Insolvência em foco

Texto de autoria de Luiz Dellore Introdução Como já exposto anteriormente nesta coluna, uma vez deferida a recuperação judicial os credores se submetem a ela, podendo participar das negociações acerca do plano de recuperação, o qual preverá as condições de pagamento dos créditos e a forma de soerguimento da empresa1. Mas, mesmo em relação a um plano em que houve intensa negociação, e que pode ser considerado favorável aos credores, é inegável que há perdas quanto ao crédito. Seja em relação à forma de pagamento, alongamento do pagamento, juros, correção ou mesmo - o que é muito comum - desconto no próprio valor principal a ser recebido, o que usualmente se denomina de haircut. Logo, é claro que, do ponto de vista do credor, a recuperação traz prejuízos. Contudo, é certo que o cenário falimentar em regra é muito pior2. Como poderia, então, o credor não se submeter à recuperação judicial, e ter seu crédito inteiramente protegido, mesmo no caso de RJ de determinada empresa? São poucas as ferramentas para isso na legislação, merecendo destaque a garantia fiduciária - seja de bens móveis ou imóveis (lei 11.101/2005, art. 49, § 3º). Assim, tratando-se de crédito garantido fiduciariamente, o credor fiduciário não se submete à recuperação judicial. Portanto, mesmo em um cenário de crise para a empresa devedora e deferimento de sua recuperação, o crédito fiduciário não é objeto de novação, ou seja, não se sujeita às condições de pagamento previstas no PRJ aprovado, sendo considerado "extraconcursal", isto é, permanecem as condições contratuais originárias. Enquanto isso, os créditos concursais se submetem ao PRJ aprovado. A garantia fiduciária na RJ De início, destaque-se que muitas vezes, no ambiente das recuperações, a existência da garantia fiduciária como crédito extraconcursal não é vista com bons olhos. Recuperandas, demais credores e por vezes mesmo administradores judiciais, promotores e magistrados apontam que não é adequado que, enquanto todos façam sacrifícios, apenas alguns poucos credores não tenham de contribuir para a salvação da empresa3. De qualquer forma, trata-se da previsão legal a qual, inclusive, permanece no projeto que atualiza a lei de recuperação judicial4. Assim, em meu entender, se não se entende correta essa previsão, é necessária alteração legislativa, e não uma decisão judicial - claramente ativista - para afastar a extraconcursalidade de um crédito com garantia fiduciária. Mas essa conduta judicial por vezes se verifica, o que apenas contribui para um cenário de insegurança jurídica, sendo um péssimo exemplo para potenciais investidores e na verdade inibindo a atividade econômica como um todo. Afasta-se a previsão legal para (tentar) salvar uma empresa em detrimento da coletividade, pois com isso o ambiente de insegurança inibe o crédito (ou o torna mais caro) para todas as demais empresas, afetando as relações comerciais. Mas o foco desta coluna não é a (in)conveniência da garantia fiduciária como extraconcursal, tema a ser tratado de lege ferenda. Vejamos o assunto de lege lata. O tema vem regulado no art. 49, § 3º (grifei): Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...) § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. A previsão é bastante clara: créditos com garantia fiduciária não se submetem à RJ, de modo que são, portanto, extraconcursais5. Como já mencionado acima, a previsão legal muitas vezes não é bem recebida pelas empresas, que várias vezes tentam afastar a extraconcursalidade. Mas o STJ já se manifestou acerca do tema e, felizmente (no meu entender, por certo), cumpriu com o seu papel institucional e constitucional: deu a última palavra em relação à interpretação infraconstitucional, afirmando o que diz a lei, no sentido da não sujeição à RJ do crédito com garantia fiduciária. São inúmeros julgados nesse sentido, como o seguinte (grifei): RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. "TRAVA BANCÁRIA". 1. A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da lei 11.101/2005. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1202918/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 10/04/2013) Perceba-se que esse julgado trata, ainda, de outro tema que foi objeto de debate - igualmente já superado: seria possível a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e títulos de crédito (a denominada "trava bancária"), com a consequente extraconcursalidade desse crédito? A resposta do STJ foi positiva6. Diante dessa firme posição do STJ, outros argumentos passaram a ser utilizados pelas empresas em recuperação para tentar afastar a garantia fiduciária. Aí é que surgiu o debate acerca do registro. Cessão fiduciária sem registro segue sendo crédito extraconcursal? Após a definição do STJ quanto à extraconcursalidade da cessão fiduciária, passaram algumas recuperandas a afirmar que a ausência de registro do contrato relativo a bens móveis desnaturaria a garantia como extraconcursal. Assim, a ausência de registro da trava bancária faria com que o crédito fosse concursal, especificamente quirografário. Essa tese encontrou acolhida em diversos locais, chegando até mesmo a ser sumulada no âmbito do TJSP. Nesse sentido, as Súmulas 59 (acerca da possibilidade de cessão fiduciária de direito de crédito) e 60 (acerca da necessidade de registro) desse Tribunal: Súmula 59: Classificados como bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de créditos podem ser objeto de cessão fiduciária. Súmula 60: A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor Ou seja, a ausência de registro, no cartório de títulos e documentos, da cessão fiduciária de crédito, afastaria a extraconcursalidade, passando o crédito a ser concursal. Apesar de a tese ter encontrado guarida em alguns tribunais intermediários, não foi essa a posição que prevaleceu no STJ. Em síntese, o Tribunal Superior decidiu, no final de 2015, que o registro é declaratório (finalidade é dar ciência e ser oponível a terceiros) e não constitutivo - portanto, no sentido contrário ao da Súmula 60/TJSP. Logo, não é requisito, para que o crédito seja extraconcursal, o registro da cessão fiduciária de crédito. Nesse sentido, a síntese do julgado, constante do informativo 578/STJ (grifei): DIREITO EMPRESARIAL. NÃO SUJEIÇÃO A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS DE CRÉDITO CEDIDOS FIDUCIARIAMENTE. Não se submetem aos efeitos da recuperação judicial do devedor os direitos de crédito cedidos fiduciariamente por ele em garantia de obrigação representada por Cédula de Crédito Bancário existentes na data do pedido de recuperação, independentemente de a cessão ter ou não sido registrada no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. (...) REsp 1.412.529-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 17/12/2015, DJe 2/3/20167. Apesar dessa firme posição do STJ, seguem existindo julgados de 1º e 2º grau, em alguns Estados do Brasil, reconhecendo a concursalidade de cessão fiduciária não registrada, o que corrobora o cenário de insegurança jurídica. Nesse caso, necessário que o credor fiduciário ingresse com recurso (agravo de instrumento da decisão de 1º grau ou recurso especial da decisão colegiada) e pleiteie antecipação de tutela recursal para que não haja a submissão desse crédito à recuperação judicial. E já há precedentes de concessão de liminares para atribuir efeito suspensivo aos especiais, mesmo no âmbito do TJ/SP8, mesmo que a Súmula 60-ainda não tenha sido revogada. O ideal seria, sem dúvidas, o alinhamento jurisprudencial dos tribunais intermediários e juízos de origem à posição do STJ. Mas, persistindo decisões divergentes, conveniente seria o uso de um instrumento capaz de proferir uma decisão vinculante - seja IRDR, IAC ou recurso especial repetitivo. Acompanhemos a sequência desse tema, inclusive no âmbito dos debates legislativos acerca da alteração da lei. __________ 1 Vide especificamente o texto que trata do trâmite da RJ em juízo. 2 Pior para o credor mas, eventualmente, melhor para a sociedade, conforme texto anterior nesta coluna. 3 Nesse sentido, por exemplo, texto anterior nesta coluna. 4 O Projeto de Lei que modifica a lei de recuperação não altera a extraconcursalidade da garantia fiduciária (o PL pode ser consultado aqui, e com uma primeira análise aqui). 5 É certo que existem ressalvadas no final do parágrafo, mas o tema foge dos objetivos deste texto. 6 No âmbito do informativo de jurisprudência 518/STJ esse mesmo julgado é reproduzido com interessante explicação: "DIREITO EMPRESARIAL. NÃO SUJEIÇÃO DO CRÉDITO GARANTIDO POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITO CREDITÓRIO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. O crédito garantido por cessão fiduciária de direito creditório não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da lei 11.101/2005. Conforme o referido dispositivo legal, os créditos decorrentes da propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis não se submetem aos efeitos da recuperação judicial. A cessão fiduciária de títulos de crédito é definida como "o negócio jurídico em que uma das partes (cedente fiduciante) cede à outra (cessionária fiduciária) seus direitos de crédito perante terceiros em garantia do cumprimento de obrigações". Apesar de, inicialmente, o CC/2002 ter restringido a possibilidade de constituição de propriedade fiduciária aos bens móveis infungíveis, a Lei n. 10.931/2004 contemplou a possibilidade de alienação fiduciária de coisa fungível e de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição contrária, é atribuída ao credor a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito. Além disso, a lei 10.931/2004 incluiu o art. 1.368-A ao CC/2002, com a seguinte redação: "as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial". Desse modo, pode-se concluir que a propriedade fiduciária contempla a alienação fiduciária de bens móveis, infungíveis (arts. 1.361 a 1.368-A do CC) e fungíveis (art. 66-B da lei 4.728/1965), além da cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito. Assim, o crédito garantido por cessão fiduciária de direito creditório, espécie do gênero propriedade fiduciária, não se submete aos efeitos da recuperação judicial. Como consequência, os direitos do proprietário fiduciário não podem ser suspensos na hipótese de recuperação judicial, já que a posse direta e indireta do bem e a conservação da garantia são direitos assegurados ao credor fiduciário pela lei e pelo contrato. REsp 1.202.918-SP, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, julgado em 7/3/2013". 7 Acima reproduziu-se apenas a síntese do julgado no informativo de jurisprudência. Segue aqui o restante do que constou do informativo: "É a partir da contratação da cessão fiduciária, e não do registro, que há a imediata transferência, sob condição resolutiva, da titularidade dos direitos creditícios dados em garantia ao credor fiduciário. Efetivamente, o CC limitou-se a disciplinar a propriedade fiduciária sobre bens móveis infungíveis, esclarecendo que "as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial" (art. 1.368-A). Reconhece-se, portanto, a absoluta inaplicabilidade à cessão fiduciária de títulos de crédito (bem móvel, incorpóreo e fungível, por natureza) da disposição contida no § 1º do art. 1.361 do CC ("Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro"). Já no tratamento ofertado pela lei 4.728/1995 no § 3º do art. 66-B, não se faz presente a exigência de registro, para a constituição da propriedade fiduciária, à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito. Além disso, o § 4º dispõe que se aplica à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito o disposto nos arts. 18 a 20 da lei 9.514/1997. Segundo o art. 18 da referida lei, o contrato de cessão fiduciária em garantia, em si, opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos até a liquidação da dívida garantida. Por sua vez, o art. 19 confere ao credor fiduciário direitos e prerrogativas decorrentes da cessão fiduciária que são exercitáveis imediatamente à contratação da garantia, independentemente de seu registro. Por outro lado, o posterior registro da garantia ao mútuo bancário destina-se a conferir publicidade a esse ajuste acessório, a radiar seus efeitos perante terceiros, função expressamente mencionada pela lei 10.931/2004 ao dispor sobre Cédula de Crédito Bancário. Note-se que o credor titular da posição de proprietário fiduciário sobre direitos creditícios não opõe essa garantia real aos credores do recuperando, mas sim aos devedores do recuperando (contra quem, efetivamente, far-se-á valer o direito ao crédito, objeto da garantia), o que robustece a compreensão de que a garantia sob comento não diz respeito à recuperação judicial. O direito de crédito cedido não compõe o patrimônio da devedora fiduciante (que sequer detém sobre ele qualquer ingerência), sendo, pois, inacessível aos seus demais credores e, por conseguinte, sem qualquer repercussão na esfera jurídica destes. Não se antevê, desse modo, qualquer frustração dos demais credores do recuperando que, sobre o bem dado em garantia (fora dos efeitos da recuperação judicial), não guardam legítima expectativa. Aliás, sob o aspecto da boa-fé objetiva que deve permear as relações negociais, tem-se que compreensão diversa permitiria que o empresário devedor, naturalmente ciente da sua situação de dificuldade financeira, ao eleger o momento de requerer sua recuperação judicial, escolha, também, ao seu alvedrio, quais dívidas contraídas seriam ou não submetidas à recuperação judicial. Por fim, descabido seria reputar constituída a obrigação principal (mútuo bancário representado por Cédula de Crédito Bancário emitida em favor de instituição financeira) e, ao mesmo tempo, considerar pendente de formalização a indissociável garantia àquela, condicionando a existência desta última ao posterior registro. Assim, e nos termos do art. 49, § 3º, da lei 11.101/2005, uma vez caracterizada a condição de credor titular da posição de proprietário do bem dado em garantia, o correlato crédito não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, remanescendo incólumes os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, conforme dispõe a lei especial regente". 8 Como exemplo, a seguinte decisão: "Processo 2213926-74.2016.8.26.0000. 1. Fls. 2220/2222: Cuida-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial interposto por CAIXA ECONÔMICA FEDERAL contra acórdão da 1ª Câmara de Direito Privado deste Tribunal de Justiça (fls. 2195/2199, mantido às fls. 2336/2340). Alega que a fumaça do bom direito decorre da natureza extraconcursal dos créditos bloqueados, pois decorrentes de cessão fiduciária em garantia de recebíveis, em consonância com entendimento firmado pelo STJ. Sustenta, no mais, que o perigo na demora consiste na possibilidade de levantamento dos valores que atingem mais de oitocentos mil reais. Postula a suspensão da ordem de restituição de valores. É a síntese do necessário. Viável se mostra a concessão do efeito suspensivo. A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a excepcional concessão de efeito suspensivo a recurso especial está condicionada à probabilidade de seu provimento (fumus boni iuris) e à iminência de grave dano a ser causado pela decisão recorrida (periculum in mora). Nesse sentido: (...) De fato, a despeito do disposto na súmula 60 ("A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor"), verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o crédito garantido por cessão fiduciária não se submete ao processo de recuperação judicial, independentemente de registro em Cartório de Títulos e Documentos (REsp 1508155, relator o ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, in DJe de 4/11/2016). Cuida-se, pois, de questão relevante e suficiente a caracterizar o fumus boni iuris. A par disso, também presente o periculum in mora, uma vez que, caso não concedido o efeito suspensivo, o recorrente terá que cumprir a determinação de restituição de, ao menos, R$ 882.042,47 - parcela incontroversa, mas passível de alteração porque a recorrida alega o montante de R$ 1.435.227,45. As consequências oriundas do levantamento dos valores justificam a concessão, em caráter excepcionalíssimo, do efeito suspensivo pretendido até a efetivação do exame de admissibilidade, cessando, de imediato, caso este se mostre negativo. Assim, defiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso especial. Oficie-se, com urgência, comunicando o mm. juiz a quo. 2. Aguardem-se as contrarrazões. São Paulo, 5 de outubro de 2017. LUIZ ANTONIO DE GODOY Presidente da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça".

Texto de autoria de Daniel Carnio Costa A reforma da lei de falências e recuperação judicial é tema de grande importância e que tem suscitado muitos debates entre os operadores e estudiosos da insolvência empresarial. O projeto de lei 10.220/2018 foi recentemente apresentado pelo Ministério da Fazenda ao Congresso Nacional trazendo uma série de mudanças relevantes nos sistema de insolvência empresarial. E são justamente essas mudanças que vêm gerando esse grande debate. Muito se tem falado sobre os aspectos ruins do projeto, como as novas regras de tratamento do fisco nos processos de insolvência. Entretanto, nem todas as propostas do Ministério da Fazenda são ruins. Aliás, existem regras no projeto que são não apenas boas, mas fundamentais para que tenhamos um sistema de insolvência realmente eficiente. Na nossa coluna de hoje, falarei sobre uma dessas boas regras novas: as varas especializadas de competência regional. A maior causa de falta de efetividade do sistema brasileiro de insolvência não é a nossa lei, propriamente dita. É a falta de condições para que a lei seja efetivamente aplicada. Nesse sentido, a falta de especialização surge como o maior problema do sistema brasileiro. Não se pode esperar que os resultados da aplicação de lei tão específica sejam melhorados sem a garantia de que a lei será interpretada e aplicada por juízes efetivamente especializados nessa matéria. É certo que não faz sentido econômico a criação de uma vara especializada em falência e recuperação judicial em cada uma das milhares de Comarcas brasileiras. Isso porque, não haveria movimento de processos suficientes para justificar a criação de uma vara especializada em muitas Comarcas. Somente as maiores Comarcas teriam varas especializadas e os casos de falência e recuperação judicial que tramitam por regiões mais interioranas continuariam a ser julgados por juízos de competência geral. Ocorre que, atualmente, é comum que tenhamos grandes processos de falência e de recuperação judicial em Comarcas pequenas, fruto da interiorização da economia brasileira. Existem grandes empresas em locais mais distantes dos grandes centros urbanos. Assim, deve-se criar condições para que todos os processos de falência e de recuperação judicial sejam julgados por juízes especializados. E a única forma de se garantir tal providência, é a criação de varas que tenham competência sobre toda uma região maior, e não somente nos limites de uma Comarca. Assim, se não faz sentido - pela falta de processos - a criação de uma vara especializada numa pequena Comarca, certamente fará sentido a criação de uma Vara que tenha competência para julgar os processos de insolvência de toda uma região que inclua também aquela pequena Comarca. Assim, todos os processos de insolvência daquela região serão julgados por um juiz especializado na matéria, garantindo-se mais eficiência na aplicação da lei. O art. 3o da lei 11.101/05 estabelece a regra de que será competente para o processamento da falência ou da recuperação judicial da empresa o juízo de seu principal estabelecimento ou, se empresa estrangeira sediada fora do Brasil, o juízo do local onde se situa a sua filial. O projeto de lei acrescentou o § 1º, segundo o qual, quando o plano de recuperação extrajudicial, a recuperação judicial ou a convolação em falência implicar soma de passivos superior ao valor de 300.000 (trezentos mil) salários mínimos, na data do ajuizamento, será competente o juízo da capital do Estado ou do Distrito Federal onde se localizar o principal estabelecimento. O projeto acrescentou ainda o § 2º, dizendo que o disposto no § 1º não se aplica à decretação de falência, exceto na hipótese de convolação. O projeto acrescentou também o § 3º para esclarecer que o disposto nos § 1º e § 2º produzirá efeitos enquanto não houver, no Estado ou no Distrito Federal, varas especializadas com competência regional. Aqui está a previsão legal de criação das varas especializadas de competência regional, o que representa, sem dúvida, uma das mais importantes inovações do projeto. Conforme já sustentado por mim em artigos publicados na imprensa e em revistas especializadas, as varas de competência regional são fundamentais para que o processo de falência e recuperação sejam mais eficientes e produzam os resultados esperados pela economia e pela sociedade. Entretanto, a criação dessas Varas depende da iniciativa dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, vez que se trata de matéria relacionada à organização judiciária. Considerando que o objetivo da lei é criar um choque de eficiência nesses processos, a demora na criação dessas Varas poderia neutralizar a intenção de imediata melhora de performance e de resultados nos processos de insolvência. Diante disso, o projeto cria uma regra transitória de competência, trazendo para as Capitais dos Estados as recuperações judiciais mais complexas. A razão dessa regra é a seguinte: nas capitais dos principais Estados do Brasil já existem Varas Especializadas em Falência e Recuperação Judicial. Nesse sentido, os grandes casos, que muitas vezes eram distribuídos para juízos de competência cumulativa e sem especialização, passarão a ser conduzidos por juízes especializados e mais experientes na matéria. Sem dúvida, essa regra transitória de competência, que será aplicada até que sejam criadas as Varas de Competência Regional, garantirá uma maior eficiência e um melhor gerenciamento dos grandes casos de recuperação judicial, atuando de forma importante na preservação dos benefícios econômicos e sociais decorrentes da preservação da atividade empresarial viável. O projeto propõe, ainda, que no caso de convolação de recuperação judicial em falência, nos casos em que o passivo for superior a 300 mil salários mínimos, também haja o deslocamento da competência para o juízo da Capital do Estado. A melhor interpretação que se deve dar a esse dispositivo é a de que, havendo alguma recuperação já em curso ao tempo da entrada em vigor da nova lei, com passivo superior a 300 mil salários mínimos, e constatando-se a necessidade de sua convolação em falência, o processo deverá ser remetido ao juízo da Capital do Estado. No mais, processos novos de recuperação judicial com passivo inferior a 300 mil salários mínimos e processos de falência de qualquer valor, deverão seguir a regra geral da competência do juízo do principal estabelecimento do devedor, até que sejam criadas as varas de Competência Regional. O projeto cria, ainda, o Art. 3º-A., atribuindo ao CNJ funções importantes de coordenação, treinamento e fiscalização dos juízos especializados. Assim dispõe o art. 3-A do projeto de lei: "O Conselho Nacional de Justiça poderá promover, periodicamente: I - realização de pesquisas estatísticas para avaliar os resultados das normas previstas nesta Lei; II - capacitação dos juízes e dos servidores da Justiça, de modo a buscar a sua especialização em temas relacionados ao direito empresarial e à economia; e III - avaliação sobre a distribuição de competência em matéria de direito falimentar. § 1º A decretação da falência, o deferimento do processamento da recuperação judicial e a homologação de plano de recuperação extrajudicial serão sucedidos de ampla divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico em cadastro no Conselho Nacional de Justiça. § 2º Os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre as falências e as recuperações judiciais e extrajudiciais que neles tramitam, e comunicarão novos registros imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro de que trata o § 1º". A intenção do projeto é fazer com que o CNJ exerça um papel fundamental no gerenciamento dos processos de insolvência. Caberá ao CNJ cuidar do treinamento constante dos juízes especializados e dos servidores das varas com competência para tratar de falência e recuperação de empresas. Além disso, caberá ao CNJ fazer um monitoramento estatístico centralizado dos processos de insolvência, com o objetivo de estabelecer novas metas e melhoramentos em termos de eficiência e de resultados econômicos e sociais das falências e recuperações judiciais. A especialização dos varas de competência regional, por si só, vai gerar maior uniformidade de decisões entre juízos diferentes, uma vez que todos os juízes terão, naturalmente, grande conhecimento do sistema de insolvência brasileiro. Mas, além disso, os juízes devem receber treinamento único como forma de incentivo também à uniformidade decisória. Juízes submetidos aos mesmos treinamentos tenderão a desenvolver raciocínios semelhantes, fazendo-se com que as decisões em temas de insolvência empresarial sejam muito semelhantes em todas as regiões do Brasil. O objetivo dessa regra é garantir maior previsibilidade e segurança jurídica na área da insolvência empresarial. Deve-se destacar que segurança jurídica e previsibilidade são fatores essenciais para que o Brasil se torne um polo de atração de investimentos nacionais e estrangeiros. O mercado deve ter condições de ler e entender os sinais enviados pela Justiça a fim de balizar suas decisões de investimento, precificar o investimento e comportar-se de maneira adequada no que tange à atuação empresarial dos agentes econômicos. E mais. O projeto acrescenta em seu art. 7º que, no prazo de cento e oitenta dias, contado da data de publicação desta Lei, o Conselho Nacional de Justiça apresentará plano de implementação de varas especializadas com competência regional nos Estados e no Distrito Federal, de acordo com o movimento processual e a atividade empresarial. Caberá, portanto, ao CNJ a tarefa de coordenar a implantação das Varas Especializadas de competência regional. Nesse sentido, o CNJ deverá promover um estudo nacional para identificar o número ideal de regiões para a instalação de Varas Especializadas considerando o volume de processos de falência e de recuperação judicial em andamento, bem como a vocação, relevância e a intensidade das atividades empresariais que se desenvolvem em determinadas regiões. Importante destacar que o CNJ prestará função de auxílio e de estímulo para que os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal providenciem a criação dessas Varas Especializadas de Competência Regional, tendo em vista que a competência legislativa para tanto é dos Estados e do Distrito Federal. As vantagens da criação do sistema de varas especializadas de competência regional são inúmeras. Cito aqui algumas dessas vantagens: aumento da efetividade na aplicação da lei; juízes especialistas e bem treinados na matéria; uniformidade decisória; maior previsibilidade da justiça; maior segurança jurídica; aumento da qualidade do trabalho do administrador judicial (que será escolhido por juízes especialistas e com boas condições de avaliação do trabalho desenvolvido); aumento do incentivo ao investimento nacional e estrangeiro; aumento da arrecadação de tributos (em razão do aumento da eficiência do processo de insolvência); aumento da fiscalização sobre todos os agentes dos processos de insolvência (combate aos desvios e atos de corrupção dos agentes envolvidos no processo). Por essas razões, penso que tal proposta é essencial para que tenhamos um sistema de insolvência empresarial eficiente. Nesse sentido, as varas especializadas de competência regional devem ser criadas o mais rapidamente possível, pelo bem do Brasil.

