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Leitura Legal

As principais questões do novo CPC.

Eudes Quintino de Oliveira Júnior
domingo, 17 de setembro de 2023

Doação de órgãos presumida

Com o advento da pandemia ocorreu uma expressiva queda na doação de órgãos e, consequentemente, um acentuado declínio na realização de transplantes, além de aumentar consideravelmente a lista de espera para o procedimento. O Brasil, assim como outros países, experimentou uma redução de seus índices e procura uma fórmula mais adequada para incrementar, a curto prazo, medidas que possam dar continuidade à invejável projeção alcançada antes do período pandêmico. Agora, recentemente, fato novo veio à tona com o bem-sucedido transplante de coração a que foi submetido o apresentador Fausto Silva. A população acompanhou detalhadamente todo o caminhar progressivo do paciente até receber o órgão doado e a posterior alta hospitalar. A conclusão outra não foi a não ser aplaudir tal prática que tem eficácia mais do que comprovada. Ficou evidenciado que o homem quer, a todo custo, prolongar sua vida. Pode até ser uma vocação natural procurar viver mais e, para tanto, corrigir os defeitos para se atingir uma existência mais rica, voltada para valores espirituais, de liberdade, da própria dignidade humana, de solidariedade social. É uma eterna recriação. A medicina detecta o órgão doente, e, em seguida, através de uma intervenção reparadora-destruidora-substitutiva, consegue manipular um órgão são e recolhido de outro organismo, corrigindo aquele comprometido na sua funcionalidade. Na sequência, como se tudo fosse orquestrado, alguns projetos de leis que gravitavam em torno do tema, ganharam espaço, principalmente aqueles relacionados com a doação de órgãos presumida, que já fez parte do texto original da lei 9.434/97, oportunidade em que admitia a possibilidade da doação presumida de órgãos e tecidos, devendo o cidadão fazer constar da sua Carteira Nacional de Habilitação se era ou não doador. A lei 10.211/2001, no entanto, alterou esta opção e prevalece agora somente a vontade do cônjuge ou parente até o segundo grau. Quer dizer, o desejo manifestado anteriormente pelo cidadão a respeito da utilização ou não das partes de seu corpo e órgãos, não mais se concretiza e prevalece o ditado pelos interesses dos familiares ou responsáveis A nova tendência legislativa é fazer prevalecer a doação presumida post mortem também conhecida por "silêncio-consentimento" de órgãos e tecidos, aquela em que a pessoa em vida faz uma declaração para ser realizada após a morte. Como a que prevalece em alguns países. Na Espanha, por exemplo, a pessoa já nasce sendo doadora de órgãos e qualquer restrição em contrário, deve constar de documento de uso pessoal. A nova proposta faz prevalecer o princípio da autonomia da vontade do paciente, um dos sustentáculos da Bioética. Da mesma forma em que, no tratamento terapêutico prevalece a autonomia do paciente, regida pelo princípio da autodeterminação, a disposição do corpo, suas partes e órgãos ficariam, com igual razão, ao indivíduo. Uma vez que o corpo a ele pertence, poderia direcionar a finalidade que julgar conveniente, principalmente quando se encontrar lúcido e consciente, diante de uma futilidade terapêutica. Mas, na realidade, a pessoa não exerce com exclusividade a propriedade de seu corpo. Assim, mais uma vez, ocorre a prevalência do interesse estatal, em detrimento da vontade individual do cidadão. Não se trata de uma regra de proibição, mas sim de disciplina do procedimento. Pretender prevalecer sua escolha em doar os órgãos a determinada pessoa post mortem, não terá nenhuma eficácia, pois a vontade que predomina é a do Estado, que regulamentará e indicará o paciente a ser beneficiado. Não é também uma forma de "estatização dos cadáveres", mas sim um gerenciamento para uma correta distribuição dos órgãos e tecidos humanos às pessoas cadastradas e que aguardam um transplante para ter chance de uma vida digna. Enfim, como o bom vento vai inflando a esperança  da comunidade, o momento é propício para a aprovação legislativa da proposta.
domingo, 3 de setembro de 2023

Reflexões a respeito do juiz das garantias

O Código de Processo Penal foi promulgado em 1941 e, durante sua longa trajetória de vigência, vários institutos foram modificados e alterados com a intenção de atualizá-lo e, principalmente, adequá-lo às diretrizes da Constituição Federal de 1988. Isto demonstra que a legislação processual penal, apesar de condensada em um vetusto código, necessita constantemente de leis esparsas justamente para que as novas construções jurídicas tenham espaços para dinamizar as relações processuais, conferindo não só a proteção da sociedade como a prevalência e garantia dos direitos do acusado. Na sessão do dia 24 de agosto de 2023, a presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Rosa Weber, proclamou o resultado do julgamento das quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305) que questionavam alterações no Código de Processo Penal (CPP) pelo Pacote Anticrime (lei 13964/2019), entre elas a criação do juiz das garantias1. Destarte, em que pese ser um instituto objeto de inúmeros questionamentos doutrinários, têm-se por necessárias algumas reflexões sobre o juiz das garantias, sem o escopo de se esgotar o tema neste espaço. Sendo assim, pode-se destacar, inicialmente, que "o juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário" (art. 3-B do CPP). Ou seja, relevante função emerge ao juiz das garantias para controlar as matérias resguardadas pela cláusula de reserva de jurisdição, isto é, aquelas que somente podem ser apreciadas e concedidas pelo Poder Judiciário (interceptação telefônica, por exemplo). Ademais, a razão de ser do juiz das garantias repousa, também, no fato de se buscar a imparcialidade do magistrado que irá sentenciar o feito, já que, como regra geral, ele não teria (ou não deveria ter) contato algum com o material probatório produzido na primeira fase da persecutio criminis. Deste modo, o primeiro entendimento fixado pelo STF é o de que o artigo 3-B do CPP é norma de aplicação obrigatória, tendo todos os Tribunais brasileiros (estaduais e federais, portanto), o prazo de 12 meses, prorrogável por mais 12 meses, a partir da publicação da ata do julgamento, para a adoção das medidas legislativas e administrativas necessárias à adequação das diferentes leis de organização judiciária, à efetiva implantação e ao efetivo funcionamento do juiz das garantias em todo o país, conforme as diretrizes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Outro ponto sensível da questão era o termo processual ad quem do juiz das garantias: até onde atua o juiz das garantias? Qual o ato processual que encerra sua competência jurisdicional? Essa questão ainda reverbera com intensidade na doutrina processual brasileira, tendo o STF fixado o oferecimento da denúncia como o ato em que se encerra a competência do juiz das garantias. Logo, pode-se concluir que o recebimento da denúncia já será tarefa do juiz da instrução, que além de analisar a exordial acusatória, deverá também decidir eventuais questões pendentes. Aqui, propõe-se uma reflexão importante: se o juiz da instrução pode decidir sobre questões pendentes da fase investigativa, tem-se sensível redução da importância dada ao juiz das garantias, data maxima venia. É que será concedido, ao magistrado da causa, a possibilidade de contato direto, íntimo, com a fase investigativa - hipótese que se busca justamente evitar com o juiz das garantias. De igual modo, em até 10 dias após o oferecimento da denúncia (ou da queixa-crime), o juiz da instrução deverá reexaminar a presença dos requisitos que ensejaram a imposição de medidas cautelares (prisão cautelar ou medidas alternativas). Neste ponto, o STF afastou a regra que previa o relaxamento automático da prisão cautelar, por excesso de prazo na investigação. Aqui, STF levou ao juiz da instrução a possibilidade de reanálise, fato que também atinge a hipótese protetiva do juiz das garantias. Com efeito, para manter ou revogar a prisão cautelar (ou medida alternativa), certamente o magistrado da instrução deverá se debruçar sobre os elementos colhidos na fase investigativa, notadamente dentro do prazo de 10 dias após o recebimento da denúncia, momento processual em que sequer foi estabilizada a relação jurídica processual - inaugurada pela denúncia ou queixa. Mas não é só. Outra questão que também esvazia o juiz das garantias é o entendimento fixado de que os autos de investigação, a partir de agora, devem ser remetidos para o juiz da instrução, obrigatoriamente. Então, a norma processual que previa a permanência dos autos com o juiz das garantias foi declarada inconstitucional. Sendo assim, o juiz da instrução terá a possibilidade de contato com todo o material probatório produzido na fase investigativa, o que acaba por enfraquecer a proteção idealizada pelo instituto do juiz das garantias. Seguindo o tema, o STF fixou entendimento de que o juiz de garantias não será instituído nos processos de competência originária do STJ e do próprio Supremo; aos processos de competência do Tribunal do Júri; aos processos relativos à violência doméstica e familiar, bem como às infrações de menor potencial ofensivo. Em todas as demais esferas de competência, incluindo-se a eleitoral, haverá - obrigatoriamente - a atuação do juiz das garantias. Quanto às investigações criminais conduzidas pelo Ministério Público, o STF entendeu que elas devem ser submetidas, obrigatoriamente, a controle judicial. Desta forma, fixou o prazo de até 90 dias para que os representantes do MP encaminhem todos os PICs (Procedimentos Investigativos Criminais) - ou qualquer outro sob denominação diversa - ao juiz natural da causa, ainda que não se tenha instalado o juiz das garantias. Quanto à audiência de custódia, STF entendeu que ela deve ser, preferencialmente, presencial. A possibilidade da videoconferência deve repousar apenas em casos de urgência, com a devida fundamentação. Por fim, a figura do juiz contaminado, que era prevista no § 5º, do artigo 157, do CPP (O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão) foi declarada inconstitucional, o que reforça o esvaziamento do instituto ora estudado. Em apertada síntese, é o que se extrai do julgamento do STF. Outros pontos, menos polêmicos e mais diretos, também foram objeto de enfrentamento por nossa Suprema Corte, mas que não foram aqui tratados tendo em vista o espaço e a proposta ora debatidos. Assim, em que pese ser um instituto importante, embora supervalorizado por muitos, o juiz das garantias parece perder um pouco de seu papel, notadamente quanto ao reforço da imparcialidade do magistrado sentenciante, fato que enseja ainda mais reflexões sobre o tema, ainda que já com parâmetros devidamente fixados pelo Supremo Tribunal Federal. __________ 1 Disponível aqui.
domingo, 27 de agosto de 2023

O transplante cardíaco

O tema envolvendo transplante de órgãos, apesar de recorrente, veio à tona novamente com a notícia de que o apresentador Fausto Silva, conhecido como Faustão, em razão de uma grave doença cardíaca foi encaminhado para se submeter a um transplante de coração, chamou a atenção da população brasileira ocupando vários espaços dos noticiários mais concorridos. O momento é oportuno para lincar os requisitos para a doação de órgãos post mortem, assim como o procedimento para a realização de um transplante. Quando se fala em doação de órgãos, quer seja durante a vida ou até mesmo após a morte, as pessoas, por desconhecimento, procuram não abordar assunto, que é visto como se fosse uma prática indesejada. Mas, quando a doação é feita, principalmente com a utilização de vários órgãos, tecidos e partes do corpo humano - como foi o caso do apresentador Gugu que beneficiou 50 pacientes americanos que ganharam uma nova dimensão de vida - o ato já tem uma conotação de solidariedade e excede os parâmetros normais da bondade humana. O corpo humano é considerado repositório de órgãos e a medicina consegue realizar a substituição com considerável margem de sucesso, proporcionando ao homem, desta feita, uma melhor qualidade de vida. A doação, em sua essência, pode-se dizer que é um ato que transcende a generosidade humana. A legislação brasileira a respeito (lei 9.434/1997), declara a legitimidade da família para autorizar a retirada de órgãos, tecidos, células e partes do corpo humano após a morte de ente querido, para fins de transplante, compreendendo aqui a pessoa do cônjuge, companheiro ou de parente consanguíneo, maior e juridicamente capaz, na linha reta ou colateral, até o segundo grau, materializado na assinatura do Termo de Consentimento. Se se tratar de incapaz falecido, o documento será assinado por ambos os pais, se vivos, ou do detentor do poder familiar exclusivo, da tutela ou curatela.   Tanto é assim que todas as campanhas de incentivo para conscientizar os doadores recomendam a conversa entre os familiares a respeito de eventual doação. É muito mais fácil para o parente decidir, uma vez que ele tem conhecimento da vontade manifestada anteriormente pelo ente falecido. Com relação ao doador, exige-se a declaração de morte encefálica pelos exames neurológicos realizados por dois médicos não participantes das equipes de captação ou transplante. É possível, também, a participação de um terceiro médico que terá a função de realizar um exame complementar para avaliar se existe fluxo sanguíneo, atividade elétrica ou metabólica encefálica. Na sequência é feita a comunicação à Central Estadual de Transplantes, que irá gerar as seleções dos potenciais receptores cadastrados. Tal procedimento, conhecido por transplante ou transplantação é o ato cirúrgico pelo qual se insere num organismo denominado hospedeiro, um tecido ou órgão, colhido de um doador e evita a indicação de beneficiários por parte dos familiares. O transplante de órgãos, tecidos e células no Brasil é um programa público, garantido a toda população por meio do Sistema único de Saúde (SUS), que conta com a Coordenação Geral do Sistema Nacional de Transplantes (CGSNT), encarregada que é pelas campanhas educativas de conscientização da população com relação à doação de órgãos feita pelos familiares e sua consequente utilização em transplantes. O paciente, para fazer parte da lista de transplante, deve obedecer aos requisitos técnicos estabelecidos no diagnóstico clínico, observando que o procedimento, em razão de sua complexidade e risco, passa a ser sua última tentativa. Se a indicação for aceita, o paciente ingressa na lista elaborada por ordem cronológica do cadastro dos receptores de cada Estado, que é monitorada pelo sistema de controle federal. Apesar de o Brasil ocupar lugar de destaque no cenário mundial de transplantes, revela um descompasso entre o número de doadores, que é bem inferior ao dos receptores, provocando, em consequência, a demora maior do tempo de espera para o procedimento. A gravidade da doença do receptor - no sentido de que o procedimento deve ser realizado de imediato e é o único recurso médico previsto justificado e comprovado - concorrendo também com a compatibilidade sanguínea, dados antropométricos, além de outras informações clínicas, podem alterar seu ranqueamento e elevá-lo para as primeiras posições, justamente para que possa realizar o mais rápido possível o procedimento e ter chance de retomar sua vida normal, conforme preconiza o princípio da equidade do SUS.
domingo, 20 de agosto de 2023

