Introdução

A lei 14.112/2020 introduziu relevantes alterações no sistema recuperacional contemplando a relação jurídico-tributária entre o devedor em recuperação judicial e o fisco.

Destacam-se alterações bem-vindas, como aquelas que racionalizam a tributação do lucro sobre os ganhos obtidos com a redução das dívidas na aprovação do plano de recuperação judicial e as possibilidades conferidas ao devedor em recuperação judicial para o equacionamento do passivo tributário.

Além disso foi adotado meio de cooperação já previsto no Código de Processo Civil de 2015 ("CPC/2015") para regular a prática de atos de constrição de modo a viabilizar o prosseguimento das execuções fiscais com a prática de atos de constrição sobre bens do devedor, para garantia de execuções fiscais como condição ao oferecimento de embargos de devedor, no caso de créditos controvertidos, ou para alienação e pagamento do crédito exequendo.

O objetivo deste artigo é analisar os eventuais reflexos dessas alterações na orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") que abandona a literalidade do art. 57 da lei 11.101/2005, reproduzido no art. 191-A do Código Tributário Nacional ("CTN"), para dispensar a apresentação de certidões negativas de débito fiscal ("CND") como condição para o deferimento da recuperação judicial. Por comodidade, farei referência apenas ao art. 57 da leiº 11.101/2005. 

O fundamento para dispensa de CND - breve contextualização histórica da jurisprudência

Desde a época da antiga concordata, a apresentação de certidões negativas de débitos fiscais tem sido motivo de discussões e dificuldades no Brasil, país que adota o modelo federativo de Estado no qual o poder de tributar é exercido pela União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, cabendo a cada uma destas entidades da Federação legislar sobre os seus respectivos tributos.

Assim, cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir condições especiais de parcelamento dos seus tributos. Por isso, se o devedor em recuperação judicial for empresa com atuação de âmbito nacional, poderia ser chamada a apresentar centenas ou até milhares de certidões fiscais, a depender do alcance de sua atividade empresária.  

A experiência mostra que além de todas as dificuldades enfrentadas por quem ousa empreender, gerar empregos, rendas, pagar tributos e contribuir para o desenvolvimento nacional, há ainda a complexidade do sistema tributário, que não raro é causa de demandas legítimas do setor privado contra exações reputadas indevidas. A burocracia, por sua vez, não facilita o cumprimento das obrigações tributárias principal (de pagar o tributo) e acessórias (deveres administrativos, instituídos no interesse da arrecadação e da fiscalização).

A lei 11.101/2005 surgiu com a promessa de viabilizar a superação de crise pela empresa produtiva viável e, sem nenhum favor, em muitos aspectos representou mudança de paradigma em relação ao direito anterior, atingindo, assim, a sua finalidade.

Não obstante, na questão pertinente à exigência de CND para concessão da recuperação judicial, os avanços não vieram da lei, mas da adequada ponderação de valores que a jurisprudência, designadamente do Superior Tribunal de Justiça, soube fazer ao longo dos quinze anos de vigência do texto original da lei 11.101/2005.

Imaginou-se que a possibilidade de parcelamento em condições favorecidas, tal como prometido no art. 68 da lei 11.101/2005, viabilizaria o equacionamento do passivo tributário e a obtenção, pelo devedor em recuperação judicial, de certidões positivas com efeitos de negativa.

Contudo, as leis especiais ou não vieram a tempo, ou o legislador ordinário não resistiu à tentação de valer-se do parcelamento favorecido como meio de coagir o contribuinte com as finanças já combalidas a confessar todas as suas dívidas tributárias, incluindo aquelas que considera indevidas, e que ao bom gestor não é lícito pagar sem discutir.