Texto de autoria de Alberto Camiña Moreira A presença da Fazenda Pública no projeto de reforma da Lei de Recuperações e Falências tomou proporção inusitada. Há uma profunda alteração em prol do ente público. Vejamos algumas questões. 1. O projeto retira do juízo da recuperação judicial a competência para deliberar sobre bens penhorados no processo de execução fiscal, que prosseguirá normalmente, sem suspensão em decorrência da distribuição da recuperação judicial, nem arquivamento do processo, que está proibido. Sequer certidão de crédito por ser expedida pelo juiz da execução. Mais. As execuções já suspensas ou arquivadas poderão ser retomadas (art. 5º, §1º). E é permitida a constrição e alienação de bens e direitos no juízo da execução, vedada ao juízo da recuperação a avaliação. A penhora só pode ser desfeita se houver expressa concordância da Fazenda. O crédito da Fazenda assume, pelo projeto, na recuperação judicial, caráter ultra preferencial, e, na prática, acima do crédito trabalhista, pois nada o detém no caminho da expropriação. Pela nova redação do art. 6º, a Fazenda foge do juiz da recuperação e há uma verdadeira blindagem da Fazenda. É certo que tal regra também vale para os créditos garantidos por alienação fiduciária, por exemplo, com a seguinte diferença. Tal credor colaborou com a empresa, a quem disponibilizou recursos. O Fisco, que só tira recursos da empresa, receberá o mesmo tratamento. E tem mais. Embora, no processo de recuperação judicial, o crédito tributário esteja excluído do processo, o inadimplemento do parcelamento, algo externo ao plano de recuperação, exigirá do administrador judicial o requerimento de falência (art. 22, II, "b"), embora a nova redação da lei 10.522, que o projeto propõe, preveja a "convolação automática da recuperação judicial em falência". O inadimplemento de dívida alheia ao processo de recuperação será causa de falência, ainda que o plano de recuperação judicial esteja sendo cumprido na íntegra. O exagero é manifesto. Mas isso é pouco diante desta outra previsão. A Fazenda pode pedir a falência do devedor com base em prejuízo "de qualquer forma a livre concorrência ou a livre iniciativa". O pedido de falência passa a ser instrumento de controle das estruturas da concorrência. E, quando esse pedido for formulado, ao devedor não é permitido nem requerer, na contestação, a recuperação judicial. Sequer pode alegar pagamento, prescrição ou as defesas relacionadas ao crédito da Fazenda Pública. O direito à ampla defesa é suprimido. Qual será o conceito de livre iniciativa para fins de falência? Também possibilita o pedido de falência a falta de aviso à Fazenda sobre alienação ou oneração de bens, quando essa comunicação for exigência de lei. É o cabresto da Fazenda atuando impiedosamente. 2. Enquanto, de um lado, o projeto desvincula a Fazenda do processo de recuperação judicial, na falência, cria vantagens processuais e materiais. Com efeito, o projeto obriga o juiz a instaurar, de ofício, incidente de classificação de crédito público (art. 7º-A). Nessa inusitada figura, a Fazenda apresentará relação dos créditos inscritos na dívida ativa, sem que o juiz ou o administrador judicial possam se pronunciar sobre a existência do crédito. Só podem falar sobre cálculos e sobre a classificação, pois a competência para decidir sobre a existência, exigibilidade e valor é do juízo da execução fiscal. Parece que se pretendeu seguir o modelo do crédito trabalhista, cujo desenho na lei decorre de previsão constitucional e, certamente, é uma necessidade, enquanto que para o crédito da Fazenda trata-se de uma opção. Esse incidente de classificação de crédito, de instauração obrigatória, é uma comodidade para a Fazenda, que não precisará promover habilitação de crédito. E se a fazenda perder o prazo, de 30 dias, para apresentar a relação dos créditos, poderá requerer o desarquivamento, e ao que tudo indica, a qualquer tempo. Está excluída a condenação em honorários advocatícios no incidente de classificação de crédito público. A vocação dos processos concursais é a universalização. O projeto fragmenta em vez de concentrar, de sorte que informações necessárias à visão global do processo falimentar não estarão presentes nos autos do processo falimentar; terão de ser procuradas alhures. O projeto altera a ordem de pagamentos. Novamente, a Fazenda é aquinhoada com mais vantagens. Além de derrogar diversas leis, como o Código Civil, com a extinção de créditos privilegiados, os créditos não tributários da Fazenda Pública passam a integrar a classe IV no rol do art. 83, à frente dos quirografários. Institui-se direito de restituição relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, descontos de terceiro ou sub-rogação, e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos, o que é bastante amplo. Hoje, o pedido de restituição só existe para a contribuição previdenciária descontada do empregado e não recolhida aos cofres públicos. Os credores quirografários, aqueles que fornecem à empresa produtos e serviços, ou dinheiro, serão altamente prejudicados, pois, com mais uma classe à frente, e na companhia dos credores privilegiados, terão ainda mais diluídos o quinhão que lhes poderia tocar. Isso sem falar que o produto a ser rateado já terá sido comido pela maior presença do Fisco no crédito por restituição. 3. Passa a ser incumbência do administrador judicial, na falência e na recuperação judicial, "zelar pela regularidade do passivo fiscal". A expressão "zelar pela regularidade" exigirá interpretação afinada com a função exercida pelo administrador judicial no processo de recuperação. Como o crédito da Fazenda não se submete ao processo de recuperação, essa atividade cometida ao administrador judicial não guarda nenhuma pertinência com o processo. É atividade extrarrecuperacional, em prol de quem não se submete ao processo de recuperação. O projeto coloca o juiz (com o incidente do art. 7º-A) e o administrador judicial (pedindo a falência com fundamento em inadimplemento de crédito público) trabalhando em prol da Fazenda Pública. 4. Para finalizar. Apostando na pendência estéril de processos (uma tradição brasileira), após o encerramento da falência do empresário individual, o projeto extingue as obrigações pelo pagamento total, pagamento de 50% do passivo quirografário, ou pelo transcurso do prazo de dois anos, caso não tenha ocorrido a prática de crime. Para salvaguardar os credores, cria-se uma ação destinada a revogar a extinção das obrigações. É importante conceder ao empresário que faliu uma segunda chance, especialmente ao empresário individual. E é importante que isso ocorra logo, em fomento ao empreendedorismo, de que nosso país tanto necessita. Mas o projeto atrapalha a vida do empreendedor brasileiro, pois o Fisco só extinguirá o crédito após o transcurso do prazo prescricional previsto na legislação de regência (parágrafo único acrescentado ao art. 157). Além de não ajudar, a Fazenda ainda atrapalha. Em termos positivos, destaca-se a exigência de maior clareza na descrição das dívidas para com o Poder Público, o que já deve ser feito por ocasião da apresentação da petição inicial, e a previsão, no plano de recuperação, de considerar, na viabilidade econômica, o passivo fiscal. Há, também, uma tardia correção em relação aos impostos, algo a se louvar dentro do irracional sistema tributário brasileiro. 5. A verdade é que a Fazenda Pública capturou o projeto, e as vantagens a ela previstas são muito exageradas, e algumas delas darão margem a grande confusão na prática judiciária. Ainda que o projeto contenha, em relação aos demais aspectos (extrafazendários), bons avanços, o desequilíbrio em favor do crédito público é muito grande, e mais reforça o descompromisso do Estado com o destino da empresa em crise.

Texto de autoria de Marcelo Barbosa Sacramone O projeto apresentado pelo Ministério da Fazenda para alterar a Lei de Recuperação Judicial procurou modernizar o sistema recuperacional e falimentar brasileiro e assegurar impactos positivos sobre geração de emprego e renda, além de elevar a produtividade da economia. A despeito de aprimoramentos importantes na falência quanto à forma de liquidação de ativo, celeridade na arrecadação pelo administrador judicial e tratamento prioritário ao crédito decorrente de financiamento ao empresário, a alteração da minuta originalmente proposta pelo grupo de trabalho e sua subversão para que pudesse acomodar interesses de diversos grupos dominantes fizeram com que os dispositivos propostos quanto à recuperação judicial não apenas revelassem uma total incompreensão da realidade existente, como pudessem criar problemas onde até então eles não existiam, como ocorre com a possibilidade de apresentação de plano pelos credores. De forma a acelerar o processo de recuperação judicial, procurou o projeto de lei estabelecer que a realização da assembleia geral não poderia exceder 120 dias e perdurar por mais de 90 dias, caso suspensa. Todavia, dados coletados pelo Núcleo de Estudo e Pesquisa de Insolvência da PUC/SP em parceria com a Associação Brasileira de Jurimetria sobre os processos de recuperação judicial das varas especializadas da capital de São Paulo identificaram que a mediana do período de aprovação de um plano de recuperação judicial é de 386 dias e a média é de 507 dias, a despeito de a lei ter imposto o prazo improrrogável de suspensão das ações e execuções em face do devedor em 180 dias. O número, para além de indicar que é irrelevante toda a discussão atual sobre se a aplicação do prazo de stay period de 180 dias é em dias corridos ou úteis, conforme o Código de Processo Civil, demonstra que reduzir de forma forçada o prazo para a composição dos credores e devedor seria inútil. Para além da desnecessidade, o decurso do prazo de 120 dias da decisão de processamento sem que o plano fosse aprovado permitiria que os próprios credores apresentassem plano de recuperação judicial, com a necessária destituição dos gestores do devedor, mesmo que não possuíssem a expressa concordância desse, com a ressalva de que não poderiam imputar aos sócios do devedor sacrifício do seu capital maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência. Pelo projeto, essa possibilidade de apresentação de plano alternativo procuraria evitar a "proposição pelos devedores de plano de recuperação judicial deslocados da realidade da empresa (em detrimento dos credores), prolongamento da recuperação judicial apenas com fins de postergar pagamento de tributos ou dilapidar patrimônio da empresa etc.". Todavia, na prática, a falta de negociação entre devedores e credores para a obtenção de uma solução comum para a crise que acomete a atividade empresarial apenas ocorre em parcela diminuta dos processos. Em 79,2% dos planos de recuperação judicial apresentados, os credores, por maioria de créditos e/ou cabeças em cada classe, compõem-se com o devedor e concordam com a proposta por ele apresentada, após intensa negociação e concessões recíprocas. A apresentação pelos credores de um plano de recuperação judicial não apenas impede que a recuperação judicial possa ser tida como uma solução consensual entre os maiores interessados na manutenção da atividade empresarial, como provoca incentivos perversos. A possibilidade de apresentação de plano após 120 dias assegura ao credor um estímulo para que não se esforce por uma solução comum com o devedor em um prazo inferior, o que compromete a celeridade almejada. A necessária destituição dos gestores como decorrente da apresentação do plano pelos credores implica, outrossim, desconsiderar que a crise empresarial pode ter sido causada por fenômenos externos, alheios à administração e tão frequentes na realidade nacional, como a contração de determinado mercado de produtos ou serviços, a supressão dos pagamentos de adquirentes relevantes ou a interrupção de fornecimento de mercadorias imprescindíveis. Vinculados diretamente à empresa, notadamente no contexto brasileiro composto quase que absolutamente por sociedades familiares ou de alta concentração das participações, a destituição obrigatória dos gestores não apenas poderá retirar da condução da atividade empresarial o profissional mais informado e apto a desempenhar a função, como poderá comprometer a própria viabilidade do desenvolvimento da atividade empresarial. Referida possibilidade aos credores poderá acentuar, não obstante, uma das principais críticas ao insucesso das recuperações judiciais: a busca tardia do empresário por uma alternativa jurídica a superar a crise econômico-financeira que o acomete. Diante do risco de expropriação de seus bens pelos credores por meio do plano de recuperação judicial por eles proposto e aprovado, o devedor é incentivado a evitar a recuperação judicial ao máximo, eventualmente até que sua crise não possa mais ser reversível e o instituto da recuperação judicial não lhe possa mais ser eficaz, em prejuízo do interesse de todos. Decerto aprimoramentos legais são necessários para que a recuperação judicial possa desempenhar toda a função para a qual foi concebida. A importação sem maiores reflexões de institutos jurídicos estrangeiros desconectados da realidade pátria, entretanto, poderá comprometer não apenas esses treze anos de amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, como a própria eficiência do instituto da recuperação judicial.

Texto de autoria de Andre Vasconcelos Roque Olá, amigo leitor! Na semana passada, circulou notícia bastante relevante em matéria de recuperação judicial, extrajudicial e falência. De acordo com a notícia, o presidente Michel Temer enviou ao Congresso Nacional projeto de lei que visa reformar a lei 11.101/20051. Referida proposta ganhou o número PL 10.220/2018 e encontra-se aguardando despacho do presidente da Câmara dos Deputados. Certamente, há ainda muito o que discutir sobre o tema, envolto em polêmicas e interesses os mais diversos. Ao que tudo indica, referido projeto de lei sofrerá significativas alterações ao longo de seu processo legislativo nas duas casas do Congresso e não há como estimar qualquer prazo para a sua deliberação. De todo modo, é válido desde logo relacionarmos algumas das mais importantes alterações contidas em referido projeto de lei. Trata-se, contudo, de proposta de reforma legislativa bastante extensa, que interfere em dezenas de dispositivos de lei, razão pela qual, dados os limites desta coluna, selecionamos 15 pontos em matéria de recuperação judicial - instituto que tem sido responsável pelas maiores discussões envolvendo a lei 11.101/2005 nos últimos anos. Antes de avançar, uma advertência: se você ainda não está familiarizado com o procedimento da recuperação judicial, recomendamos que dê uma olhada em texto anterior dessa coluna, no qual tratamos do assunto e apresentamos até mesmo um diagrama com as principais fases do procedimento recuperacional atual2. Vamos à análise do projeto. 1. Competência - o projeto propõe concentrar a recuperação judicial (e também a extrajudicial, assim como a falência) com passivo superior a 300.000 salários mínimos na capital do Estado ou do Distrito Federal onde se localizar o principal estabelecimento da empresa recuperanda. Ao que parece, o objetivo da lei consiste em concentrar as recuperações judiciais de maior repercussão em varas especializadas na matéria. O ponto negativo é o risco de se dificultar, pela distância, o acesso dos credores (notadamente, os credores pessoas físicas, como empregados, e microempresas) ao juízo da recuperação. 2. Publicidade e divulgação pela internet - o projeto acompanha tendência verificada no CPC/2015, de priorizar a publicidade e divulgação dos atos da recuperação pela internet, em sítio específico para este fim, deixando de lado a tradicional publicação de editais no Diário Oficial3. Nesse sentido, passariam a ser divulgados em sítio eletrônico: (i) a relação de credores elaborada pelo administrador judicial a partir das habilitações e divergências apresentadas pelos credores; (ii) o quadro geral de credores consolidado pelo administrador judicial com base nas decisões proferidas nas impugnações; (iii) a convocação da assembleia geral de credores. Isso sem falar que o deferimento do processamento da recuperação judicial também será sucedido de ampla divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico em cadastro no CNJ. Exige-se do administrador judicial, por fim, que mantenha sítio eletrônico na internet, para divulgação dos principais documentos e informações acerca da recuperação judicial. Tal inovação é positiva, pois não só desburocratiza as publicações na recuperação judicial, como poderá evitar custos associados à publicação de editais. A questão, contudo, deverá ser cuidadosamente regulamentada. 3. Ajuizamento da recuperação judicial como fato gerador do stay period e exclusão de limite temporal rígido - De acordo com a lei em vigor, a suspensão de ações e execuções contra a empresa em recuperação, assim como do curso da prescrição, conhecida como stay period, é deflagrada pelo despacho liminar do juiz que admite o processamento da recuperação judicial. Segundo o projeto, essa suspensão seria antecipada para o momento da apresentação do pedido de recuperação judicial. Em contrapartida, há previsão de que, caso o juiz identifique que o devedor atuou como dolo ou má-fé no pedido de recuperação judicial, fará constar o fato da sentença, para que seja considerado em futuros pedidos. A previsão não parece positiva, à primeira vista. A experiência mostra que sanções relacionadas à má-fé do litigante raramente são aplicadas pelo Poder Judiciário. Além disso, o dispositivo faz alusão a dolo ou má-fé (conceitos eminentemente subjetivos), quando a tendência contemporânea tem sido responsabilizar o litigante que simplesmente não se comporta objetivamente de acordo com standards de conduta de lealdade (boa-fé objetiva no processo). Desaparece, ainda, a limitação rígida de 180 dias para o stay period, passando a se prever que a suspensão perdurará até o encerramento da recuperação judicial. O projeto, neste ponto, se rende à realidade atual, em que o stay period costuma ser prorrogado até a deliberação do plano, sobretudo se a morosidade na recuperação judicial não pode ser imputada ao devedor, mas sim ao funcionamento do serviço judiciário. 4. Proibição de distribuição de lucros ou dividendos - o projeto proíbe que a pessoa jurídica em processo de recuperação judicial (ou falência) distribua lucros ou dividendos a sócios e acionistas. Medida positiva, pois não faz sentido que a empresa em situação de crise econômica promova tal distribuição na pendência da recuperação judicial, em patente prejuízo aos credores. 5. Atualização monetária dos créditos habilitados - os créditos habilitados, de acordo com o projeto, serão atualizados do pedido de recuperação até a concessão do plano de recuperação judicial, pelo índice da caderneta de poupança. Da concessão em diante a atualização obedecerá ao disposto no plano aprovado. Trata-se de regra melhor que a que vigora atualmente, em que os créditos são congelados até a data da concessão da recuperação judicial. 6. Processo competitivo para a escolha do administrador judicial - a proposta busca estabelecer, uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, processo simplificado para a escolha do administrador judicial, em vez da nomeação direta de profissional de confiança do juiz, como ocorre hoje. Nesse sentido, o projeto dispõe que eventuais interessados deverão apresentar propostas em que indicarão o valor da remuneração, a forma e o prazo de pagamento, o escopo do trabalho e a sua avaliação sobre o grau de complexidade do trabalho e os cursos para o desempenho das funções de administrador judicial. O devedor e os credores poderão se manifestar sobre as propostas e, ao final, o juiz decidirá, fixando o valor da remuneração do administrador judicial. Há previsão, ainda, de recurso contra a decisão que fixar a remuneração do administrador judicial, o qual poderá ser interposto pelo credor que houver se manifestado - o projeto parece criar uma forma de preclusão para o credor que não tiver se manifestado anteriormente -, devedor, administrador judicial ou Ministério Público. Referido recurso não terá efeito suspensivo, devendo a remuneração ser paga de acordo com a decisão recorrida até o julgamento pelo tribunal. 7. Formas alternativas de deliberação à assembleia geral de credores presencial - o projeto contempla formas alternativas de deliberação pelos credores à assembleia presencial. Nesse sentido, a deliberação poderá ser substituída por termo de adesão firmado por tantos credores quantos satisfaçam o quórum de aprovação, por votação realizada por meio de sistema eletrônico ou, ainda, outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz. Trata-se, por um lado, de forma de compensar o relativo distanciamento que pode ser proporcionado pela regra de competência referida no item 1, supra. Além disso, pode haver economia de tempo e dinheiro para a empresa em recuperação, que não terá que arcar com o aluguel de um local físico para a realização das assembleias. Resta saber se haverá suficiente publicidade e segurança nestas modalidades alternativas de deliberação, que aparentam ser um campo promissor para os negócios jurídicos processuais na recuperação judicial. 8. Disciplina do voto abusivo - tema sempre polêmico na recuperação judicial é a figura do voto abusivo, mediante o qual o voto de algum credor é desconsiderado porque realizado com abuso de direito. É que, neste caso, conflitam dois interesses: o do credor, que tem o direito de votar conforme seu próprio juízo de conveniência, e o da recuperanda, que pode ser vítima de pressões injustas dos credores com maiores créditos e, portanto, maior poder em assembleia. O projeto estabelece que o voto será considerado abusivo quando o credor dele se valer para obter vantagem ilícita, ou para exclusivamente prejudicar devedor ou terceiro, ou quando este é exercido por conta, ordem ou no interesse total ou parcial de outro que não o próprio credor, ou quando o credor tiver ajustado com devedor ou terceiro, de maneira a se excluir dos efeitos das disposições do plano de recuperação judicial. O assunto merece ser disciplinado, mas a proposta apresentada ainda necessita ser aprimorada, sendo insuficiente para um tratamento seguro sobre o tema. Em que pese a dificuldade de disciplinar objetivamente a matéria, ainda resta espaço muito amplo para uma análise casuística, sem critérios bem definidos. 9. Extinção das quatro classes legais de credores - a lei 11.101/2005, em sua configuração atual, estabelece quatro classes de credores: (I) titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; (II) titulares de créditos com garantia real; (III) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados e (IV) titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. Essas classes são extintas pelo projeto, que estabelece que as classes serão definidas conforme estabelecido pelo próprio plano de recuperação judicial. A proposta ainda prevê que os credores de cada classe devem possuir interesses homogêneos, delineados em função da natureza ou da importância do crédito, ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e aprovado pelo juiz. Créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, entretanto, não poderão ser alocados pelo plano em classes que envolvam créditos de outra natureza. Referida disciplina causa preocupação, pois abriria margem para que a alocação de classes seja manipulada para favorecer indevidamente a aprovação de planos de recuperação judiciais. Ainda que seja previsto o controle judicial sobre as classes que vierem a ser delimitadas pelo plano, tal regime ensejaria insegurança jurídica e provavelmente seria fonte de muita controvérsia no curso da recuperação judicial, com repercussões significativas sobre o resultado da assembleia de credores. 10. Proteção do patrimônio de afetação - regra importante e positiva no projeto é a proteção ao patrimônio de afetação, o qual não se submete aos efeitos da recuperação judicial e obedecerá ao disposto em legislação específica, de forma a se manter separado e incomunicável em relação ao patrimônio geral da empresa sob regime de recuperação e aos demais patrimônios de afetação por ela constituídos, até que seja formalizado o ato de desafetação. Embora a adoção do regime de afetação patrimonial consista em simples faculdade do incorporador, trata-se de dispositivo com elevado impacto social. É comum que, em empreendimentos imobiliários, os adquirentes antecipem valores destinados à realização das obras e só recebam o seu imóvel depois. Famílias depositam em mãos do incorporador toda a economia de uma vida de trabalho para realizar o sonho da casa própria. Sem o patrimônio de incorporação - ou caso este se submetesse à recuperação judicial - os adquirentes correriam o risco de não conseguirem concluir as obras inacabadas do empreendimento e de terem que concorrer com os demais credores do incorporador4. Ainda que tal conclusão já possa ser alcançada com a legislação atual e existam precedentes, de forma acertada, afastando o patrimônio de afetação dos efeitos da recuperação judicial5, a explicitação desse regime jurídico se mostra positiva e traz maior segurança para os adquirentes de unidades imobiliárias. 11. Ampliação do prazo para a apresentação do plano de recuperação judicial? - O projeto propõe a ampliação do prazo de apresentação do plano, de sessenta para noventa dias, contado da data do deferimento do processamento da recuperação judicial. A ampliação, contudo, pode ser menor do que se imagina (de sessenta dias úteis para noventa dias corridos), na medida em que atualmente há diversos precedentes estabelecendo a contagem dos prazos na recuperação judicial em dias úteis, por aplicação subsidiária do art. 219 do CPC - em que pese recente julgado do STJ sinalizar em sentido contrário (STJ, REsp 1.699.528, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 10/4/2018, acórdão pendente de publicação). A proposta legislativa em análise, por sua vez, estabelece que todos os prazos previstos na lei 11.101/2005 - incluindo o que ora se discute - serão computados em dias corridos, preservando-se, contudo, a contagem em dias úteis para os recursos interpostos na recuperação judicial, extrajudicial e falência. 12. Limites temporais mais estritos para a assembleia geral de credores - ao contrário da legislação atual, que determina a realização da assembleia geral de credores apenas se apresentada alguma objeção ao plano de recuperação judicial, de acordo com o projeto, esta audiência será sempre convocada. A assembleia deve se realizar em, no máximo, 120 dias (contra 150 dias da legislação vigente), contado da data do deferimento do processamento da recuperação judicial. Além disso, caso deliberada a suspensão da assembleia, esta deverá ser encerrada em no máximo 90 dias, contado da data de sua instalação. Trata-se de evidente tentativa de evitar sucessivas suspensões da assembleia, realidade não raras vezes observada por não avançarem as negociações entre a recuperanda e seus principais credores a respeito das condições do plano, o que retarda por vários meses - em casos extremos, até anos - o desfecho da recuperação judicial. 13. Plano posto em votação mesmo sem concordância do devedor - uma vez encerrado o prazo legal sem que tenha sido realizada a assembleia geral de credores, de acordo com o projeto em análise, abre-se a possibilidade de se colocar em votação plano que não obtenha a expressa concordância do devedor, desde que: (i) conte com o apoio por escrito de credores que representem mais de um terço dos créditos totais sujeitos à recuperação e que tenham negociado de boa-fé; (ii) não impute obrigações novas aos sócios do devedor e (iii) não implique sacrifício do capital dos sócios do devedor maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência. Trata-se de possibilidade que contrasta com a legislação atual, em que o plano é sempre submetido à assembleia pela recuperanda e toda e qualquer modificação de suas condições deve contar com concordância expressa do devedor. 14. Consolidação processual e substancial - a experiência acumulada com o instituto da recuperação judicial demonstrou ser relativamente comum que grupos econômicos inteiros entrem em situação de crise econômica, sendo conveniente a consolidação dos procedimentos recuperacionais. Como a matéria não está prevista na lei 11.101/2005 em sua redação atual, a jurisprudência vem, pouco a pouco, delimitando os requisitos para que ocorra a consolidação processual (em que várias empresas de um mesmo grupo societário atuam em litisconsórcio na recuperação judicial, mas preservam relações separadas de credores para cada uma delas e quóruns de votação autônomos em assembleia) ou mesmo a consolidação substancial (em que não somente há litisconsórcio na recuperação judicial, mas as relações de credores das empresas recuperandas são unificadas, assim como os quóruns de votação em assembleia). O projeto em tela estabelece que a consolidação processual poderá se dar desde que as empresas em recuperação integrem grupo sob controle societário comum, caso em que a competência incumbirá ao juízo do local do principal estabelecimento entre os dos devedores. Apesar de um único administrador judicial ser nomeado para todas as empresas, permanecem independentes todas elas quanto aos seus ativos e passivos. Alteração significativa, contudo, se verificaria quanto à consolidação substancial, mecanismo que, na legislação atual, por vezes é utilizado como arma estratégica para ampliar as chances de aprovação de planos de recuperação judicial, diluindo o crédito representado por algum credor mais duro na negociação com o devedor na massa global de créditos de todo o grupo econômico. De acordo com a proposta, a consolidação substancial passa a ser vista como uma sanção contra os devedores, a ser decretada de ofício pelo juiz, nos casos de confusão entre ativos ou passivos ou de envolvimento das recuperandas em fraude que imponha tal medida. Nesse sentido, a consolidação substancial implicaria, ainda de acordo com o projeto, não somente a unificação das relações de credores e do plano de recuperação judicial, mas também a desconsideração da personalidade jurídica dos agentes econômicos envolvidos e a apuração de responsabilidade criminal. 15. Contagem de prazos e cabimento de agravo de instrumento - o projeto, como já visto, acolhe a orientação recente do STJ (REsp 1.699.528, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 10/4/2018, acórdão pendente de publicação), segundo a qual os prazos da lei 11.101/2005 devem ser computados em dias corridos. Ficam ressalvados os prazos recursais, assim como os prazos processuais previstos em outras leis, que continuarão a ser contados em dias úteis. Além disso, a proposta legislativa, de forma acertada, explicita que caberá agravo de instrumento contra todas as decisões proferidas na recuperação judicial (assim como na recuperação extrajudicial e na falência), salvo se a lei 11.101/2005 regular a questão de forma diversa. A opção se revela acertada, pois - assim como ocorre na execução, na liquidação de sentença, no cumprimento de sentença e no inventário (art. 1.015, parágrafo único do CPC) - não há perspectiva de interposição de apelação em tempo hábil na recuperação judicial, a ponto de justificar o regime de recorribilidade diferida para as decisões interlocutórias que não encontram previsão no art. 1.015 do CPC/20156. Embora tal conclusão já pudesse ser extraída da legislação em vigor7, tendo em vista existirem precedentes divergentes sobre o tema8, a proposta de modificação se mostra acertada - ainda que se tenha o receio de que o tempo necessário para a tramitação legislativa do projeto torne superada a questão, mediante a formação de precedentes vinculantes, notadamente em sede de recurso especial repetitivo, o que já uniformizaria a disciplina da matéria para todo o país. * * * Como se vê, são muitos pontos a serem abordados no PL 10.220/2018, ainda em fase inicial de tramitação legislativa no Congresso. Não só haveria várias outras questões na própria recuperação judicial que, dadas as limitações desta coluna, não foram abordadas, como há muitas inovações também na recuperação extrajudicial e na falência. Isso para não falar de um capítulo inteiro novo contemplado no projeto, que trata da chamada "insolvência transfronteiriça", fenômeno cada vez mais comum no mundo contemporâneo, em que as atividades econômicas não se limitam às fronteiras dos países. A proposta legislativa se revela bastante complexa e ainda deve ser muito debatida e aprimorada. Acompanharemos atentamente a sua tramitação e retornaremos ao assunto, à medida que a matéria avançar no Congresso Nacional e as discussões ganharem amadurecimento. Abraços, e até a próxima! __________ 1 Confira-se, entre outras páginas que veicularam a informação. 2 Andre Roque e Luiz Dellore. O passo a passo de de um processo de recuperação judicial. Migalhas, publicado em 7/11/2017. 3 Nesse sentido, arts. 257, II (citação por edital), 741 (arrecadação da herança jacente), 745 (arrecadação dos bens dos ausentes), 746 § 2º (arrecadação das coisas vagas), 755, § 3º (sentença de interdição) e 887, § 2º (edital do leilão judicial), todos do CPC. 4 Sobre o ponto, Milena Donato Oliva. Desvendando o patrimônio de afetação, Jota, publicado em 25/10/2017. 5 Nesse sentido, entre outros, TJSP, Agravo de Instrumento 2236772-85.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 12/6/2017; TJ/SP, Agravo de Instrumento 2218060-47.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 12/6/2017. 6 Sobre o ponto, v. Andre Roque e Bernardo Barreto Baptista. O novo CPC e o agravo de instrumento na recuperação judicial e falência: por uma interpretação funcional. Migalhas, publicado em 3/8/2015. 7 Nesse sentido, dispõe o Enunciado 69 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal: "A hipótese do art. 1.015, parágrafo único, do CPC abrange os processos concursais, de falência e recuperação". 8 Para uma pesquisa sobre os precedentes divergentes sobre a matéria, v. Andre Roque. O agravo de instrumento na recuperação judicial e na falência: radiografia e prognósticos. Migalhas, publicado em 12/12/2017.