A extensão dos cuidados paliativos

A convivência entre o homem e a morte remonta à história da própria humanidade. O nascer e o morrer são atos reiterados, vinculados, um compreende o outro, como alfa e ômega. A vida, por si só, é uma preparação para a morte.  Ou se morre de forma repentina ou, em razão de doença que pode se agravar e assumir caráter de irreversibilidade. No primeiro caso, é claro, não há como dispensar qualquer tipo de cuidado à pessoa, preparando-a para o evento final. No segundo, porém, abre-se um campo enorme em razão da solidariedade humana e do espírito cristão que habita o homem, principalmente diante de uma enfermidade incurável. É este o espaço reservado para os cuidados paliativos. De origem latina, a palavra pallium expressa originariamente um manto que os gregos usavam semelhante a uma toga. Posteriormente, ampliou seu significado e alcançou o sentido de coberta ou manta de cama, assim introduzido em nosso vocábulo, designando a proteção, a tutela diferenciada que se confere a uma pessoa em situação de vulnerabilidade em sua saúde, lançando sobre ela a coberta, principalmente quando se encontra no caminho da finitude. Neste diapasão, a inevitabilidade da morte ingressa na vida humana como um tema a ser refletido por médicos, pacientes e familiares, justamente para se estabelecer as decisões a respeito do final de vida, levando-se em consideração o princípio da autonomia da vontade do paciente, os tratamentos e medicamentos que serão conferidos durante os cuidados paliativos.  No Brasil já há vários modelos de atuação na área específica da assistência à terminalidade da vida humana. A história mundial remete aos hospices, que eram abrigos, muitos deles de iniciativas de religiosos, com a finalidade de cuidar dos doentes e das pessoas que estavam morrendo. A prática recomendava que se abandonasse a cura do enfermo em razão da invencibilidade da doença, mas, em compensação, ofertasse a ele ações que suavizassem o processo de morrer. Assim, na natural segregação, aqueles que se encontravam no estado terminal, recebiam o tratamento adequado de final de vida. Buscando uma definição mais singela e apropriada para o tema, pode-se dizer que os cuidados paliativos, num sentido mais abrangente, são ações voltadas ao paciente portador de doença crônica, progressiva e degenerativa, que se encontra em estado irreversível de saúde, visando contemplá-lo com o conforto familiar, espiritual e tudo o mais que possa traduzir em sensação de bem-estar. Num sentido mais apertado, os cuidados voltados para o paciente terminal, cobrindo-o com as mesmas ações. Seria, num linguajar figurativo, nessa última hipótese, tomar o paciente pelas mãos e com ele caminhar com segurança e lentamente até o umbral que interrompe o ciclo vital. É, portanto, uma tarefa especializada, que exige muito mais do que a solidariedade humana. É um profissionalismo diferenciado, que compreende desde a abnegação até o conhecimento da peregrinação que leva à finitude da natureza humana. Daí, muitas vezes, nem mesmo os parentes, apesar de legitimados para tanto também, poderão executá-la a contento, em razão do envolvimento emocional. Sem desprezar também o outro foco dos cuidados paliativos dirigido aos familiares do moribundo, que, acompanharam toda a progressão da moléstia e, com o passar do tempo, sem qualquer resultado satisfatório de cura, vão se consolidando numa posição de aceitação e conforto, aguardando somente a ocorrência final, que, em muitos casos, passa até mesmo a ser desejada. Pessini, de saudosa memória, com a perspicácia de referendado bioeticista que foi, justifica que "a medicina paliativa se desenvolveu como uma reação à medicina moderna altamente tecnificada. Temos o ethos da cura e o ethos da atenção. O ethos da cura inclui as virtudes militares do combate, não se dar por vencido e perseverar, contendo, necessariamente, algo de dureza. O ethos da atenção, pelo contrário, tem como valor central a dignidade humana, enfatizando a solidariedade entre o paciente e os profissionais da saúde, atitude que resulta numa "compaixão efetiva". No ethos da cura o "médico é o general", enquanto no da atenção "o paciente é o soberano".1 É certo que a dor, o medo, a depressão, a insegurança, a ansiedade, o isolamento são circunstâncias que habitam a frágil vida do doente terminal. A mente do enfermo, que ainda opera em meio a tanto tumulto - muitas vezes sem entender a sua própria moléstia - necessita buscar refúgio para se amparar, ou um colo para depositar suas últimas esperanças. Este espaço é destinado à figura do cuidador especializado, que irá entronizar o paciente em uma espécie de redoma, aproximando-o do convívio dos familiares e amigos para que fique ainda conectado com a realidade da vida. Todos os esforços serão envidados para que ele possa sentir a vida até seu último e derradeiro suspiro. A proposta da introdução dos cuidados paliativos vai avançando e permeando tanto a rede pública de saúde como a particular. E, recentemente, conforme noticiado2, alguns grupos solidários criaram a comunidade compassiva que tem por objetivo - seguindo o do modelo do SUS - ofertar ao paciente com doença terminal e faz parte de uma comunidade vulnerável, vinculado a uma Unidade Básica de Saúde, o suporte necessário, não só com visitas à sua moradia, como também atender às demandas específicas de cada um, voltadas para a entrega de medicamentos, fraldas descartáveis, realização de curativos e distribuição de cestas básicas e demais cuidados mitigadores do sofrimento humano. __________ 1 Pessini, Leo: Bertachini, Luciana (orgs.).Humanização e cuidados paliativos. São Paulo: Edições Loyola, 2009, p. 188. 2 Disponível aqui.
domingo, 13 de agosto de 2023

17 anos da Lei Maria da Penha

Pode-se dizer, até com sobras de razão, que a Lei Maria da Penha (11.340/2006) - que carrega este nome em homenagem à biofarmacêutica que foi vítima de agressão por parte do marido e se tornou paraplégica em razão de um tiro desfechado pelas costas - representa um marco relevante na legislação brasileira e completa agora 17 anos de vigência. Isto porque sua mens legis apresenta um conjunto de ações e condutas voltadas contra a violência doméstica praticada no âmbito das relações familiares, com a entronização da mulher como destinatária da tutela específica, atendendo, desta forma, o preceito do artigo 226 § 8º, da Constituição Federal. Referida lei, em razão de inúmeras decisões dos tribunais, assim como da constante renovação legislativa tem inserido novas modalidades de tutela, vem sendo atualizada e aprimorada, com o intuito de fechar o círculo protetivo das vítimas que se encontram em situação de violência doméstica, não só física, mas mentalmente também. Sem desprezar, é claro, o ajuizamento da ação para pleitear dano moral ou patrimonial. Pelo histórico legislativo pátrio dificilmente uma lei, pelo seu tempo de vigência, conseguiu tamanha façanha. Há justificativa para tanto. O texto do diploma legal traduz de forma cristalina a realidade do dia a dia da convivência sob o mesmo teto, apresentando mecanismos para coibir a violência, além de medidas protetivas de urgência.  Ademais, em alguns casos, ficam evidenciadas a existência de direitos difusos latentes, que permitem uma acomodação interpretativa que vá ao encontro da proteção à mulher em situação de vulnerabilidade. Quando a lei se refere a determinadas pessoas cria normas de conduta que se tornam incompreensíveis para aquelas que foram excluídas. Por isso que, conforme esclarece Hart, "O direito deve referir-se preferencialmente, embora não exclusivamente, a classes de pessoas e a classes de condutas, coisas e circunstâncias; e o êxito de sua atuação sobre vastas áreas da vida social depende de uma capacidade amplamente difusa de reconhecer certos atos, coisas e circunstâncias como manifestações das classificações gerais feitas pelas leis."1 Assim é que a Lei Maria da Penha contempla, em primeiro plano, proporcionar uma mudança no comportamento humano com relação às agressões perpetradas contra esposas, companheiras e namoradas, oferecendo a elas a tutela protetiva emergencial, assim como a criação de políticas públicas para ampará-las contra a violência doméstica e familiar em razão do gênero, E gerou, como consequência inevitável, a criação do tipo penal do feminicídio, de construção recente, com pena mais exacerbada que a do homicídio, também revestido do caráter de hediondez, com a finalidade de proteger a mulher na vivência doméstica e familiar, como, também, evitar qualquer modalidade de menosprezo ou discriminação à condição de mulher. A título de curiosidade, a prática de homicídio simples prevê uma pena de 6 a 20 anos de reclusão, enquanto que no feminicídio, alojado ali na forma qualificada, a pena é de 12 a 30 anos, também de reclusão, sem contar ainda com os acréscimos em razão do estado gestacional da vítima, se o fato for praticado diante de descendentes ou ascendentes, assim como em razão de descumprimento de medida protetiva. __________ 1 Hart. H.L.A. O conceito de direito. Tradução de Antonio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 161.
A morte da torcedora do Palmeiras - atingida na altura do pescoço por uma garrafa arremessada por alguém que se encontrava na confusão formada pelos torcedores do clube paulista e do Flamengo - vem tomando conta do noticiário policial que investiga a autoria e as circunstâncias deste lamentável episódio. A primeira dificuldade encontrada pela autoridade policial foi com relação à dinâmica para elucidar o responsável pelo arremesso do objeto cortante, uma vez que os vídeos feitos exibiam várias pessoas no local, grande parte lançando objetos contra a torcida adversária. Tanto é que a primeira investida policial culminou com a prisão de um torcedor do clube carioca, suspeito até então de ter sido o responsável pelo lançamento da garrafa que provocou a morte da torcedora paulista. Quatro dias após, no entanto, por ordem judicial, em razão de precipitada conclusão investigativa, foi colocado em liberdade. Posteriormente, em perícia mais detalhada e com suporte científico com a sincronização das imagens das duas torcidas no local, foi identificado um torcedor fazendo o arremesso da garrafa que atingiu mortalmente a vítima. A pergunta que se faz agora quando o tema vem à tona é saber em qual modalidade de culpa se enquadra a conduta do agressor, Fala-se da ocorrência do dolo eventual, que merece um detalhamento doutrinário. No dolo eventual o agente assume o risco de cometer um crime que, embora não seja inicialmente desejado, é previsível e por ele, agente, aceito, por absoluta indiferença quanto à produção do resultado. Neste caso, o agente não deseja, inicialmente, matar alguém. Todavia, ao arremessar a garrafa, o agente revela ter plena consciência de que, agindo desse modo, demonstrando completa indiferença quanto à possibilidade da produção de um resultado, poderá causar ferimento ou até mesmo a morte de alguém (previsibilidade). Nesta linha de raciocínio, o dolo eventual nada mais é do que a modalidade em que o agente não quer o resultado, embora por ele previsto, mas assume o risco de produzi-lo. Nosso Código Penal trouxe expressamente tal possibilidade em seu artigo 18, I, ao adotar a Teoria do Assentimento: "... assumiu o risco de produzi-lo". Com efeito, nosso Código Penal baseou-se em uma teoria criada pelo alemão Reinhart Frank: Teoria Positiva do Conhecimento, que nada mais é do um critério bastante prático para identificação do dolo eventual. Para referido autor há dolo eventual quando o agente diz: Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir. Denota-se, claramente, a indiferença do agente quanto ao resultado. O dolo eventual não é produto da volição do autor do ilícito, mas sim dos fatos e das circunstâncias que o circundam. Não há necessidade de se penetrar na mente do agente para interpretar sua conduta criminosa. A esse respeito, com exatidão, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "O dolo eventual não é extraído da mente do autor, mas, isso sim, das circunstâncias. Nele, não se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto sim, que a aceitação se mostre no plano do possível, provável."1 Assim, no caso sob investigação, todas as circunstâncias devem ser examinadas cuidadosamente para perquirir a respeito da presença do dolo eventual e, se for assim intentado na denúncia do Ministério Público, o julgamento será da competência do Tribunal do Júri, que é o juiz natural da causa. __________ 1 REsp 247.263/MG, rel. Min. Felix Fisher, 2001.
Uma questão que frequenta com certa assiduidade o interesse popular é saber se a colocação de ofendículos1, que são os obstáculos ou qualquer tipo de engenho utilizado para impedir o acesso em residência, como, a instalação de sistema mecânico de defesa à base de eletricidade em cercas dispostas em muros, é prática que se enquadra no âmbito da legítima defesa. Em nome da segurança, as pessoas quebram a estética de sua moradia, constroem muros altos e fincam cercas eletrificadas. Um verdadeiro casulo protetivo do lar. É certo que o tema é de natureza jurídica, mas também atinge a curiosidade popular. O homem, desde sua origem, impregnado pelo DNA de sua natureza, carrega importante informação a respeito dos direitos que compõem seu arsenal protetivo, sem necessidade de buscar qualquer auxílio legal interpretativo. Assim é que a noção do justo e correto surge com o próprio homem, pois o que assim for considerado é salutar para a vivência harmônica e serve de diapasão para o regramento social. É a regra do direito natural que, após passar por todas as etapas de aprovação, vem a ser materializada em normas contidas no direito positivo. Pode-se dizer que é um direito que transcende todas as regras impostas pelo homem, pois tem como sustentáculo princípios universais imutáveis que jamais poderão ser confrontados, uma vez que giram em torno da essência e da dignidade do ser humano. Nesta linha de pensamento a prescrição de não agredir ou matar o próximo, exempli gratia, carrega um preceito solidificado que seria até inconcebível inseri-lo no rol de regras proibitivas estabelecidas pela legislação. Mas assim deve ser o procedimento porque o homem também criou a autodefesa como uma justificativa da conduta contrária à regra convencional. O direito codificado é um conjunto de regras firmado por uma convenção social que visa atender a um critério de justiça estabelecido pelo próprio homem, ser gregário que é. Mas tais valores socioculturais, obrigatoriamente, devem carregar os padrões mais singelos e simples da convivência humana, com os direitos e obrigações que foram catalogados pelo homem desde seus primórdios. O direito de defesa insere-se neste rol. Compreende-se aqui a defesa de qualquer direito consagrado legalmente, que pode ser a vida, liberdade, segurança, patrimônio e outros, desde que seja para repelir uma agressão injusta, atual ou iminente, com a utilização moderada dos meios necessários. A legítima defesa não se caracteriza pelo legítimo ataque e sim pela franquia concedida pelo legislador para que o cidadão repila a agressão na defesa do bem juridicamente tutelado. Não há nenhuma dúvida de que a propriedade é um bem jurídico e como tal deve ser defendida pelo Estado, em sua função preventiva, ou até mesmo pelo proprietário. Não se exige do último que monte guarda ou se posicione durante todos os dias e noites em situação de defesa, que compreende aqui a sua própria, a de seus familiares e de seu patrimônio. Necessitas non habet legem (diante da necessidade não prevalece a lei), já preconizava o Direito Canônico. Pode sim eleger mecanismos para evitar eventual agressão ao seu direito, desde que consentâneos ao bom senso e à moderação dos meios. Badaró, citando um antigo parecer de Francisco Mendes de Pimentel, com toda propriedade, antevendo uma situação futura de uma sociedade com expressiva violência, observa que "a defesa preventiva não pode ser usada inconsideravelmente, mas proporcionada ao risco da agressão, vez que engenhos mortíferos só se admitem contra assaltantes perigosos, roubadores terríveis (thieves and burglars), não se justificando em prevenção de simples gatunos, de meros transgressores (trespassers) da inviolabilidade domiciliar sem ânimo facinoroso (felonious intent)".2 Seria a chamada legitima defesa preordenada ou antecipada, que tem por objetivo repelir a injusta invasão. Mas, não se pode negar que, dependendo da apresentação da ofensa, há também uma acentuada adequação à excludente do exercício regular de um direito. Na realidade, observando as duas situações, conclui-se sem muita dificuldade, que o agente pode instalar em sua casa o mecanismo que considerar necessário e conveniente, dentre aqueles permitidos, para proteger seus bens. A instalação, por si só, recomendada que seja visível no sentido de advertir aquele que desconsidera a propriedade alheia, é considerada como previdência de defesa, uma ação visando coibir a possibilidade e a probabilidade de uma possível agressão ao seu direito, e não um revide.  Aconselha-se ao defendente que tome também a cautela necessária para alertar as pessoas a respeito do instrumento defensivo, pela afixação de placas escritas ou sinalizadas indicativas do perigo.  Nem todas as pessoas agem com o intuito criminoso, como a criança que pretende pular o muro para apanhar a bola que caiu no quintal da residência. Diante da consideração ora feita nada mais justo do que rotulá-la de exercício regular de um direito. E, acobertado por tal excludente, não se exigirá do defendente os requisitos da injusta, atual e iminente agressão. Sem falar ainda na proporcionalidade do revide, que pode não se submeter aos parâmetros da defesa suficiente, apesar de que o exercício deve ser "regular", obedecendo aos índices variáveis da moderação.  A prevalecer tal entendimento é de se arrematar que o legislador concedeu alforria ao proprietário para causar dano a outrem, possivelmente muito além do que aquele que iria experimentar. Enquadrar a defesa antecipada na esfera da legítima parece mais coerente e condizente com o sistema penal brasileiro. Há o permissivo legal para a instalação dos meios mecânicos que irão deflagrar sua força operante no instante da agressão, oportunidade em que poderá será avaliada a excepcionalidade da defesa, pois a engenhoca somente produzirá resultado no momento do ataque e não quando foi instalada. É óbvio que, se o morador, valendo-se do pretexto de defender sua moradia, instalar uma cerca eletrificada com uma voltagem considerada mortal, extrapola o exercício de seu direito e responderá dolosa ou culposamente pelo excesso.  A permissão concedida cessa com o objetivo pretendido, qual seja, o de impedir o acesso à residência. Toda cautela se faz necessária para a avaliação da defesa e de sua proporcionalidade em cada caso. Assim, não se pode falar em culpa consciente se o agente não previu o resultado morte, que fica totalmente afastado de sua linha de volição. Mas, por outro lado, é de se observar também que, se o agente prevê o resultado morte e com ele se satisfaz, incide no dolo eventual. __________ 1 Offendiculum ou offensaculum, no Direito Romano, com o significado de obstáculo, tropeço, impedimento. 2 Badaró, Ramagem. Delitos sem criminalidade. São Paulo: Editora Juriscredi Ltda., 1972, p. 42.
domingo, 23 de julho de 2023

