O recente julgamento do REsp 2.196.073/SE, pela 3ª turma do STJ, reacendeu um debate que parecia definitivamente superado: pode a Fazenda Pública requerer a falência de uma empresa para satisfação de crédito tributário?
O fundamento central do acórdão repousa no art. 97 da lei 11.101/05, segundo o qual a falência pode ser requerida por "qualquer credor". A partir dessa expressão, concluiu-se que a lei não distingue credores públicos e privados, alcançando também a Fazenda Pública.
Embora essa interpretação encontre respaldo na literalidade do dispositivo, parece insuficiente quando confrontada com o sistema jurídico brasileiro. A questão, em rigor, não consiste em saber quem pode requerer a falência. A verdadeira indagação é outra:
A falência foi concebida para servir como instrumento de cobrança do crédito tributário?
A resposta, pelo que estudamos, é negativa.
O crédito tributário submete-se a regime jurídico próprio, inteiramente distinto daquele que disciplina as relações entre credores privados. Enquanto estes dependem dos meios ordinários de execução, a Fazenda Pública dispõe de um dos mais completos sistemas de cobrança existentes no ordenamento jurídico brasileiro. A lei de execuções fiscais foi concebida exatamente para essa finalidade e é acompanhada de prerrogativas inexistentes para qualquer credor privado, como a inscrição em dívida ativa dotada de presunção de certeza e liquidez, o protesto da Certidão de Dívida Ativa, a averbação pré-executória, a responsabilização tributária de terceiros, as medidas cautelares fiscais e diversos privilégios processuais e materiais.
A existência desse verdadeiro microssistema revela inequívoca opção legislativa: o crédito tributário deve ser satisfeito pelos instrumentos especificamente concebidos para sua cobrança.
Foi precisamente por essa razão que, durante muitos anos, consolidou-se no STJ o entendimento de que faltava interesse processual à Fazenda Pública para requerer a falência. Essa orientação foi firmada pela 2ª Seção do STJ, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência de Direito Privado, integrado pela 3ª e pela 4ª turmas, no julgamento do REsp 164.389/MG, quando se assentou que a Fazenda Pública, dispondo de sistema próprio para satisfação de seus créditos, não poderia utilizar o pedido de falência como sucedâneo da execução fiscal.
Embora esse precedente, assim como o recente julgamento da 3ª turma, não tenha sido proferido sob o rito dos recursos repetitivos, emanou justamente do órgão uniformizador da matéria e permaneceu como orientação predominante da Corte por mais de duas décadas. Trata-se, portanto, de precedente que ainda ostenta elevada autoridade institucional e doutrinária, não apenas pela consistência de seus fundamentos, mas, sobretudo, por harmonizar-se com a estrutura do sistema jurídico brasileiro.
A própria natureza do instituto da falência parece incompatível com a finalidade arrecadatória que lhe foi atribuída pelo recente precedente.
A falência não nasceu, nem evoluiu, como mecanismo de arrecadação estatal. Sua finalidade consiste em disciplinar a insolvência empresarial, organizar o concurso universal de credores, conferir segurança às relações negociais e, sempre que possível, preservar a atividade econômica. Trata-se de instituto próprio do Direito Empresarial, concebido para reger relações entre particulares.
O crédito tributário possui natureza inteiramente diversa. Decorre do poder de império do Estado e submete-se a regime jurídico próprio, informado por princípios, garantias e procedimentos característicos do Direito Público. Transportar a falência para o universo da cobrança tributária significa atribuir-lhe finalidade estranha àquela para a qual foi concebida.
Essa distinção é expressamente reconhecida pelo próprio Código Tributário Nacional. O art. 186 assegura preferência ao crédito tributário; o art. 187 estabelece que sua cobrança não se sujeita ao concurso de credores nem à habilitação em falência, evidenciando que o legislador instituiu sistema próprio para a satisfação do crédito fiscal; e os arts. 191, 191-A, 192 e 193 condicionam relevantes atos da vida empresarial e patrimonial à demonstração de regularidade fiscal.
Esse conjunto de garantias e privilégios revela que a Fazenda Pública já dispõe de instrumentos próprios e altamente favorecidos para a tutela de seus créditos, tornando sistematicamente desnecessária e juridicamente questionável, a utilização do processo falimentar como mecanismo arrecadatório.