  Texto de autoria de Paulo Furtado Em 2005, foram instaladas duas varas especializadas em recuperações judicias e falências na comarca de São Paulo. Os hoje desembargadores Alexandre Alves Lazzarini e Caio Marcelo Mendes de Oliveira assumiram, respectivamente, a 1ª e a 2ª vara. Imaginem como deve ter sido desafiador aplicar a lei 11.101/2005 depois de sessenta anos de vigência do decreto-lei 7.661/45. Logo no início de sua atuação à frente da 1ª vara, o então juiz Alexandre Lazzarini se viu diante de caso complexo de recuperação judicial, que envolvia a VASP, e assim despachou: "(....) a lei 11.101/2005 é clara e quando fixa os requisitos para a postulação do processamento da recuperação judicial (art. 51), o faz considerando eles necessários para que o instituto preserve os seus princípios fundamentais (art. 47). 6) (...) em face da peculiaridade da intervenção existente e do tamanho da empresa, de cunho nacional, nomeio o advogado Alfredo Luis Kugelmas e o contador José Vanderlei Masson dos Santos, endereços em cartório, para verificarem se a devedora terá condição, e quanto tempo aproximadamente em caso positivo, para apresentar os documentos exigidos no art. 51, II e VIII, da LRF, bem como se os documentos a que se referem os incisos III e IV do mesmo art. 51, e os demais exigidos, estão formalmente em ordem e de acordo com os dados contábeis da empresa (LRF, art. 51, § 1º), no prazo de 20 (vinte) dias. Observo que não se discute a viabilidade da recuperação judicial neste momento, mas, tão somente, a possibilidade de se preencher os requisitos legais para se obter o processamento. Assim, os ilustres peritos não devem se manifestar quanto aquele fato. Para tanto, fixo os honorários de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) para cada um, que deve ser depositado em 5 (cinco) dias. Deposite a devedora os honorários. 7) Após, será decidido a respeito de prazo para aditamento e quanto as intimações requeridas, anotando-se, porém, que as custas deverão ser recolhidas, em prazo a ser fixado". É isso mesmo, caro leitor: já no ano de 2005 e em caráter excepcional, porque a Vasp encontrava-se sob intervenção decretada pela Justiça do Trabalho, determinou-se uma perícia prévia para apurar se os documentos exigidos no art. 51 da lei 11.101/2005 estavam em ordem. Frisou-se que não estava em questão a viabilidade da empresa, mas tão somente a verificação da adequação dos documentos apresentados pela recuperanda. Ocorre que tal perícia prévia, de caráter excepcional, passou a ser adotada como regra nos processos em trâmite na 1ª vara, como se fosse uma fase obrigatória em todos os processos de recuperação judicial. Trata-se, contudo, de um equívoco que infelizmente tem se disseminado em outros juízos, de forma indiscriminada, sem se atentar para os problemas provocados pela adoção generalizada desta prática. De acordo com a legislação brasileira, só o devedor em crise pode ajuizar o pedido de recuperação judicial. Cabe a ele exclusivamente a iniciativa de tentar a solução da sua crise pelo meio judicial. E o artigo 52 da lei 11.101/2005 dispõe que, estando em termos a documentação exigida no artigo 51 da mesma lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. A lei 11.101/2005 não atribuiu ao juízo da recuperação neste momento inicial um juízo de cognição exauriente sobre o estado de crise da empresa. Quem fará tal análise são os credores, após a apresentação do plano de recuperação pelo devedor. Aprovado o plano, permanecerá em atividade o devedor; rejeitado o plano do devedor, será decretada a sua falência. Portanto, a análise da documentação elencada no artigo 51 cabe ao juiz que preside o processo de recuperação, e não ao administrador judicial. O juiz não fará um mero check list da presença de todos documentos, mas um juízo de cognição sumária dos fatos, para o que, entende-se, tem plenas condições, na maioria dos casos, mesmo sem o auxílio de um perito. A realização da perícia prévia, portanto, não pode tornar-se regra nos processos de recuperação judicial e por uma razão muito simples: ao deferir o processamento da recuperação judicial o magistrado deve fazer um juízo de cognição sumária dos fatos, sem qualquer pretensão exauriente. Além disso, a excepcionalidade da perícia prévia justifica-se também pela preservação do papel atribuído a cada um dos sujeitos processuais e dos impactos negativos provocados pela utilização indiscriminada desta medida. Para a perícia prévia o juiz tem nomeado profissionais que irão realizar o trabalho técnico e, no caso de deferimento do processamento da recuperação judicial, esses mesmos profissionais serão designados como administradores judiciais da empresa periciada. Essa situação gera um risco de parcialidade do profissional que receberá honorários para chancelar ou não o início de um processo de recuperação. Na prática, o administrador judicial tem sido nomeado para realizar seu trabalho em 5 dias. Difícil a tarefa de apurar com segurança, em tempo tão escasso, fraudes por parte do devedor que vem a juízo pleitear a recuperação judicial. Se o objetivo é impedir pedidos fraudulentos, é preciso realizar trabalho aprofundado e que toma tempo, sob pena do trabalho técnico ser inócuo ou meramente formal. Porém, quando os devedores apresentam seus pedidos de recuperação judicial, têm pressa de ver deferido o seu processamento e suspensas as ações e execuções individuais. Postergar esse momento justifica-se apenas em casos excepcionais, na medida em que o stay period é da essência de qualquer procedimento de insolvência. Para alguns devedores, ainda, o custo da perícia prévia não pode ser desconsiderado, constituindo muitas vezes mais um entrave ao custoso processo de recuperação judicial. A maioria dos devedores, contudo, parece estar se conformando com a determinação da perícia prévia, evitando a interposição de recursos. O devedor submete-se ao poder do juízo que lhe impôs a realização de perícia e o pagamento dos honorários do futuro administrador, tudo para que a tão esperada decisão de deferimento do processamento ocorra o quanto antes. Em busca de jurisprudência envolvendo perícia prévia, são encontrados aproximadamente 20 julgados pelas Câmaras Empresariais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apenas pouquíssimos enfrentam diretamente o tema, a confirmar a submissão do devedor no momento antecedente ao deferimento da recuperação. Como destacou o desembargador Fortes Barbosa no julgamento do agravo de instrumento 2184085-34.2016.8.26.0000, ainda que por vezes o magistrado não detenha conhecimentos técnicos suficientes para apreciar a regularidade da documentação contábil apresentada, é preciso evidências de elementos contundentes a apontar a inviabilidade da recuperação ou a utilização abusiva da benesse legal, a justificar o risco de eventual paralisação da atividade empresarial até que a perícia se realize e seja deferido o processamento da recuperação. Como se vê, a perícia prévia pode constituir ferramenta importante a evitar o uso abusivo da recuperação judicial, sobretudo para finalidade fraudulenta, o que, por certo, não constitui regra. Não havendo qualquer suspeita fundada de fraude no pedido, não há razão para a adoção de tal medida. Como o juiz competente é o do principal estabelecimento do devedor, ele reúne condições, sobretudo em comarcas de menor porte, de deferir ou não o processamento da recuperação judicial. Além do exame dos documentos juntados com a petição inicial, o juiz conhece a realidade local e pode extrair do movimento forense informação que permita concluir que determinada sociedade encontra-se em crise. Não há sentido em realizar perícia prévia em pedido de recuperação judicial do principal supermercado em uma pequena comarca, que notoriamente está em atividade, mas tem várias ações contra ele ajuizadas, além de inúmeros títulos protestados, o que revela a sua inequívoca situação de crise e o interesse de buscar a solução judicial. Também não há razão para realização de perícia prévia em pedidos de recuperação judicial de companhias abertas, cujas demonstrações financeiras são auditadas e divulgadas periodicamente, e cuja obrigação de divulgar fatos relevantes ao mercado, reunindo o juiz plenas condições de examinar os documentos e decidir pelo deferimento ou não do processamento do pedido. O juiz que não examina os documentos elencados no art. 51 da lei 11.101/2005, relegando esta função ao perito, comodamente deixa de realizar uma das atribuições inerentes ao exercício do relevante mister que lhe foi confiado. Quem não procura se desincumbir desta atividade, não aprende com os casos que lhe são confiados. Afirmar-se que a perícia prévia permite identificar com segurança que o requerente da recuperação judicial é inviável, na verdade, pode servir a diversas finalidades, até mesmo como mecanismo para evitar o aumento vertiginoso no volume de processos em períodos de crise econômica. Ocorre que essa prática acaba por ir de encontro a dois objetivos fundamentais da lei 11.101/2005: recuperação das sociedades e empresários recuperáveis; e retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis. Retornando ao exemplo do supermercado, suponha-se que o juiz determine a perícia prévia e o perito aponte a inviabilidade da atividade. Para quem sustenta o cabimento da perícia prévia, o juiz deverá indeferir de plano o pedido. Um processo a menos. Contudo, tal decisão priva os credores de decidir se a empresa deve ou não permanecer no mercado. O juiz simplesmente devolve ao mercado uma empresa inviável, quando, pelos objetivos do nosso sistema de insolvência, deveria ser processado o pedido e, caso constatada a inviabilidade do plano de recuperação, ser decretada a falência e retirado do mercado o empresário. Ademais, mesmo que os credores aprovem o plano de recuperação judicial, há a possibilidade de convolação em falência, nos casos de descumprimento dos deveres impostos ao devedor. Trata-se medida muito mais benéfica para os casos de inviabilidade do que a manutenção da empresa no mercado, a gerar abalo ainda mais nefasto aos credores, sujeitos a toda sorte de diferenciações e condutas de dilapidação do patrimônio, em um verdadeiro "salve-se quem chegar primeiro". Também não se pode perder de vista que um dos objetivos declarados pelo legislador é o maior rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial. Quando a perícia prévia leva o juiz a indeferir de plano o processamento do pedido, deixa de existir uma condição objetiva de punibilidade de crime falimentar. Com isso, o empresário que tentou fraudar credores, fazendo uso abusivo do pedido de recuperação judicial, não sofrerá consequências de natureza penal, frustrando um dos objetivos do nosso sistema de insolvência. Por outro lado, a aplicação da legislação penal é mais eficiente para evitar futuros pedidos fraudulentos, pois fortalece nos agentes econômicos a sensação de que haverá efetiva persecução penal. Portanto, a perícia prévia não constitui mais uma fase do processo de recuperação judicial. A repercussão de sua utilização indiscriminada, com ares de benefício aos envolvidos e à sociedade em geral, deve ser vista cum grano salis, sob pena de, em um verdadeiro paradoxo, dar ao juiz poderes que não lhe foram conferidos pelo nosso sistema de insolvência brasileiro, ao mesmo tempo em que lhe retira o dever de analisar os documentos que instruem a inicial da recuperação judicial. Para os casos específicos e excepcionais, nos quais exista fundado receio de que a empresa estaria utilizando a recuperação judicial para finalidade fraudulenta, a perícia prévia mostra-se útil e adequada, porém, frise-se, trata-se de exceção que não pode virar regra!

Texto de autoria de Luiz Dellore Na semana passada, no dia 9 de abril, o Migalhas noticiou, em pequena migalha, que o STJ decidiria a respeito da contagem de prazos na recuperação judicial1. Dois dias depois, vem a informação de que o STJ decidiu pela contagem em dias corridos, considerando o "microssistema da lei de recuperação judicial"2. Ainda não se tem o inteiro teor do acórdão - que, por certo, poderá ser objeto de outros recursos antes do trânsito em julgado -, mas a notícia divulgada pelo STJ dá a entender que a regra, na recuperação judicial, deve ser a contagem dos prazos em dias corridos. Não sem razão, essa decisão deixou apreensivos aqueles que militam na área. Assim, antes mesmo do acesso ao inteiro teor do acórdão e do trânsito em julgado dessa decisão, vale tecer algumas reflexões, a partir de questões que foram levantadas ao longo da semana passada por quem atua no âmbito recuperacional. De início, conveniente destacar que a polêmica quanto aos prazos não é nova: em coluna anterior, tratei da contagem do prazo de 180 de suspensão das demandas (stay period), destacando como havia forte divergência a respeito desse tema3. Mas, afora a contagem do stay period, não havia maiores debates quanto aos demais prazos; porém, após essa decisão do STJ, há... Mas vejamos as questões que decorrem do julgado do STJ. 1) Qual foi o recurso julgado? Por qual órgão julgador? A decisão foi por unanimidade? O STJ, por meio de sua 4ª Turma, julgou o REsp 1.699.528/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão. A decisão foi por unanimidade (4x0). Vale destacar que as turmas são compostas por 5 ministros, sendo que um não votou, por força de impedimento. 2) Por esse julgado, quais são os prazos que devem ser contados em dias úteis? Essa é a grande dúvida envolvendo o acórdão. Reitere-se que ainda não se tem o inteiro teor do acórdão, mas somente informações passadas pela assessoria de imprensa do STJ. Pela notícia divulgada, em um primeiro momento, seriam apenas 2 prazos que teriam sido objeto de decisão pelo acórdão: (i) prazo do stay period4 e (ii) prazo para apresentação do plano de recuperação judicial. Porém, pela argumentação reproduzida na notícia (e que pode ter sido apenas tratada de forma lateral na decisão - ou seja, em obter dictum e não como ratio decidendi, ainda não sabemos), é possível intuir que outros prazos também sejam contados em dias corridos. Isso porque alguns trechos que foram divulgados permitem assim concluir. Vejamos (grifos nossos): "O microssistema recuperacional e falimentar foi pensado em espectro lógico e sistemático peculiar, com previsão de uma sucessão de atos, em que a celeridade e efetividade se impõem, com prazos próprios e específicos que, via de regra, devem ser breves, peremptórios, inadiáveis e, por conseguinte, contínuos, sob pena de vulnerar a racionalidade e unidade do sistema, engendrado para ser solucionado, em regra, em 180 dias depois do deferimento de seu processamento." "A contagem em dias úteis poderá colapsar o sistema da recuperação quando se pensar na velocidade exigida para a prática de alguns atos e, por outro lado, na morosidade de outros, inclusive colocando em xeque a isonomia dos seus participantes, haja vista que incorreria numa dualidade de tratamento." "(a aplicação do CPC/15) deve ter cunho eminentemente excepcional, incidindo tão somente de forma subsidiária e supletiva, desde que se constate evidente compatibilidade à natureza e ao espírito do procedimento especial, dando-se sempre prevalência às regras e princípios específicos da Lei de Recuperação e com vistas a atender o desígnio de sua norma-princípio disposta no artigo 47." Ora, esses trechos permitem concluir que, no âmbito das recuperações judiciais e falências, qualquer prazo deve ser contado em dias corridos. E isso basicamente pois - no entender do relator -a lei especial determina que os prazos sejam contínuos (ainda que, conveniente ressaltar, não haja previsão da forma de contagem de prazos na lei 11.101/2005) Esses excertos do acórdão, portanto, podem ser utilizados por juízes e desembargadores para apontar que todo e qualquer prazo da recuperação seja contado em dias corridos. E isso traz insegurança e pode acarretar o risco de perda de prazos. Assim, essa instabilidade é muito ruim para todos que militam no foro. 3) E os prazos recursais, devem ser contados em dias úteis ou corridos? Em linha com o exposto no item anterior, a notícia do julgado não esclarece exatamente quais são os prazos contados em dias úteis. Porém, considerando que os recursos não se referem ao procedimento recuperacional em si, em sua tramitação em 1º grau5, é possível intuir que os prazos recursais seguem sendo contados em dias úteis. Contudo, uma vez mais, resta aguardar o inteiro teor do acórdão, bem como eventuais recursos, para se apurar a abrangência do julgado. De qualquer forma, em conversas informais que tive com desembargadores a respeito do assunto na semana passada, alguns disseram que acham bastante plausível a contagem do prazo em dias corridos mesmo em relação aos recursos. Exatamente por se tratar de um microssistema, tal qual os Juizados Especiais. 4) A decisão é vinculante? Ou seja, juízes de 1º grau e desembargadores podem decidir em sentido contrário? Há algo que possa ser feito pelos advogados? Outra grande dúvida decorrente da decisão do STJ: ela deve, desde logo, ser seguida por todos? A resposta é negativa. Não se trata de um julgado que, pelo NCPC, tem força vinculante (as decisões vinculantes estão previstas no art. 927). Não se trata de um recurso repetitivo, mas somente de um recurso especial. Assim, sua decisão é meramente persuasiva. Logo, ainda que seja um importante julgado, não necessita ser seguido pelos demais julgadores, nos tribunais intermediários ou em 1º grau. Dessa forma, juízes de 1º grau, na decisão que defere o processamento podem (na verdade, dada a polêmica ora posta, devem) esclarecer, desde o início, como se dará a contagem dos prazos no âmbito daquela recuperação judicial. O juiz deve assim proceder inclusive com base nos princípios da cooperação e vedação de decisão surpresa (NCPC, arts. 6º e 10), indicando quais prazos são em dias úteis e quais são em dias corridos (ou, como muitas vezes se verifica, que todos os prazos são em dias úteis). De seu turno, se o juiz não esclarecer isso desde o início, poderá o advogado (seja da recuperanda, seja de qualquer dos credores) embargar de declaração pleiteando que a questão seja esclarecida, exatamente por força dos princípios acima expostos e considerando a polêmica decorrente da decisão do STJ. E, por certo, da decisão do juiz, qualquer que seja ela, cabível agravo de instrumento ao TJ para se buscar afastar essa forma de contagem de prazo6. Contudo, em relação ao prazo recursal, não há um mecanismo que previamente permita se verificar, com segurança para o caso concreto, qual será o entendimento do relator, se dias úteis ou corridos. Assim, o mais conveniente é estudar a jurisprudência do respectivo tribunal e verificar se, após esse julgado do STJ, teremos alguma modificação de entendimento quanto ao prazo recursal passar a ser em dias corridos. Novamente, algo bastante inseguro e ruim para a atuação dos advogados em juízo. 5) Como a decisão ainda não transitou, quais são os recursos cabíveis? Tendo em vista que sequer houve a publicação do acórdão, inicialmente necessário aguardar esse ato. A seguir, será possível a oposição de embargos declaratórios e, eventualmente, embargos de divergência. Mas isso somente será possível pelos legitimados nesse processo. Em relação a terceiros que não participem desse processo, a rigor não seria cabível recurso nesse recurso, mas eventualmente um incidente para pacificar a questão (vide abaixo). 6) Como pacificar a questão e obter uma decisão vinculante para o tema da contagem de prazos? É certo que o mais conveniente é se ter, o quanto antes, uma decisão vinculante e clara quanto a (i) se o prazo é em dias úteis ou corridos e (ii) quais são os prazos contados de cada maneira. Para isso, necessário que se tenha uma decisão proferida com base no art. 927 do NCPC. E o mais simples para que isso ocorra é via recurso especial repetitivo (REsp repetitivo - art. 1.036) ou por meio de incidente de assunção de competência (IAC - art. 947). Como o REsp 1.699.528 já foi julgado, um pouco mais complexo que se use esse próprio julgado para ser afetado como repetitivo. Mas isso pode acontecer com outro REsp que trate do tema. De seu turno, quando da oposição de embargos declaratórios, pode-se cogitar de instauração de IAC nesse próprio recurso (ou, igualmente, em qualquer outro recurso perante o STJ). Assim, a partir desse ou de outro recurso, com IAC ou REsp repetitivo, pode-se atingir a prolação de um precedente vinculante. E, quando isso se definir (esperamos que logo), a rigor estará afastado esse grave problema de algo tão básico como o prazo. Até lá, cautela aos advogados e moderação aos julgadores. __________ 1 STJ definirá se prazos na recuperação judicial devem ser em dias úteis ou corridos. 2 CPC/15 não alterou contagem de prazos na recuperação judicial, que deve ser em dias corridos. 3 Prazo de 180 dias de suspensão das demandas na recuperação judicial (stay period): dias úteis ou corridos? 4 A respeito desse tema, de fato já havia grande polêmica, como destacado em coluna anterior (vide nota de rodapé 3). 5 Para verificar a tramitação do procedimento de recuperação, remete-se o leitor a outro texto desta coluna, escrito em coautoria com Andre Roque: "O passo a passo de um processo de recuperação judicial". 6 A respeito do cabimento do agravo de instrumento nas recuperações, vide a coluna "O agravo de instrumento da recuperação judicial e na falência", de Andre Roque. __________ *A opinião manifestada no artigo é única e exclusivamente do autor que o redigiu, não representando a visão dos outros colunistas de Insolvência em Foco.