A clonagem humana

Logo após a divulgação da clonagem da ovelha Dolly, em fevereiro de 1997, nascida após 277 tentativas, criou-se a expectativa da clonagem reprodutiva humana, isto é, criar outra pessoa com as mesmas características e carga genética do doador do núcleo. A comunidade médica internacional, no entanto, além de repudiar a nova técnica, lançou por terra qualquer esperança de dar continuidade a eventual projeto com tal propósito. A clonagem, vista sob o prisma científico, carrega uma falsa impressão no sentido de conseguir fazer a transferência da bagagem genética para outra pessoa, com sucesso absoluto, tornando-a sucessora do doador. Engano que a ciência consegue comprovar com a segurança necessária. O homem não é resultado única e exclusivamente do desenvolvimento de seus genes. A própria etimologia da palavra clonagem já reproduz a dimensão de seu significado. Originária do vocábulo grego klón, significa novo broto, rebento, ramo pequeno, uma réplica, cópia, no sentido de derivação de um ente originário. Pode-se dizer que a clonagem é uma forma de reprodução assexuada, agâmica, sem a intervenção dos gametas masculino e feminino visando conseguir uma réplica da pessoa que cedeu seu material procriativo. Pode-se afirmar com segurança, de acordo com o pensamento psicanalítico, que a identidade do ser humano passou a existir a partir de Freud. Em mais de cem anos de prática clínica, bate-se pela diferenciação entre a identidade genética com a fenótipa (expressão do gene) e da pessoa (personalidade). Nesta linha de pensamento percebe-se claramente que há uma restrição com relação à clonagem. Por várias razões éticas. É sabido, pelas experiências realizadas em animais, que são necessárias muitas tentativas seguidas e destruição de inúmeros embriões para se conseguir atingir o objetivo, que se mostrou de pouca eficiência, com reiterados abortos de fetos malformados e com morte em curto espaço de tempo. A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, em seu artigo 11, enfatiza: "Práticas contrárias à dignidade humana, tais como a clonagem de seres humanos, não devem ser permitidas. Estados e organizações internacionais competentes são chamados a cooperar na identificação de tais práticas e a tomar, em nível nacional ou internacional, as medidas necessárias para assegurar o respeito aos princípios estabelecidos na presente Declaração".1 O Código de Ética Médica, por sua vez, em seu artigo 15, traz idêntica proibição.2 A Lei de Biossegurança,3 também de forma incisiva, construiu um tipo penal próprio e específico, quando proíbe a realização da clonagem humana e estabelece pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa para o responsável pela conduta ilícita. A descrição da conduta penal do agente é incisiva e objetiva. O legislador não emprega vários verbos para tipificar a conduta. O núcleo da ação é o verbo realizar, que deve ser interpretado com o seu significado literal, no sentido de tornar real, criar, produzir, lançar mão de todos os meios técnicos e científicos para conceber um ser humano idêntico a outro já existente, independentemente dos objetivos. A simples ação de quebrar a regra da procriação e inverter seu procedimento para se obter artificialmente um clone é uma conduta demonstrativa de dolo intenso, uma vez que é social e penalmente relevante e reprovável. Por essa razão, Moser, de forma magistral, esclarece que: Pela clonagem os seres humanos "enganam" a natureza, trocando a "receita" original por outra estranha, oriunda da mesma espécie, ou então de espécie diferente.4 Tal dispositivo encerra, numa só vez, conteúdos ético, moral e legal, todos proibitivos, a exemplo de inúmeros outros diplomas mundiais. Já não é o homem e sim a humanidade que se une para coibir qualquer investigação científica na área da clonagem, por entender que não é lícito ao homem contrariar as leis da própria natureza. Se a determinação biológica vem previamente determinada pelo histórico genético - que confere a cada pessoa um tempo limitado de vida -  não é plausível que seja dada continuidade a uma vida em curso ou que já se expirou, substituindo-a por outra. A individualidade é fator que determina e especifica o cidadão no meio social, com seus predicados, virtudes e caráter. O substituto artificial jamais conseguirá ocupar o mesmo espaço e receber a mesma avaliação. E, juridicamente, será outra pessoa. A clonagem se apresenta, desta forma, como uma experiência isolada, que foge e em muito dos princípios estabelecidos pela natureza e pelo homem e mais se aproxima de uma miragem kafkiana. Parece até um expediente científico, sem qualquer comprometimento ético, de natureza meramente investigativa, para satisfazer uma curiosidade, não se preocupando com a descoberta e sim com a invenção.  A clonagem pode ser representada como uma fantasia humana que satisfaz narcisicamente a humanidade na busca da perfeição, da harmonia, da eternidade e, ao mesmo tempo, a afasta da sua realidade de ser finito, incompleto, e das dificuldades inerentes de lidar com os limites da própria vida. __________ 1 Disponível aqui. 2 Resolução CFM 2.217/2018 3 Lei 11.105/2005. 4 Moser, Antônio. Biotecnologia e bioética: para onde vamos? Petrópolis: Vozes, 2004, p. 171.
domingo, 16 de julho de 2023

Vacina contra a dengue

Durante o período pandêmico a humanidade, obrigada a acatar as regras sanitárias protetivas impostas, dentre elas desde o mais enclausurado lockdown até a simples conduta do distanciamento social, da higienização das mãos e da utilização da máscara, tudo visando proteger a saúde individual e coletiva, viveu momentos cruciais aguardando os resultados das pesquisas para a descoberta de uma vacina que fosse segura e eficaz no combate ao coronavírus. A própria Organização das Nações Unidas estimulava parcerias de cooperação científica entre os países membros e alardeava de forma antecipada que a vacina, assim certificada, seria considerada res communis omnium, dando a entender que se tratava de um bem público global de pertencimento coletivo e com acesso irrestrito a toda comunidade mundial. Assim é que vários laboratórios produziram vacinas que foram distribuídas e a imunização feita surtiu os resultados almejados no Brasil e possibilitou a decretação do final da Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), não antes de ceifar considerável número de vidas humanas. Não paira qualquer dúvida de que a vacina se apresentou como o único e inevitável recurso no combate à doença que assolou o país, levando-se em consideração que medicamentos pesquisados para a redução da carga viral do paciente foram considerados insatisfatórios.  Apesar de o Brasil apresentar um ambicioso Plano Nacional de Imunização (PNI), criado em 1973 - que tem como objetivos o controle e a erradicação de doenças infectocontagiosas e imunopreveníveis - visando proporcionar melhor qualidade de vida às pessoas, com o fornecimento de inúmeras vacinas, disponíveis gratuitamente nas unidades de saúde, contemplando a imunização de crianças, adolescentes, adultos, idosos, gestantes e povos indígenas, de acordo com o Calendário Nacional de Vacinação, experimentou uma considerável diminuição na imunização. Basta ver a queda ocorrida com a vacina da poliomielite, conhecida também como paralisia infantil, considerada doença contagiosa pela transmissão de pessoa a pessoa e que acarreta sequelas gravíssimas, principalmente motoras pela infecção da medula e cérebro, sem qualquer chance de cura. Além disso o Brasil, paralelamente, há algum tempo, vem colecionando um significativo número de óbitos em razão da epidemia de dengue, arbovirose urbana transmitida pelo inseto Aedes aegypti, que provoca também Zika e Chikungunya. Está disponível, no mercado nacional, em clínicas particulares, a vacina Qdenga, produzida por laboratório japonês, com eficácia comprovada de 80%, índice tranquilizador com relação a um bom imunizante. Ocorre que, para ingressar no sistema público de saúde, há necessidade de se obter a aprovação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias (Conitec), cumprindo, desta forma rigorosamente o conteúdo de universalidade. Não se rejeita a possibilidade de abrir a oportunidade para que clínicas particulares possam exercer a vacinação, não como concorrentes, mas como colaboradoras de um projeto de um enorme país. É indiscutível que a iniciativa compete ao Ministério da Saúde, assim como a legitimidade para estabelecer as regras e as prioridades, mas não se pode desprezar a colaboração de entidade particular para fechar a cobertura vacinal da população brasileira. A falta é de vacina e não de estratégia vacinal. Tal concessão auxiliará a gestão pública na consecução de sua tarefa e que trará certamente dividendos de saúde para a população. No verão, período de maior incidência da dengue, em razão das chuvas e o consequente armazenamento da água em residências, favorece muito a proliferação dos mosquitos nos criadouros. Daí a importância da responsabilidade de cada morador exercer a vigilância nos vasos de plantas, garrafas, lixeiras ou qualquer outro local de armazenamento de água parada. O Ministério da Saúde já lançou campanha de orientação neste sentido, levando-se em consideração que os ovos do Aedes aegypti podem sobreviver pelo período de um ano.  Como o período chuvoso logo se aproxima é necessária uma rápida tramitação do procedimento no órgão agora responsável pela incorporação da vacina contra a dengue ao Sistema Único de Saúde (SUS), já que conta com a aprovação da ANVISA. 
domingo, 9 de julho de 2023

