos é advogado no Rio de Janeiro e São Paulo. Professor de Direito Falimentar da FGV-Rio. Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro desde 1985.