A leitura isolada da expressão "qualquer credor", constante do art. 97 da lei 11.101/05, não se mostra compatível com essa realidade normativa.
O Direito não se interpreta por dispositivos isolados, mas como um sistema dotado de unidade e coerência.
Sob essa perspectiva, causa estranheza admitir que justamente o único credor que dispõe de um regime jurídico privilegiado de cobrança possa lançar mão do mais gravoso instrumento previsto no Direito Empresarial.
A singularidade do crédito tributário é reconhecida em todo o ordenamento. As execuções fiscais submetem-se à lei 6.830/1980; os parcelamentos possuem disciplina própria; os privilégios fazendários decorrem do Código Tributário Nacional; e a própria lei 11.101/05 confere tratamento diferenciado aos créditos tributários.
Se todo o sistema jurídico reconhece a posição singular ocupada pela Fazenda Pública, por que essa singularidade desapareceria precisamente quando se trata da legitimidade para requerer a falência?
A resposta parece emergir da interpretação conjunta do CC de 2002 e da lei 11.101/05.
Ao substituir a antiga teoria dos atos de comércio pela Teoria da Empresa, o CC passou a reconhecer a empresa como realidade econômica e social de especial relevância. Três anos depois, a lei 11.101/05 desenvolveu essa mesma diretriz ao consagrar, em seu art. 47, a preservação da empresa, da fonte produtora, dos empregos e da atividade econômica como verdadeiro princípio estruturante do sistema recuperacional.
Não se trata de diplomas independentes, mas de uma mesma opção legislativa, fundada no reconhecimento de que a empresa exerce função social e econômica cuja preservação interessa não apenas aos empresários e credores, mas à própria coletividade.
Não se mostra coerente interpretar isoladamente o art. 97 da lei 11.101/05, ampliando a legitimidade para requerer a falência, sem considerar que o próprio diploma elegeu a preservação da empresa como um de seus princípios estruturantes.
O próprio art. 47 confirma essa diretriz ao estabelecer que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, preservando a empresa, a fonte produtora, os empregos dos trabalhadores, os interesses dos credores e estimulando a atividade econômica.
A interpretação sistemática da lei 11.101/05 conduz, portanto, à conclusão oposta àquela extraída da leitura isolada do art. 97: a falência constitui remédio extremo para empresas inviáveis, jamais mecanismo adicional de cobrança quando já exista sistema executivo próprio e privilegiado para a tutela do crédito tributário.
Essa compreensão harmoniza-se, ademais, com a própria jurisprudência do STJ, que há muito reconhece o princípio da preservação da empresa como verdadeiro vetor interpretativo da lei 11.101/05. Em diversos precedentes, a Corte assentou que a recuperação judicial não tutela apenas o interesse do empresário, mas busca preservar a fonte produtora, os empregos, a circulação de riquezas e a atividade econômica em benefício de toda a coletividade (REsp 1.187.404/MT, Corte Especial; REsp 1.864.625/SP, 3ª turma; REsp 1.359.311/SP, 4ª turma etc.).
Causa, pois, perplexidade admitir interpretação que transforme a falência, concebida pelo legislador como remédio extremo para empresas efetivamente inviáveis, em mecanismo adicional de satisfação do crédito tributário.
A Constituição da República reforça essa diretriz ao estruturar a ordem econômica sobre os fundamentos da livre iniciativa e da valorização do trabalho humano (art. 170), reconhecendo na empresa um dos principais instrumentos de realização desses valores.
A empresa não representa apenas patrimônio de seus sócios. Ela produz riqueza, gera empregos, fomenta investimentos, movimenta cadeias produtivas e constitui a própria base econômica sobre a qual incidem os tributos. A função social da empresa não se exaure, portanto, no recolhimento de tributos. Sua principal expressão consiste em manter a atividade econômica em funcionamento, produzindo bens e serviços, gerando empregos, distribuindo renda, estimulando investimentos e movimentando toda a cadeia produtiva. O tributo é apenas consequência dessa atividade, não sua finalidade. É precisamente porque a empresa existe e produz riqueza que o Estado arrecada. Destruir a fonte produtora para cobrar o tributo significa inverter a lógica econômica, a lógica da lei 11.101/05 e a própria lógica constitucional.