Humano, demasiado humano

Elis Regina cedendo sua voz e imagem em um filme comemorativo aos 70 anos da Volkswagen no Brasil, juntamente com sua filha Maria Rita, embaladas pela inesquecível música de Belchior "Como nossos pais", causou, com certeza, grande impacto, principalmente aos mais idosos, que tiveram a oportunidade única de rever a cantora que encantou várias gerações e agora ligada a uma campanha publicitária. Como se durante todo este tempo estivesse escondida "atrás da porta", uma das canções que a imortalizou como cantora. É a inteligência artificial dando uma demonstração de seu imenso repertório. O homem, pelo seu próprio comportamento e em razão da inteligência de que é dotado, carrega uma característica investigativa e pesquisadora voltada para conhecer os mistérios que o desafiam e rondam seus mundos exterior e interior. Quer penetrar em todos os segredos da natureza, dominar os mares, ares, montanhas, árvores, animais e tudo mais, numa verdadeira operação de cabo de guerra, em que, forçosamente, devem prevalecer sua conquista e superioridade.  Mas, nem sempre consegue atingir seus objetivos. Nada pode fazer diante de um terremoto, de um tsunami, de uma tempestade, de uma erupção vulcânica, a não ser, preventivamente, comunicar a iminência do perigo. Mas, mesmo assim, prevalece a figura do dominador, do senhor gerenciador de todos os fenômenos naturais, sem freios e contrapesos. Se conseguiu benefícios para aperfeiçoar e otimizar sua vida, acumula prejuízo, pois deixa de recompor e preservar a natureza, que tem suas próprias e imutáveis regras. O conhecimento vai refinando cada vez mais e o espírito desbravador se volta para a descoberta do próprio homem. O nosce te ipsum, que ilustra o frontal do Oráculo de Delfos, empresta seu significado e aliando-se às técnicas revolucionárias da biotecnologia e da biotecnociência vai à busca de um progresso que ultrapassa e em muito o "Humano, demasiado humano", profetizado por Nietzche em sua obra que leva este nome e é indicada para pessoas com espíritos livres. Agora, o homem passa a ser pesquisador de si mesmo e intensifica suas pesquisas para desvendar as curas de doenças consideradas irreversíveis, que é o desejo de toda humanidade e, ao mesmo tempo, sorrateiro, caminhando silenciosamente, tenta fazer um pacto com as células para entrar em seu universo, conhecer suas funções e seus comandos genéticos, com a correta distribuição dos genes. É a era do homo digitas. O ser humano, desta forma, posiciona-se no núcleo das atividades médico-científicas, que devem pautar seu conhecimento vinculado aos padrões éticos apontados pela sociedade, como também observar o juramento hipocrático prestado, é o destinatário de toda produção que busca as melhores condições de saúde e vida, o que impede, por si só, o nefasto empreendimento como construtor de si mesmo.  A ciência é colocada à disposição do homem, que, no exercício de sua autonomia de vontade, mirando os princípios norteadores da ética, vai decidir a respeito dos rumos que ela irá percorrer, observando sempre os critérios de conveniência e necessidade. As experiências realizadas com humanos nas guerras mundiais foram suficientes para espancar definitivamente qualquer tentativa de construção artificial de outro modelo.  Cada homem é uma unidade, insubstituível na dimensão estritamente pessoal de sua vida, quer seja na escolha do parceiro, na opção vocacional, na conduta social. Não se qualifica o ser humano como uma verdade corporal, orgânica, racional, biológica ou sociológica. Ele é a síntese da representatividade da própria vida, que lhe confere o potencial para realizar suas aspirações. O desenvolvimento das pesquisas na área da embriologia, por exemplo, tem que ser visto com muita cautela, buscando sempre o respeito à dignidade humana para que não se corra o risco de ingressar na geração artificial, afastando todos os valores humanos do casal que desejou a procriação. Enquanto as técnicas são direcionadas para a solução dos problemas de infertilidade, tem sua aceitação e aprovação popular. Quando se distancia das metas optadas pela sociedade, como, por exemplo, a programação para fazer nascer somente homens com características previamente selecionadas, ou a clonagem, a rejeição é total.  O grupo social conhece as regras permissivas para uma convivência de aceitação harmônica. O homem é proprietário de um patrimônio chamado corpo humano, detentor de seus atos, administrador deste inesgotável latifúndio, que vem revestido de uma tutela especial que lhe confere personalidade e o torna-se sujeito de direitos e obrigações. Ao mesmo tempo em que é um patrimônio individualizado, carrega a semente universal, que irá proporcionar a continuidade da humanidade.  Justamente pela sua unicidade, que é a forma pela qual se apresenta diante de um grupo social e adquire a qualidade de pessoa humana e assim se torna conhecido, com suas virtudes, predicados e defeitos, não pode ser reprisado e nem representado por outro modelo idêntico. Nem mesmo o avanço das tecnologias mais avançadas têm o condão de modificar a natureza humana, que é infinitamente perene, apesar de que, como afirmou Nietzche no livro referido: "Tudo evolui, não há realidades eternas, tal como não há verdades absolutas."
domingo, 2 de julho de 2023

Junho Violeta

Junho Violeta é o nome da campanha que identifica o mês da conscientização sobre a violência contra a pessoa idosa, movimento de iniciativa da Organização das Nações Unidas (ONU) com a finalidade de chamar a atenção da população contra os abusos e violências cometidos contra o idoso. Procura, acima de tudo, dar ênfase ao etarismo que, de certa forma, vem ganhando força e descriminando as pessoas da terceira idade. Além do que irá promover o preconceito em razão da idade e dar azo ao ageísmo, pois qualquer cidadão que entrar na faixa de 60 anos de idade, parâmetro biomarcador preconceituoso - mais por ficção etária do que pela realidade - leva o rótulo de idoso e a caudal de ser excluído da cidadania proclamada constitucionalmente. O envelhecimento - fase da vida que se desenvolve lentamente e faz do homem um ser temporal com início, meio e fim - é inevitável. E é justamente neste declínio que a pessoa necessita receber tutelas específicas por parte do Estado para que possa levar adiante seu processo e usufruir do bem-estar almejado, apesar da normal redução da capacidade física e mental. Assim é que o homem, ao completar 60 anos de idade, vem cingido pelo Estatuto do Idoso, lei 10.741/03, que lhe confere uma somatória de direitos, compreendendo os já conquistados e os difusos, aqueles não descritos, mas que vão se afirmando ao longo do tempo. Mas a proteção vai além, em razão da longevidade atingida e a vulnerabilidade reconhecida. A lei 13.466/17, altera e dá outra configuração ao Estatuto do Idoso ao criar uma nova categoria acima de 80 anos de idade, inserindo-o no rol de absoluta prioridade em comparação com os demais idosos, não prevalecendo a preferência somente em casos de emergência. Quando se fala em estatuto é interessante observar que o legislador pátrio, após a Constituição Federal de 1988, optou por congregar todas as pessoas que se encontram em situações semelhantes e necessitam de um plus diferenciador de proteção - temporariamente ou não, quer seja em razão da faixa etária ou até mesmo de uma doença - como ocorre no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Estatuto da Pessoa com Deficiência - conseguem com mais prontidão uma resposta que seja adequada e satisfatória. Ambas as legislações amparam a vida longeva e atribuem à família, à comunidade, à sociedade em que vivem e ao Poder Público o dever e responsabilidade de assegurar a plena efetivação dos direitos consagrados constitucionalmente relacionados à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade, à convivência familiar e outros anunciados. É incontestável que o corpo vai experimentando as vicissitudes do tempo e carregando as marcas que apontam sua vulnerabilidade. Faz lembrar o relato feito pelo imperador Adriano a Marco, de forma sincera e realista, na obra de Yourcenar: "Esta manhã, pela primeira vez, ocorreu-me a ideia de que meu corpo, este fiel companheiro, este amigo mais seguro e mais meu conhecido do que minha própria alma, não é senão um monstro sorrateiro que acabará por devorar seu próprio dono".1 Indiscutível também que todos são iguais perante a lei, os mais novos e os mais velhos, no entanto, em razão de sua mais tenra e derradeira idade, a segunda categoria necessita de um plus diferenciador para que sejam tabulados na igualdade. Tanto é que o Direito mundial atual desenvolve uma cultura diferenciada com o intuito de proteger o indivíduo no âmbito da sociedade e a preocupação de proporcionar a ele uma vida mais digna, com qualidade e conteúdo, no caminho da realização pessoal, profissional e familiar, em qualquer que seja sua faixa etária, com preferência primordial àqueles que já tenham percorrido por mais tempo um longo caminho. Torna-se uma postura inquestionável e que exige providência urgente de divulgar não só para o idoso o seu Estatuto, mas também para o cidadão que amanhã fará parte deste seguimento populacional. É preciso conhecer a lei, o conteúdo dos direitos e interpretá-los para que possam ser exercidos em benefício deste grupo social. O envelhecer é um processo natural e de interesse de toda a sociedade. Daí, com a evolução cada vez mais pronunciada da longevidade, há necessidade que todos tomem conhecimento da legislação específica. É tão extenso o rol de direitos que pode ser afirmado com segurança que somente uma pequena parte deles vem sendo cumprida. Uma simples leitura da realidade social é suficiente para indicar que o idoso é detentor de uma legislação que atende perfeitamente suas necessidades, porém nem todos os direitos são atendidos. Junho Violeta é o momento oportuno para os primeiros passos. ___________ 1 Yourcenar M. Memórias de Adriano. Tradução: Calderaro M. Rio de Janeiro: Nova Fronteira; 2005.
domingo, 25 de junho de 2023