No âmbito federal, a lei 13.043/2014 alterou a lei 10.522/2002, para autorizar um parcelamento com prazo estendido e escalonado, sem qualquer desconto, quer no principal, quer nas multas e encargos moratórios, e, em contrapartida, condicionou o parcelamento à renúncia ao direito de discutir - seja na via administrava, seja na judicial - a legalidade da exação, conforme dispôs o §2º do art. 10-A da lei 10.522/2002, na redação dada pela lei 13.043/2014.

Foi nesse cenário, de omissão legislativa e de leis incompatíveis com o escopo da recuperação judicial que foi construída a jurisprudência do STJ, a partir do julgamento do julgamento pela Corte Especial do STJ do REsp 1.187.404/MT, da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão¹.

Da análise do REsp 1.187.404/MT, verifica-se que o voto do eminente Relator conclui que "nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resulta circunstância que - além de não fomentar - inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores", com forte fundamento em princípios e normas do direito concursal, consagrados na lei 11.101/2005².

O voto do Ministro Luis Felipe Salomão destaca, também, a ausência, à época, de leis especiais de parcelamento. Não obstante, no plano racional, os fundamentos para a conclusão no sentido de que a apresentação de CND não é requisito para concessão da recuperação judicial estão lastreados na análise dos meios de superação da crise, contemplados na lei e na norma principiológica do art. 47 da lei 11.101/2005.

No mesmo sentido, andou a Terceira Turma do STJ no julgamento do REsp 1.864.825/SP, da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, do qual se destaca a conclusão sintetizada no seguinte trecho da ementa: "[Assim de se concluir que os motivos que fundamentam a exigência da comprovação da regularidade fiscal do devedor (assentados no privilégio do crédito tributário), não tem peso suficiente - sobretudo em função da relevância da função social da empresa e do princípio que objetiva sua preservação - para preponderar sobre o direito do devedor de buscar no processo de soerguimento a superação da crise econômico-financeira que o acomete"³.

Afastada pela Terceira Turma do STJ a tese da violação da cláusula de reserva de plenário, a União ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal ("STF") reclamação, distribuída sob nº Rcl 43.169/SP, alegando que no julgamento do REsp 1.864.825/SP, a Terceira Turma do STJ teria violado a cláusula de reserva de plenário. Com apoio nos esclarecimentos prestados pela Ministra Nancy Andrighi, o Ministro Dias Toffoli negou seguimento à reclamação e tornou sem efeito a liminar antes concedida (decisão de 03/12/2020 - Dje de 03/12/2020)⁴.

Mais recentemente, em sede de decisão monocrática, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino deferiu pedido de tutela de urgência (TP 4113/SP)⁵, que tem origem em caso no qual o plano de recuperação judicial foi homologado na vigência da lei 14.112/2020, com dispensa da apresentação de CND, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ("TJ/SP") acolhido recurso da União, para anular a sentença concessiva da recuperação judicial e determinar a apresentação de novo plano⁶. Pois bem, a decisão concessiva da tutela de urgência tem fundamento no princípio da preservação da empresa:

"Verifica-se, contudo, plausibilidade do direito alegado pelo recorrente, uma vez que a jurisprudência desta Corte excepciona a imprescindibilidade do requisito previsto no art. 57 da LRF, verbis: Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

E o faz em virtude do princípio da preservação da empresa e de sua relevante função social, ponderando-se o direito do devedor de buscar, nesse processo, a superação efetiva da crise econômico-financeira que o acomete." (DJe de 18/08/2022)

Em síntese, a jurisprudência do STJ interpreta o art. 57 da Lei nº 11.101/2005 sistematicamente em harmonia com a norma do art. 47 da mesma Lei e com outros princípios do direito recuperacional, levando em conta inclusive, que o interesse maior é o da empresa, não raro em detrimento do próprio empresário, como apontam os meios de recuperação previsto no art. 50 da lei 11.101/2005.