Sob essa perspectiva, o pedido de falência formulado pelo próprio Estado, quando dirigido contra empresa economicamente viável, aproxima-se de grave comprometimento do interesse público primário. A empresa deixa de gerar empregos, fornecedores perdem mercado, consumidores são prejudicados, investimentos desaparecem e a arrecadação futura tende a ser reduzida ou até eliminada. O interesse fazendário imediato acaba prevalecendo sobre o interesse público permanente.
O Estado não foi instituído para eliminar agentes econômicos, mas para criar condições para que eles prosperem dentro da legalidade. A arrecadação tributária constitui instrumento de realização dos objetivos fundamentais da República, jamais um fim em si mesma. Quando a atuação estatal sacrifica a empresa produtiva, justamente o ente que gera empregos, renda e a própria base econômica sobre a qual incidem os tributos, há séria razão para questionar se está sendo prestigiado o verdadeiro interesse público ou apenas o interesse arrecadatório do momento.
O Estado, representado, nesse contexto, pelas Procuradorias, constitui instrumento de realização dos fins da República. Sua atuação deve orientar-se pela concretização do interesse público em sentido amplo, e não exclusivamente pela maximização da arrecadação.
Não parece compatível com essa missão institucional que o próprio Estado utilize o mais gravoso dos instrumentos do Direito Empresarial para extinguir empresas economicamente viáveis, comprometendo empregos, fornecedores, consumidores, investimentos e a própria atividade econômica.
E a questão assume contornos ainda mais relevantes quando se observa que o pedido de falência pode revelar-se contraproducente até mesmo sob a ótica fazendária. Enquanto permanece em atividade, a empresa continua produzindo riqueza, gerando empregos, recolhendo tributos correntes e preservando capacidade para negociar, transacionar, parcelar e quitar seus débitos fiscais.
Com a decretação da falência, ao contrário, a atividade produtiva tende a cessar, os ativos costumam ser liquidados por valores inferiores aos de mercado e, não raras vezes, mostram-se insuficientes para satisfazer integralmente sequer os credores preferenciais. Nessas circunstâncias, a falência pode significar não apenas a perda da atividade econômica e dos empregos, mas também a redução e até a inviabilização definitiva da recuperação do próprio crédito tributário.
A indagação, então, deixa de ser apenas jurídica para assumir dimensão institucional:
É realmente esse o interesse público que a Constituição espera das Procuradorias?
Não se ignora a relevância do recente precedente da 3ª turma do STJ, tampouco se nega que a redação do art. 97 da lei 11.101/05 comporte interpretação favorável à legitimidade da Fazenda Pública. O que se propõe, entretanto, é uma reflexão fundada na coerência do sistema jurídico.
Quando um instituto passa a desempenhar finalidade diversa daquela para a qual foi concebido, talvez não estejamos diante de mera evolução interpretativa, mas de verdadeira alteração de sua identidade.
A interpretação sistemática do ordenamento conduz à conclusão de que o crédito tributário deve continuar sendo satisfeito pelos instrumentos especialmente concebidos para essa finalidade, preservando-se a harmonia entre o CC, o Código Tributário Nacional, a lei de execuções fiscais, a lei 11.101/05 e a própria Constituição da República.
A empresa exerce sua função social muito mais pela riqueza que produz, pelos empregos que gera e pela atividade econômica que movimenta do que pelo simples recolhimento de tributos. Estes constituem importante consequência daquela atividade, jamais sua razão de existir. Por isso, extinguir a empresa para satisfazer um crédito tributário significa comprometer exatamente a fonte produtora que torna possível a própria arrecadação estatal.
Em Direito, nem sempre basta indagar quem pode utilizar determinado instrumento. Quase sempre, e especialmente neste caso, a pergunta decisiva é outra: Para que esse instrumento foi criado?
Se a resposta for "para preservar a empresa, a fonte produtora, os empregos, a circulação de riquezas e, em última análise, o próprio interesse público", dificilmente se poderá admitir que esse mesmo instituto seja convertido em mecanismo ordinário de arrecadação tributária, em detrimento da economia, do trabalho e da própria sociedade.
O Estado arrecada porque a empresa existe. Não é a empresa que existe para ser eliminada pelo Estado.