É proibido fumar

As gerações de 50, 60 e 70 foram incentivadas pela indústria do tabagismo a fazer uso do cigarro como se fosse um acólito necessário e de fundamental importância na vida social. Tanto é que a indústria cinematográfica e as propagandas das grandes marcas passaram a divulgar imagens de homens e mulheres fumando em poses clássicas de apelo ao produto. O movimento antitabagismo, em contrapartida, ganhou corpo e passou a frequentar espaços nos meios de comunicação com a intenção de demonstrar que o fumo é prejudicial à saúde, não só para quem dele faz uso, como, também, o mal se estende aos não fumantes, que ficam expostos às indesejadas baforadas. Na Europa, Portugal, há poucos dias, tomou nova iniciativa e prepara outra investida com um pacote de medidas tendo como objetivo não só restringir a venda de cigarros, como também a proibição de fazer uso dele em ambientes públicos e os fumódromos existentes até então permitidos, deixarão de existir.1 Canadá, país que experimenta a morte de 48 mil cidadãos por ano, com a intenção de proteger crianças e jovens, vai endurecer sua legislação contra o tabagismo, inclusive com a inserção de mensagens nas embalagens desestimulando o uso de cigarros.2 O Brasil ganha local de destaque no cenário mundial com relação à lei antifumo. A Lei 12.546/2011, que deu nova redação aos artigos 2º e 3º da lei 9.254/96, regulamentada pelo Decreto 8.262/2014, estabelece: É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público. Deve-se buscar no nascedouro a motivação da lei antifumo. A principal nocividade do tabaco reside em conter monóxido de carbono e viciar paulatinamente, sem dose letal como outras drogas, mas que provoca dependência e a ocorrência de doenças respiratórias, cardíacas, além de abrir espaço para a ansiedade e depressão e outras doenças. O interesse que determinou a mens legis foi o de proteger a saúde não só do fumante, como também do tabagista passivo, que vem a ser aquele que inala fumaça dos derivados de tabaco, em ambientes fechados. É a chamada Poluição Tabagística Ambiental, assim denominada pela Organização Mundial da Saúde. Ora, a ratio legis é a de cuidar da saúde dos fumantes e não fumantes em locais fechados, independentemente ou não de qualquer solicitação. A Lei Maior determina, de forma taxativa, que a saúde é direito de todos e obrigação do Estado, que adotará as políticas de atuação, compreendendo aqui as preventivas, visando reduzir o risco de doenças e de outros agravos.3 A lei proibitiva do fumo, agora de alcance nacional em razão da Lei nº 12.546/2011, repete em seu art. 2º o preceito impeditivo da Lei Paulista nº 13.541/2009, que proíbe "o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público". Quando o legislador faz uso da conjunção alternativa "ou" e a ela soma o pronome indefinido "qualquer", pretende, de forma inequívoca, alcançar todas as situações que carregam semelhança com aquela lançada como regra. É uma perfeita adequação de compatibilidade, sem fugir do escopo principal da lei. Ou, como o sempre arguto Maximiliano observou, a norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida.4  Ora, é de consenso popular que a lei antifumo "pegou" e não encontra qualquer condicionante entre os cidadãos, que espontaneamente exercem a sua fiscalização e execução.  Caiu na graça popular e transita sem qualquer restrição, com o rótulo de lei preferida. Justamente por ser conveniente, oportuna e necessária. Por outro lado, o cigarro eletrônico - considerado como medida alternativa no tratamento do tabagismo, possibilitando considerável diminuição do cigarro convencional - é de venda proibida no país, circunstância que dificulta ainda mais sua aquisição. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) disciplinou a matéria com a seguinte determinação: "Fica proibida a comercialização, a importação e propaganda de quaisquer dispositivos eletrônicos para fumar, conhecidos como cigarros eletrônicos, e-cigarretes, e-ciggy, e-cigar, entre outros especialmente os que aleguem substituição de cigarro, cigarilha, charuto, cachimbo e similares no hábito de fumar ou objetivem alternativa no tratamento do tabagismo".[5] Não há, portanto, qualquer liberalidade para o uso do cigarro eletrônico em recintos fechados, públicos ou privados. Os cartazes de proibição continuarão a ser exibidos, observando que o desrespeito confere multa aos responsáveis pelo estabelecimento. __________ 1 Disponível aqui. 2 Disponível aqui. 3 Artigo 196 da Constituição Federal. 4 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 125. 5 Resolução da Diretoria Colegiada -  RDC Nº. 46 de 28 de agosto de 2009, em seu artigo 1º.
Não há paradoxo maior na opinião popular do que o desenvolvimento da tecnologia digital/virtual, mais especificamente da inteligência artificial e suas derivações. O homem até a quer, mas, ao mesmo tempo, teme. Não à toa este tema vem sendo objeto de debate há praticamente um século, sendo especialmente retratado no universo ficcional através de livros e filmes, mas, mais recentemente, em matérias jornalísticas noticiando acontecimentos mundanos. Em meados de abril, um usuário do TikTok (@ghostwriter) criou uma música "cantada" pelos artistas Drake e The Weekend, sendo lançada em diversas plataformas, e depois retirada do ar devido a polêmicas voltadas à questão de direitos autorais1. Não se trata aqui dos já conhecidos "remix", no qual um DJ ou outra determinada pessoa se aventura na música original e cria variações dela, ou até mesmo de músicas "recantadas" por outros cantores, em que fazem uma releitura dela ou simplesmente as cantam com suas próprias vozes. Fala-se, na verdade, da criação de uma música completamente nova, com letra inédita. Um verdadeiro lançamento. Acontece, contudo, que a referida música, chamada "Heart on my Sleeve", nunca foi escrita ou cantada, seja por Drake, seja por The Weekend. Ela é fruto de uma Inteligência Artificial. Até mesmo Paul McCartney vai lançar a última música dos Beatles usando a inteligência artificial para extrair a voz de John Lennon. Recentemente ocorreu ainda o lançamento do ChatGPT, da empresa OpenAI2, um bot com inteligência artificial avançada que conversa com uma pessoa livremente (salvo algumas limitações para conteúdos explícitos/inapropriados impostas pelos desenvolvedores), respondendo a perguntas e questionamentos dos mais variados assuntos e auxiliando em qualquer atividade que tenha maior dificuldade. É uma ferramenta extraordinária, que pode ser usada tanto para trabalho quanto socialmente. No entanto, até quando irá a subserviência dos robôs com inteligência artificial para com seus criadores? É essa preocupação que foi levantada por Geoffrey Hinton, cientista britânico ex-funcionário da Google, empresa na qual trabalhava desde 2012 e se demitiu recentemente3. Hinton aponta que há um perigo, talvez ainda não tão iminente, mas certamente real, de que a Inteligência Artificial levará à extinção da humanidade. Porém, quando se cogita em extinção da humanidade remete-se imediatamente a cenários pós-apocalípticos dominados por androides ou robôs ou ambientes de iminência destruição da civilização. Para ilustrar, podem ser citadas obras como "O Exterminador do Futuro" (1984), "Eu, Robô" (2004) e "Oblivion" (2013). Mas este não é o único cenário possível quando se trata de dominação da população pela Inteligência Artificial. Isto porque nossa "extinção" pode não ser levada ao pé da letra, mas interpretada extensivamente, como uma espécie de "implosão" da civilização vítima de sua própria criação. O filme "O Círculo" (2017), por exemplo, retrata uma história da jovem que é contratada por uma gigante da tecnologia, que está desenvolvendo um produto chamado "SeeChange", uma câmera de alta resolução com transmissão ao vivo, com o objetivo de promover a transparência total e compartilhamento constante de informações, sendo assim possível que qualquer um acompanhe a vida de qualquer outro a todo momento, eliminando a privacidade. No filme são explorados os riscos do compartilhamento excessivo de informações pessoais. Outro cenário possível é a repressão policial sobre as pessoas, acarretando numa população amedrontada e retida, como retratado no filme "Chappie" (2015). Nele, o policiamento de Johannesburgo é feito por uma empresa chamada Tetravaal, que fabrica robôs humanoides chamados de "Scouts". Nessa empresa trabalha o personagem central da trama, um engenheiro de software que desenvolve uma inteligência artificial capaz de "crescer" e aprender, como qualquer ser humano, porém numa velocidade muito mais rápida. A CEO da empresa é contra esta premissa, desejando manter os robôs com inteligência limitada à obediência de ordens e aplicação da lei. O impasse se desenvolve ao longo do filme para tornar possível a transferência da consciência humana para o corpo de um robô, "eternizando" a vida de um indivíduo humano. Estas são algumas das implicações ficcionais já abordadas nos cinemas acerca do crescimento da robótica e da inteligência artificial em si, mas que cada vez mais parecem estar mais próximas da nossa realidade. Hinton destaca que não se arrepende do que fez, mas que tem grande preocupação do futuro que se aproxima, isto porque, diz ele, o algoritmo de treinamento chamado de backpropagation, criado por ele e outros colegas, em 1986, que vem servindo de base para o desenvolvimento de diversas tecnologias autônomas de inteligência, aprende coisas novas quase que instantaneamente e transmite este conhecimento aos seus pares na mesma velocidade4. Dessa forma, é essencial que haja precaução no desenvolvimento desta e outras tecnologias correlatas, sob pena delas superarem os limites impostos e se "rebelarem" contra a população. O princípio da precaução é o alerta que nunca deve ser esquecido quando estamos diante deste tema, uma vez que o avanço da IA, apesar de altamente benéfico para a sociedade em diversos aspectos, pode ser facilmente revertido, maculado e deturpado, gerando consequências como desempregos em massa, acesso desenfreado à desinformação e violação latente da privacidade5. Recomenda-se uma tomada de consciência desses riscos, antes que os danos causados se tornem irreversíveis. Para tanto, há necessidade de se fazer um crivo de admissibilidade das novas ferramentas tecnológicas - que aparentemente se apresentam como uma realidade desconhecida e somente vista em filmes de ficção científica - para avaliar se colaboram e trazem dividendos favoráveis ao homem ou se delimitam ou cerceiam o seu poder de criatividade. O pensamento bioético a respeito abre espaço para uma discussão envolvendo a necessária interdisciplinaridade, não no sentido de conter o progresso técnico-científico e sim para direcioná-lo no sentido de acumular benefício para as pessoas. Daí a conclusão de que as novas tecnologias - e porque não dizer mesmo as mais cobiçadas pela humanidade - acarretam modificações no ser humano, pois as ocorrências do mundo exterior irão produzir reflexo imediato no homem. O dilema apresentado, apesar de ser somente a ponta do iceberg, é oportuno para que a humanidade esparrame seu olhar caleidoscópico - capaz de colher as melhores dimensões para o enfrentamento da mais ousada tecnologia - e encontrar um espaço de convivência harmônica.    __________ 1 Disponível aqui. 2 Disponível aqui. 3 Disponível aqui. 4 Disponível aqui. 5 Disponível aqui.
Questão sempre tormentosa para o debate público, sobretudo para quem não é da área jurídica, são as sanções constitucionais-disciplinares para os Juízes de Direito e Membros do Ministério Público, quando praticam fatos ensejadores da reprimenda administrativa1. Nesse passo, é comum que se indague: "como pode o magistrado/promotor de justiça praticar fato tão grave e receber, como penalidade máxima, a aposentadoria compulsória, com recebimento de vencimentos proporcionais"? Pois bem.  Inicialmente, é imperioso destacar o artigo 95 da Constituição Federal, que prevê as garantias para os membros da magistratura (extensíveis para o Ministério Público), fundamentais para garantir a independência e a imparcialidade no exercício de suas funções: (i) vitaliciedade; (ii) inamovibilidade e (iii) Irredutibilidade de vencimentos. Por vitaliciedade, entende-se a garantia de que, após o decurso do estágio probatório (dois anos após a posse no cargo), juiz ou promotor permaneçam em seu no cargo até atingir a idade prevista para sua aposentadoria compulsória (STF fixou, em maio de 2023, a aposentadoria compulsória em 75 anos2), não podendo deles ser afastado ou demitido, salvo em razão de disposição legal ou por decisão judicial. A inamovibilidade, por sua vez, é a garantia que veda a remoção, transferência ou realocação compulsórias dos seus cargos, salvo previsão legal e procedimento respectivo. Já a irredutibilidade de vencimentos é a garantia que permite receber seus vencimentos de forma integral e sem reduções arbitrárias. Vale ressaltar que estas três garantias constitucionais têm por finalidade proteger referidos agentes de pressões políticas ou interesses particulares, assegurando a independência e a estabilidade necessárias para o exercício de suas funções, de forma livre e desembaraçada, sem receios de perseguições, de retaliações ou de pressões externas. Contudo, consoante notória expressão utilizada no meio jurídico, "a todo direito corresponde um dever". Assim, como forma de garantir, justamente, o livre exercício da magistratura e do Ministério Público com credibilidade e imparcialidade, o Conselho Nacional de Justiça regulamentou as penalidades administrativas, na Resolução CNJ nº 135, de 13 de julho de 2011. Nesta Resolução tipificou-se, no artigo 3º, as espécies de sanções administrativas para os magistrados, a saber: I - advertência; II - censura; III- remoção compulsória; IV - disponibilidade; V - aposentadoria compulsória e, finalmente, a VI - demissão. É preciso destacar, ainda, que a dosimetria da pena deve seguir a sistemática de nosso ordenamento jurídico, ensejando proporcionalidade entre a gravidade da conduta praticada e a sanção a ser aplicada. Prima facie, a advertência consiste na penalidade administrativa mais leve: é a reprimenda formal, escrita e particular ao magistrado negligente no cumprimento de suas funções. Já a censura é a penalidade um pouco mais severa, relevando-se como o registro oficial de que o magistrado infringiu procedimentos. Por ser mais grave que a advertência, poderá influenciar nas avaliações futuras de sua idoneidade e conduta profissional, impactando na progressão da carreira. Destaca-se, aqui, o artigo 4º da Resolução CNJ 135/2011: O magistrado negligente, no cumprimento dos deveres do cargo, está sujeito à pena de advertência. Na reiteração e nos casos de procedimento incorreto, a pena será de censura, caso a infração não justificar punição mais grave. A título de exemplo, o magistrado vinculado à Justiça Trabalhista, que homenageou seu clube de coração após a conquista de um campeonato estadual, inserindo em uma sentença parte do hino do clube, teve recomendada a aplicação da pena de censura3. A suspensão, por seu turno, é penalidade mais severa, em que o magistrado é temporariamente afastado de suas funções. Destaca-se seu caráter dúplice: punição do membro da magistratura e resguardo da integridade do Poder Judiciário. Nos casos citados no início deste texto, as suspensões cautelares permitiram o percebimento de vencimentos no curso do procedimento administrativo. A aposentadoria compulsória, por sua vez, é a sanção administrativa mais grave: impõe o afastamento definitivo do magistrado de suas atividades, que receberá seus vencimentos com o ajuste ao tempo de serviço. Aqui, alerta-se para uma especial atenção do leitor: a aposentadoria compulsória somente é aplicável ao juiz vitaliciado, pois é esse quem possui a garantia constitucional de não perder o cargo. Logo, diante da regra geral da vitaliciedade, que o impede de perder seu cargo, o magistrado recebe a pena máxima possível, pelo Direito Administrativo: a aposentadoria compulsória. Ao juiz em estágio probatório (menos de dois anos da data da posse), caso pratique fato grave e incompatível com a função (crime, por exemplo), será demitido e, justamente por não ser vitaliciado, perderá seu cargo e seus vencimentos. Então, fatalmente o leitor fará a indagação: o magistrado vitaliciado que praticar crime (por exemplo) será aposentado compulsoriamente, mas continuará a receber vencimentos proporcionais? Seria justo? E a resposta é: sim! Porque, como já frisado, na seara administrativa ele receberá a máxima sanção possível, frente a uma garantia estabelecida por nossa lei maior, a Constituição Federal. Contudo, não se pode esquecer da ressalva em que mesmo o magistrado vitaliciado poderá perder, excepcionalmente, o cargo: a decisão judicial. Nesse sentido, tomando-se por base um caso exemplificativo de um magistrado acusado da prática de graves crimes: receber a pena máxima no âmbito administrativo e ser aposentado compulsoriamente. Todavia, nada impedirá que o Ministério Público respectivo ajuíze ação específica para que este magistrado venha a perder o cargo (e também os vencimentos proporcionais). Do mesmo modo, existe a possibilidade, em caso de condenação criminal, da incidência de um efeito secundário da sentença penal: a perda do cargo. Com efeito, é preciso que se separe as naturezas das infrações, para que cada ramo do Direito possa atuar com liberdade e razoabilidade, já que as penalidades administrativas são instrumentos necessários para a manutenção da integridade e da eficiência do Poder Judiciário. Por fim, mas não menos importante, última pergunta neste apertado espaço: e o Defensor Público? Possui as mesmas garantias dos Magistrados e Membros do MP? No ano de 2020, o STF fixou entendimento de que os Defensores Públicos gozam da garantia da inamovibilidade (ADI 5029/MT, DJe 30/04/2020), sendo inclusive inconstitucional lei estadual que preveja a vitaliciedade, conforme já decidiu o STF no julgamento da ADI 230/RJ, relatora Ministra Carmen Lúcia. ____ 1- Disponivel aqui e aqui. 2- Disponível aqui. 3- Disponível aqui.
domingo, 4 de junho de 2023