Daniel Carnio Costa A perícia prévia consiste em uma constatação informal determinada pelo magistrado antes da decisão de deferimento do processamento da recuperação judicial, com a finalidade de averiguar a regularidade da documentação técnica que acompanha a petição inicial, bem como as reais condições de funcionamento da empresa requerente, de modo a conferir ao magistrado condições mais adequadas para decidir sobre o deferimento ou não do início do processo de recuperação judicial. Trata-se de providência que visa garantir a aplicação regular e efetiva da recuperação judicial em defesa da preservação dos interesses público, social e dos credores. A providência judicial não decorre de artigo expresso de lei, mas da interpretação adequada do artigo 52 da lei 11.101/05. O processo de recuperação judicial é uma das ferramentas legais do sistema de insolvência empresarial brasileiro que se destina a proporcionar ao empresário/sociedade empresária em crise a oportunidade de renegociar suas dívidas com seus credores, de modo a preservar a atividade empresarial e todos os benefícios econômicos e sociais que decorrem dessa atividade, quais seja, os empregos, a renda dos trabalhadores, a circulação de bens, produtos, serviços, o recolhimento de tributos e a geração de riquezas em geral. Tem-se, portanto, que a capacidade da empresa em crise gerar empregos e renda, circular produtos, serviços, riquezas e recolher tributos é pressuposto lógico do processo de recuperação judicial. Em suma, é essencial que a empresa tenha condições de gerar os benefícios que a lei busca preservar através da recuperação judicial. Tratando-se de empresa inviável, que não gera tais benefícios, a ela se deve aplicar a outra ferramenta legal do sistema de insolvência empresarial, qual seja, a falência. Desse modo, a recuperação judicial aplica-se às empresas em crise, mas que têm condições de gerar benefícios econômicos e sociais no exercício de sua atividade empresarial. Empresas absolutamente inviáveis, que não tem condições de gerar benefícios econômicos e sociais através de sua atividade, devem ser falir. A identificação da real condição da empresa em crise é essencial para a correta aplicação do remédio legal. Vale dizer, não se deve aplicar recuperação judicial para empresas absolutamente inviáveis, nem se deve aplicar falência para empresas cujas atividades mereciam ser preservadas em função dos benefícios que potencialmente seriam gerados em favor do interesse público e social. A aplicação errada da ferramenta legal do sistema de insolvência empresarial gera prejuízos sociais gravíssimos, seja pelo encerramento de atividades viáveis com a perda dos potenciais empregos, tributos e riquezas que ela poderia gerar, seja pela manutenção artificial em funcionamento de empresas inviáveis e que não geram os benefícios econômicos e sociais em prejuízo do interesse da sociedade e do bom funcionamento da economia. É nesse contexto que se insere a prática da perícia prévia. Há necessidade de se identificar com segurança se a empresa requerente da recuperação judicial enquadra-se na situação para a qual essa ferramenta legal foi desenvolvida, sob pena de se correr o risco de se dispender todo o esforço judicial e legal em vão, para preservar atividades estéreis, não geradoras de qualquer benefício que justificasse o esforço imposto aos credores e à sociedade em geral. A perícia prévia surgiu em razão da observação da situações reais ocorridas a partir de 2011 em processos ajuizados perante a 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo. Em alguns pedidos de recuperação judicial, depois de deferido o processamento do pedido (com imposição do stay period aos credores em geral) e por ocasião da primeira visita que o administrador judicial nomeado fazia ao estabelecimento comercial da devedora, se constatava que a empresa não tinha mais qualquer atividade, nem tinha condições de gerar qualquer benefício decorrente da atividade empresarial. Tratavam-se de empresas que só existiam formalmente, no papel, mas que não geravam empregos, nem circulavam produtos ou serviços, nem tampouco geravam tributos ou riquezas. Em outros casos, deferia-se o processamento da recuperação judicial com base na análise meramente formal feita pelo juiz sobre a documentação apresentada pela devedora. Depois, quando o administrador judicial realizava a análise técnica desses documentos (com o auxilio de sua equipe multidisciplinar), descobria-se que os documentos estavam completamente falhos, incompletos e não refletiam a real situação da empresa. Mas essas não eram as únicas inconveniências. Foram presenciadas situações ainda piores, nas quais se constatava que o pedido de recuperação judicial era parte de um esquema fraudulento contra os credores, mas somente depois que o processo de recuperação judicial já estava em andamento, quando a devedora/fraudadora gozava da proteção judicial contra os seus credores decorrente do processamento do pedido recuperacional. Diante dessas situações, pensava o juízo consigo mesmo: qual é o sentido de se iniciar o processo de recuperação judicial, impondo aos credores e à sociedade como um todo os pesados ônus da recuperação da empresa (renegociação dos créditos, alteração das condições originais dos negócios firmados com a devedora e suspensão das ações e execuções já ajuizadas contra a devedora) se, desde logo, já se pode verificar que a empresa devedora não gera os benefícios que a lei busca preservar através da aplicação da recuperação judicial? O que justifica impor aos credores esses ônus se não haverá uma contraprestação de interesse social/público que corresponda àquele sacrifício imposto aos credores? Surgiu a necessidade, portanto, de se desenvolver um mecanismo de verificação previa da documentação técnica apresentada pela devedora e de suas reais condições de funcionamento como forma de se garantir a efetividade da recuperação judicial, sua adequada aplicação em benefício da sociedade e da economia nacional, combatendo-se o uso desviado e fraudulento da Justiça. Não havia (e não há) previsão legal expressa que autorize o juiz da recuperação a determinar uma verificação prévia dos documentos previstos no art. 51 da lei 11.101/05 (e que devem acompanhar a petição inicial), por profissional com conhecimento específico em economia, contabilidade e administração de empresas. Também não há autorização expressa no texto da lei que possibilite o juiz a determinar que seja verificada previamente as reais condições de funcionamento da empresa requerente dos benefícios da recuperação judicial. Entretanto, a interpretação adequada do art. 52, "caput", da lei 11.101/05, que se faz com aplicação da teoria hermenêutica da superação do dualismo pendular, autoriza inequivocamente a aplicação da perícia prévia. Senão, vejamos. Diz o art. 52, caput, da lei 11.101/05 que, estando em termos da documentação exigida no art. 51 da mesma lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. Como se deve interpretar a expressão legal "estando em termos a documentação"? Deve-se fazer uma análise meramente formal dos documentos ou se deve exigir que os documentos, além de completos, sejam consistentes? A melhor interpretação da lei, segundo a superação do dualismo pendular, nunca é a que protege os polos da relação de direito material (credor ou devedor), mas sim aquela que permite o interprete garantir a efetividade do sistema dentro do qual se inserem as relações de direito material envolvidas no processo. Não se trata de defender o devedor, nem o credor, mas sim de garantir que o sistema de insolvência (recuperação judicial) atinja de forma eficaz os seus objetivos. Nesses termos, me parece que a expressão legal "estando em termos a documentação" exige do juiz uma verificação do conteúdo dos documentos, de modo a analisar a consistência da referida documentação e sua correspondência com a realidade fática da empresa. Essa é a interpretação que melhor garante as finalidades do sistema recuperacional. Aliás, a decisão que defere o processamento da recuperação judicial é extremamente grave. É uma das decisões mais importantes do processo, considerando que é a partir dela que entrará em vigor a proteção do stay period. Vale dizer, essa decisão impacta milhares de pessoas e o funcionamento da própria economia, visto que a partir dela os credores não poderão exercer livremente os seus direitos creditórios contra a devedora. Não faria mesmo sentido sustentar que o juiz deve fazer uma análise meramente formal desses documentos a fim de proferir uma decisão de tal gravidade e impacto econômico e social. Evidente, a olhos nus, a necessidade de que o juiz analise o teor dos documentos juntados, sua consistência e pertinência com a realidade da empresa. Ocorre que o juiz de direito não tem formação técnica em economia, administração ou contabilidade e, assim, não teria conhecimento suficiente para analisar o teor dos documentos previstos no art. 51 da lei 11.101/05, notadamente as demonstrações contábeis, balanço patrimonial, demonstração de resultados, relatório gerencial de fluxo de caixa e sua projeção. Diz o art. 156 do Código de Processo Civil que o juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. Diz, ainda, o art. 481 do Código de Processo Civil que o juiz pode, de ofício, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas para esclarecer fato que interesse à decisão da causa, podendo ser assistido por perito. E diz o art. 189 da lei 11.101/05 que se aplica o Código de Processo Civil subsidiariamente às recuperações judiciais. Assim sendo, havendo a necessidade de verificar o teor, a consistência e a completude dos documentos técnicos juntados com a petição inicial e sua correspondência com a realidade fática da empresa requerente da recuperação judicial, poderá o juiz nomear um especialista para fazer a análise substancial dos documentos, bem como a inspeção ou constatação das reais condições de funcionamento da empresa autora. Isso se impõe como necessário para que o juiz tenha condições de deferir ou não o processamento do pedido de recuperação judicial. Surgiu, assim, a perícia prévia. Vale observar, contudo, que a perícia prévia não é propriamente uma perícia, nem puramente uma inspeção judicial. Trata-se de uma figura híbrida que tem natureza de constatação preliminar e informal realizada por pessoa com conhecimento técnico a fim de municiar o juiz com os conhecimentos necessários para que garanta a correta aplicação do instituto da recuperação judicial. Fixada a possiblidade jurídica de realização da perícia prévia, impõe-se analisar como ela deve ser realizada na prática. O juiz deverá nomear um perito para analisar os documentos que instruem a petição inicial e fazer a constatação das reais condições de funcionamento da empresa in loco, ou seja, no estabelecimento empresarial onde opera a devedora. A experiência da 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo mostrou que a melhor opção do magistrado será sempre a nomeação como perito daquele que futura e eventualmente será nomeado como o administrador judicial, caso seja deferido o processamento da recuperação judicial. Isso porque, aquela pessoa (física ou jurídica) que já realizou a análise dos documentos e da situação fática da empresa devedora durante a perícia prévia terá muito melhores condições de atuar como administrador judicial que qualquer outra pessoa que não teve ainda contato com o caso. O nível de conhecimento do autor da perícia prévia o habilita como sendo a pessoa mais adequada para assumir a administração judicial do caso. E mais. Nomeando-se como administrador judicial o perito que já realizou o trabalho prévio, resolve-se a questão de sua remuneração. Vale dizer, se o resultado da perícia prévia for negativo, o juiz fixará um valor pelo trabalho desempenhado em sentença, condenando a requerente ao seu pagamento. Caso seja deferido o processamento da recuperação judicial, o custo da perícia prévia será incluído na remuneração da administração judicial. Dessa forma, o juiz terá condições de nomear o perito sem a necessidade de intimar a requerente para depositar qualquer valor de honorários. A fixação prévia de honorários e o condicionamento de seu depósito pela requerente antes da realização dos trabalhos causa uma série de problemas práticos. A constatação das reais condições de funcionamento da empresa é medida que deve ser realizada inaudita altera pars. Isso porque, a ciência prévia da devedora acerca da medida poderá frustrar seus objetivos, franqueando a possibilidade de que o estado real da situação de funcionamento da empresa seja alterado em prejuízo da correta análise para os fins do processo. Já houve casos em que a devedora, que não tinha qualquer funcionamento real, sabendo previamente da perícia prévia, alterou a situação de fato de modo a simular a existência de atividade empresarial em seu estabelecimento no momento da constatação pelo perito. Nomeando-se para a perícia aquele que será o futuro administrador judicial, evita-se a fixação e deposito prévios de honorários remuneratórios. Mesmo em caso de indeferimento do processamento da recuperação judicial, o administrador judicial que atuou como perito tem ciência de que continuará integrando a lista de nomeações do magistrado e de que terá novas oportunidades de atuar como administrador judicial em outros casos futuros. Há críticas no sentido de que haveria um conflito de interesse do administrador judicial caso seja ele a realizar a perícia prévia no mesmo processo. Argumenta-se que o perito teria uma tendência a afirmar que tudo está em ordem a fim de ser processado o pedido de recuperação judicial de modo a que ele seja nomeado para realização da administração judicial. Embora essa possiblidade exista em teoria, na prática esse problema não se apresenta. A prática tem demonstrado que o administrador judicial, atuando como perito, exerce sua função de maneira imparcial e desinteressada. Isso porque, será sempre pessoa de confiança do juízo e terá ciência de que perderá essa confiança caso altere maliciosamente o resultado da perícia prévia. Nessa hipótese, o juiz jamais nomeará novamente do mesmo profissional para atuar em qualquer outro processo de recuperação judicial. Nesse sentido, na prática, o administrador judicial tem consciência de que sua atuação irregular significará sua exclusão daquele mercado de trabalho. Na experiência da 1a Vara de Falências e Recuperações judiciais nunca houve qualquer problema de conflito de interesses em situações como essas desde 2011, quando a perícia prévia passou a ser implementada. Nomeado o perito (futuro e eventual administrador judicial), os trabalhos de perícia prévia deverão ser concluídos no prazo máximo de 5 dias. Vale dizer, o perito deverá apresentar seu laudo de pericia prévia em 5 dias contados de sua nomeação. O prazo exíguo para realização da perícia prévia se impõe em razão da própria eficiência da recuperação judicial. A notícia da distribuição do pedido de recuperação judicial é pública. Assim, os credores têm notícia de que a devedora ajuizou o pedido de recuperação judicial. Entretanto, a proteção do stay period somente tem início, no sistema brasileiro, a partir da decisão que defere o processamento do pedido. Portanto, o juiz não pode demorar tempo exagerado para decidir sobre o processamento do pedido, sob pena de submeter a devedora a um ataque impiedoso dos credores contra o seu patrimônio. A tendência é que o credor tente penhorar ativos da devedora ou realizar o seu crédito antes que o juízo defira o processamento do pedido, na medida em que o credor sabe que, depois de deferido o processamento, todas as ações e execuções movidas contra a devedora deverão ficar suspensas. Assim, a demora do juízo em decidir sobre o deferimento do processamento poderá inviabilizar a atividade empresarial pela ação dos credores. Ademais, o prazo de 05 dias é suficiente para que o perito analise a documentação apresentada pela devedora e realize a constatação das suas reais condições de funcionamento. É importante destacar que o objetivo da pericia prévia não é realizar uma auditoria da empresa devedora, nem tampouco fazer uma análise de viabilidade do negócio. A perícia prévia visa, apenas e tão somente, revelar o que dizem os documentos técnicos que instruem a inicial, atestando sua pertinência, completude e correspondência com a real situação de funcionamento da empresa. Assim, por exemplo, a perícia visa revelar que o balanço da empresa indica sua total inatividade por longo período; que não foram considerados algum ou alguns períodos no balanço especial apresentado pela devedora; a inexistência de clientes e novos contratos; a inexistência de empregados; que as projeções são incompatíveis com os demais documentos; que não existem os itens na realidade em estoque mencionados nos documentos etc. Não se trata, portanto, de auditoria, mas de simples verificação preliminar dos documentos. Também não é objeto da perícia prévia analisar a viabilidade do negócio. Primeiro porque é impossível atestar a viabilidade do negócio em momento tão precoce do processo. A viabilidade do negócio depende de diversos fatores que escapam a análise do juízo nesse momento preliminar. A própria decisão dos credores, na aprovação do plano de recuperação judicial, poderá viabilizar o negócio inicialmente imaginado como inviável em razão do seu alto nível de endividamento, por exemplo. Ademais, a viabilidade econômica do negócio ou da empresa é uma decisão que cabe ao mercado. São os credores que deverão acreditar na atividade empresarial em crise e na importância de sua manutenção. Não pode o juiz substituir os credores na decisão sobre a viabilidade econômica da empresa. A perícia prévia deve analisar apenas a capacidade da empresa de gerar empregos, tributos, produtos, serviços e riquezas. É suficiente a constatação de que a empresa existe realmente, possui empregados, clientes e contratos. Nesse momento, busca-se evitar que uma empresa inexistente, sem qualquer atividade e sem qualquer capacidade de gerar empregos, produtos, serviços e tributos ajuíze a recuperação judicial com o objetivo de impor aos credores uma negociação que não terá nenhuma contraprestação de interesse público ou social. Se não haverá empregos a serem salvos, por exemplo, qual é o sentido de impor aos credores uma negociação que implique na alteração dos seus créditos? Mas se a atividade existe, embora em crise, o processo deve ser iniciado, cabendo aos credores decidir sobre a viabilidade econômica daquela empresa. A experiência prática da 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo demonstra que a perícia prévia poderá revelar quatro situações distintas: a) a inexistência de qualquer atividade empresarial; b) irregularidade ou incompletude documental; c) fraudes; d) incompetência funcional do juízo. Demonstrando a perícia prévia que a atividade empresarial realmente não existe a petição inicial deve ser indeferida e o processo deve ser extinto sem resolução de mérito por falta de interesse processual na modalidade adequação. Isso porque, a recuperação judicial não é a ferramenta judicial adequada para uma empresa em crise estrutural e que não pode ser superada. Não faz sentido iniciar um processo que tem por objetivo a preservação de benefícios, quando se constada desde logo que tais benefícios (empregos, produtos, serviços, tributos etc.) não são e nem serão gerados pela devedora. No caso de constatação de que os documentos apresentados pela devedor estão incompletos ou irregulares, deverá o juiz deferir à autora um prazo para emendar a petição inicial, corrigindo os vícios apurados pela perícia prévia. Regularizada a documentação, o juiz deferirá o processamento do pedido, iniciando-se o processo de recuperação judicial. Do contrário, não regularizada a documentação, o juiz deve indeferir a petição inicial e julgar extinto o processo sem resolução mérito com fundamento no art. 321 e parágrafo único do Código de Processo Civil. Havendo a constatação de fraude, tem-se situação semelhante à de inexistência de atividade empresarial. Não deve o juiz permitir que o processo seja utilizado para outras finalidades que não sejam aquelas previstas no sistema de insolvência empresarial. Haverá, portanto, falta de interesse processual que impõe a extinção do feito sem resolução do mérito. Mas, nesse caso, deverá o juiz encaminhar cópias dos autos ao Ministério Público para finalidades criminais eventualmente cabíveis. A perícia prévia poderá, ainda, constatar que o processo de recuperação judicial foi distribuído em juízo que não está no principal estabelecimento da devedora. Nesse sentido, o processo deverá ser redistribuído ao juízo funcionalmente competente. Vale destacar que, em nenhuma hipótese, poderá o juiz decretar a falência da devedora com base no resultado da perícia prévia. Primeiro, porque não existe fundamento legal para a convocação em falência de processos de recuperação que não tiveram deferido o seu processamento. E, mais importante, porque o pedido de falência da devedora cabe a ela (na autofalência) ou aos credores. É o mercado quem deve decidir se haverá a instauração do concurso de credores, com encerramento da atividade empresarial ou se os credores seguirão individualmente na realização de seus créditos, com preservação da atividade. Por fim, cabe agora rebater uma séria crítica que é feita à prática da perícia prévia. Alguns sustentam que a perícia prévia representa um filtro de acesso à Justiça que não tem fundamento na lei e que, portanto, seria uma afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Sem razão, contudo. As estatísticas das Varas de Falência e Recuperação Judicial de São Paulo provam que a perícia prévia não só não cria dificuldade de acesso à Justiça, como acaba funcionando como um catalisador do acesso à ordem jurídica justa. Os estudos apresentados pelo núcleo de pesquisa da PUC/SP denominado Observatório da Insolvência apurou que o índice de indeferimento de petição inicial na 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, onde a perícia prévia é realizada desde 2011, é de aproximadamente 30%. Entretanto, na 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, onde a prática da perícia prévia não é implementada, o índice de indeferimento de petição inicial é de aproximadamente 40%. Esse resultado se afigura, em princípio, contra-intuitivo na medida em que se poderia razoavelmente pensar que onde se faz a perícia prévia deveria haver um índice maior de indeferimento de petições iniciais. Explica-se esse resultado estatístico pelo fato de que grande parte dos indeferimentos de petição inicial em casos de recuperação de empresas são relativos à incompletude ou à falha dos documentos que instruem o pedido. Onde se faz a perícia prévia, há uma indicação exata de quais são os documentos faltantes ou de quais são as irregularidades a serem sanadas. Há, ainda, a ajuda prestada pelo próprio perito à devedora nesse trabalho de regularização da documentação inicial. Por outro lado, onde não se faz a perícia prévia, a devedora terá maiores dificuldades de suprir as falhas documentais diante da ausência de qualquer auxílio e de uma indicação mais detalhada das providências de regularização documental. Evidenciou-se, portanto, que a perícia prévia representa, na verdade, uma providência de garantia de acesso à ordem jurídica justa. Isso porque, o acesso à Justiça garantido pela Constituição Federal, não se traduz simplesmente no direito de ajuizar uma ação, mas sim na garantia do resultado útil do processo judicial. As empresas em crise, mas viáveis, devem ter garantido o direito ao resultado útil do processo de recuperação judicial, com a preservação da atividade e de todos os seus benefícios econômicos e sociais. Aplicando-se a perícia prévia, garante-se que o processo de recuperação judicial seja aplicado somente as empresas que possuem condições reais de recuperação, evitando-se a utilização abusiva, desviada ou fraudulenta do processo, em prejuízo do interesse público e do próprio prestígio do instituto da insolvência empresarial. Tanto é assim, que os índices de sucesso em recuperações judiciais na 1a Vara de Falência e Recuperação Judicial de São Paulo superam em muito a média nacional. Levando-se em consideração os processos de recuperação judicial que venceram a fase de perícia prévia e tiveram o processamento deferido, desde 2011 até janeiro de 2018, observa-se um índice de sucesso de 81,7%. Considera-se como sucesso o processo de recuperação judicial no qual os credores aprovaram o plano de recuperação judicial apresentado pela devedora e no qual a devedora cumpriu as obrigações assumidas no plano por mais de dois anos, sem que tenha havido convocação da recuperação em falência. Nesse sentido, em 81,7% dos casos (que tiveram deferido o processamento do pedido), houve plano aprovado e cumprido por mais de dois anos, sem convolação em falência. Os números falam por si: a perícia prévia funciona mesmo!

Alberto Camiña Moreira O processo de recuperação judicial, não obstante seu elevado propósito apontado no artigo 47 da lei, não alcança todas as dívidas da empresa, o que representa, no sentir de muitos, sério entrave à efetiva reestruturação das dívidas. Com efeito, a lei exclui certos créditos do processo de recuperação judicial. Em linhas gerais, são os créditos titularizados por instituições financeiras (art. 49, §§ 3º e 4º da lei 11.101/05, sobre os quais não discorreremos) e pelo Poder Público. Assim como nem todos os créditos de instituições financeiras estão excluídos do processo de recuperação judicial, nem todos os créditos titularizados pelo Poder Público estão afastados desse processo. Nesta coluna, pretendemos sustentar que somente o crédito tributário titularizado pelo Estado está excluído do processo de recuperação judicial. De conseguinte, outros créditos, como as multas, principalmente, submetem-se ao processo de recuperação judicial. Trataremos somente da submissão da multa administrativa ao processo de recuperação judicial, sem ferir outros temas, igualmente importantes. O ponto de partida é o Código Tributário Nacional. Segundo o artigo 187, "a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento". A norma exclui, do processo de recuperação judicial, somente o crédito tributário; não há referência à dívida ativa tributária. Essa regra do artigo 187 do CTN prefere à regra prevista no artigo 49 da lei 11.101/05, segundo a qual "estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos", dada a posição especial conferida à lei complementar (sem ingressar em pormenor acerca desse aspecto) em nosso sistema jurídico. A não ser assim, o artigo 49 teria derrogado o artigo 187 do CTN. A Lei 11.101/05 confirma essa regra, senão vejamos. O artigo 6º, §7º, está assim redigido: "As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica". A natural interpretação a ser extraída do dispositivo é a de que a execução fiscal em referência é aquela que veicula a cobrança de tributo; por isso a expressa referência, no texto legal, e não poderia ser diferente, ao Código Tributário Nacional, Código esse que só cuida de tributos. Outro dispositivo da lei 11.101/05 segue na mesma linha. O controvertido artigo 57 diz que "Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos do arts. 151, 205, 206 da lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional". Justamente porque o crédito tributário não é submetido ao processo de recuperação judicial, a apresentação de certidão é o meio concebido pela lei (e não se entra no mérito do acerto ou desacerto dessa fórmula) para a satisfação do crédito decorrente do inadimplemento de impostos; sem que exista qualquer exigência em relação aos demais créditos titularizados pela Fazenda Pública, como as multas, pois passíveis de submissão ao processo de recuperação judicial. Quando se editou a lei 11.101/05 também se alterou o Código Tributário Nacional. Na sempre intrincada disciplina dos créditos sujeitos ou não sujeitos, tinha-se consciência de que se disciplinava somente o crédito tributário. Outra confirmação dessa posição adotada pelo legislador vem do art. 191-A do Código Tributário Nacional, ao estatuir que "A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei". O artigo 57 guarda pertinência com esse artigo 191-A, que só fala em quitação de todos "os tributos". Portanto, não há necessidade de se apresentar certidão de quitação de multas punitivas impostas pela Administração Pública. Nem o CTN nem a lei 11.101/05 fazem essa exigência. Não é pela falta de exigência expressa de certidão que o crédito pecuniário decorrente de multa imposta e não paga submete-se ao processo de recuperação. É porque a exclusão só se refere ao crédito tributário e, portanto, remanesce, para incidir e governar a espécie, o artigo 49, "caput", da lei 11.101/05; é por força dessa norma que as multas se submetem ao processo de recuperação. Parece bastante claro que o crédito decorrente de multa se submete ao processo de recuperação, à luz das normas ora transcritas, que não deixam margem a dúvida interpretativa. E o artigo 68 da lei 11.101/05, ao se referir a parcelamento "nos termos de legislação específica", também se refere ao Código Tributário Nacional, a confirmar, mais uma vez, a coerência do legislador, sempre preocupado com o crédito tributário, e mostrando notável consciência de que outros créditos públicos se submetem ao processo de recuperação judicial. Todavia, não se pode esquecer do artigo 29 da lei 6.830/80, e que pode atrapalhar o intérprete menos avisado. Referido dispositivo da lei de execução fiscal proclama o seguinte: "A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento". Esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com as alterações implementadas no Código Tributário Nacional e observar a legislação superveniente, isto é, a lei 11.101/05. A própria Fazenda Pública sabe disso, pois é corriqueira a habilitação em falência apesar da assegurada não sujeição a concurso de credores. O dispositivo fala em dívida ativa, que, pela legislação (art. 39 da lei 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro), é classificada em dívida ativa tributária e dívida ativa não tributária (assim também o art. 2º da lei 6.830/80). A multa, por expressa previsão legal, integra a chamada dívida ativa não tributária. Também o direito de crédito decorrente de indenização em favor do Estado é incluído na dívida ativa não tributária. Por exemplo. O caminhão de uma transportadora colide contra uma ponte municipal e lhe causa danos. O Município pode acionar a empresa causadora do acidente; ou obter o valor da indenização por acordo ou outro meio administrativo. O seu direito de crédito, que não é tributário, evidentemente, na eventual falência da transportadora, será crédito quirografário, e na recuperação judicial, será crédito submetido a esse processo, o que é incontroverso. O fato de tal verba integrar, eventualmente, a chamada dívida ativa, nada lhe acrescenta de especial. É preciso verificar, portanto, a natureza do crédito titularizado pelo Estado, com a insistência de que somente o crédito tributário está expressamente excluído do processo de recuperação judicial. É a natureza e não a pessoa do credor que deve ser considerada para se saber da submissão ou não do crédito. Com isso, avulta dizer que a locução dívida ativa não tem relevância para a conclusão que se pretende estabelecer. A dívida ativa, que abrange tanto o crédito tributário como o não tributário, é fruto de atividade administrativa de controle da administração pública. A inscrição na dívida ativa é atividade interna da Fazenda Pública, e tem a finalidade de controle interno de legalidade, que culmina na formação de um estoque de dívida cobrável em juízo, pelo rito da execução fiscal. Dívida ativa é expressão da quantidade de crédito identificada pela Fazenda Pública sob um procedimento próprio; dívida ativa, locução que identifica a quantidade de crédito que passou pela inscrição, não tem o condão de, por si só, revestir os créditos (inscritos) de prerrogativas excepcionais. Essa expressão - dívida ativa - relevante no âmbito da administração pública, não assume nenhum significado prático no âmbito dos processos de insolvência do devedor. Aliás, a jurisprudência dispensa a certidão de dívida ativa para fins de habilitação do crédito público nos processos de insolvência (STJ, RESP 1591141). É o crédito tributário, e não o produto de um procedimento administrativo que culmina na formação da dívida ativa, que conta com privilégio de natureza substancial. Pode baralhar, ainda, a interpretação, o uso do adjetivo fiscal - que aparece tanto no artigo 29 da Lei de Execução Fiscal, como no §7º do art. 6º da lei 11.101/05 ("execuções de natureza fiscal"). Todavia, como bem advertiu Milton Flacks, "a locução crédito fiscal, quando utilizada nos textos legais, não tem sentido unívoco, tanto podendo significar débito de origem tributária, como débito de um modo geral, para com o poder público, devendo o intérprete se socorrer do contexto onde se encontra inserida" (sem grifo no original). Fisco tanto pode ser a pessoa jurídica de direito público como o crédito tributário ou mesmo o estado fiscalmente considerado. Para que se tenha a necessária harmonização entre o CTN e a LEF, é preciso entender que não é sujeita a concurso "a cobrança judicial da dívida ativa tributária...", pois a locução dívida ativa nada tem de esclarecedora em termos de direito material. E essa harmonização já existe entre o CTN e a lei 11.101/05, pois o artigo 6º, §7º, da Lei de Recuperação e Falência é claramente endereçado às execuções fiscais destinadas à cobrança de tributo, que não são suspensas. Uma lei de ritos, como a lei de execução fiscal, não se sobrepõe à superveniente lei de reestruturação de dívidas de empresas, que, em relação ao crédito público, conta com disciplina própria. Por elementar interpretação a contrário, que se afeiçoa, por sua vez, com o comando oriundo da Lei Complementar que é o Código Tributário Nacional, suspendem-se as execuções fiscais destinadas à cobrança da dívida ativa não tributária. E a razão da suspensão é uma só: a dívida ativa não tributária submete-se ao processo de recuperação judicial. É importante considerar, neste ponto, que o instrumento utilizado pela Fazenda Pública para cobrar, em juízo, o seu crédito, que é a execução fiscal, mera execução por quantia certa contra devedor solvente com algumas particularidades procedimentais, não é o fator estruturante de sua posição jurídica. A ferramenta processual - execução fiscal - nada diz sobre a situação do crédito público na recuperação judicial. Não é à toa que a jurisprudência vai reconhecendo a submissão do crédito não tributário da Fazenda Pública ao processo de recuperação judicial. O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a submissão de multa administrativa, por descumprimento da legislação sanitária, ao processo de recuperação judicial. Veja-se o seguinte precedente da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 26/8/2015, rel. Des. Francisco Loureiro: O crédito perseguido pela Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto tem natureza de multa administrativa decorrente de auto de infração da vigilância sanitária, que resultou na aplicação de penalidade por descumprimento de normas de boas práticas na manipulação e comercialização de alimentos (fl. 201). Em outras palavras, trata-se de multa de natureza administrativa decorrente do exercício do poder de polícia. (...) Como se sabe, nos termos do art. 39, § 2.º da lei 4.320/1964, os créditos inscritos em dívida ativa podem ser tributários ou não. Os créditos tributários constituem a Dívida Ativa Tributária e abrangem os tributos, adicionais e multas. Os créditos que não sejam tributários formam a Dívida Ativa não Tributária: "Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (...) § 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais". Desse modo, inaplicável a restrição imposta pelo artigo 187 do CTN, diante da natureza não-tributário do crédito perseguido: "Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento". Nessa linha de raciocínio, e considerando que a natureza do crédito sujeita-se à recuperação judicial, nos termos do artigo 49 da lei 11.101/2005, não se enquadra o caso em tela na exceção prevista nos parágrafos 3º e 4º desse mesmo artigo". Foi decisiva, para a conclusão do v. acórdão, a natureza do crédito, que é o critério necessário e suficiente para bom esclarecimento desse ponto. No mesmo sentido, e pelo mesmo relator, com o mesmo fundamento, o AI 2207236-63.2015.8.26.0000, j. 10/12/2015, com a seguinte ementa: RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Indeferimento de pedido para que os créditos decorrentes das multas administrativas sejam habilitados no processo de recuperação. Multa administrativa aplicada pelo PROCON. Natureza não-tributária. Inteligência do artigo 49 da Lei n. 11.101/05. Inaplicabilidade da restrição do artigo 187 do CTN. Possibilidade de prosseguimento da recuperação com a habilitação dos créditos do PROCON. Recurso provido. As proclamadas garantias e privilégios do crédito tributário, que procuram assegurar a sua satisfação, não têm o condão de alterar a natureza jurídica do crédito público. É o próprio Código Tributário Nacional que assim estatui, conforme artigo 183, verbis: "A natureza das garantias atribuídas ao crédito tributário não altera a natureza deste nem a da obrigação tributária a que corresponda". A natureza jurídica de cada crédito público não é alterada em decorrência da vantagem processual que a lei assegura ao ente público. O precedente acima referido, que admite a submissão do crédito não tributário ao processo de recuperação judicial, segue exatamente o critério preconizado pelo Código Tributário Nacional, de que a natureza jurídica do crédito é inalterável. Ainda que com argumentação distinta, mas em essência idêntica, e igualmente correta, isto é, levando em consideração a natureza do crédito, a partir do exame do artigo 83, VII, da lei 11.101/05, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, no dia 17/2/2016, por meio da 2ª Câmara Reservada de Falências e Recuperações, no julgamento do AI 2047000-40.2015.8.26.0000, relatoria do Des. Ricardo Negrão, assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Recuperação Judicial - Multa administrativa - Decisão que classifica o crédito como extraconcursal - Pretensão das recuperandas à sujeição a recuperação judicial - Cabimento (LREF, art. 83, VII) - Decisão singular reformada - Agravo provido neste ponto. AGRAVO DE INSTRUMENTO - Recuperação Judicial - Multa administrativa - Decisão que classifica o crédito como extraconcursal - Divergência quanto aos valores - Ausência de análise no Juízo Singular - Determinação de verificação na origem para evitar supressão de instância. Nessa decisão, a Colenda Câmara identificou, por meio do artigo 83, VII, a natureza do crédito relativo a multa titularizada pelo ente público, e, então, reconheceu a submissão ao processo de recuperação judicial. Conclui-se que a jurisprudência, corretamente, orienta-se no sentido de acolher créditos titularizados pelo Estado e que não ostentam natureza tributária. Como se sabe, o Poder Público Federal, por seus órgãos fazendários, participou exaustivamente da elaboração da lei 11.101/05, e, conscientemente, deixou de fora da recuperação judicial os créditos relativos aos tributos. Com isso, fez submeter, com clareza, as multas administrativas ao processo de recuperação judicial, pois a modificação no Código Tributário Nacional, para adequá-lo à estrutura concebida pela Lei de Recuperação e Falências, revela a clara opção do legislador. A lei de ritos da execução - fiscal - não tem o condão de alterar essa clara vontade do legislador, expressa em textos claros (LFR e CTN). Embora possa parecer uma pálida contribuição, é o modo pelo qual o Poder Público colabora com a empresa em crise.

