STF decide pela inconstitucionalidade da cobrança do ITCMD sobre heranças e doações advindas do exterior

No dia 26/2/21, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento de mérito do recurso extraordinário 851.108 (RE 851.108/SP), tema 825 da repercussão geral, no qual se discutia se, diante da inexistência de lei complementar regulando as normas gerais pertinentes à competência para a instituição do ITCMD (ou ITCD e ITD, a depender da nomenclatura do Estado-membro) sobre doações e heranças provenientes do exterior, conforme exigência do artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal, os Estados-membros poderiam fazer uso de sua competência legislativa plena para instituir sua cobrança.

Isso porque o artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal prevê a necessidade de edição de lei complementar a fim de regular a competência para instituição do ITCMD nos casos em que o doador tiver domicílio ou residência no exterior ou o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Ocorre que, diante da inércia do legislador nacional no que se refere à edição da referida lei complementar, a maioria dos estados brasileiros acabou por editar normas próprias instituindo sua cobrança.

No entanto, ao analisar a questão, o STF, por 7 x 4 votos, fixou a tese de que é vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal, sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional.

Os ministros Dias Toffoli (relator), Marco Aurélio Mello, Rosa Weber, Luis Roberto Barroso, Kassio Nunes Marques, Ricardo Lewandowski e Luiz Edson Fachin votaram pela inconstitucionalidade da exigência do ITCMD, enquanto os ministros Luiz Fux (presidente), Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes votaram pela constitucionalidade da cobrança.

Prevaleceu o entendimento esposado pelo ministro Dias Toffoli, relator do leading case, no sentido da impossibilidade de os estados e o distrito federal legislarem supletivamente na ausência da lei complementar definidora de a qual unidade federativa compete o imposto.

Além disso, a corte decidiu por modular os efeitos dessa decisão de modo que somente serão válidos a partir da publicação do acórdão (eficácia ex nunc dos efeitos da inconstitucionalidade), resguardados os direitos de contribuintes com ações em curso que versem sobre (I) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (II) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.

Sendo assim, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não ressalvam, a rigor, os direitos dos contribuintes que optaram pelo recolhimento do imposto e, ato contínuo, ajuizaram ações de repetição de indébito tributário a fim de reaver os valores pagos.

STF afasta a obrigatoriedade de cadastro no "CPOM"

Também no dia 26/2/21 foi encerrado o julgamento de mérito do recurso extraordinário 1.167.509 (RE 1.167.509/SP), tema 1.020 da repercussão geral, que discutia a constitucionalidade de exigência, em lei municipal, de Cadastro de Prestadores de Outros Municípios (CPOM) a fim de se evitar a retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) pelo tomador local dos serviços.

Neste julgamento, o STF, também por voto da maioria (vencidos os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moares e Cármen Lúcia), fixou a tese de que é incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS quando descumprida a obrigação acessória.

Continuaremos monitorando de perto as publicações relativas ao RE 1.167.509/SP a fim de esclarecer eventual possibilidade de recuperação de valores indevidamente retidos de empresas prestadoras de serviços em razão do descumprimento da referida exigência.