Efeitos das alterações introduzidas pelo §7º-B do art. 6º na interpretação do art. 57 da lei 11.101/2005

Antes da edição da lei 14.112/2020, a cobrança do crédito tributário encontrava-se em situação fragilizada, porque embora o §7º do art. 6º da lei 11.101/2005 estabelecesse que o deferimento do processamento da recuperação judicial não acarretava a suspensão das execuções fiscais, a jurisprudência da Segunda Seção do STJ se consolidou no sentido de que a competência para os atos de constrição, mesmo na execução fiscal, era exclusiva do juízo da recuperação judicial.

Essa jurisprudência tem origem em casos de deferimento de atos de constrição, pelos juízos de execução fiscal, sobre bens essenciais para viabilizar o sucesso do plano de soerguimento⁷.  

A situação acabou por se agravar com determinação de suspensão dos processos em tramitação versando sobre o tema, em razão da afetação, em 20.02.2018, pela Primeira Seção do STJ, do Tema Repetitivo nº 987, com a questão jurídica "[p]ossibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal"⁸.

Contudo, esse cenário alterou-se como consequência da edição da lei 14.112/2020. Com efeito, após a desafetação do REsp 1.694.316/SP e do REsp 1.712.484/SP por decisões monocráticas⁹, a Primeira Seção no julgamento REsp 1.694.261/SP, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, "por unanimidade, determinou a remoção da submissão do recurso especial ao regime dos recursos repetitivos, cancelando-se o Tema Repetitivo 987, nos termos da proposta do Sr. Ministro Relator."¹⁰

Em seu voto no REsp 1.694.261/SP, o Ministro Mauro Campbell Marques, analisando o §7º-B do art. 6º da lei 11.101/2005, com a redação dada pela lei 14.114/2020, destacou que "cabe ao juízo da recuperação judicial verificar a viabilidade da constrição efetuada em sede de execução fiscal, observando as regras do pedido de cooperação jurisdicional (art. 69 do CPC/2015), podendo determinar eventual substituição, a fim de que não fique inviabilizado o plano de recuperação judicial." (destaque do original).

Por sua vez, quando do julgamento do Conflito de Competência 181.190/AC, da relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, a Segunda Seção do STJ, por unanimidade, seguiu nessa mesma linha, concluindo, em síntese,  que (i) ["a partir da vigência da lei 14.112/2020, com aplicação aos processos em trâmite (afinal se trata de regra processual que cuida de questão afeta à competência), não se pode mais reputar configurado conflito de competência perante esta Corte de Justiça pelo só fato de o Juízo da recuperação ainda não ter deliberado sobre a constrição judicial determinada no feito executivo fiscal, em razão justamente de não ter a questão sido, até então, a ele submetida" e (ii) "a caracterização do conflito de competência entre os Juízos da recuperação judicial e da execução fiscal, pressupõe a "materialização concreta da oposição concreta do Juízo da execução fiscal à efetiva deliberação do Juízo da recuperação judicial"¹¹.

Portanto, restituiu-se ao Juízo da execução fiscal o poder de coerção, que autoriza a prática de atos de constrição sobre o patrimônio de empresa em recuperação judicial, independentemente de prévia deliberação do Juízo recuperacional.

Como consequência dessas alterações, cabe à Fazenda Pública buscar na execução fiscal - que é o meio adequado, de fato e de direito - a satisfação dos seus créditos.

Concluindo, os créditos tributários não estão sujeitos à recuperação judicial e a Fazenda Pública tem a prerrogativa de constituir o próprio título executivo e, com base nele, ajuizar a execução fiscal, sendo que os atos de constrição sobre o patrimônio do devedor devem obedecer ao disposto no § 7º-B do art. 6º da lei 11.101/2005. Logo, a interpretação literal do art. 57 da lei 11.101/2005 se afigura como desarrazoada, desproporcional e não contribui para o objetivo maior da lei: viabilizar a superação da crise pelo devedor em recuperação judicial.