Andre Vasconcelos Roque 1. Jurisprudência instável e incoerente: o novo "banana boat" Olá, meus amigos! Na coluna de hoje, vamos tratar de assunto já objeto de notícia aqui no Migalhas1, e que diz respeito a tema que enseja controvérsia no STJ, mais precisamente entre a 1ª e a 2ª seções: pode haver constrição judicial de bens de empresa em recuperação judicial na execução fiscal? Como se sabe, nos termos do art. 6º, § 7º da lei 11.101/2005, a execução fiscal não será suspensa pelo deferimento do processamento da recuperação judicial. A questão consiste em saber: de que maneira prosseguirá a execução fiscal, enquanto é processada a recuperação judicial? Sobre esse ponto, a lei é silente. Para a 2ª seção do STJ, competente para conhecer de litígios relativos a Direito Privado em geral, a execução fiscal prosseguirá sem a constrição (apreensão e alienação) de bens da empresa recuperanda. A prática de tais atos compete ao juízo da recuperação, a quem incumbirá avaliar a essencialidade dos bens para a empresa. Confira-se: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS EXECUTÓRIOS CONTRA O PATRIMÔNIO DA RECUPERANDA. LEI N. 13.043/2014. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEGUNDA SEÇÃO. (...) Contudo, conquanto o prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na forma do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, deva se dar perante o juízo federal competente - ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordem de citação e penhora -, a prática de atos constritivos contra o patrimônio da recuperanda é da competência do Juízo da recuperação judicial, tendo em vista o princípio basilar da preservação da empresa. Precedentes. (STJ, AgInt no CC 153.006, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/2/2018, DJe 27/2/2018). Entretanto, nas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ, competente para conhecer de matérias relativas a Direito Público em geral, há precedentes apontando que, nos casos em que a recuperação judicial foi deferida com a dispensa da apresentação das certidões de regularidade fiscal, incumbe ao juízo no qual tramita a execução fiscal decidir a respeito da prática de atos de constrição sobre o patrimônio da recuperanda - não haveria, portanto, vedação a priori à constrição patrimonial: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON-LINE. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES RELEVANTES. OMISSÃO CONFIGURADA. (...) O segundo ponto discutido nos aclaratórios também possui relevância, pois, não obstante o entendimento da Segunda Seção do STJ, quanto à vedação à prática de atos de constrição nas Execuções Fiscais, o entendimento da Segunda Turma é de que é necessário que as instâncias de origem analisem se a Recuperação Judicial foi deferida com ou sem a exigência da prévia apresentação de Certidão Negativa de Débitos. 7. Com efeito, diante da redação do art. 6º, § 7º, da lei 11.101/2005, e do fato de que no Plano de Recuperação Judicial não há inclusão ou negociação dos créditos tributários, a Execução Fiscal poderá ter regular prosseguimento, inclusive com penhora de bens, caso constatado que não há CND e que os débitos tributários não se encontram suspensos. Nesse sentido: REsp 1.645.655/SC, de minha relatoria, DJe 18/4/2017" (STJ, REsp 1681463/SP, Rel. ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 19/12/2017) Assim é que, no próprio STJ, que possui a incumbência de uniformizar a interpretação da lei federal, há relevante divergência interna sobre o assunto em análise: afinal, a quem competirá (juízo da recuperação judicial ou da execução fiscal) avaliar se é caso ou não de autorizar a constrição sobre o patrimônio da recuperanda? Normalmente, a matéria chega à 2ª seção em sede de conflitos de competência entre o juízo da recuperação judicial e o da execução fiscal, ao passo que a mesma discussão é submetida à 1ª Seção, que possui entendimento diverso, na hipótese de interposição de recurso pela Fazenda Pública. Trata-se de eloquente exemplo de jurisprudência instável e incoerente, exatamente ao contrário do que almeja o art. 926 do CPC/2015. Inevitável recordar-se do famoso voto "banana boat", em que o min. Humberto Gomes de Barros, fazendo uma comparação com a oscilante jurisprudência do STJ, assim apontou: "Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados" (STJ, REsp 382.736, voto vista do Min. Humberto Gomes de Barros). Como podemos evitar esse mais novo "banana boat"? 2. Combatendo a divergência sobre o tema no STJ Diante do impasse verificado sobre a matéria, estão em discussão algumas iniciativas para que se resolva definitivamente a controvérsia, o que traria maior segurança jurídica para todos os profissionais que atuam com recuperação judicial, além de promover o tratamento isonômico relativamente ao assunto em discussão. A 1ª Seção do STJ largou na frente e, em fevereiro de 2018, afetou três recursos especiais ao regime dos repetitivos, na forma do art. 1.036 do CPC/2015. Nesse sentido, os REsp 1.694.261/SP, REsp 1.694.316 e REsp 1.712.484/SP foram afetados para definir a seguinte questão: "possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal". Determinou-se, ainda, a suspensão de todos os processos judiciais no país que tratem de tal questão. Só há um problema nessa história toda: é que tais recursos repetitivos serão julgados pela própria 1ª Seção, e não pela Corte Especial do STJ (que congrega todas as Seções). Não parece que eventual precedente formado pela 1ª seção em sede de recurso repetitivo seja capaz de vincular a 2ª Seção, que também tem apreciado referida matéria em sede de conflitos de competência. Pior: se não há uniformização de entendimento sequer no STJ, parece que também os juízes e tribunais inferiores poderão simplesmente deixar de observar o precedente que vier a ser formado em sede de recurso repetitivo, sob o fundamento de que aderem à orientação da 2ª Seção. Definitivamente, os recursos repetitivos foram estruturados para resolver eventual divergência de cima para baixo - ou seja, impondo a tese jurídica estabelecida pelos tribunais superiores aos juízes e tribunais inferiores -, não se tratando de instrumento adequado, porém, para dirimir divergências internas nos tribunais superiores. Uma alternativa cogitada pela 2ª Seção consistiria na instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) sobre o tema perante a Corte Especial. Não há dúvidas, entretanto, de que o IRDR foi concebido pelo CPC/2015 para ser instaurado originariamente perante os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais, tanto assim que os arts. 982, I, e 985, I, ao disciplinarem o âmbito de abrangência da suspensão e de aplicação da tese jurídica, referem-se a estado e região. Embora em sede doutrinária o autor deste artigo tenha sustentado não ser possível descartar a possibilidade de que o IRDR seja instaurado diretamente perante os tribunais superiores2, há ainda muitas dúvidas sobre a matéria, inclusive entre os ministros do STJ. Outra saída promissora seria o incidente de assunção de competência, disciplinado no art. 947 do CPC/2015, o qual é cabível em qualquer tribunal (superando a dúvida quanto à sua possibilidade de instauração perante o STJ, verificada em relação ao IRDR). Mediante tal incidente, que tem entre suas finalidades precisamente prevenir ou compor divergência entre órgãos fracionários do tribunal (art. 947, § 4º), a questão poderia ser submetida à Corte Especial, que estabeleceria a tese jurídica com efeitos vinculantes não apenas para todas as Turmas e Seções do STJ (art. 947, § 3º), mas também para os juízes e tribunais inferiores, na forma do art. 927, III do CPC/2015. Aqui também há problemas, todavia, que dizem respeito ao requisito negativo do art. 947, caput do CPC/2015: para que possa ser admitida a assunção de competência, deve-se estar diante de uma situação "sem repetição em múltiplos processos". É evidente que o propósito do código processual vigente foi estabelecer o cabimento da assunção de competência exatamente nos casos em que não haveria espaço para o IRDR - pela falta de suficiente repetitividade da matéria. O específico tema em análise - constrição judicial em execução fiscal sobre bens de empresas em recuperação judicial - não aparenta ter repetitividade suficiente para afastar o incidente de assunção de competência. Ainda que haja alguma repetição sobre o tema, como se depreende dos precedentes sobre a matéria nas 1ª e 2ª Seções do STJ, não se trata de demandas massificadas, espaço no qual somente seria cabível o incidente de resolução de demandas repetitivas. De toda a sorte, a discussão em questão revela ser este mais um espaço adequado para a incidência do princípio da fungibilidade. Diante da dúvida objetiva sobre o cabimento de tais medidas, não se pode afastar a possibilidade de que um IRDR seja conhecido como incidente de assunção de competência ou vice-versa. E, se nada disso (repetitivos, IRDR ou assunção de competência) funcionar, ainda restara um último remédio para combater a divergência jurisprudencial: o tradicional recurso dos embargos de divergência (arts. 1.043 e 1.044), os quais, entretanto, dependerão de iniciativa de alguma das partes afetadas pela questão em discussão. Uma vez alegada a divergência entre acórdãos da 1ª Seção (ou das duas Turmas a ela vinculadas) e da 2ª Seção (ou das duas Turmas a esta vinculadas), competirá à Corte Especial o julgamento dos embargos (art. 11, XIII do Regimento Interno do STJ), cuja decisão produzirá efeitos vinculantes para os órgãos fracionários do STJ (art. 927, V do CPC/2015). * * * Remédios não faltam, na farmácia processual, para combater a divergência existente no STJ a respeito da prática de atos de constrição, em execução fiscal, sobre o patrimônio de empresas em recuperação judicial. As principais alternativas, como se viu, são o IRDR, a assunção de competência ou mesmo os embargos de divergência. Espera-se que em breve, portanto, haja alguma definição jurisprudencial sobre o assunto. De minha parte, penso que, se já se consolidou a tese de que o juízo da recuperação judicial é o único competente para avaliar a possibilidade de atos de constrição sobre bens da recuperanda relativamente aos créditos fiduciários, que não se submetem aos efeitos da recuperação (art. 49, § 3º da lei 11.101/2005)3, por uma questão de coerência, o mesmo regime deveria ser aplicado aos créditos da Fazenda Pública. Ou seja, os atos destinados à constrição na execução fiscal devem ser igualmente avaliados pelo juízo da recuperação judicial, em prestígio à orientação da 2ª Seção do STJ. Hoje, ficamos por aqui. Um abraço e até a próxima! __________ 1 V. notícia publicada em 2.32018, intitulada "STJ: Seções divergem em questão sobre recuperação judicial e consideram afetar caso para Corte". 2 GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Execução e recursos - Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017, p. 850. 3 Entre outros: "Apesar de o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis não se submeter aos efeitos da recuperação judicial, o juízo universal é competente para avaliar se o bem é indispensável à atividade produtiva da recuperanda. Nessas hipóteses, não se permite a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais à sua atividade empresarial (art. 49, §3º, da Lei 11.101/05). Precedentes" (STJ, CC 146.631/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016).

Marcelo Barbosa Sacramone Num contexto de estagnação econômica, a reforma da legislação falimentar brasileira tem sido apresentada pelo governo como uma das alterações estruturais imprescindíveis para promover o desenvolvimento nacional. Criada pela lei 11.101/05 em substituição à concordata, a recuperação judicial deveria permitir aos devedores, em conjunto com os seus credores, a possibilidade de obterem uma solução consensual para que pudessem superar a crise econômico-financeira que impedia o desenvolvimento regular da atividade empresarial e a satisfação de suas obrigações. O ambiente institucional para que a obtenção dessa solução consensual pudesse ser alcançada, entretanto, não conseguiu ser garantido. Embora o comportamento cooperativo dos credores tenha sido incentivado mediante a suspensão de suas ações e execuções com o deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial, nem todos os credores foram submetidos a esse procedimento. Sob a justificativa de que o crédito tributário não poderia ser renegociado, o Fisco recebeu tratamento privilegiado pela legislação. Não apenas os débitos tributários não podem ser equalizados pela recuperação judicial, como o não pagamento dos tributos devidos impede que, em prejuízo da concordância da maioria dos outros credores, a recuperação judicial seja concedida. A imposição da apresentação da Certidão Negativa de Débitos Tributários para a concessão da recuperação judicial, contudo, tornaria inviável o próprio instituto diante do enorme débito tributário das empresas. A opção pelo parcelamento especial para empresas em recuperação judicial, como estabelecido pela lei 13.043/2014, todavia, não garante ao empresário melhor solução. Condicionada à renúncia da discussão dos débitos tributários em juízo e à satisfação dos débitos integralmente, sem qualquer deságio, em 84 prestações mensais, o parcelamento impõe a concordância a eventual ilegalidade na cobrança do tributo, bem como não permite qualquer adequação do pagamento às peculiaridades do desenvolvimento da atividade ou ao montante do débito do empresário devedor. Além do Fisco, os credores titulares de créditos garantidos pela propriedade de determinados ativos também ficariam fora de qualquer renegociação coletiva. Chamadas de "travas bancárias", assim conhecidas por serem garantias normalmente titularizadas por instituições financeiras, seu tratamento privilegiado foi justificado em razão de que a submissão desses credores à recuperação judicial aumentaria o spread bancário. Diante da possibilidade de esses créditos serem novados pela vontade da maioria dos demais credores, a instituição financeira repassaria os juros decorrentes do maior risco de inadimplemento aos demais agentes econômicos, em prejuízo de todo o mercado. Não submetidos à recuperação judicial, esses credores podem retomar os bens que lhe foram atribuídos em garantia. Tratando-se de créditos futuros, na cessão fiduciária de recebíveis a performar, pode o credor ter seus créditos satisfeitos com o capital de giro do empresário devedor ou, desde que superado o período de negociação (stay period), pode, na alienação fiduciária em garantia, retirar do estabelecimento do devedor os bens de capital essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial, ainda que com o comprometimento dos interesses de todos os demais credores. Criada para propiciar o comportamento colaborativo de todos os credores em prol da superação da crise empresarial, ao não submeter todos os credores ao procedimento, a recuperação judicial incentiva os agentes econômicos justamente ao comportamento contrário, oportunista. Como os débitos tributários não podem ser renegociados e preferem grande parte dos credores na ordem legal de preferência de pagamento na falência, a recuperação judicial será na maioria dos casos a melhor alternativa aos credores, o que permite ao devedor abusar de sua posição. Embora com plano médio de 12 anos para pagamento e com deságio real de aproximadamente 50% do valor do crédito, a recuperação judicial é aprovada pelos credores em 90% dos processos. Os credores, por seu turno, poderão concordar com plano de recuperação judicial de empresa sabidamente inviável e que não atenda aos objetivos da recuperação judicial. Como única forma de se serem satisfeitos, os credores poderão convencionar planos que impliquem a alienação da totalidade ou quase totalidade dos ativos do devedor, na forma de verdadeira liquidação de bens durante o procedimento recuperacional, ainda que em detrimento de todos os demais interessados ou de eventuais credores não sujeitos. Os credores financeiros, outrossim, exigirão garantias que não lhe permitam a submissão ao plano de recuperação judicial. A hipoteca e o penhor, ambos direitos reais de garantia sujeitos à recuperação judicial, serão naturalmente substituídos pela alienação fiduciária de bens ou pela cessão fiduciária de seus recebíveis futuros, o que comprometerá ainda mais a crise econômico-financeira do empresário. Enquanto esses comportamentos oportunistas dos agentes econômicos continuarem a ser incentivados pela legislação, com a não submissão de todos os credores ao procedimento de negociação coletiva, reforma alguma será suficiente para que a recuperação judicial se torne o instituto jurídico apto a superar a crise da empresa e a permitir o desenvolvimento econômico nacional.

Luiz Dellore Umas das principais inovações trazidas pelo NCPC ao sistema processual foi a forma da contagem dos prazos. A novidade está no art. 219 do NCPC que, diferentemente do previsto no sistema anterior (no qual, uma vez iniciados, os prazos fluíam durante os finais de semana e feriados), traz a contagem de prazos somente em dias úteis. A redação do caput do artigo é a seguinte: "Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis". Para (tentar) evitar maiores debates, o Código especificou quais seriam os prazos em dias úteis. Isso está no parágrafo único do art. 219: "O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais". Assim, a previsão legislativa é, na teoria, simples: - prazos processuais em dias úteis; - prazos materiais em dias corridos (em atenção ao art. 132 do CC). Contudo, na prática a questão não é tão simples. Muito ao contrário, há vários pontos de dúvidas decorrentes dessa singela - e insuficiente - previsão legislativa contida no NCPC. Há debate tanto a respeito do que seja um prazo processual e um prazo material, como também em relação a qual legislação a previsão do NCPC se aplica. Assim, dentre outras dúvidas, doutrina e jurisprudência debatem1, com maior ou menor divergência, se o prazo é em dias úteis ou corridos (a) na Justiça do Trabalho, (b) na Justiça Eleitoral, (c) no processo penal, (d) nos juizados especiais, (e) no prazo para pagamento, na execução e no cumprimento de sentença, (f) no prazo para o cumprimento de uma obrigação de fazer, além de, por certo (e) nos prazos previstos nos procedimentos de recuperação judicial e falência. Isso mostra como, infelizmente, a reforma processual não foi adequadamente realizada. Em lugar de prever um procedimento simples e claro, trouxe dúvidas e divergências processuais que podem prejudicar os litigantes e, muitas vezes, impedem que o mérito seja debatido - seja por força de intempestividade, seja porque os tribunais, ao invés de decidirem o litígio (que é o anseio da sociedade), ficam debatendo como se conta determinado prazo... De qualquer forma, considerando os objetivos desta coluna Insolvência Civil no Migalhas, é certo que vamos nos ater apenas ao debate ligado à recuperação judicial. E, mais especificamente, neste momento em relação ao prazo de stay period. Considerando a crise da empresa e a tentativa de seu soerguimento, uma vez deferido o processamento2 da recuperação judicial haverá, pelo prazo de 180 dias, a suspensão de todas as ações - de conhecimento ou execução - que tramitem contra a empresa recuperanda. Este é o chamado stay period, previsto no art. 6º, § 4º da lei 11.101/20053. A finalidade do stay period é permitir que haja um fôlego, logo após o deferimento da RJ, para que a recuperanda consiga reorganizar suas atividades e credores, sem o risco de uma penhora ou outra espécie de constrição que prejudique a construção de um plano para permitir o prosseguimento da atividade empresarial. Dúvida não há quanto à lógica dessa previsão legal. E, como já visto, o prazo indicado pela legislação é em dias. A partir daí, surge a dúvida: trata-se de um prazo de direito material ou de direito processual? E, consequentemente, é contado em dias úteis ou corridos? A lei 11.101/2005 é omissa. O NCPC, também. Resultado: doutrina e jurisprudência divergem... Do ponto de vista da prática forense, pouco tempo após a vigência do Código de 2015, as varas especializadas em recuperação judicial de São Paulo4 definiram que o prazo é contado em dias úteis, aplicando-se o art. 219 do NCPC. E o fizeram sob outro enfoque, e não apenas analisando a questão sob a perspectiva de ser prazo processual ou material. Nesse sentido: (...) Diante disso, a interpretação de que o prazo de automatic stay deva ser contado em dias corridos, quando os demais prazos processuais na recuperação judicial se contarão em dias úteis, poderá levar à inviabilidade de realização da AGC e da análise do plano pelos credores e pelo juízo dentro dos 180 dias. Em consequência, duas situações igualmente indesejáveis poderão ocorrer: o prazo de 180 dias será prorrogado pelo juízo como regra - quando a lei diz que esse prazo é improrrogável e a jurisprudência do STJ diz que a prorrogação é possível, mas deve ser excepcional; ou o juízo autorizará o curso das ações e execuções individuais contra a devedora, em prejuízo dos resultados úteis do processo de recuperação judicial. Nesse sentido, tendo em vista a teoria da superação do dualismo pendular, a circunstância de que o prazo do automatic stay é composto pela soma de prazos processuais e a necessidade de preservação da unidade lógica da recuperação judicial, conclui-se que também esse prazo de 180 dias deve ser contado em dias úteis5. No âmbito recursal, o TJ/SP tem duas Câmaras especializadas em Direito Empresarial, que, portanto, recebem todos os recursos6 decorrentes das recuperações judiciais. E o que ocorreu no âmbito do Tribunal? Após alguma divergência inicial, as Câmaras pacificaram seu entendimento - mas cada qual em um sentido7! A 1ª Câmara Especializada em Direito Empresarial entende se tratar de um prazo processual e, assim, que o stay period deve ser contado em dias úteis, conforme o seguinte trecho de julgado, que bem sintetiza a questão: (...) Admitida essa possibilidade, deve-se ponderar também o entendimento prevalente na 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial no sentido de que a contagem do stay period se dá em dias úteis (Agravos de instrumento nº 2061842-54.2017.8.26.0000, 2072098-56.2017.8.26.0000, 2147893-05.2016.8.26.0000), a fim de se evitar o prolongamento da suspensão além do tempo necessário em prejuízo dos credores. (AI nº 2159576-05.2017.8.26.0000, Relator Des. Carlos Dias Motta, j. 15/01/2018 - grifos nossos). De seu turno, a 2ª Câmara Especializada em Direito Empresarial entende se tratar de um prazo material e que, portanto, o stay period deve ser contado em dias corridos, conforme se vê do seguinte julgado, reproduzido na parte útil: (...) Esta 2ª Câmara acabou fixando o entendimento de que se trata de prazo material e, por isso, a ser contado em dias corridos. Tal o quanto se assentou no julgamento do AI nº 2200368-35.2016.8.26.0000, rel. Des. Fábio Tabosa, j. 27/3/2017". (AI nº 2140075-65.2017.8.26.0000, Relator Des. Claudio Godoy, j. 20/12/2017 - grifos nossos). E isso se repete em inúmeros outros julgados dessas Câmaras8. Cabe acrescentar que essa divergência também se verifica em outros tribunais. Vejamos o exemplo do Rio de Janeiro9: na capital há diversas varas especializadas em direito empresarial (portanto não apenas em recuperação judicial e falência) e, no TJRJ, não há especialização, sendo o tema julgado nas Câmaras Cíveis. Desse modo, as decisões são ainda mais pulverizadas. Para exemplificar, a 22ª Câmara de Direito Privado do TJRJ entende que a contagem é em dias úteis. É o que se vê da ementa a seguir transcrita na parte útil para os fins deste texto: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. (...) PRAZO DE SUSPENSÃO POR 180 DIAS (STAY PERIOD). NATUREZA PROCESSUAL DO PRAZO. CONTAGEM. APLICAÇÃO DO ART. 219 DO CPC/2015. (...) O stay period destina-se a permitir que o plano de recuperação judicial seja submetido à votação pela assembleia geral de credores, tendo o condão de repercutir dentro e fora do processo. O prazo tem natureza processual de espera. A regra contida no artigo 6º, caput e § 4º da Lei 11.101/2005, objetiva impedir que se posterguem os prazos para apresentação e aprovação do plano de recuperação judicial, visando remediar novos prejuízos aos credores da sociedade recuperanda. (...). Conhecimento e desprovimento do recurso. (0004393-70.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 01/08/2017 - VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL). Já a 20ª Câmara de Direito Privado do TJRJ diverge, e decide pela contagem do prazo em dias corridos, conforme se vê do seguinte trecho: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. (...) PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA DIAS) PARA SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES EM FACE DA AGRAVADA QUE É DECADENCIAL, UMA VEZ QUE O INTUITO DA NORMA É JUSTAMENTE GARANTIR A CÉLERE DEFINIÇÃO QUANTO A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA OU A APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ASSIM, A INOVAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 219 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, NÃO MODIFICA A CONTAGEM DO PRAZO PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 6º DA LEI 11.101/2005, MANTENDO-SE EM DIAS CORRIDOS. (...) PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO APENAS DETERMINAR QUE A CONTAGEM DO PRAZO PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 6º DA LEI 11.101/2005, DEVE OCORRER EM DIAS CORRIDOS. (0043744-84.2016.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). MARÍLIA DE CASTRO NEVES VIEIRA - Julgamento: 05/04/2017 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL) E a preocupação acerca da forma contagem do prazo não é exclusiva para o stay period, mas também aplicável para outros prazos da recuperação, como o prazo de divergência e impugnação10 - mas o aprofundamento desse debate foge dos limites desta coluna. A divergência jurisprudencial hoje existente é bastante nociva, por trazer incerteza e insegurança aos jurisdicionados, advogados e magistrados. Assim, o que fazer diante desse cenário? A solução que parece ser a mais adequada - inovação do próprio NCPC e que aos poucos começa a ser utilizada no país - é a instauração de um IAC (incidente de assunção de competência, previsto no art. 947 do NCPC11), de modo que cada Tribunal (ou, ainda melhor, o STJ) decida essa questão e enfim afaste a divergência. Vale consignar que, uma vez decidido o IAC, a decisão será vinculante (NCPC, arts. 927, III e 947, § 3º), de modo que terá de ser seguida por todos os magistrados vinculados ao Tribunal que julgar o incidente (e, sendo o STJ o julgador, a decisão será vinculante em todo o país). Mas, até que haja a instauração e decisão em IAC, existem algumas medidas que podem mitigar a insegurança: - se o juiz da recuperação não especificar como é a contagem do prazo de stay period (e há muitos magistrados, especialmente em varas não especializadas em RJ, que não definem isso inicialmente), embargar de declaração, apontando a omissão quanto à foram de contagem de prazo e pleiteando que isso seja esclarecido, inclusive com base no princípio da cooperação (NCPC, art. 6º); - se o juiz definir, desde logo agravar para que se defina qual a Câmara preventa e, conforme o entendimento da turma (se já mapeado), já se ter uma ideia de qual será o entendimento. Esses são problemas decorrentes de uma nova legislação que infelizmente não vislumbra todas as consequências de uma profunda modificação como é a contagem de prazos. Se o Legislativo não fez seu papel adequadamente, agora compete ao Judiciário - com auxílio da doutrina - esclarecer a polêmica. __________ 1 Para aprofundar o estudo do prazo do NCPC, com respostas às dúvidas ora mencionadas, sugere-se ao leitor o Comentários ao Código de Processo de 2015, Editora Método, 2ª ed, 2018, p. 766 e ss., de coautoria deste colunista, em que os comentários ao art. 219 foram elaborados por Andre Roque. De seu turno, disponível na internet, mas escrito antes da reforma trabalhista que alterou a CLT. 2 A respeito do trâmite da recuperação judicial, remete-se o leitor a texto anterior desta coluna. 3 Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. (...) § 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. 4 Vale destacar que São Paulo é a cidade do país em que há mais recuperações judiciais em trâmite, existindo 3 varas exclusivas para recuperações judiciais e falências, sendo que a terceira foi instalada em dezembro de 2017. 5 Diversas decisões nesse sentido são proferidas nas recuperações judiciais que tramitam perante a 1ª Vara de Recuperação Judicial e Falência da Comarca da Capital de SP, de lavra do magistrado Daniel Carnio Costa. Como exemplo, o processo nº 1009944-44.2016.8.26.0100, decisão proferida em 12/04/16. 6 A respeito do cabimento do agravo de instrumento em RJ, vide a coluna anterior. 7 A divergência jurisprudencial no âmbito do TJSP já havia sido bem pontuada por ANDRÉ PAGANI DE SOUZA, em coluna aqui no Migalhas a respeito do NCPC, publicada em maio de 2017. 8 Nesse sentido: Agravo de Instrumento 2251511-63.2016.8.26.0000; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Tanabi - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 12/04/2017; Agravo de Instrumento 2210315-16.2016.8.26.0000; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Pirangi - Vara Única; Data do Julgamento: 16/03/2017; Agravo de Instrumento 2202567-93.2017.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Lazzarini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Caieiras - 1ª Vara; Data do Julgamento: 08/11/2017; Agravo de Instrumento 2147893-05.2016.8.26.0000; Relator (a): Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 29/03/2017; Agravo de Instrumento 2108896-16.2017.8.26.0000; Relator (a): Cesar Ciampolini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 26/10/2017; Agravo de Instrumento 2071851-75.2017.8.26.0000; Relator (a): Carlos Alberto Garbi; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Sumaré - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/08/2017; Agravo de Instrumento 2109116-14.2017.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 22/09/2017; Agravo de Instrumento 2157617-96.2017.8.26.0000; Relator (a): Maurício Pessoa; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 27/11/2017; Agravo de Instrumento 2237542-78.2016.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Jundiaí - 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 11/12/2017; Agravo de Instrumento 2189299-69.2017.8.26.0000; Relator (a): Araldo Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 18/12/2017. E aqui os agradecimentos à acadêmica ADRIANA DE SOUZA LOPES, que realizou pesquisa competente para mapear o entendimento de cada um dos julgadores de cada uma das Câmaras especializadas do TJSP. 9 No Rio de Janeiro tramitam muitas e relevantes recuperações judiciais, sendo que as maiores RJs do país (em valores devidos e quantidade de credores) encontram-se exatamente em São Paulo e Rio de Janeiro - por isso a escolha desses Tribunais, dados os limites de espaço desta coluna. Mas o mesmo cenário de divergência se verifica também em diversos outros Tribunais brasileiros. 10 Nesse sentido, vale destacar o que foi afirmando, em obter dictum, no agravo nº 2200376-75.2017.8.26.000, acima mencionado e proferido pela 2ª Câmara do TJSP, apontando que alguns prazos são materiais (dias corridos) e outros processuais (dias úteis): "Assim, serão contados em dias corridos, v. g., o prazo de apresentação da lista de credores por conta do cumprimento do art. 7º, § 2º, da lei 11.101/05, assim como o de impugnação previsto nos artigos 7º, § 1º, e 8º do mesmo diploma legal, contando-se em dias úteis o de resposta à impugnação, assim como o de agravo de instrumento das decisões que resolverem as impugnações, as divergências e as habilitações retardatárias". 11 Ainda que existam diversos casos de RJ com essa discussão, não me parece ser o caso de demandas repetitivas a justificar o uso do IRDR (incidente de resolução de demandas repetitivas - NCPC, art. 976). De qualquer modo, é de se reconhecer que existe algum espaço de fungibilidade entre IAC e IRDR. O fato é que IRDR ou IAC, por darem origem a precedente vinculante, resolveriam a questão.