O padrão de beleza

Há um consenso na literatura mundial de que a mulher mais bonita é Ana Karenina, personagem do autor russo Leon Tostoi. De tão formosa, fazia as pessoas perderem a fala. Para o nosso lado, com a cor indígena, José de Alencar pintou Iracema como a virgem dos lábios de mel, que tinha os cabelos mais negros que a asas da graúna e mais longos que o talhe da palmeira. Bonita e misteriosa, Capitu foi descrita por Machado de Assis como olhos de cigana oblíqua e dissimulada. Beleza é fundamental, cantava Vinicius de Morais, com as escusas devidas às mulheres desprovidas dos encantos femininos. O padrão de beleza evolui com os critérios da própria humanidade. Cada época adota seu modelo entoando o ritmo do let's stay young forever. Atualmente, pelas exigências da indústria da moda, as modelos devem apresentar um corpo cada vez mais magro, ingressando no transtorno psicológico da anorexia. É a beleza presente, já fugidia no corpo esquálido, recomendando a morte do jovem, que seria o mais amado pelos deuses, segundo os gregos, ou ainda, de acordo com o pensamento de Albert Camus, uma escravidão espontaneamente aceita. O ser humano, pela sua própria natureza, preocupa-se com o seu bem-estar e estabelece regras rígidas de estética para o seu próprio corpo. Para tanto, muitas vezes, como um bom espartano, frequenta academias e praças de exercício para conseguir um resultado que lhe seja satisfatório, de acordo com o programa de saúde adotado para atingir os objetivos almejados. O modelo de beleza, principalmente o feminino, está intimamente ligado aos padrões internacionais, sempre capitaneados pelas famosas musas que ocupam as passarelas. Lembro-me, com certa melancolia, da morte da cantora Karen Carpenter que, juntamente com seu irmão, formou o grupo The Carpenters. Considerada uma das vozes mais envolventes, principalmente quando entoava Close to you, começou a fazer dietas obsessivas e desenvolveu anorexia nervosa, vindo a falecer aos 32 anos, no auge da fama. A saúde pública, como fator preponderante, principalmente o relacionado com a juventude, deve nortear a ação governamental. A preocupação com a aparência física é louvável, mas a modelagem do corpo para se adaptar à ditadura da moda, com o jejum obrigatório e a consequente utilização de remédios para emagrecimento, transforma jovens saudáveis em belezas esqueléticas, numa visão holocáustica, como árvore seca no coração de um deserto, descrito por Elie Wiesel. Somam-se já no país vários casos de morte por anorexia. A imagem do corpo, a intromissão estatal nesta intimidade particular, são situações que justificam um posicionamento governamental, em ação preventiva, impedindo a jovem de agredir a si própria e provocar a própria morte. O padrão de beleza desloca-se das agências da moda e meios de comunicação e ingressa no limite ético determinado pelo bem estar físico e mental, nos parâmetros de respeito à dignidade humana, um dos fundamentos de nossa Constituição. Quer dizer que, desde o nascimento até a morte, todo indivíduo tem direitos a um conjunto de serviços na área da saúde, desde que obedeça rigorosamente a regulamentação estatal. Cria-se, desta forma, para o Estado-providência, uma outra proteção e agora relacionada com o fantasma da obesidade que ronda os adolescentes do país. Estudos da Organização Mundial de Saúde, que elegeu a obesidade como a doença do século XXI, revelam que 30% da população mundial sofre com sobrepeso e obesidade e que um adolescente nestas condições tem mais de 70% de chance de se tornar um adulto obeso. E este mesmo órgão, que definiu o anoréxico como o portador do IMC igual ou inferior a 18, classificou o obeso como o portador do IMC igual ou maior a 30. Da mesma forma que a anorexia, o excesso de peso provoca problemas graves para a saúde, pois, a exemplo do que acontece nos EUA, país que lidera o ranking do tecido adiposo, os jovens brasileiros se alimentam de produtos ricos em gordura e carboidrato, que ficam alojados no organismo. O crescimento desordenado da população obesa atinge graus de morbidade e passa a ser um problema de saúde pública, que deve acudir as doenças decorrentes da obesidade mórbida, tais como: cardiovasculares, diabetes, câncer, hepatite, apneia do sono, estresse e outras. Na realidade, exige-se a mobilização nos dois polos, buscando o peso ideal. A alimentação não deve ser racionada ao extremo e nem ingerida em excesso, sem critérios. O corpo humano é um complexo que busca o equilíbrio saudável. Juvenal, na antiga Roma, já alardeava: mens sana in corpore sano. Na mesma linha de pensamento, há necessidade de intervenção legislativa para orientar e conter o ganho de peso dos obesos, com políticas claras de nutrição saudável e até mesmo do acesso mais frequente à cirurgia bariátrica, mais conhecida como de redução de estômago.  A estética não pode sobrepujar a ética do bem-viver. O belo não pode contrariar o saudável.
O tema morte começa a fazer parte direta da vida das pessoas e a tendência é procurar uma modalidade mais ética que se coadune com a conveniência humana, que tem a morte como o esgotamento de todo o esforço terapêutico e o esvaziamento das reservas de resistência do paciente. Já que o morrer é inafastável, a tendência é buscar uma alternativa que se enquadre nos limites da razoabilidade ética. Mas o homem, na incansável evolução, arrebenta os diques das regras consuetudinárias e ingressa no domínio da etapa final de sua vida. Quer, também em razão da autonomia adquirida por inúmeros direitos assimilados, decidir a respeito das modalidades da morte. Apesar da oposição do presidente de Portugal, Marcelo Rebelo de Sousa, os deputados do Parlamento português aprovaram por 129 votos a favor e 81 contra a legislação referente à morte medicamente assistida e, consequentemente, descriminalizou a eutanásia, prevista como crime no Código Penal, obrigando, desta feita, a sanção presidencial. É de se esclarecer que a morte medicamente assistida, de acordo com a novatio legis portuguesa é a que ocorre por decisão da própria pessoa, em exercício de seu direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade, quando praticada ou ajudada por profissionais da saúde. Exige, ainda, que a vontade do paciente seja atual e reiterada, séria e esclarecida, quando se encontrar em situação de sofrimento de grande intensidade, com lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave incurável considerada intolerável pela própria pessoa e que o ato seja praticado por profissionais da saúde. A imprensa deu ênfase e alardeou a aprovação da eutanásia em Portugal, quando, na realidade, o enfoque legislativo cingiu-se à morte medicamente assistida e a eutanásia, por sua vez, é uma das formas de sua realização, somente nos casos de incapacidade física do doente. O Código Penal brasileiro, tendo em mira preceito constitucional, reforça a conduta ilícita da eutanásia, conhecida como homicídio piedoso ou caritativo.  Assim, cai por terra qualquer iniciativa no sentido de configurar a eutanásia como um homicídio legal, concedendo a legitimidade ao profissional de saúde para decidir a respeito do jus mortis do paciente. O próprio Código de Ética Médica é taxativo e proibitivo quando penaliza a conduta do profissional em "abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal".1 A decisão para se habilitar no novo formato que se avizinha em Portugal é do paciente mentalmente capaz, maior de 18 anos e alcança unicamente os cidadãos nacionais ou legalmente residentes em território lusitano. O procedimento clínico de morte medicamente assistida compreende várias etapas. O paciente deduz sua pretensão a um médico de sua confiança, chamado de orientador, que irá acompanhá-lo e esclarecê-lo a respeito da decisão a ser tomada, envolvendo até mesmo os familiares, conferindo ainda a ele a assistência de um especialista em psicologia clínica, assim como recomendá-lo para receber os cuidados paliativos. Após o parecer favorável do médico orientador, o paciente irá se avistar com um médico especialista na sua patologia, que confirmará ou não a natureza grave e incurável da doença ou a condição definitiva e de gravidade extrema da lesão. Se não for confirmada, a pretensão cai por terra e o procedimento é cancelado. Se confirmada, o médico orientador irá indagar novamente ao paciente se mantém inalterada sua decisão, ato que será registrado por escrito e assinado pelo doente ou por pessoa por ele designada. Vencidas todas as fases, o médico orientador irá informar ao paciente a respeito dos métodos disponíveis para praticar a morte medicamente assistida, contando com a colaboração dele nos casos de autoadministração de fármacos letais ou administração pelo médico ou profissional da saúde quando estiver fisicamente incapacitado de autoadministrar fármacos letais. É de se concluir que a legislação portuguesa rompeu uma barreira quase que instransponível e introduziu a modalidade de morte medicamente assistida nos casos de doença considerada grave e irreversível e passou a autorizar a morte com a intenção de abreviar o sofrimento físico insuportável.   __________ 1 Artigo 41 do Código de Ética Médica, Resolução CFM 2217/2018.
Com a crise instalada na saúde durante o período pandêmico as doenças pré-existentes foram agravadas e paralisados os tratamentos no combate à hipertensão, diabetes, obesidade, doenças cardiovasculares, respiratórias, raras, cânceres e transplantes, dentre outras.  As estruturas hospitalares e as equipes médicas estavam voltadas para o combate à pandemia da Covid-19, deixando um caminho aberto para a passagem do vírus. Até mesmo o distanciamento social tornou-se um óbice para que as pessoas pudessem visitar seus médicos e, consequentemente, ficaram expostas às doenças. Se não bastasse tamanha calamidade, após o período pandêmico, quando a humanidade estava se recuperando e conseguindo controlar o avanço da Covid-19, como se fosse um prenúncio feito com certo rigorismo científico e levando-se em consideração o crescimento incessante da população mundial, a escassez de alimentos já se alinhava como um outro fenômeno global preocupante. De um lado, a título de reprise necessária, a pandemia, que invadiu e assolou os continentes com todas as graves sequelas na saúde, no trabalho, na economia e na própria produção alimentar. De outro, mais recente, a inconveniente guerra envolvendo a Rússia e Ucrânia, que vai dinamitando uma das terras mais férteis do leste europeu, além de provocar a retirada de uma população estabilizada e produtiva em grãos de alimentos, um verdadeiro celeiro mundial. Tanto é que a Ucrânia conseguiu assinar um acordo para exportar suas safras pelo Mar Negro e, recentemente, prorrogou o abastecimento mundial de alimentos por mais dois meses. Além de todos estes transtornos - acrescentando a eles os problemas climáticos sazonais que prejudicam o plantio e colheita de alimentos - a pobreza vai se expandindo por todas as partes do mundo e se apresenta hoje como realidade incontestável, no sentido de que a pessoa deixou de consumir o mínimo exigido para a recomendada nutrição. A Europa, que durante muito tempo teve o domínio da equilibrada produção alimentar para seus habitantes, além dos entraves já enumerados, vê-se diante de um quadro totalmente desfavorável, pois a produção agrícola, em razão da falta de chuvas, dos custos elevados dos insumos, fertilizantes, pesticidas e do combustível para as máquinas agrícolas, caiu sensivelmente e não vê, a curto prazo, uma solução de continuidade no oferecimento alimentar. Quando a natureza, os fenômenos climáticos e outras circunstâncias abatem de forma crucial e impedem a necessária produção alimentar, a única opção que se abre é buscar uma solução substitutiva na ciência. Assim é que na Europa retornou à tona o debate a respeito da edição genética, que por um tempo já frequentou calorosos debates e não foi bem recebida. A edição genética que se propõe é bem diferente das técnicas dos OGMs (Organismos Geneticamente Modificados). No primeiro caso, o procedimento é realizado com a inclusão ou exclusão de genes na mesma espécie ou em espécies semelhantes buscando, na realidade, um melhoramento mais acelerado e aprimorado das plantas. No segundo, ocorre a modificação genética em laboratório, com a inserção de um material genético de outro organismo, visando aumentar a produção, melhorar o conteúdo nutricional e proporcionar maior resistência e durabilidade. Seria, de uma forma menos científica, o encontro de DNAs entre organismos que jamais teriam chances de cruzamento. Analisando do ponto de vista produtivo, pode-se até concluir que a inovação traz dividendos consideráveis, com um custo menor e uma distribuição mais abrangente de alimentos, com sérios propósitos de se combater a fome que assola a humanidade. No caso da edição genética, mesmo não ocorrendo a manipulação dos genes, há necessidade da realização de estudos que ofereçam segurança na produção de alimentos. Abre-se, desta forma, uma densa nuvem nebulosa e provoca incerteza a respeito de futuros danos que possam causar à vida humana. É até provável que no presente não tragam qualquer malefício à saúde, porém, ao longo do tempo, com a utilização prolongada, poderão comprometê-la. Daí que a Comissão Europeia se propôs a regulamentar ao longo de 2023 a utilização de algumas tecnologias relacionadas com a edição genética. A ciência da Bioética - espaço de reflexão envolvendo os pensamentos de várias pessoas com sólida formação em humanidades a respeito da utilização de novas tecnologias que possam ser consideradas oportunas e convenientes para que o homem possa manter sua identidade e dignidade - traz sua contribuição para a questão levantada. O princípio bioético da beneficência primum non nocere, ou da não maleficência malum non facere, é destinatário de todas as produções científicas que possam trazer benefícios à saúde humana, incluindo aqui até mesmo sua base alimentar. E o sinal verde para a utilização é proclamado pelos órgãos responsáveis pela saúde humana, podendo ser citada a Organização Mundial de Saúde (OMS), que faz a avaliação e o aconselhamento necessário, justamente para que o homem possa fazer uso com as garantias precisas. A Bioética, desta forma, amparada pelo mais ajustado pensamento científico e com suporte também no princípio da precaução, recomenda as cautelas necessárias para preservar o homem e a natureza contra os riscos potenciais das novas tecnologias. Daí tem como tarefa precípua realizar ações articuladas com a sociedade elegendo como prioridade um estado de equilíbrio e bem-estar humano.
domingo, 14 de maio de 2023

A mulher transplantada e a maternidade

A palavra mãe é tão curta e diminuta, mas soa com tanta intensidade que faz poetas, cantores e qualquer artista defini-la pelo verso, pela música e pelas artes, num mutirão de agradecimento sem fim. Até a lei rende a ela a proteção e tutela durante o período de gravidez. Dentre muitos direitos, incentiva a gestante a participar do acompanhamento pré-natal, de fundamental importância para a prevenção e detecção de patologias maternas e fetais; opção pelo abortamento nos casos permitidos em lei; garantia de emprego a partir da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; licença maternidade pelo prazo de 120 dias, com direito à ampliação por mais 60 dias nas empresas privadas que aderirem ao programa "Empresa Cidadã"; licença para a mãe adotiva, assim como salário maternidade para aquela que obteve a guarda judicial de uma criança. A ciência, por sua vez, estendeu seus tentáculos e foi ao encontro dos anseios para atingir a maternidade. A engenharia genética desbasta um novo caminho para solucionar satisfatoriamente o problema da infertilidade.  A nova área da procriação assistida vem se desenvolvendo a passos longos, produzindo técnicas cada vez mais aperfeiçoadas com a manipulação dos componentes genéticos dos dois sexos para se atingir o projeto parental. Assim, uma das possibilidades que se apresenta ao casal que pretende filhos e não atinge seus objetivos pela via natural, por um problema médico que impeça a gestação na doadora genética por exemplo, é a de realizar o procedimento da fertilização in vitro, com a manipulação dos materiais procriativos e a consequente transferência intrauterina dos embriões para uma cedente temporária de útero com a finalidade de realizar a gestação por substituição, vulgarmente conhecida como "barriga de aluguel". Mas o desafio maior e que merece o destaque neste espaço é o que ocorreu com uma mulher que foi submetida a um transplante cardíaco e que sonhava desde a juventude com a maternidade. Era portadora de miocardiopatia dilatada, diagnosticada aos 23 anos, e a gravidade da doença provocou um choque cardiogênico, sendo considerada prioritária na fila de transplantes do InCor, em São Paulo. O transplante foi realizado com sucesso após dois meses de internação, demora justificada pela falta de doador do órgão. "A partir daí, afirmava ela, comecei a viver a vida maravilhosa que tenho hoje. Faço musculação, natação, corrida e bicicleta. Tenho uma vida normal, que nunca imaginei ter." E junto com tantos outros sonhos daí para frente resgatou seu desejo de ser mãe. Não satisfeita com as respostas da equipe médica que acompanhava seu estado de saúde pós-transplante - que por precaução não a encorajava engravidar - ela pesquisou e encontrou histórias de mulheres pós-transplante que gestaram na Europa, sem qualquer dano à mãe e ao filho.  Passo seguinte passou a convencer a equipe médica e seu obstetra que foram lentamente cedendo, desde que fossem tomados os cuidados extras para lidar com paciente transplantado. Dois anos após veio a notícia da gravidez e recentemente ocorreu o nascimento de uma menina, que poderia até receber o nome de Esperança. O parto foi prematuro, por cesariana, como já era esperado pela equipe médica, mas aconteceu de forma planejada e tranquila, sem intercorrências clínicas, tanto para a mãe quanto para a recém-nascida e ambas receberam alta três dias após. O planejamento das variáveis clínicas, bem como o controle dos futuros riscos foram fundamentais para este desfecho favorável. A breve história narrada não é só sobre o transplante que, por si só, representa algo que extrapola a dimensão humana, mas é também sobre o gestar uma criança sendo mãe transplantada. Não resta dúvida que é um desafio à medicina e até mesmo no conceito popular a pessoa que recebeu um órgão é vista como vulnerável, sempre dependente de medicamentos e acompanhamentos médicos. Na realidade, a férrea vontade da mulher em tornar realidade seu sonho de ser mãe - além da indispensável contribuição da equipe médica - fez com que todos os obstáculos fossem superados. Dizia ela a todos no hospital: "Tinha vontade de ser mãe, mas havia impossibilidade em razão da doença. Quando eu falava em adoção, as pessoas também não aconselhavam, porque não sabíamos o desfecho de minha história." Este é o primeiro Dia das Mães que a mãe transplantada passa com sua filha. Com certeza será inesquecível. E ao olhar para a filha irá se lembrar que pediu a Deus um coração novo batendo dentro dela para que pudesse continuar sua vida e, com a abundância merecida, recebeu dois.
domingo, 7 de maio de 2023