Efeitos das possibilidades de parcelamento e de transação na interpretação do art. 57

Ao analisar as possibilidades de parcelamento e transação não pode o intérprete deixar de levar em consideração que a lei 14.112/2020 é uma lei federal de aplicação restrita aos tributos federais, porque a possibilidade de a União conceder isenções de impostos estaduais, distritais e municipais - que era admitida na vigência da Emenda Constitucional nº 1/1969¹² - foi abolida pela Constituição de 1988¹³.

A experiência mostra que se são oferecidas condições atrativas para liquidação das dívidas tributárias, o fisco não precisa se valer de meios indiretos de cobrança, como a exigência de CND para concessão de recuperação judicial, porque é também interesse do devedor, em recuperação judicial ou não, equacionar o seu passivo tributário.  

Além disso, diante da aprovação de um plano de recuperação judicial, sem que o devedor tenha apresentado as CNDs relativas aos tributos a que está sujeito, não se pode deixar de indagar a respeito da consequência da omissão.

A possibilidade de convolação da recuperação judicial em falência, nesta hipótese, deve ser afastada por não haver previsão legal expressa nesse sentido.

Da mesma forma, a extinção da recuperação judicial sem julgamento do mérito deve ser afastada não só em razão da falta de previsão legal, mas principalmente porque não estando o crédito tributário sujeito à recuperação judicial, a Fazenda Pública é carecedora de legitimo interesse jurídico para impedir a homologação do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores a ela sujeitos.

Portanto, as possibilidades de equacionamento do passivo tributário, oferecidas a partir das alterações introduzidas pela lei 14.112/2020, devem ser interpretadas como relevante contribuição para que o devedor em recuperação judicial venha a equacionar o seu passivo tributário perante a União e, assim, superar a crise econômico-financeira.

Mas essas possibilidades de equacionamento do passivo tributário não têm qualquer influência na interpretação sistemática dos arts. 57 e 47 da lei 11.101/2005 e, consequentemente, na inexigibilidade da CND como condição para concessão da recuperação judicial.

Conclusão: o equacionamento do passivo tributário é condição econômica e não condição jurídica para superação da crise

A lei 11.101/2005 trouxe para o ordenamento jurídico relevante avanço, ao colocar os titulares de créditos anteriores ao ajuizamento do pedido, na qualidade de protagonistas, porque o devedor deverá negociar com os seus credores os meios de superação da crise, o que deve ser feito com boa-fé e transparência.

E aqui, não se pode deixar de lembrar, que o plano de recuperação judicial tem duas espécies de controle: um é o controle de legalidade, exercido pelo Poder Judiciário, outro é o controle econômico-financeiro, exercido pelos credores, durante todo o processo de recuperação judicial, através do comitê de credores e da assembleia geral de credores.

As informações relativas ao passivo tributário são relevantes para fins de avaliação da viabilidade econômico-financeira do plano proposto pelo devedor, ou pelos próprios credores, nas hipóteses previstas na lei 11.101/2005, com as alterações introduzidas pela lei 14.112/2020.

Assim, cabe ao devedor levar aos autos do processo recuperacional, para conhecimento do Juízo, do Ministério Público, do administrador judicial e dos titulares de créditos sujeitos, as informações relativas ao passivo tributário, como, aliás determina o art. 51, III, da lei 11.101/2005, que, com a redação dada pela lei 14.112/2020, estabelece que a relação nominal de credores deve incluir tanto os créditos sujeitos quanto os não sujeitos à recuperação judicial.

O art. 57, tal como o art. 51, III, consagra norma que prestigia o dever de informar, a que fica sujeito o devedor em recuperação judicial, a quem não é lícito omitir informações relevantes para avaliação econômico-financeira da empresa. Não se trata, porém, de requisito para homologação da deliberação da assembleia geral de credores que tenha aprovado o plano de recuperação judicial.

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1 STJ - REsp: 1187404 MT 2010/0054048-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/06/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 21/08/2013.