Alberto Camiña Moreira1. É com muita honra que inicio minha modesta participação na coluna Insolvência em Foco, neste prestigiado Migalhas. Espero estar à altura dos meus colegas  e contribuir, de alguma forma, com a discussão dos temas ligados à insolvência.2. Há uma diversidade de regimes de insolvência em nosso país. Ela pode ser reconhecida tanto judicial como extrajudicialmente. Pretendo, nesta coluna, falar de um aspecto da liquidação extrajudicial, decorrente da alteração de redação do artigo 19 da Lei 6.024/74 (Lei das Liquidações) pela Lei 13.506, de 13/11/2017, e que propiciou a participação dos credores nessa espécie de concurso de credores.3. Antes, contudo, seguem algumas noções gerais para situarmos a questão que pretendemos abordar. A insolvência decretada pelo Poder Judiciário pode envolver a falência, propriamente dita, tal como disciplinada na Lei 11.101/05 e a insolvência civil, ainda regulada pelo Código de Processo Civil de 1973. Esses regimes acabam por formar um processo concursal, em que todos os credores concorrem (correm juntos) sobre todo o ativo. Trata-se de um processo expropriatório, uma execução universal, no sentido de alcançar todos os bens do devedor para pagamento de todas as dívidas.4. O requisito para a instauração desses regimes pode ser tanto a insolvência, definida como a não pagamento de obrigação no vencimento, isto é, a impontualidade (insolvência presumida), como a insolvabilidade, isto é, a incapacidade do ativo para satisfazer as obrigações do devedor (déficit patrimonial)1. O artigo 955 do Código Civil, segundo o qual "procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam a importância dos bens do devedor", está em harmonia com a dicção do artigo 748 do Código de Processo Civil de 1973: "Dá-se a insolvência toda vez que as dividas excederem à importância dos bens do devedor". Ambos referem-se à insolvabilidade. Tanto a insolvência como a insolvabilidade podem dar ensejo ao pedido de falência, por exemplo. A insolvência civil, prevista no CPC, normalmente, funda-se na insolvabilidade. Não há rigor terminológico nas leis, e mesmo na doutrina. Esse aspecto, todavia, não tem prejudicado a aplicação prática dos institutos.5. A  recuperação judicial, que não é processo concursal universalizante, não é um concurso de credores, não é processo de execução, independe de insolvência ou de insolvabilidade (segundo a noção exposta por Fábio Comparato na nota 1), embora esses fatores estejam na maior parte das vezes presentes nos processos6.  O artigo 49 diz que se submetem à recuperação judicial os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Pode-se dar que a empresa tenha somente créditos ainda não vencidos, e é possível o ajuizamento da recuperação judicial. Nessa hipótese, não há insolvência, segundo a assenta definição entre nós vigente, pode não existir insolvabilidade, e o ajuizamento da recuperação judicial é possível. 7. Há uma outra noção de insolvência, que pode explicar essa possibilidade presente na recuperação judicial, que é a chamada insolvência de fluxo, isto é, "os recursos gerados pelas operações são insuficientes para cobrir as obrigações correntes. A insolvência associada a fluxos está relacionada à incapacidade de pagamento de dívidas", dizem os autores de administração financeira2. Não é à toa que a lei exige a apresentação de fluxo de caixa. A reestruturação da dívida depende de sua adequação aos fluxos a serem obtidos pela operação da empresa em crise. A reestruturação de dívida não precisa esperar pelo inadimplemento nem pelo passivo a descoberto.8. Pois bem. Para falar da modificação recente na Lei das Liquidações, gostaria, antes de tecer algumas considerações mais gerais sobre o tema, que não prescinde de um certo esclarecimento do que é essa liquidação extrajudicial.9. A liquidação extrajudicial pode ser definida como um concurso de credores administrativo, ou uma falência administrativa. É uma execução concursal, expropriatória do patrimônio do devedor, decretada e efetuada pelo próprio Poder Executivo, e não pelo Judiciário. Em nosso país, atualmente, o Banco Central do Brasil3, a Superintendência de Seguros Privados-SUSEP4, a Agência Nacional de Saúde5, a PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar6, todas autarquias federais, têm competência para decretar a liquidação extrajudicial de certas sociedades empresárias7, isto é, decretar a falência delas.10. A Lei 4595/64, no art. 2º, inciso VI, comete ao Conselho Monetário Nacional a competência para zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras, e a mesma lei, no art. 45, institui a liquidação extrajudicial, a cargo do Banco Central do Brasil. A liquidez e solvência (por certo a lei quis, aqui, se referir à insolvabilidade), tal como previstas na Lei 4.595/64, são elementos que devem estar presentes nas demonstrações das instituições financeiras, sendo incumbência do Banco Central do Brasil, certificar-se da sua ocorrência.  O artigo 2º, VI, da Lei 4595/64 pretendeu dizer que é incumbência do Conselho Monetário Nacional zelar para que as instituições financeiras apresentem-se com liquidez e solvência perante o mercado em que atuam.11. O primeiro fundamento para o decreto de liquidação extrajudicial, em linhas gerais, é a insolvência ou a insolvabilidade, conforme artigo 15, I, "a" e "c" da Lei 6.024/74. A lei fala em ocorrências que comprometam a situação econômica ou financeira, especialmente quando deixar de satisfazer com pontualidade os compromissos. O principal compromisso de um banco é devolver o dinheiro ao correntista, e o risco disso ocorrer já é suficiente para o Banco Central tomar as suas providências e evitar o aprofundamento do dano à coletividade8.12. Com a introdução das normas de Basiléia, a razão entre o capital e o ativo ponderado pelo risco, ao porcentual de 13%, é o critério prático a ser observado, mas o fundamento legal para a liquidação está na Lei 6.024/74, cujas expressões são suficientemente abertas para permitir o uso dos critérios de Basileia e justificar o decreto de liquidação extrajudicial.13. A liquidação extrajudicial pode fundar-se também na repressão a comportamentos ilícitos, conforme a alínea "b" do dispositivo ora referido, "quando a administração violar gravemente as normais legais e estatutárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil". Para essa hipótese, a punição independe de insolvência ou insolvabilidade, pois outros valores do sistema jurídico entram em pauta. No chamado Escândalo dos Precatórios, o STJ decidiu, no julgamento do RESP 1.116.845, que "ainda que não fique caracterizada a completa insolvência da empresa, é cabível a liquidação extrajudicial quando restar comprovado grave desrespeito às normas de regência das instituições financeiras e das determinações regulamentares dos órgãos competentes".14. A previsão da alínea "b" assume papel relevante no sistema financeiro, e é bastante atual, dada a extrema bancarização da vida das pessoas e a possibilidade de a instituição financeira ser colocada à disposição para a prática de ilícitos, como lavagem de capitais. A liquidação extrajudicial, nessa hipótese, deixa de ter caráter mercantil para assumir feição administrativa sancionatória. Norma dessa natureza, bastante aberta, aparece em outras leis, que não se fundamentam na insolvência para o decreto de quebra. Em relação às seguradoras, elas poderão ter as atividades encerradas se praticarem atos nocivos à política de seguros determinada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (art. 96, "a", do DL 73/66). Já os fundos de pensão podem sofrer a liquidação caso não atendam as "condições mínimas" estabelecidas pelo órgão regulador, conforme art. 47 da Lei Complementar 109/2001.15. Enquanto a Lei Complementar 4.595/64 institui a liquidação extrajudicial, a Lei 6.024/74, a Lei das Liquidações, concretiza-a, disciplinando as hipóteses de cabimento, os efeitos e os poderes do liquidante (que se equipara ao administrador judicial, antigo síndico), a cessação desse regime especial, que sofreu recente alteração legislativa, objeto desta coluna, entre outros pontos como a responsabilidade dos administradores. Essa lei acaba servindo de base para diversas outras leis que instituem também a liquidação extrajudicial.16. A atuação dessas autarquias federais no decreto de liquidação extrajudicial é constitucional?17. Em nosso país, apesar de a liquidação extrajudicial ser um instituto antigo, ainda não houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal9 a respeito da matéria, isto é, especificamente sobre o cabimento ou não da liquidação pelas autarquias antes referidas. Para mim, a liquidação extrajudicial é constitucional, pois está expressamente referida no artigo 46 das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura correção monetária aos créditos junto a entidades sujeitas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial, mesmo quando esses regimes sejam convertidos em falência. Como as normas das Disposições Transitórias têm a mesma força normativa das previsões do Corpo Permanente da Constituição, a referência à liquidação extrajudicial é o suficiente para se admitir a sua presença na legislação ordinária, obedecidos, evidentemente, outros aspectos constitucionais, como o devido processo. Além disso, esse dispositivo impede que se fale em monopólio da primeira palavra ou reserva absoluta de jurisdição. O Judiciário controla a legalidade do ato praticado pela autarquia, como já ocorreu.18. Assentados esses aspectos, tem-se que a lei prevê a forma de encerramento da liquidação extrajudicial. A redação original do artigo 19 da Lei 6.024/74 diz que a liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, julgadas a critério do Banco Central do Brasil, tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa; b) por transformação em liquidação ordinária; c) com a aprovação das contas finais do liquidante e baixa no registro público competente e d) se decretada a falência da entidade.19. A alínea "d" representa apenas a mudança de locus do concurso. Antes, com caráter administrativo, agora pendente perante o Judiciário, como uma falência qualquer. A alínea "c" significa que a liquidação chegou efetivamente ao fim, com a alienação de todo o ativo e rateio entre os credores. A aprovação das contas do liquidante é o último passo desse concurso de credores, que, após, só precisa da baixa no Registro Público de Empresas Mercantis. A alínea "b", por seu turno, extingue o caráter público, de execução forçada concursal, para se transformar na liquidação ordinária prevista na Lei das Sociedades Anônimas ou no Código Civil, levada a cabo pelos sócios. E, por fim, a alínea "a", ao que parece de incidência nunca havida, pois representa que, após a falência do banco, ele voltou a atuar, recuperando credibilidade no mercado, com as garantias apresentadas ao Banco Central do Brasil.20. No mês passado, com a Lei 13.506, foi alterada a redação do artigo 19, para constar a seguinte prescrição: Art. 19.  A liquidação extrajudicial será encerrada:   I - por decisão do Banco Central do Brasil, nas seguintes hipóteses:   a) pagamento integral dos credores quirografários;  b) mudança de objeto social da instituição para atividade econômica não integrante do Sistema Financeiro Nacional;   c) transferência do controle societário da instituição;  d) convolação em liquidação ordinária;   e) exaustão do ativo da instituição, mediante a sua realização total e a distribuição do produto entre os credores, ainda que não ocorra o pagamento integral dos créditos; ou  f) iliquidez ou difícil realização do ativo remanescente na instituição, reconhecidas pelo Banco Central do Brasil;   II - pela decretação da falência da instituição.   21. Além desses dois incisos, sete parágrafos foram incluídos, a saber:§ 1o  Encerrada a liquidação extrajudicial nas hipóteses previstas nas alíneas "a", "b", "d", "e" e "f" do inciso I do caput deste artigo, o Banco Central do Brasil comunicará o encerramento ao órgão competente do registro do comércio, que deverá:   I - nas hipóteses das alíneas "b" e "d" do inciso I do caput deste artigo, promover as anotações pertinentes;   II - nas hipóteses das alíneas "a", "e" e "f" do inciso I do caput deste artigo, proceder à anotação do encerramento da liquidação extrajudicial no registro correspondente e substituir, na denominação da sociedade, a expressão "Em liquidação extrajudicial" por "Liquidação extrajudicial encerrada".  § 2o  Encerrada a liquidação extrajudicial nas hipóteses previstas no inciso I do caput deste artigo, o prazo prescricional relativo às obrigações da instituição voltará a contar da data da publicação do ato de encerramento do regime.  § 3o  O encerramento da liquidação extrajudicial nas hipóteses previstas nas alíneas "b" e "d" do inciso I do caput deste artigo pode ser proposto ao Banco Central do Brasil, após a aprovação por maioria simples dos presentes à assembleia geral de credores, pelos:   I - cooperados ou associados, autorizados pela assembleia geral; ou   II - controladores.   § 4o  A assembleia geral de credores a que se refere o § 3o será presidida pelo liquidante e nela poderão votar os titulares de créditos inscritos no quadro geral de credores, computados os votos proporcionalmente ao valor dos créditos dos presentes.   § 5o  Encerrada a liquidação extrajudicial nas hipóteses previstas no inciso I do caput deste artigo, o acervo remanescente da instituição, se houver, será restituído:  I - ao último sócio controlador ou a qualquer sócio participante do grupo de controle ou, na impossibilidade de identificá-lo ou localizá-lo, ao maior acionista ou cotista da sociedade; ou  II - a qualquer cooperado, no caso de cooperativa de crédito.   § 6o  As pessoas referidas no § 5o deste artigo não poderão recusar o recebimento do acervo remanescente e serão consideradas depositárias dos bens recebidos.  § 7o  Na hipótese em que o lugar em que se encontrarem as pessoas referidas no § 5o deste artigo for ignorado, incerto ou inacessível, ou na hipótese de suspeita de ocultação, é o liquidante autorizado a depositar o acervo remanescente em favor delas, no juízo ao qual caberia decretar a falência.  22. Enquanto algumas modificações são interessantes, outra repetem com palavras diferentes, o que já estava na lei ou presente no sistema.23. O inciso I, "a", é utópico, pois supõe que todos os credores serão pagos. Essa modalidade de extinção não estava expressa na redação original, mas o mesmo resultado poderia ser alcançado com a aplicação da Lei de Falências. O mesmo ocorre com a previsão dos §§ 2º e 5º. 24. A alteração do objeto social da instituição financeira não resolve o problema dos credores, e apenas alivia a situação do Banco Central do Brasil. A alteração do controle de um banco falido tem permitido alguma solução, como ocorreu no caso do Banco Bamerindus. A exaustão do ativo já estava contemplada na alínea "c" da redação original. A alínea "f" é uma alteração interessante, de grande importância prática. Muitas vezes os processos concursais ficam abertos por anos a fio porque o ativo é ilíquido, de difícil alienação em hasta pública.25. É oportuna a modificação introduzida pelo § 3º do artigo 19, ao prever o encerramento da liquidação extrajudicial após aprovação por maioria simples dos presentes à assembleia geral de credores. A dicção legal poderia gerar controvérsia, pois se refere a "maioria simples dos presentes", enquanto o seu similar, o artigo 46 da Lei 11.101/05, fala em "voto favorável de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos presentes à assembleia". Todavia, o §4º não deixa dúvida, ao esclarecer que a assembleia será presidida pelo liquidante e que poderão votar os titulares de créditos inscritos no quadro geral de credores, "computados os votos proporcionalmente ao valor dos créditos dos presentes".26. Ocorre que essa possibilidade é bastante acanhada, pois a assembleia só pode ter por finalidade (i) a mudança de objeto social e (ii) a convolação em liquidação ordinária. Isto é: para que o caso saia da órbita do Banco Central do Brasil, os credores são chamados a deliberar, sem que tenha havido qualquer discussão sobre o ativo ou forma de pagamento, que é o que mais diretamente interessa aos credores.27. É aplicável, entretanto, à liquidação extrajudicial, o disposto no artigo 46 da Lei 11.101/05, por força da previsão do artigo 34 da Lei 6.024/74. Como a participação dos credores foi, agora, expressamente prevista na liquidação extrajudicial, a previsão do artigo 46 da Lei 11.101/05 não colide com os preceitos da Lei das Liquidações. Qualquer que tenha sido o fundamento para o decreto de liquidação extrajudicial, insolvência ou repressão a ato ilícito, podem os credores aprovar forma alternativa de realização do ativo.28. O procedimento precisa ser melhor esclarecido. O requerimento de encerramento da liquidação será apresentado ao Banco Central do Brasil após a deliberação da assembleia de credores, sem que se diga sobre a convocação, entre outros aspectos.29. Diz a lei que o encerramento pode ser proposto pelo controlador (§ 3º do art. 19), o que dará ensejo, certamente, a discussão sobre a discricionariedade ou não da atuação da autarquia pública.30. Seja como for, é benfazeja a abertura da lei à presença dos credores no processo de liquidação extrajudicial, credores esses que estiveram alijados, durante quase todo o século XX, dos processos concursais em nosso país, não obstante sejam eles os maiores interessados na medida em que é o patrimônio deles que está em jogo. Em consulta ao site do Banco Central do Brasil no dia 16/12/2017, identifiquei que pendem a liquidação de 4 empresas decretadas no ano de 1987 e 3 no ano de 1996, entre outros. Por certo os credores poderiam há muito tempo ter solucionado de outro modo o destino do que lhes pertence.________________1. Escreve Fábio Konder Comparato que "insolvente é aquele que não solve suas obrigações (...) nem todo inadimplemento caracteriza a insolvência. O devedor pode deixar de adimplir porque tem sérias razões jurídicas para fazê-lo. (...) Devedor insolvente é aquele que, sem escusa jurídica, deixa de solver as  suas obrigações. A inaptidão econômica a adimplir refere-se propriamente a um outro conceito: a insolvabilidade. Assim, enquanto a insolvência é um fato que diz respeito a uma obrigação, a insolvabilidade é um estado que interessa à generalidade dos credores do devedor" (O seguro de crédito, São Paulo: RT, 1968, ns. 50 e 51, p. 46-47).2. Ross, Wasterfield e Jaffe, Administração Financeira. Corporate Finance, 2ª ed., trad. Antonio Zoratto Sanvicente. São Paulo: Atlas, 2002, p. 683.3. Art. 1.º da Lei 6.024/74; art. 45 da Lei 4.595/64.4. Art. 36, "i" e art. 97, ambos do Decreto-lei 73/665. Art. 4º, inc. 34, da Lei 9.961/2000; art. 23 da Lei 9.656/98.6. Art. 47 da Lei Complementar 109, de 29//05/2001.7. O Banco Central do Brasil decreta a liquidação de bancos, corretoras de valores mobiliários, distribuidoras de valores mobiliários, cooperativas de crédito (arts.1º, § 1º e 12, § 1º, ambos da Lei Complementar 130, de 17/04/2009 c.c. art.1º da Lei 6.024/74)   e administradoras de consórcio (art. 7º, inc. VI, da Lei 11.795/2008). A Susep decreta a liquidação de sociedades seguradoras e de administradoras de planos de previdência (previdência complementar aberta). A ANS decreta a liquidação de administradoras de planos de saúde, e a PREVIC decreta a liquidação de entidades fechadas de previdência complementar, os fundos de pensão. Essas sociedades todas tem em comum o fato de dependerem de autorização governamental para se instalarem, o que é exceção em nosso regime de livre iniciativa, conforme artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal. Essa autorização leva à fiscalização intensa da atividade e justifica o regime especial de insolvência, que só por lei pode ser criado.8. Existem outros regimes especial que o Banco Central do Brasil pode promover, mas que não serão objeto de exame neste texto.9. Os artigos 33, 34 e 41, todos da Lei 6.024/74 justificaram o decreto de quebra de sigilo bancário por parte do Banco Central do Brasil, quando já decretado o regime de liquidação extrajudicial, e a prova, utilizada em ação penal,  foi considerada legítima pela 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 87.167-4, j. 29/08/2006, rel. Min. Gilmar Mendes. O Ministro Cezar Peluso, corretamente, refere-se à massa, para se referir à massa liquidanda, noção própria de uma falência. Em outro caso, o STF aceitou a atuação do Banco Central no âmbito de uma liquidação extrajudicial. Já no julgamento do RE 198.583, a 2ª Turma, em julgamento de 14/03/2006, rel. Min. Nelson Jobim, entendeu que houve ofensa ao direito de propriedade do banco em liquidação extrajudicial quando se deferiu o levantamento de dinheiro do depositante. Não chegou a ser apreciada a constitucionalidade da Lei 6.024/74. É em sentido oposto o resultado do julgamento da 2ª turma, no RE 202.875-4, j. 02/03/99, rel. Min. Marco Aurélio, que deferiu o levantamento de dinheiro sob o fundamento da propriedade, agora do depositante.