A bioética e o Direito

A partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil elencou, dentre de seus fundamentos, o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal inserção, que integra a teoria kantiana e se abrigou no preceito contido na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, abriu um novo portal por onde transita a pessoa como destinatária de uma enorme carga protetiva de direitos. Quando se fala em dignidade da pessoa humana ingressa-se em um universo de proteção ilimitada, amparando direitos já conquistados assim como outros difusos que ainda virão em razão da mutabilidade da própria sociedade. O homem, desta forma, torna-se fim e valor em si mesmo, centro e ponto de convergência de todas as ações, dotado da capacidade volitiva e intelectiva, detentor de uma supremacia própria, exerce sua condição de sujeito moral, com autonomia decisiva própria, buscando todos os meios para o desenvolvimento de sua inalienável dignidade. Oportuna a observação de Sarmento: A centralidade da pessoa humana, tratada não como meio, mas como fim da ordem jurídica e do Estado, revela-se logo na organização da Lei Maior. Se as constituições anteriores começavam disciplinando a estrutura estatal e só depois enunciavam os direitos fundamentais, a Carta de 88 faz o oposto, principiando pela consagração dos direitos das pessoas.1 As relacionalidades jurídica e a terapêutica, apesar de advindas de fontes diferentes, sempre coexistiram, conforme pode ser observado pelo dictum hipocraticum e pelo Digesta, de Justiniano. A Bioética e o Direito, nos tempos modernos, convivem pacificamente em espaços diferenciados, mas tangidos por temas comuns a ambos. Pode-se dizer que o Direito, nesta interface, assume nova roupagem, intitulando-se Biodireito. Para tanto é interessante refletir a respeito da ponderação feita por D'Agostino, professor da Cadeira de Filosofia de Direito da Universidade de Roma: Em seu horizonte paradigmático tradicional, o direito gera ao mesmo tempo a natureza e o artifício; mas os problemas da bioética nascem justamente quando se manifesta a percepção social de que a dimensão da naturalidade tornou-se evanescente e que foi ultrapassado o umbral de suportabilidade da artificialização da vida.2 Na aliança da bioética e do biodireito busca-se a resposta para os temas que aguçam e desafiam o homem ainda despreparado e que não carrega de pronto uma definição a respeito da aceitação ou rejeição de condutas que podem quebrar o consenso ético ou da utilização de técnicas que venham a ser incompatíveis com a expectativa da vida individualizada. As pesquisas envolvendo células-tronco embrionárias; as variadas técnicas aprovadas para a realização da procriação assistida; a maternidade de substituição; o patrimônio genético; a célula sintética; a decifração do DNA recombinante; o aborto permitido, o de feto anencefálico  e o proveniente da opção procriativa da mulher; a cirurgia de transgenitalização e suas consequências na vida civil; as pesquisas científicas com seres humanos e o Sistema CEP/CONEP; as clonagens terapêutica e científica; a transfusão de sangue e o direito à crença diante do direito à vida no confronto com a ADPF 618; o direito à dignidade da morte diante da eutanásia, distanásia, ortotanásia e suicídio assistido; as uniões homoafetivas e suas implicações legais; o Estatuto do Idoso e a proteção à longevidade; o Estatuto da Pessoa com Deficiência e suas vulnerabilidades; a doação e o transplante de órgãos e tecidos humanos; o início e o fim da vida humana, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação direta Inconstitucionalidade nº 3.510  são, dentre muitos outros, temas que provocarão mudanças sociais, éticas, culturais e jurídicas. Na medida em que a evolução da biotecnociência vai desvendando a natureza humana e penetrando em perspectivas até então inimagináveis, como os fármacos de última geração e outros procedimentos que possam administrar doenças reiteradamente combatidas, a Bioética, como se fosse um senso regulatório, compartilha os resultados favoráveis e comparece a fim de dar seu nihil obstat para a utilização humana. Basta ver o caso recente relacionado com a aprovação de vacinas pela ANVISA contra o coronavírus.   A ciência deve ser sim estimulada a desenvolver imunizantes, que serão criteriosamente avaliados pela agência com a finalidade de conferir a eles segurança, garantia e eficácia e o resultado científico perquirido expressará a proteção conferida ao ser humano, que deve figurar como destinatário do estudo, sem experimentar qualquer dano.   É a regra do malum non facere ou primum non nocere. Em outras palavras, seria envidar todos os esforços para maximizar os resultados que trouxeram significativos dividendos à saúde e minimizar os possíveis efeitos nefastos com impactos negativos a ela. Todo este iter deve vir acompanhado de passos sincronizados, que tragam suporte de benefício não só para a pessoa, como também para a comunidade Marco Segre, a esse respeito, ensina de forma magistral: "Matérias como a engenharia genética, a reprodução assistida, o aborto, o planejamento familiar, a disponibilidade (ou não) de órgãos para transplante, o suicídio assistido (inadequadamente denominado eutanásia), interessam à pessoa, portanto ao cidadão, sendo que sua regulamentação, procedida democraticamente, é um coroamento dos 'direitos da cidadania'. Não mais colegiados de médicos ou de juízes (ou de qualquer outro grupamento corporativo) que haverão de decidir sobre matérias que dizem respeito aos aspectos mais íntimos da vida de cada ser humano. São eles, somos nós, todos seres humanos, atuando como sujeitos (e não como objetos) de nosso destino, que vamos nos manifestar sobre o que considerarmos adequado ou inadequado, construtivo ou destrutivo, para o nosso convívio em sociedade".3 Pode-se dizer, finalizando, que a Bioética teve um impulso alentador com a Constituição de 1988, que abrigou em seu núcleo direitos fundamentais não estáticos e sim amplificados para que pudessem atender as reais necessidades da nação. Tanto é verdade que o Supremo Tribunal Federal, guardião responsável pela melhor interpretação da Carta Magna, vem, reiteradamente, revelando a existência de novos direitos para que o homem possa atingir a essência de sua plenitude como cidadão. __________ 1 Sarmento, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Editora Fórum,2016, p..72 2 D'Agostino, Francesco.Bioética - Segundo o enfoque da Filosofia do Direito - Tradução: Luísa Raboline. São Leopoldo RS: Editora da Universidade Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS -, 2006, p. 99. 3 Segre, M. Definição de bioética e sua relação com a ética, deontologia e diceologia. In: Segre, M, Cohen, C. (orgs.). Bioética. 3nd ed. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2002. p. 27.
É consenso afirmar que o Direito, em razão do dinamismo das novas comunidades que exigem arranjos jurídicos necessários para a tutela pessoal e coletiva, pode ser considerado como um tecido de mobilidade social. Assim, quanto maior for a expansão tecnológica - que invade sobremaneira os dados pessoais e leva de roldão informações que são privativas - maior se torna a obrigação de leis que tenham por objetivo impedir a inevitável invasão. A tecnologia digital expandiu de tal forma que não se pode afirmar ter atingido o ponto de chegada que, pelo visto, cada vez mais ficará distante. Por mais paradoxal que possa parecer, em razão das culturas diferenciadas, o universo todo se conectou às redes, produzindo uma conjugação mais aprimorada e necessária de sistemas e programas voltados para as tarefas e necessidades dos humanos. Assim concebida, a inclusão digital avança rapidamente para atingir o maior número de adeptos, levando-se em consideração que a proposta seja a de multiplicar os benefícios pela comunicação mais célere nas relações humanas, rompendo definitivamente as fronteiras físicas. A Lei Geral de Proteção de Dados - lei 13.709/2018, conhecida como LGPD, trouxe uma grande mudança cultural promovendo um importante avanço legislativo no que diz respeito à proteção dos dados pessoais em nosso ordenamento jurídico, seja no meio físico ou no digital. A LGPD foi inspirada no Regulamento Geral Europeu de Proteção de Dados, com o objetivo de garantir o reconhecimento de direito fundamental à proteção dos dados pessoais e a regulação do tratamento destes dados pelos agentes públicos e privados. Inicialmente, percebe-se que, antes do advento da LGPD, havia inúmeras leis especiais e setoriais que tratavam do tema da proteção de dados pessoais. Contudo, a LGPD, dentre os conceitos oferecidos pela lei, estabelece a definição de dados pessoais, sendo informações relacionadas à pessoa natural que pode ser identificada ou identificável (art. 5º, I). Assim, os dados pessoais não são considerados simples informações, dependem de um vínculo, sejam por exemplo de: imagem, localização, textos, características, ou seja, como indivíduo/titular é, portanto, reconhecido. Inclusive, considerando o seu caráter de interesse fundamental, qual seja, de dado pessoal sensível, em decorrência de seu potencial uso discriminatório pelos agentes de tratamento de dados. É de se frisar que a Portaria nº 467/2020 do Ministério da Saúde recepcionou a lei 13.709/2018 -LGPD, sobre as ações de Telemedicina, com o objetivo de regulamentar e operacionalizar as medidas de enfrentamento de emergência de saúde pública que ocorreu durante a pandemia de COVID-19. Devendo haver a obtenção do consentimento do titular, essa medida foi de extrema importância para realização do atendimento médico via Telemedicina. Com relação aos dados de saúde, estes foram classificados como dados sensíveis, pois mesmo sendo este tutelado pelo profissional de saúde, pelos serviços de saúde e pela autoridade sanitária, devem ser realizadas algumas medidas cautelares para a realização da Teleconsulta, troca de textos pelo WhatsApp médico/paciente/terceirizados, entrega de prontuários, a exemplo a adequação às vedações previstas na LGPD que prevê: "É vedada a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica" (art. 11, § 4º, LGPD). No tocante ao conceito de dados pessoais sensíveis, a LGPD, descreve em seu art. 5º, II que dado sensível é "dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural". Desta forma, os dados sensíveis têm sua utilização mais controlada, quando comparada ao uso de dados comuns, principalmente porque apresentam um risco maior de desencadear prejuízos aos titulares de dados. Portanto, dados sobre raça, etnia, partido político podem ser discriminatórios, assim como os dados de saúde, que ao se tornarem acessíveis a uma seguradora, plano de saúde ou empresa/empregadora podem dificultar a contratação ou mesmo aumentar o custo do serviço para um determinado titular, por dispor maiores riscos na exposição da intimidade de seus titulares, relembrando que a não-discriminação está elencada em nossa Constituição "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (Art. 5º, X, CF). Desta forma, a LGPD veio para ficar, vale ressaltar que mesmo com a implementação da Telemedicina pelo Ministério da Saúde, destaca-se a importância da responsabilidade médica das autoridades sanitárias, que abrangem desde o termo de consentimento, à coleta de dados propriamente dita e ao tratamento desses dados, pois o risco de vazamento dessas informações é iminente, em um ambiente comum a exemplo de teleconsultas via aplicativos, de multiplataforma, de mensagens telefônicas, chamadas de voz, de áudio, de prontuário médico para terceiros, de troca de informações de dados sensíveis entre os colaboradores. Além da necessidade de apresentação de uma finalidade clara e transparente, as operações de tratamento de dados precisam ser justificadas a partir de uma das bases legais que estão autorizadas pela LGPD. O simples armazenamento de dados pessoais sensíveis sob o pretexto líquido de uma possível utilização deles no futuro, repercute não apenas na necessidade de informar ao titular sobre esta nova finalidade como também, justificar a necessidade desta operação de tratamento de dados a partir de uma das justificativas legais previstas na LGPD. Bem como, no caso de uso de qualquer dado pessoal para novas finalidades, distintas daquelas previamente definidas e informadas ao titular de dados, requer uma reanálise, de forma a encontrar uma nova justificativa legal para esta nova operação. Com efeito, analisando o impacto dos Dados Sensíveis na LGPD, a Portaria 467/2020 ampliou a obrigação e responsabilidade do profissional médico, estendendo o dever de confidencialidade à manutenção da integridade, segurança e sigilo das informações em relação aos pacientes, portanto, havendo vazamento dessas informações, este responderá administrativamente e judicialmente. Sendo assim, ainda que muitos profissionais da área médica não compreendam a necessidade de se adequar a LGPD, a portaria cuidou de acolher indiretamente artigos da Lei 13.7909/2018 - LGPD no que diz respeito a dados sensíveis de saúde, portanto, necessário que se comece a pensar em segurança da informação e proteção de dados de seus pacientes, colaboradores, fornecedores, pois o risco de vazamento dessas informações acarretará a aplicação de sanções administrativas, multas, além da falta de credibilidade e confiança do setor responsável pelo vazamento de dados.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento virtual realizado em 12/4/23, acatando o voto do relator Ministro Alexandre de Moraes, pela maioria do colegiado, decidiu pela improcedência das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.838/MT e 4.624/TO, que questionavam o funcionamento dos Grupos de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado (GAECOS). No estado de São Paulo a iniciativa primeira para a criação do GAECO foi na gestão do Procurador Geral de Justiça José Emmanuel Burle Filho, no ano de 1995, quando centralizou o combate às organizações criminosas em um único núcleo integrado por promotores de justiça da capital. Após, com os bons resultados alcançados, expandiram formando núcleos regionais.   É de se frisar que a ação julgada pela Corte Maior deu ênfase e reafirmou um tema que há muito tempo reclamava uma resposta do Judiciário, consistente no poder investigatório do Ministério Público. Inicialmente, deve ser acentuado que a Constituição Federal, com o espírito voltado para o alargamento das franquias democráticas, estabeleceu as funções do Ministério Público em seu art. 129, editado pelo Poder Constituinte Originário e em plena vigência, cujo caput consigna: "São funções institucionais do Ministério Público". Assim, tratam os incisos seguintes de deveres atribuídos a uma instituição, da obrigatoriedade de uma ação e da consequente autoridade do órgão ministerial para realizar todos os atos necessários para desempenhar a contento as tarefas determinadas constitucionalmente. Quando o Poder Público, para a realização de sua missão, outorga iniciativa a uma instituição, transformando-a em sua longa manus, confere a ela todos os poderes inerentes à realização das atribuições que lhe foram conferidas, desde o ato inicial até o final. Dentre as inúmeras funções atribuídas ao parquet, destaca-se, por estar intrinsicamente ligado ao cerne da discussão, o inciso IX do referido artigo: exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. As exceções foram propositadamente especificadas. Resta claro, portanto, que preferiu o legislador pátrio deixar em aberto esse último inciso, para que lei posterior (federal) regulasse a matéria e elencasse as demais funções que não poderiam ser exaustivamente previstas neste inciso. Desta forma, verifica-se a existência de uma norma constitucional de eficácia limitada: este inciso IX somente tem aplicação se for complementado por uma lei, que passa a integrar e completar o texto constitucional, trazendo todos os elementos para que, a partir de então, se aperfeiçoe a norma, vez que terá todos seus elementos para plena eficácia. A complementação, por seu turno, se deu com duas leis: 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público - LOMP), aplicável a todos os MPs (federal e estaduais) e a lei complementar 75/93 (Ministério Público da União). Insta salientar, ainda, que existem leis complementares de cada Estado, que regulam, por sua vez, a organização e as funções específicas do MP estadual (no caso de São Paulo, é a lei complementar 734/93). Vale observar também que cabe também ao Ministério Público a instauração de inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes. Com efeito, constata-se que foi atendido o comando constitucional de complementação da norma, tendo em vista que as duas leis supracitadas enumeraram as demais funções do parquet e, dentre elas, existe a expressa previsão do membro do Ministério Público instaurar procedimento administrativo para apurar a prática de crimes. Frise-se que não se pretende, de forma alguma, substituir o trabalho das polícias. Muito pelo contrário, o que se faz é somar esforços para melhor apurar os delitos que crescem numa progressão assustadora, principalmente aqueles mais visados pelas organizações criminosas voltados para a prática de crimes de sonegação fiscal, sistema financeiro, ordem econômica, previdência social, lavagem de dinheiro, corrupção, dentre outros.  Não se busca a prevalência ou exclusividade de uma grei. Assim, muitas vezes se faz necessária uma complementação da atuação policial, tanto que o Código de Processo Penal permite que o MP requisite diligências indispensáveis ao oferecimento da denúncia (atente-se para o verbo requisitar, ou seja, é uma ordem, não podendo ser rejeitada), nos termos do art. 13, II do Código de Processo Penal. Por outro lado, o Ministério Público é também destinatário da notitia criminis e, qualquer pessoa do povo, na mais ampla legitimidade, quando se tratar de ação penal pública, poderá provocar a iniciativa do parquet, fornecendo a ele por escrito as informações sobre o fato e autoria, segundo a regra do art. 27 do Código de Processo Penal. Na mesma simetria, no campo da ação penal exclusivamente privada, o querelante dispensará o inquérito policial se tiver em mãos as provas para alicerçar a delatio criminis particular. Tal fato, por si só, faz ver que a intenção do legislador foi a de conferir ao cidadão a oportunidade de levar determinado fato delituoso ao órgão ministerial, que irá, de imediato, intentar a competente ação penal, desde que receba todas as informações necessárias para tanto. Os informes do particular substituem o procedimento investigativo policial. Se, no entanto, não encontrar presentes os requisitos da autoria e materialidade, o MP poderá realizar investigação para tanto ou ainda requisitar a instauração do inquérito policial, nos termos do art. 5º, II do estatuto processual penal.
A união homossexual, apesar de todos os percalços vencidos, foi ganhando espaço e se aninhando em diversas interpretações jurisprudenciais até ser reconhecida pela Justiça. É certa a afirmativa de que o costume de um povo reluta bastante para aceitar e se adaptar às inovações introduzidas por novas tendências ampliativas da família tradicional. Todo fenômeno social exige o tempo de assimilação, maturação e, posteriormente, aprovação popular e legislativa. Apesar de que, como lembra Tito Lívio, nenhuma lei se adapta igualmente bem a todos. A legislação brasileira, paulatinamente, vem fincando novas demarcações de conquistas visando conferir aos homossexuais igualdades incondicionais, inclusão, cidadania sem preconceitos e discriminação, quer seja por gênero quer seja por orientação sexual. Criou-se, desta forma, a união homoafetiva, com caráter de entidade familiar e os direitos decorrentes desse vínculo, distanciando-se do conceito primário de união socioafetiva, com o formato de uma sociedade negocial. A família, nos moldes da interpretação atual, apesar das variadas formas de constituição que permitem um alargamento em sua estrutura originária, conserva ainda a formatação de um núcleo doméstico, quer seja no relacionamento de casais heteroafetivos ou homoafetivos, cabendo, desta forma, na conceituação do artigo 226 da Constituição Federal, vez que já se solidificou o entendimento contrário a uma interpretação reducionista, estabelecendo restrições entre as entidades familiares. Tanto é que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132/RJ, ambas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceram plena a igualdade de direitos e deveres dos casais heteroafetivos e homoafetivos. Além do que, ainda na mesma linha de pensamento, o STF erigiu a união homoafetiva à categoria de entidade familiar. Tanto é que reconheceu o direito de homossexual à pensão por morte do parceiro. Uma Instrução Normativa do INSS confere tratamento isonômico na sociedade de fato entre heterossexuais com a estabelecida entre homossexuais. A Receita Federal, por sua vez, admitiu ao casal declarar o companheiro como dependente, para fins de dedução do imposto e muitas outras concessões que até então eram privativas do casal heterossexual. Incontestável que a Lei de Transplantes, antes ainda da vigência do Código Civil, não conferiu legitimidade ao companheiro homossexual para autorizar a doação de órgãos. A lei é ordem e uma boa lei é uma boa ordem, já sentenciava Aristóteles. É um corpo sem alma e cabe ao intérprete fazer o ajustamento adequado, cum grano salis e a necessária dose de bom senso. Daí surge a necessidade de se fazer a busca pela verdade hermenêutica. Se o operador do Direito terminar a leitura do texto legal e aplicá-lo ao caso concreto, estará simplesmente realizando uma operação sistemática, praticamente matemática, sem levar em consideração a elasticidade escondida nas palavras da lei, com o consequente fiat justitia, pereat mundus (faça-se justiça ainda que o mundo pereça). Aplica o texto frio e gélido, sem qualquer riqueza de conteúdo, como pretendia Justiniano com seu Corpus Juris. Se, porém, contornar o biombo que o esconde e ingressar no cerne da norma, descobrirá a riqueza nela contida, possibilitando alcançar situações que até mesmo originariamente não estavam contidas na mens legis. E a ciência hermenêutica propõe não só a compreensão de um texto, mas vai muito além, até ultrapassar as barreiras para atingir seu último alcance. "Quando, argumenta com toda autoridade Ferraz Júnior, dizemos que interpretar é compreender outra interpretação, (a fixada na norma), afirmamos a existência de dois atos: um que dá à norma o seu sentido e outro que tenta captá-lo".1 Se o falecido, em vida, deixou transparecer ao companheiro que tinha intenção de fazer a doação de seus órgãos, a decisão fica mais fácil. É indiscutível que em razão da convivência estável vários assuntos são discutidos e resolvidos e ninguém mais indicado que o companheiro para poder se manifestar a respeito. Transferindo-se as mesmas regras da união heterossexual para a homossexual, a figura do companheiro surge como legitimada e indiscutível sua titularidade.  É notório que ainda é tímida a veiculação da campanha de esclarecimento de doação de órgãos no Brasil para apontar as providências a serem tomadas pelos familiares. Muitas pessoas imaginam que a doação é ato voluntário do paciente, englobada no princípio da autonomia de sua vontade.  Uma vez que ficam proibidos o apelo público para doação para pessoa determinada, assim como o de arrecadação de fundos para o financiamento de transplante ou enxerto, os órgãos de gestão nacional devem fazer as campanhas de conscientização e esclarecimento a respeito da doação de órgãos, alertando a respeito da legitimação do companheiro homossexual. __________ 1 Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo : Atlas, 2006, p. 72.
domingo, 9 de abril de 2023