Daniel Carnio Costa O Brasil vem enfrentando uma das mais graves crises econômicas de sua história. Nesse sentido, colocou-se em destaque nos meios jurídicos e na mídia em geral o sistema legal que lida com a insolvência empresarial. Atualmente, as discussões sobre a falência e a recuperação judicial de empresas deixaram o ambiente técnico das academias e dos jornais especializados em economia e passaram a frequentar o cotidiano das pessoas, ganhando destaque nos jornais mais populares do Brasil. Muito se fala da importância da recuperação judicial de empresas para a superação do momento de crise. E é verdade: a existência de uma ferramenta adequada para ajudar as empresas a vencer a crise e permanecer em funcionamento (gerando os benefícios econômicos e sociais consistentes em empregos, tributos, bens, produtos, serviços e riquezas em geral) é mesmo fundamental para que o Brasil supere esse difícil momento de crise. Entretanto, não é só a recuperação judicial de empresas que possui importância fundamental para o bom funcionamento da economia e para a superação da crise. Também a falência é instrumento legal essencial para que os mesmos valores sejam tutelados. Vale dizer, na falência busca-se tutelar também os mesmos benefícios econômicos e sociais protegidos na recuperação judicial da empresa. Apenas os meios são diversos, na medida em que na recuperação judicial lida-se com uma empresa em crise, mas viável e, portanto, passível de ter suas atividades preservadas. Já na falência, tem-se uma empresa em crise e inviável, sem condições de continuar em funcionamento. Nesse sentido, na falência, a preservação daqueles benefícios econômicos e sociais não será feita pela preservação do que não merece ser preservado, mas sim pela criação de oportunidades de mercado para outras empresas saudáveis e pela realocação de bens de atividades improdutivas para atividades produtivas. Existem empresas que entram em crise porque perderam viabilidade econômica. Em relação a essas empresas, o Estado não deve agir para tentar salvá-las, quando os agentes de mercado (incluindo aqui os consumidores) já atestaram que elas não são mais capazes de gerar os benefícios econômicos e sociais que se espera de seu funcionamento (bons produtos, serviços competitivos, geração de empregos, recolhimento de tributos, dentre outros). Manter em funcionamento de forma artificial empresas inviáveis não atende ao interesse social. Ao contrário, atuar no sentido de tentar salvar empresas inviáveis causa imenso prejuízo social, na medida em que, por exemplo, outras empresas saudáveis poderão falir por não terem condições de competir com empresas que só existem em função da ajuda judicial. Empresas inviáveis devem falir e isso não é ruim. Ao contrário do que muitos poderiam pensar, a falência é instrumento de saneamento da economia, retirando do mercado empresas inviáveis e abrindo a possibilidade para que outras empresas possam ocupar o espaço deixado pelas falidas, produzindo os benefícios econômicos e sociais delas esperados. A decretação da quebra de uma empresa inviável retira do mercado um agente defeituoso, que ocupava injustificadamente o espaço que poderia ser ocupado por outra empresa capaz de produzir bons produtos, prestar bons serviços, gerar um maior número de empregos (com mais qualidade) e recolher tributos em volume mais expressivo. Assim, ao se decretar a quebra dessa empresa inviável, abre-se o espaço no mercado para que outra empresa o ocupe de maneira social e economicamente mais útil. Por outro lado, a arrecadação e venda dos ativos da empresa falida, fará retornar ao mercado de produção bens que antes estavam vinculados a atividades improdutivas, não geradoras de qualquer benefício econômico ou social. Talvez o mais importante aspecto da falência - muito pouco explorado - é a sua função de realocação de bens de atividades improdutivas para atividades produtivas. A venda dos bens arrecadados pela massa falida irá oxigenar o mercado, de forma que, por exemplo, aquele imóvel (antes arrecadado e sem utilização durante a falência) volte a ser palco de uma atividade produtiva e geradora de empregos, produtos, serviços etc. Da mesma forma, aquela máquina arrecadada no processo de falência (e sem utilização produtiva) também poderá ser vendida a fim de ser integrada a uma nova cadeia de produção, geradora de todos aqueles benefícios econômicos e sociais já mencionados. Ressalta-se, nesse ponto, que a alienação de ativos na falência vai muito além do atendimento aos interesses dos credores. Trata-se de providência que beneficia o resultado social e econômico do processo. E mesmo quando é feito o pagamento aos credores (com atendimento imediato aos seus interesses particulares) se está atendendo aos fins econômicos e sociais do processo. Isso porque, os credores da falida são os agentes econômicos que também dependem do recebimento dos seus créditos para o desenvolvimento de suas próprias atividades de produção e consumo. Normalmente, dentre os principais credores de uma empresa falida estão os seus ex-empregados (que dependem do recebimento dos valores para consumir - e fomentar a economia local) e outros empresários (que dependem do recebimento dos valores para continuar a desenvolver sua atividade empresarial de produção e fornecimento de bens e serviços). Portanto, pode-se concluir que um sistema de falência rápido e eficaz também é essencial para que o Brasil supere o momento de crise econômica. Não só a recuperação judicial de empresas existe em função do princípio da preservação da empresa. Na falência, esse mesmo princípio é tutelado, não pela preservação da atividade inviável, mas sim pela preservação das atividades empresariais que surgirão em função da retirada do mercado daquela empresa falida, com o reaproveitamento de seus ativos antes vinculados a atividades improdutivas.

Andre Vasconcelos Roque 1. Para começar, um aperitivo: entendendo a controvérsia Olá, caro leitor, como está? Uma das principais discussões inauguradas em matéria de recuperação judicial e falência com o CPC de 2015 diz respeito ao cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas nestes procedimentos. É que o atual código processual, como se sabe, pretendeu limitar as hipóteses de agravo de instrumento em seu art. 1.015, o qual não foi estruturado pensando nos procedimentos especiais - pelo menos não naqueles regulados na legislação extravagante, como é o caso dos procedimentos de que aqui se trata1. A dúvida que existe é se, além dos casos para os quais a lei 11.101/2005 contemplou de forma expressa o cabimento do agravo de instrumento (contra a decisão que julga a impugnação, contra a que concede recuperação judicial e contra a que decreta falência - arts. 17, 59, § 2º e 100)2, hipóteses que remete ao inciso XIII do caput do art. 1.015 do CPC, seria admissível tal recurso também contra outras decisões interlocutórias proferidas nestes procedimentos especiais de recuperação judicial e falência. Exemplos não faltam. Eis alguns dos casos para os quais se questiona o cabimento do agravo de instrumento: (i) contra a decisão do juiz que aprecia a competência para a recuperação judicial, ou (ii) contra a que determina que as listas de credores devem ou não ser unificadas no caso de pedido de recuperação apresentado por mais de uma empresa (consolidação substantiva), ou (iii) contra a que defere o processamento da recuperação judicial, ou (iv) contra a que aprecia, na falência, o pedido de continuação provisória das atividades do falido; ou (vi) contra a que indefere, também na falência, o pedido de venda antecipada dos bens arrecadados perecíveis, deterioráveis, sujeitos a considerável desvalorização ou, ainda, que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa. Em texto anterior publicado nesta página, ainda na vacatio do atual CPC, sustentei que se deveria interpretar de forma ampliativa as hipóteses do parágrafo único do art. 1.015 do CPC, por não haver perspectiva de interposição de apelação em tempo hábil na recuperação judicial ou na falência para que a matéria objeto da decisão interlocutória seja submetida à apreciação do tribunal3. Isso porque, na recuperação judicial, somente será proferida sentença após o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano aprovado e que se vencerem em até dois anos depois da concessão da recuperação (art. 63, lei 11.101/2005). Da mesma forma, sendo decretada a falência, somente será proferida sentença de encerramento após ultimada a arrecadação dos ativos, com a distribuição do produto aos credores habilitados e a apresentação do relatório final pelo administrador judicial (art. 156, lei 11.101/2005). Concluí, dessa maneira, que o cabimento do agravo de instrumento não deveria ficar restrito aos casos previstos de forma expressa na lei 11.101/2005, aplicando-se igualmente às demais decisões interlocutórias proferidas na recuperação judicial e de falência, sob pena de ensejar situações de irrecorribilidade prática não contempladas pelo sistema. No mesmo sentido em que sustentei no referido texto, foi editado o Enunciado 69 da I Jornada de Direito Processual Civil, realizada em agosto de 2017 pelo Conselho da Justiça Federal, segundo o qual "[a] hipótese do art. 1.015, parágrafo único, do CPC abrange os processos concursais, de falência e recuperação". Ainda assim, persiste a divergência sobre o tema na jurisprudência, ensejando insegurança na matéria. Pessoalmente, considero ser hipótese de fungibilidade entre o agravo de instrumento (para os que o entendem cabível) e o mandado de segurança (para os que pensam de forma diversa), dada a existência de dúvida objetiva sobre a matéria4. 2. Radiografia do paciente: como está sendo decidida a questão no país? Em alguns tribunais, os agravos têm sido conhecidos na recuperação judicial e na falência contra qualquer decisão interlocutória sem maiores questionamentos5. Em outros precedentes, o tema tem sido enfrentado de forma mais explícita, entendendo-se pelo cabimento amplo do agravo de instrumento. Confira-se: Preliminar de não conhecimento do recurso, suscitada pelo ministério público (procuradoria de justiça), firme na ausência de previsão legal. Rejeição. Causa regida pelo novo código de processo civil. Hipóteses previstas no seu art. 1.015, parágrafo único, que não admitem a apelação. Impossibilidade de incidência do art. 1.009, §§ 1º e 2º, do mesmo diploma legal. Dispositivos que devem ser interpretados em conformidade com a lei Federal 11.101/2005. Cabimento do agravo de instrumento, sempre que a decisão agravada puder comprometer o soerguimento da empresa ou trazer prejuízo aos credores. Precedente do e. Tribunal de justiça do estado de São Paulo. (TJRJ; AI 0066126-71.2016.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Gilberto Campista Guarino; Julg. 5/7/2017; DORJ 07/07/2017; Pág. 419) Cabimento do agravo. Decisão que defere o processamento da recuperação judicial. Procedimento especial da lei 11.101/05 que não prevê recurso de apelação contra deferimento de recuperação judicial ou aprovação do plano. Questão que não seria devolvida à apreciação do Tribunal por meio de apelação. Cabimento do agravo de instrumento, sob pena de negativa de tutela jurisdicional e do duplo grau de jurisdição. (TJSP; AI 2054226-28.2017.8.26.0000; Ac. 10545346; Jaboticabal; Primeira Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Carlos Dias Motta; Julg. 21/6/2017; DJESP 28/06/2017; Pág. 1909). No mesmo sentido, TJSP; AI 2048349-10.2017.8.26.0000; Ac. 10933980; São José do Rio Preto; Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Araldo Telles; Julg. 30/10/2017; DJESP 9/11/2017; Pág. 1970; TJSP, AI 2084028-08.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 25/5/2016. AGRAVO INTERNO. Violação ao princípio da dialeticidade. Ausência. Recurso que embora reapresente argumentos já expendidos, se volta contra a decisão agravada. Recuperação judicial. Processo que visa a preservação da empresa, por meio de plano de execução concursal das obrigações do devedor. Cabimento de agravo de instrumento. Interpretação extensiva do parágrafo único, do art. 1.015, do CPC. Possibilidade. Recurso provido. (TJPR; Rec. 1617783-8/02; Arapongas; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Vitor Roberto Silva; Julg. 7/6/2017; DJPR 26/6/2017; Pág. 508) "Nesse contexto, ao analisar, inicialmente, acerca do cabimento do agravo de instrumento contra decisão interlocutória atacada, a qual foi proferida em processo de recuperação judicial, entendi pela sua inadequação, pela ausência de correspondência a uma das hipóteses legais taxativamente previstas. Contudo, ao reestudar a matéria, por ocasião da interposição desse agravo interno, deparei-me com entendimentos doutrinários que incluem as decisões interlocutórias proferidas nas ações de recuperação judicial e falência na hipótese autorizativa do parágrafo único do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, eis que tais ações possuem natureza de execução universal. Esse entendimento é coerente com as particularidades dessas ações e com a universalidade do juízo, o qual atrai a competência e exclusividade para a prática de atos de execução, de modo que entendo por bem refluir o meu posicionamento sobre o tema e exercer o juízo de retratação (artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil), a fim de permitir, no caso em análise, o processamento do agravo de instrumento contra a decisão atacada, com fulcro no artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil". (TJGO, AI 249780-40.2016.8.09.0000, Rel. Des. Alan Sebastião de Sena Conceição, julg. 18/1/2017) A princípio, o rol constante do art. 1.015 do CPC/2015 pode levar à conclusão apressada de não cabimento do Agravo de Instrumento contra decisões proferidas em processo de recuperação judicial, exceto aquelas expressamente previstas na lei 11.101/2005. A exemplo dos artigos 17, e 59, §2º, da LRE., por força do inciso XIII do dispositivo em questão;. Entretanto, reputo razoável a construção doutrinária segundo a qual, para efeito de cabimento do Agravo de Instrumento, muitas das decisões proferidas nos processos de recuperação judicial guardam, por analogia, estreita similitude com aquelas proferidas na fase de cumprimento de sentença stricto sensu e, consequentemente, atraem a incidência do parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015; (TJPE; AI 0013898-76.2016.8.17.0000; Rel. Des. Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes; Julg. 8/3/2017; DJEPE 22/3/2017) No entanto, a questão está longe de ser pacífica, como evidenciam os precedentes abaixo arrolados, todos considerando incabível tal recurso fora dos casos expressos na lei 11.101/2005: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ART. 1.015 DO CPC DE 2015. RELAÇÃO NUMERUS CLAUSUS. DECISÃO NÃO CONTEMPLADA NA LEI 11.101, DE 2005. INCISO XIII, DO ART. 1.015 DO CPC DE 2015. INAPLICABILIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. É taxativa a relação das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento contidas no art. 1.015, de 2015. 2. O inciso XIII, do referido dispositivo legal, dispõe que em outros casos expressamente disciplinados em Lei, o recurso é cabível. 3. A lei 11.101, de 2005 não prevê o cabimento do agravo de instrumento contra o ato judicial que a declaração de não essencialidade de bens em ação de recuperação judicial. 4. Neste caso, portanto, revela-se inaplicável a hipótese aludida no inciso XIII, do art. 1.015, do CPC de 2015, o que panteia a inadmissibilidade do recurso interposto. 5. Agravo de instrumento não conhecido mediante acolhimento de preliminar da agravada. (TJMG; AI 1.0290.15.000902-2/019; Rel. Des. Caetano Levi Lopes; Julg. 4/4/2017; DJEMG 10/04/2017). No mesmo sentido, TJMG; AgInt 1.0042.15.004292-9/002; Rel. Des. Edgard Penna Amorim; Julg. 07/03/2017; DJEMG 15/3/2017. À exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 1015 do CPC, as decisões interlocutórias não serão recorríveis de imediato, mas apenas como um capítulo preliminar do recurso de Apelação interposto contra a sentença ou nas contrarrazões recursais. Cuidando-se de decisão referente ao deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial da empresa Agravada, é descabida a interposição de Agravo de Instrumento, haja vista que tal matéria não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no rol taxativo do art. 1.015 do Código de Processo Civil. A previsão legal específica de cabimento de agravo de instrumento, quanto à recuperação judicial, contempla apenas a decisão judicial que conceder a recuperação judicial, nos termos do art. 59, § 1º, da lei 11.101/2005. Recurso desprovido. (TJDF; Proc 0707.74.2.732017-8070000; Ac. 104.5097; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Ângelo Passareli; Julg. 8/9/2017; DJDFTE 18/09/2017). No mesmo sentido, TJDF; Proc 0708.03.2.882017-8070000; Ac. 106.0478; Oitava Turma Cível; Relª Desª Nídia Corrêa Lima; Julg. 17/11/2017; DJDFTE 6/12/2017 Não se encontrando a decisão agravada no rol de hipóteses taxativas do agravo de instrumento, previsto no artigo 1.015 do Código de Processo Civil, o não conhecimento do recurso é impositivo. O processo de recuperação judicial não se enquadra na exceção prevista no parágrafo único do artigo 1.015 do Diploma Processual Civil, que se refere apenas às ações em fase de liquidação ou de cumprimento de sentença, bem como processo de execução e inventário. (TJGO; AI 0192862-16.2016.8.09.0000; Goiânia; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Elizabeth Maria da Silva; DJGO 10/08/2016; Pág. 154). Insurgindo-se o agravante contra decisão defere o processamento da recuperação, sem arbitrar os honorários advocatícios ao administrador judicial, nem excluir a restrições ao crédito existentes em nome da recuperanda, é evidente a ausência de cabimento do agravo de instrumento. Não há na lei 11.101/2005, previsão de cabimento do agravo de instrumento contra a decisão que ao deferir o processamento da recuperação judicial à empresa. A lei 11.101/2005 elenca as hipóteses em que é admitido o agravo nos artigos 17, 59 e 100, nos quais não se enquadra a decisão que defere o processamento da recuperação judicial, muito menos aquela que trata da suspensão dos protestos e restrições ao crédito, ou mesmo com relação ao arbitramento de honorários do administrador judicial. Não há espaço para a aplicação da regra contida no art. 1.015, inciso XIII do CPC, uma vez que não há qualquer legislação em vigor que autorize a interposição de agravo da decisão que defere o processamento da recuperação judicial, não cabendo ao judiciário interpretar extensivamente o rol das hipóteses previstas em Lei, flexibilizando-o, sob pena de burlar a taxatividade prevista no novo CODEX. V - Recurso improvido. (TJES; Ag-AI 0004681-79.2017.8.08.0014; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 13/11/2017; DJES 27/11/2017). No mesmo sentido, TJES; Ag-AI 0007800-57.2017.8.08.0011; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 05/09/2017; DJES 15/9/2017. A nova sistemática processual trouxe mudanças no tocante ao agravo de instrumento, dentre elas a taxatividade das hipóteses de cabimento do referido recurso, o qual somente será aceito nos casos enumerados no art. 1.015 do NCPC ou nas situações expressamente previstas em Leis especiais, de modo que as interlocutórias que não se encontram no rol mencionado se submetem a uma recorribilidade diferida, devendo ser suscitadas através de preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. (...) Há de se rechaçar a possibilidade de interpretação extensiva do art. 1.015, parágrafo único, simplesmente por se tratar de questão envolvendo recuperação judicial, já que ausente qualquer discriminação do legislador no sentido de permitir a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que prorroga o prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da lei 11.101/05, seja na nova codificação processual civil ou na lei 11.101/2005. Não procede a tese de esvaziamento da questão caso se aguarde a interposição de recurso de apelação, uma vez que, ainda que não seja aquela mais célere ao caso, foi a opção adotada pelo legislador para o enfrentamento de tais situações. Ainda que não admitida a interposição de agravo de instrumento ou inexistindo recurso de apelação, sempre poderá a parte recorrer a outros instrumentos processuais cabíveis. (TJSC; AG 4017184-96.2016.8.24.0000/50000; Caçador; Câmara Civil Especial; Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli; DJSC 04/07/2017; Pag. 333). No mesmo sentido, TJSC; MS 4011905-95.2017.8.24.0000; Braço do Norte; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva; DJSC 7/8/2017; Pag. 166. Fora isso, há precedentes em que se ampliou o cabimento do agravo de instrumento, mas de forma mais limitada, abarcando apenas algumas situações específicas: A falência se equipara a um processo de execução coletiva, sendo, a princípio, viável o cabimento de agravo de instrumento, por analogia ao parágrafo único do artigo 1.015, do CPC/2015. O litígio entre o Administrador Judicial. auxiliar do juízo. e o próprio juízo, por outro lado, não pode ser considerado um processo de execução coletiva, sendo mantida a decisão que não conheceu do agravo de instrumento. (TJMG; AgInt 1.0000.17.028253-7/001; Rel. Des. Edilson Olímpio Fernandes; Julg. 31/10/2017; DJEMG 14/11/2017). Quando se observa dos elementos trazidos na decisão concessiva da prorrogação do stay period, efetivamente identifica-se o caráter cautelar da medida, razão pela qual pode ser enquadrada na hipótese do inc. I do art. 1.015 do CPC/15. O legislador, ao criar um tratamento diferenciado para as partes que litigam nas hipóteses do parágrafo único do art. 1.015 do CPC/15, deveria também tê-lo feito para aqueles que pretendem se insurgir de uma decisão no curso da recuperação judicial, sob pena de criar tratamento diverso para situações jurídicas equiparadas, o que seria vedado pelo próprio caput do art. 5º da Constituição Federal. A interpretação restritiva e perfunctória do rol de hipóteses trazidas pelo art. 1.015 do CPC/15 enseja apenas a complexificação desnecessária do sistema recursal, reduzindo sua efetividade e celeridade, princípios caros à nova sistemática processual e à ordem constitucional (art. 5º, PODER JUDICIÁRIO /01 fls. 2inc. LXXVIII).3. Recurso conhecido e provido. (TJPR; Agr 1588420-9/01; Londrina; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Gobbo Dalla Dea; Julg. 03/05/2017; DJPR 8/6/2017; Pág. 705). Interposição de agravo de instrumento contra decisão proferida em processo de recuperação judicial. Ausência de previsão expressa de cabimento. Inexistência de prejuízo. Cabimento de agravo de instrumento nas hipóteses previstas no artigo 1.015 do código de processo civil e em outros casos expressamente referidos em Lei. É possível a aplicação analógica do artigo 1.015, parágrafo único, do CPC, nos casos em que a decisão interlocutória agravada causar prejuízo aos credores ou comprometer o soerguimento da empresa em recuperação judicial. Recurso não provido. (TJMS; AgRg 1403684-45.2017.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 15/08/2017; Pág. 98). Como se vê, ao analisar a questão a nível nacional, reina o mais absoluto dissenso na matéria, apesar de alguns tribunais já terem sua jurisprudência razoavelmente consolidada. Nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Pernambuco, por exemplo, os precedentes têm admitido de forma ampla o agravo de instrumento na recuperação judicial. Em outros locais, como no Distrito Federal, Espírito Santo e Santa Catarina, predomina a tese oposta, no sentido de não caber o agravo fora dos casos expressamente previstos na lei 11.101/2005. Finalmente, há estados em que se encontram precedentes com orientações distintas, não se tendo sequer pacificado a jurisprudência local, como em Minas Gerais e Goiás. Tal diagnóstico corrobora a afirmação de que o tema vem ensejando insegurança jurídica. Além disso, dada a evidente situação de dúvida objetiva, demonstrada pelo dissídio jurisprudencial existente sobre o tema, o caso é mesmo de aplicação do princípio da fungibilidade entre o agravo de instrumento e o mandado de segurança. Para o advogado que atua no contencioso da recuperação judicial ou da falência, é fundamental que consulte a jurisprudência local antes de definir a via impugnativa a ser utilizada. 3. Conclusão: prognósticos para a doença da insegurança jurídica Recentemente, foi divulgada a admissão de um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo TJMG, exatamente sobre o tema em discussão. Trata-se do IRDR 0417620-30.2017.8.13.0000, que versa sobre o "cabimento ou não de agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em processo de recuperação judicial ou falência", o qual foi admitido em sessão de julgamento realizada no dia 20 de novembro de 2017. No âmbito desse IRDR, foi concedida ainda a tutela de urgência, nos seguintes termos: "Fica obstado, no âmbito deste Tribunal, o não conhecimento de agravo de instrumento interposto em face de decisões proferidas no processo de recuperação judicial ou falimentar quando fundado no cabimento do referido recurso em face da possível taxatividade do art. 1.015, CPC até que o Tribunal aprecie o mérito do incidente". A providência é bem-vinda: diante da notória divergência jurisprudencial sobre a matéria, deve-se buscar a formação de precedentes vinculantes, como é o caso daquele formado no julgamento do mérito do IRDR (arts. 927, III e 985 do CPC) - o qual, se não observado, autorizará inclusive o manejo da reclamação contra o julgado dissonante (arts. 985, § 1º e 988, IV do CPC). No entanto, o julgamento de um IRDR, em princípio, terá seus efeitos limitados ao tribunal local (no caso, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais), a não ser que tal decisão venha a ser objeto de recurso especial ou extraordinário e esses sejam conhecidos pelos tribunais superiores, situação em que a tese jurídica a ser definida pelo STJ ou STF produzirá efeitos em todo o país (art. 987, § 2º). Outra situação em que se formaria precedente vinculante a nível nacional seria no caso de julgamento de recurso especial repetitivo sobre a matéria em discussão - cuja afetação se revela improvável por enquanto, tendo em vista que não se tem notícias, até o momento, de que a questão tenha sido apreciada uma única vez sequer pelo Superior Tribunal de Justiça. De todo modo, vamos aguardar a resolução do IRDR em tela pelo TJMG e esperar que a mesma questão venha a ser suscitada em outros tribunais, para que no momento oportuno seja submetida aos tribunais superiores. A questão é relevante e demanda a pacificação da jurisprudência sobre o tema o quanto antes - afinal, trata-se de discussão relativa ao cabimento de recurso, tema sensível na prática do contencioso. Independentemente da tese que venha a prevalecer, o mais importante é que se saibam as regras do jogo. Voltaremos ao tema em outra oportunidade. Abraços, e até a próxima! __________ 1 Sobre as especificidades do procedimento da recuperação judicial, Andre Vasconcelos Roque, Luiz Dellore. O passo a passo de um processo de recuperação judicial. Migalhas, publicado em 7/11/2017. 2 Confira-se: art. 17 da lei 11.101/2005: "Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo". Art. 59, § 2º da lei 11.101/2005: "Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público". Art. 100 da lei 11.101/2005: "Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação". 3 Andre Vasconcelos Roque, Bernardo Barreto Baptista, O novo CPC e o agravo de instrumento na recuperação judicial e falência: por uma interpretação functional. Migalhas, publicado em 3/8/2015. 4 Admitindo a conversão de mandado de segurança em agravo de instrumento, o que também deve ser aplicado na via inversa: "Agravo de instrumento derivado da conversão de mandado de segurança pelo princípio da fungibilidade. Pretendida liberação de imóvel constritado na execução. (...)" (TJ/SP, AI 2101519-28.2016.8.26.0000, 17ª CDPriv., Rel. Des. Irineu Fava, julg. 19/8/2016). V. tb.: TJ/SP, MS 2100816-97.2016.8.26.0000, 4ª CDPriv., Rel. Des. Hamid Bdine, julg. 24/10/2016; TJSP, MS 2084028-08.2016.8.26.0000, Decisão Monocrática, Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 28/4/2016. 5 Exemplificativamente, entre muitos outros, TJ/SP; AI 2206908-02.2016.8.26.0000; Ac. 10438688; Arujá; Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Fabio Tabosa; Julg. 18/05/2017; DJESP 5/6/2017; TJRJ; AI 0049008-48.2017.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. José Carlos Paes; Julg. 25/10/2017; DORJ 26/10/2017; Pág. 376; TJMS; AI 1409759-03.2017.8.12.0000; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Tânia Garcia de Freitas Borges; DJMS 7/12/2017; Pág. 149; TJMT; AI 70263/2016; Poconé; Rel. Des. João Ferreira Filho; Julg. 18/4/2017; DJMT 25/4/2017; Pág. 61.

Marcelo Barbosa Sacramone A operação Lava Jato expôs ao Brasil um modo irregular pelo qual diversas sociedades realizavam contratos com a administração pública, sociedades de economia mista ou empresas públicas. Seja como contrapartida por empréstimo de recursos a partidos políticos, seja mediante contraprestação pela doação de recursos não contabilizados para candidatos em campanha eleitoral, os contratos ilícitos celebrados com a administração pública passaram a ser revelados ao público, cuja ojeriza ou compliance acarretou a suspensão do fornecimento de mercadorias e de aquisição de produtos e serviços, com a consequente crise econômico-financeira dessas sociedades contratantes. A recuperação judicial das sociedades envolvidas com a prática de atos lesivos à administração pública ou que atentem contra seus princípios fez surgir novos questionamentos sobre a possibilidade de preservação dessa atividade empresarial e os limites do acordo de leniência em face desse interesse público. O instituto da recuperação judicial foi estruturado para permitir a superação dessa crise econômico-financeira que pode acometer o devedor. Independentemente de os motivos dessa crise serem imputáveis ou não aos seus administradores, o empresário não poderia ser confundido com a empresa, a qual deveria ser preservada. Com esse objetivo, a lei 11.101/05 procurou criar um ambiente institucional para incentivar o comportamento colaborativo entre os credores e o devedor com o intuito de que, juntos, pudessem garantir o desenvolvimento da atividade empresarial. Pela recuperação judicial, reconhece-se que a preservação da empresa e sua função social repercutem não apenas nos interesses dos credores e devedores. A manutenção da atividade empresarial asseguraria o interesse dos trabalhadores, que teriam mantidos os postos de trabalho, dos consumidores, pois a maior concorrência entre os produtos lhes garantiria menor preço, da nação, pelo desenvolvimento econômico propiciado pela maior circulação de riquezas. Nem toda a atividade econômica, contudo, promove o bem estar social e merece ser preservada, ainda que conte com a concordância dos credores e dos devedores e tenha sido estruturada mediante um plano de recuperação judicial. A Lei Anticorrupção, lei 12.846/2013, esclarece que é ilícita toda forma de fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório público ou a manipulação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública. O contrato celebrado, direta ou indiretamente, com desrespeito a essa norma cogente e que tutela a proteção ao patrimônio público e aos princípios da administração pública, é considerado nulo e deverá ter os seus efeitos desconstituídos, independentemente da vontade das partes contratantes. O reconhecimento judicial dessa invalidade, ainda que confessada pelo próprio agente econômico mediante acordo de leniência, suprimirá os seus efeitos, inclusive retroativamente. O negócio jurídico nulo não poderá ser confirmado pela vontade das partes, nem convalesce pelo decurso do tempo. Todos seus efeitos deverão ser suprimidos, com o retorno das partes ao status quo ante. A supressão desses efeitos do contrato, com eventual interrupção da atividade empresarial, entretanto, poderia comprometer o próprio interesse público a que a norma pretendia proteger. Dentre alguns exemplos, a construção da obra pública poderá ser interrompida, a elaboração de nova licitação poderá gerar maior morosidade e a substituição do agente poderá gerar perecimento de direitos, com prejuízos não apenas a terceiros de boa fé como à própria administração pública. No caso concreto, assim, deverá a Administração Pública zelar para que o controle da invalidade do contrato procure preservar o interesse público a que a norma desrespeitada procurava proteger, sob pena de novamente permitir lesão a esses interesses. O acordo de leniência, nesse contexto, não apenas pode ser instrumento para facilitar as investigações da prática de ilícitos, como originalmente foi concebido, como pode ser ferramenta para assegurar que nova lesão ao interesse público não seja praticada e para que os interesses da recuperanda e dos credores na recuperação da empresa em crise possam ser protegidos. Esse resultado útil, inclusive com a possibilidade excepcional de convalidação do contrato nulo, somente poderá ser produzido, todavia, se o acordo de leniência for convencionado com as condições imprescindíveis para que o vício contratual seja sanado e irregularidades futuras não sejam novamente praticadas. Ainda que apenas no caso concreto cada uma dessas condições possa ser aferida, a anuência de todos os contratantes, a reparação dos danos causados, a revisão dos termos contratuais a parâmetros de mercado e o autossaneamento do empresário, com o estabelecimento de mecanismos para reprimir novos ilícitos e afastamento e punição de administradores envolvidos com a ilicitude, são medidas mínimas exigíveis das composições para garantir o interesse público. A atividade empresarial dos empresários envolvidos com a prática de atos de corrupção, assim, somente será economicamente viável e digna de preservação pelo instituto da recuperação judicial se for baseada em acordo de leniência prévio, que tenha contado com a participação de todos os agentes econômicos envolvidos, mediante procedimento público, transparente e que assegure uma ampla reestruturação da sociedade empresária. Apenas assim a preservação da atividade empresarial da recuperanda envolvida na prática de atos de corrupção poderá ser assegurada em benefício de todos1. __________ 1 Para maiores detalhes sobre o tema, CUNHA FILHO, Alexandre e SACRAMONE, Marcelo. Contratos empresariais e lei anticorrupção: sobre os efeitos do nulo em avenças alcançadas por acordos de leniência. No prelo.

Andre Roque e Luiz Dellore Prezado leitor, este é o segundo texto da recém-criada coluna "Insolvência em foco" aqui no Migalhas1. A ideia deste espaço é contribuir para aqueles que atuam na área e estudam o tema, no que se refere à recuperação judicial, falência, insolvência civil e temas correlatos. O fato é que a crise econômica que assola o país nos últimos anos atingiu em cheio a atividade empresarial e, como consequência, o número de recuperações judiciais e falências cresceu exponencialmente. E, assim, dois fenômenos puderam se verificar: (i) novas questões, antes não enfrentadas, surgiram - de modo que vieram à tona problemas concretos que ainda não tinham sido tratados pela doutrina ou jurisprudência, trazendo dúvidas e controvérsias (e vários pontos seguem não pacificados); (ii) muitos profissionais que não estavam acostumados a lidar com o tema passaram a atuar nessa área; assim, advogados, magistrados, promotores, contadores, administradores e outros passaram a atuar nesse contencioso recuperacional. E em virtude desses dois fenômenos, para contribuir com o debate e reflexão, é que surge a presente coluna, que tem entre seus autores profissionais que atuam exatamente nessa área: tanto advogados (como os ora subscritores), como magistrados e administrador judicial. Os temas serão tanto de Direito Material como processual, permitindo uma ampla visão acerca da temática - e, por certo, sugestões de assuntos pelos leitores serão bem-vindas neste espaço. E o texto de hoje desta coluna tratará especificamente de um aspecto processual: afinal, como tramita uma recuperação judicial? Em síntese, qual é o procedimento de uma RJ? Vale lembrar que, no âmbito do novo CPC, existem dois processos: conhecimento e execução. E, no processo de conhecimento, existem dois procedimentos: comum e especial. Não há mais, no procedimento comum, a subdivisão entre os ritos sumário e ordinário2. Para podermos estabelecer um parâmetro de comparação com a recuperação judicial, vejamos sinteticamente quais são as fases do procedimento comum, à luz do NCPC: 1) petição inicial 2) audiência de conciliação ou mediação 3) contestação 4) réplica 5) saneamento 6) audiência de instrução 7) alegações finais/memoriais8) sentença  É certo que o procedimento da recuperação judicial em nada se assemelha com o procedimento acima exposto. Trata-se de um procedimento especial; ou melhor, um procedimento especialíssimo - e isso, inclusive, traz algumas dificuldades na compatibilização entre as previsões do NCPC e a Lei de Recuperação e Falência (lei 11.101/2005)3. Mas afinal, qual é o procedimento da recuperação judicial? Apresentamos, a seguir, de forma simplificada, o passo a passo mais usual, sendo certo que é possível que existam variações. Assim, tem-se o seguinte em uma RJ4: 1) petição inicial, em que a empresa pleiteia a própria recuperação judicial e indica a relação de credores (art. 51 da lei 11.101/2005)5 2) deferimento da RJ pelo juiz (art. 52 da lei 11.101/2005), com: a) nomeação de administrador judicial (AJ, que pode ser um advogado, contador, economista, administrador de empresas; seja pessoa física ou pessoa jurídica que atue na área da advocacia, contabilidade ou auditoria - art. 21 da lei 11.101/2005); e b) a partir desse momento ocorre a suspensão, pelo prazo de 180 dias, dos processos contra a empresa em recuperação (o chamado stay period, previsto no art. 6º, caput e § 4º da lei 11.101/2005) 3) publicação de edital com a 1ª relação de credores (a partir da listagem apresentada pela recuperanda, conforme art. 52, § 1º da lei 11.101/2005) 4) apresentação, em 15 dias a partir da publicação do edital, perante o administrador judicial, de divergência (caso o credor entenda que os valores ou classe de crédito6 constantes do edital não estão corretos) ou habilitação (caso o crédito não tenha sequer constado da relação da recuperanda), sendo que não há sucumbência quanto a essas peças (art. 7º, § 1º da lei 11.101/2005) 5) publicação de edital com a 2ª relação de credores (art. 7º, § 2º da lei 11.101/2005), apresentada pelo AJ, trazendo sua resposta a respeito de cada uma das divergências ou habilitações apresentadas pelos credores 6) apresentação, em 10 dias a partir da publicação do 2º edital, perante o juiz, de impugnação (discussão quanto à presença, ausência, valor ou classe de um crédito constante da 2ª relação de credores), que será autuada em apartado e, após contraditório e eventual dilação probatória, terá decisão do juiz, nesse caso havendo a possibilidade de condenação nos ônus da sucumbência (art. 8º da lei 11.101/2005), sendo que da decisão que julgar a impugnação cabe agravo de instrumento (art. 17 da lei 11.101/2005) 7) após as decisões das impugnações pelo juiz, será publicada a 3ª e última relação de credores (o quadro geral de credores - QGC, conforme art. 18 da lei 11.101/2005) 8) em paralelo à apuração dos créditos (itens 4 a 7 acima), apresentação do plano de recuperação judicial (PRJ) pela recuperanda, no prazo de 60 dias contados da publicação do deferimento da RJ (art. 53 da lei 11.101/2005) 9) os credores terão o prazo de 30 dias para apresentar objeção ao PRJ, prazo esse contado a partir da publicação do 2º edital de credores (art. 55 da lei 11.101/2005) 10) caso haja a apresentação de alguma oposição, será designada a Assembleia Geral de Credores (AGC), para que se delibere acerca do PRJ, de modo a ser aprovado ou rejeitado, pelas diversas classes de credores (arts. 35, I, "a" e 56 da lei 11.101/2005) - a AGC não será realizada em juízo, não contará com a presença do juiz e será presidida pelo AJ 11) aprovado o PRJ na AGC, o juiz irá homologar o plano para conceder a RJ7, desde que não haja ilegalidades (art. 58 da lei 11.101/2005)8 12) homologado o plano, haverá a fiscalização de seu cumprimento pelo juízo da RJ, pelo prazo de 2 anos, findo o qual haverá a extinção da RJ e a empresa prosseguirá com sua atuação (art. 63 da lei 11.101/2005)9 Esse é, como já dito, o trâmite de uma RJ que não tenha nada de extraordinário, com sucesso na aprovação do PRJ e sem que haja conversão da RJ em falência. E mesmo assim é um procedimento complexo. Considerando esse cenário, a atuação do advogado do credor submetido à RJ se dará especialmente nos seguintes momentos (sem prejuízo da suspensão das ações contra a recuperanda, por força do stay period, item 2.b acima): a) após a publicação do 1º edital, apresentação de divergência ou habilitação (item 4 acima), a ser protocolada apenas perante o AJ (muitas vezes exclusivamente por meio eletrônico10), ou perante o AJ e também em juízo, a depender da determinação do juiz da causa - essencial, para este fim, que seja consultada a forma de apresentação dessas peças no próprio edital11; b) após a publicação do 2º edital, apresentação de impugnação (item 6 acima), a ser protocolada em juízo; c) após a apresentação do PRJ, apresentação de objeção ao plano (item 9 acima), a ser protocolada em juízo; d) participação na AGC, notadamente para votar pela aprovação ou rejeição do PRJ ou, ainda, pela abstenção (item12 acima). Graficamente, o procedimento básico da RJ pode ser resumido no seguinte diagrama: O cotidiano forense mostra que, infelizmente, muitos profissionais que atuam nas recuperações não conhecem essa tramitação básica quanto à RJ, o que causa uma série de tumultos e dificultam o andamento de um procedimento que, invariavelmente, é complexo e apresenta uma série de incidentes. Assim, o primeiro passo para que haja uma adequada recuperação judicial é, seguramente, que as fases procedimentais previstas na legislação sejam observadas - tantos pelos advogados como pelos juízes, promotores e administradores judiciais. E a presente coluna busca, exatamente, contribuir para isso. __________ 1 A primeira, de autoria de Daniel Carnio Costa, pode ser lida em aqui. 2 A respeito, conferir, com mais vagar, Fernando da Fonseca Gajardoni; Luiz Dellore; Andre Vasconcelos Roque e Zulmar Duarte de Oliveira Jr., Processo de conhecimento e cumprimento de sentença - Comentários ao CPC/2015, São Paulo: Método, 2016, p. 1/2. 3 Naturalmente, essas (in)compatibilidades serão tratadas em outros momentos desta coluna. Um exemplo do que se afirma foi objeto de preocupação de um dos autores deste texto ainda na vacatio do NCPC, a respeito da recorribilidade das decisões interlocutórias na recuperação judicial (e também na falência): Andre Vasconcelos Roque, Bernardo Barreto Baptista, O novo CPC e o agravo de instrumento na recuperação judicial e falência: por uma interpretação funcional. 4 Vale destacar que a lei 11.101/2005 não apresenta o procedimento da RJ de forma linear, mas sim com idas e vindas, o que dificulta um pouco a compreensão do procedimento recuperacional a partir da leitura da lei, sem levar em conta o que se verifica no cotidiano forense. 5 Tem sido relativamente frequente exigir da empresa recuperanda também a relação dos credores extraconcursais (não submetidos aos efeitos da RJ), a fim de que os credores concursais possam avaliar a totalidade da situação econômico-financeira da empresa e de suas probabilidades de soerguimento. O assunto será tratado oportunamente, em outro texto. 6 Os créditos são: classe I, trabalhista; classe II, credor real; classe III: quirografário e classe IV: microempresa e EPP (art. 41 da lei 11.101/2005). Além disso, como visto em nota anterior, há créditos que não se submetem à RJ, ou seja, que são extraconcursais (como a garantia fiduciária do art. 49, § 3º da lei 11.101/2005). 7 Não se confunde, portanto, a decisão que defere o processamento da RJ (passo 2 do procedimento) com aquela que concede a RJ, homologando o plano de recuperação judicial (passo 11 do procedimento). 8 Sobre os limites do controle de legalidade do PRJ pelo juiz, confira-se o anterior texto nesta coluna, referido na primeira nota de rodapé. 9 Eventual descumprimento do plano no prazo de 2 anos autoriza a conversão da RJ em falência (art. 61 da lei 11.101/2005); se o descumprimento se verificar após este período, o credor poderá se valer das vias comuns contra a devedora, quais sejam, a execução do PRJ ou mesmo o ajuizamento de requerimento de falência (art. 62 da lei 11.101/2005). 10 É o que ocorre perante as duas varas especializadas em RJ e Falência da cidade de São Paulo, sendo esse, seguramente, o meio mais efetivo e menos burocrático. 11 Infelizmente, tem sido comum no cotidiano forense, sobretudo por profissionais não acostumados a esse procedimento especial, a apresentação de divergências ou habilitações perante o juízo da recuperação judicial sem qualquer determinação do juiz nesse sentido, o que não encontra respaldo na lei. O art. 7º, § 1º da lei 11.101/2005 determina expressamente que essas peças sejam apresentadas ao administrador judicial.

Daniel Carnio Costa A recuperação judicial de empresas tem sido um dos assuntos jurídicos mais comentados nos últimos anos. Desde o início da fase mais aguda da crise econômica brasileira, as ferramentas jurídicas que tratam da insolvência empresarial deixaram de ser assunto restrito aos jornais especializados em economia e passaram a ocupar as manchetes dos jornais mais populares do Brasil. Isso porque, grandes empresas de atuação nacional e mesmo alguns dos mais importantes grupos empresariais do Brasil ajuizaram pedidos de recuperação judicial como forma de tentar superar a crise econômica de suas atividades. Assim, ninguém mais pode se tornar indiferente a essa ferramenta jurídica, uma vez que os credores, diante de um pedido de recuperação judicial, se veem impactados pelo processo, ainda que contra sua vontade. E quem são os credores envolvidos num processo de recuperação judicial de uma grande empresa? São os empregados, os consumidores, outras empresas fornecedoras e os financiadores da atividade empresarial, como os bancos e fundos de investimento. Nesse sentido, é importante entender como funciona o mecanismo da recuperação judicial de empresas. Trata-se de instrumento criado pelo sistema de insolvência empresarial para ajudar a empresa viável, mas em crise, a superar esse momento de dificuldade e manter a sua atividade e todos os benefícios dela decorrentes, ou seja, os postos de trabalho, a renda dos trabalhadores, a circulação de bens, produtos, serviços, riquezas em geral e o recolhimento de tributos. No modelo brasileiro inaugurado pela lei 11.101/05, o Poder Judiciário deve ajudar as empresas a superar o momento de crise através da criação, no bojo da recuperação judicial, de um ambiente de negociação equilibrada entre credores e devedores, a fim de que os agentes de mercado possam ajustar um plano de recuperação que atenta minimamente aos interesses da maioria dos credores e, ao mesmo tempo, viabilize a manutenção das atividades da empresa com a preservação dos empregos, dos tributos, da circulação dos produtos, serviços e das riquezas em geral. A negociação entre credores e devedores é verdadeiramente central no processo de recuperação. E deve ser prestigiada a solução encontrada pelos agentes de mercado para a superação da crise da devedora. Bem por isso é que se afirma a existência do princípio da Soberania da Decisão dos Credores em Assembleia Geral de Credores. Segundo esse princípio, os credores deverão decidir de forma soberana, em reunião denominada Assembleia Geral de Credores, acerca do plano de recuperação da empresa, aprovando ou rejeitando as propostas apresentadas pela devedora. Entretanto, esse princípio da Soberania dos Credores deve ser bem compreendido, a fim de não gerar consequências contrárias ao próprio espírito da lei recuperacional, que visa sempre e em última análise tutelar o interesse social, decorrente da preservação dos benefícios econômicos e sociais que decorrem da atividade empresarial. Embora os credores devam decidir sobre as propostas de recuperação apresentadas pela devedora, de forma soberana, deve-se compreender que esse processo de decisão deve ser monitorado judicialmente, a fim de se garantir que a decisão de mercado seja compatível com a preservação dos benefícios econômicos e sociais buscados pelo instituto da recuperação da empresa. A jurisprudência dos Tribunais brasileiros já afirmou - com acerto - que o juiz não deve interferir nos aspectos negociais do plano de recuperação judicial, mas, por outro lado, tem o dever de controlar os aspectos legais do plano de recuperação judicial Não cabe ao juiz decidir, por exemplo, sobre o percentual de deságio proposto pelo devedor, ou sobre o parcelamento do pagamento da dívida, vez que esses são aspectos a serem decididos pelos credores em AGC (Assembleia Geral de Credores). São os agentes de mercado que devem avaliar se a proposta feita pela devedora tem sentido econômico e será capaz de conduzir a atividade à desejada recuperação. Entretanto, deve o Poder Judiciário controlar a legalidade da decisão dos credores e os aspectos legais do plano de recuperação judicial. Muito embora já seja pacífico que o juiz pode fazer o controle de legalidade do plano de recuperação judicial, na prática os problemas de identificação dos limites entre legalidade e mérito se apresentam com frequência. Há casos em que o juiz reputa ilegal uma cláusula que estabelece um percentual exagerado de deságio, com fundamento em algum princípio constitucional. Outras vezes, anula integralmente o plano de recuperação judicial porque a maioria dos credores aprovou a extensão da novação aos fiadores e coobrigados, em desacordo com o que diz a lei 11.101/05. Embora a jurisprudência diga que o juiz deve fazer o controle de legalidade do plano, a lei não apresenta critérios para que magistrado exercite o referido controle. Portanto, a proposta do presente texto é apresentar um critério prático para o exercício do controle de legalidade do plano de recuperação judicial, estabelecendo limites claros entre mérito e aspectos legais das decisões dos credores e orientando a conduta de todos os agentes envolvidos no processo recuperacional. Trata-se do critério tetrafásico que já vem sendo aplicado - com sucesso - na 1a vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo. O controle de legalidade do plano de recuperação judicial deve ser feito em quatro fases. A primeira fase, e mais evidente delas, é aquela em que se realiza o controle das cláusulas do plano de recuperação judicial. Deve-se verificar se a cláusula do plano, mesmo que aprovada pela maioria dos credores, viola alguma norma de ordem pública existente no ordenamento jurídico. Assim, por exemplo, se os credores aprovam uma cláusula que imponha a morte do devedor por enforcamento, caso descumpra o pagamento da dívida renegociada (cláusula que provavelmente seria aprovada por unanimidade em todas as classes de credores), tal cláusula não poderá ser homologada judicialmente por violar normas cogentes, de ordem pública. A vontade dos credores, embora soberana quanto ao mérito do plano, não pode se sobrepor à lei de ordem pública. Um exemplo mais real desse tipo de cláusula, seria o da cláusula que diz que haverá convolação da recuperação em falência em caso de descumprimento de obrigação, mesmo com vencimento posterior aos dois anos de fiscalização legal. As consequências do descumprimento das obrigações da recuperanda são reguladas de forma cogente pela lei 11.101/05, não estando na esfera de disponibilidade dos credores. Feita a verificação da compatibilidade das cláusulas do plano com as normas de ordem pública, passa-se à segunda fase do controle de legalidade. A segunda fase é aquela que impõe a verificação da existência de vícios do negócio jurídico representado pela aprovação do plano pelos credores em AGC. A natureza jurídica da decisão dos credores em AGC é de negócio jurídico e, portanto, cabe ao Poder Judiciário verificar se tal negócio jurídico está isento de vícios de consentimento ou de vícios sociais (Código Civil, Capítulo IV do Livro III). São eles: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, simulação ou fraude contra credores. Nessa segunda fase, o juiz deve controlar a higidez da formação das maiorias de aprovação do plano de recuperação judicial, certificando-se de que os credores estavam devidamente informados sobre o conteúdo do plano; se não foram coagidos, enganados ou votaram com a vontade viciada pelo estado de perigo. Da mesma forma, deverá o juiz verificar se não ocorreram simulações entre grupos de credores e a devedora, a fim de garantir a aprovação do plano, ou mesmo a realização de condutas fraudulentas para garantia de aprovação do plano, em prejuízo da maioria dos credores. É evidente que o juiz somente conseguirá exercer eficazmente o controle sobre a higidez da formação das maiores de aprovação do plano, se for municiado de informação suficiente e evidenciadora da existência desses vícios. Essa será a função do administrador judicial e dos credores em geral. Assim, por exemplo, o juiz não deverá homologar plano de recuperação que tenha sido aprovado com base na construção fraudulenta de quórum de aprovação, pela criação de credores inexistentes que atuam no processo como alter-ego da devedora, fundada em cessões de crédito simuladas ou no tratamento desigual de credores titulares da mesma posição jurídica, desinformação de credores ou em práticas fraudulentas de afastamento dos credores do momento da votação do plano. A terceira fase de controle judicial do plano consiste na verificação da legalidade da extensão da decisão da maioria dos credores aos demais credores dissidentes. Trata-se de uma fase muito mais sutil de controle. Muitas vezes, a cláusula é legal e a decisão da maioria dos credores é isenta de vícios. Entretanto, a aplicação da cláusula aos credores dissidentes não pode ser feita para não violar norma de ordem pública. Um bom exemplo é o da cláusula do plano, aprovada pela maioria dos credores, que diz que a novação da obrigação se aplica tanto ao credor principal, quanto ao coobrigado ou avalista. O crédito é direito disponível, não havendo impedimento legal para que o credor perdoe a dívida do devedor principal e também do coobrigado ou do avalista. Portanto, nesse aspecto não haveria ilegalidade nessa cláusula. Entretanto, o art. 49, p. 1º, da lei 11.101/05 diz que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados em regresso. Tem-se, assim, que o credor poderá perdoar o coobrigado ou avalista, se assim desejar, pois o crédito é direito disponível. Entretanto, os credores dissidentes, que não concordaram com essa cláusula, possuem na lei (art. 49, p.1º) a proteção à sua pretensão de preservar seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados em regresso. Assim, essa cláusula é válida, mas se aplica apenas aos credores que concordaram expressamente com o seu teor. Os seus efeitos não podem ser estendidos aos credores dissidentes (que votaram contra a cláusula, que se abstiveram, ou que se ausentaram). A extensão dos efeitos dessa cláusula aprovada pela maioria aos credores dissidentes (minoria) viola norma de ordem pública (lei 11.101/05, art. 49, p. 1o). Na prática, o juiz deve homologar a cláusula com a ressalva de que seus efeitos se aplicam apenas aos credores concordantes e que os credores dissidentes preservam os seus direitos contra os coobrigados e fiadoras. Por fim, a quarta fase de controle de legalidade do plano diz respeito à análise da abusividade do voto do credor. O voto do credor será considerado abusivo se não for utilizado de forma compatível com o exercício do seu direito. Nesses termos, o voto que não tem sentido econômico, e que coloca o credor em posição mais desfavorável na falência do que estaria na recuperação judicial, é considerado abusivo. Mas não é só. Será também considerado abusivo o voto do credor que não for exercido de forma compatível com a função social da recuperação judicial. Vale dizer, ainda que o credor vote de forma compatível com a realização do seu interesse particular, sua posição poderá ser desconsiderada na medida em que represente uma barreira intransponível à realização dos interesses público e social buscados pelo processo recuperacional. Por exemplo, se um credor se recusa a negociar, insistindo em receber 100% de seu crédito, ele age, em tese, de forma legítima e de acordo com a realização de seu interesse particular. Entretanto, se esse voto for decisivo para determinar o encerramento de atividade empresarial saudável, com o desaparecimento dos empregos, da renda, dos produtos, dos serviços e dos tributos, o juiz deverá desconsiderar esse voto, fazendo prevalecer o interesse social sobre o interesse particular de um credor específico. Essas situações aparecem sempre que um ou alguns credores, com alto poder de dominância em sua respectiva classe, se recusam a colaborar com o processo recuperacional, agindo exclusivamente no seu interesse particular, ainda que em prejuízo dos demais credores e do interesse social. O exercício do controle tetrafásico de legalidade do plano de recuperação judicial preserva a soberania dos credores no que tange ao mérito do plano - preservando a decisão de mercado quanto à solução para superação da crise da empresa devedora - e ao mesmo tempo garante a higidez da decisão dos credores e a compatibilidade dessa decisão com os fins sociais do processo de recuperação judicial, fazendo prevalecer sempre o interesse social/público sobre o interesse particular.