A passagem da Páscoa

Enquanto o ritual da Semana Santa permanece inabalável, seguindo rigorosamente o protocolo canônico, os cristãos revivem a Paixão de Cristo e comemoram a proposta de uma vida harmoniosa para a humanidade. A Páscoa, pela sua simbologia hebraica, significa "passagem", compreendendo a libertação do povo israelita da escravidão do Egito. Mais especificamente na cerimônia cristã, é a passagem da morte para a vida, retratada na ressurreição de Cristo. Et resurrexit! A espiritualidade faz parte da essência do homem e enriquece sobremaneira a sabedoria humana. Não se trata de um quebra-cabeça a ser destrinchado, pois - apesar de seus momentos de angústia, aflição e desespero - a pessoa professa a fé e a esperança. Neste espaço deixa de transitar pelo seu universo vago e inicia conscientemente um novo ciclo, corrigindo a rota da sua vida. Enquanto as crianças se divertem com os ovos de Páscoa, os adultos firmam propósitos de carregar a esperança e com ela viver em sincronismo de espírito e corações, canalizando esforços para uma vida mais concentrada em objetivos viáveis. Para que a travessia seja mais vibrante recomenda-se que cada um possa mirar o infinito e caminhar de braços abertos para sentir o milagre da vida, tão belo quanto curto e, ao mesmo tempo, pedir colo a Deus em agradecimento à grandiosidade do espírito humano, vocacionado para o infinito e a eternidade. E, nesta linha de pensamento, com a sensibilidade peculiar de cada um, os parentes e amigos trocam cumprimentos voltados para o louvável progresso da humanidade. Quanto maior for a carga positiva dos votos, mais fecunda será a vida. É o efeito bumerangue em que se lançam os melhores cumprimentos que irão alcançar as pessoas destinatárias e, com sobras, atingem também o arremessador. O pouco que for extraído será significativo para cada um e para todos, fortalecendo o espírito corporativo e edificando o altruísmo coletivo. Se o homem tiver a consciência de sua finitude será um construtor da obra duradoura que poderá legar ao próximo, ressuscitando as potencialidades do espírito e não vivendo como pequenos personagens no país imaginário de Lilipute, do romance Viagens de Gulliver. Quando se diz Feliz Páscoa não representa um toque dado com a varinha mágica para canalizar e atingir um fim colimado. É, antes de tudo, um pacto de comprometimento social com apelo de construir a passagem humana pelas melhores veredas, buscando sempre a sintonia do homem com a humanidade e o encaminhamento para a perfeição. Daí que a guerra foge totalmente do padrão humano. Basta ver - e aqui se encontra a verdadeira solidariedade humana - com o início da pandemia, a humanidade, a uma só vontade, debruçou-se para, em tempo recorde, encontrar vacinas para a imunização global. Conseguiu e restabeleceu a saúde dos povos. É uma verdadeira ação fertilizante que corrige a rota existencial, fazendo com que nasça no indivíduo a necessária disposição de renovar-se e reeducar o olhar para apreciar as belas coisas que se apresentam no dia a dia, com estímulos necessários para avançar nesta aventura maravilhosa chamada vida. E, acima de tudo, imbuído do melhor espírito cristão. O renascer é o espírito que brota em cada um para que os novos passos sejam direcionados em busca de uma vida harmônica, em sintonia com o divino.
domingo, 2 de abril de 2023

O aborto e o sigilo médico

Uma mulher foi processada pela prática do crime de aborto perpetrado pela gestante (autoaborto), tendo sido inclusive pronunciada para ser julgada pelo tribunal do júri como incursa na sanção prevista no artigo 124 do Código Penal. Inconformada, a defesa impetrou ordem de habeas corpus junto à 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que, por unanimidade, trancou a referida ação penal em razão da nulidade das provas produzidas no processo.1 Em suscinto relato, a gestante passou mal e procurou auxílio de um hospital, oportunidade em que foi atendida por um médico que, inicialmente, suspeitou que ela tivesse ingerido medicamento abortivo. Daí que, após conclusão posterior, solicitou o concurso da Polícia Militar, além de entregar o prontuário da paciente à autoridade policial para comprovar seu relato e, por tanta informação, foi arrolado como testemunha acusatória na fase processual. O Código de Processo Penal faculta a qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de crime em que caiba ação pública, que é o caso do abortamento, poderá, verbalmente ou por escrito, comunicar o fato à autoridade policial, que irá instaurar inquérito, se procedente a notitia criminis. Assim, a vizinha da gestante teria legitimidade para fazer a narrativa do fato delituoso à autoridade. O médico que atendeu a gestante no hospital, não. A relação médico-paciente, além de criar um vínculo obrigacional, vem acobertada pela confiabilidade que deve orientar as partes envolvidas. No instante em que a paciente foi atendida e que o médico constatou a presença de medicamento abortivo, tal fato, por si só, elege o profissional como depositário e guardador de seu segredo. Tais informações são imprescindíveis e devem ser utilizadas somente para providências em favor da paciente, permitindo a realização de exames clínicos, obstétricos e complementares, indicados para o caso. Tamanha é a importância do sigilo médico que, mesmo que o fato seja de conhecimento público ou até mesmo que o paciente tenha falecido, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal. A preservação da confiança da paciente que procurou um atendimento médico de urgência, mesmo que o fato gerador seja considerado ilícito, jamais poderia ser quebrada, por se tratar de circunstância de caráter íntimo e direcionada para uma prestação de serviço mais eficiente e não pode provocar, em contrapartida, a exposição pública e submeter a pessoa que foi atendida a uma investigação penal. O Código de Ética Médica (resolução CFM 2217/2018), que contém as normas que devem ser seguidas pelos profissionais, em seu artigo 73 é taxativo ao afirmar que é vedado ao médico: "Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente." Tanto é que o Código Penal, em seu artigo 154, erigiu à categoria de crime a revelação, sem justa causa, de segredo de que o agente tenha ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem. É importante observar que a definição de segredo no Código Penal corresponde a todo fato cuja divulgação a terceiro possa produzir um dano para seu titular. A intenção da lei é fazer prevalecer a confiança pública depositada no profissional da saúde, justamente para que seu serviço possa ser executado com toda segurança, presteza, sem qualquer atropelo coativo. Preserva a vida privada e a intimidade do paciente, expressões blindadas pela Constituição Federal e Código Civil para resguardar o foro íntimo como o asilo inviolável do cidadão, nos moldes do peace of mind (paz de espírito) do direito americano. Assim, com a divulgação do segredo quebra-se o pacto convencionado entre as partes e a publicidade indevida passa a representar uma invasão à vida privada da paciente, acarretando não só a inconveniente investigação policial e posterior persecução judicial, como, também, a intranquilidade do espírito pela intromissão alheia. __________ 1 Disponível aqui.
domingo, 26 de março de 2023

Quando é impossível a vida extrauterina

A 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em votação unânime, autorizou a interrupção de uma gravidez em que se comprovou com laudo médico a má formação fetal, acarretando, consequentemente, a inviabilidade da vida extrauterina. Em primeiro grau, em decisão proferida em comarca do interior de São Paulo, foi negada a pretensão da gestante. O relator, desembargador Edison Tetsuzo Namba, foi incisivo em decidir que o questionamento não possibilita a aplicação do rol permissivo de abortamento previsto no artigo 128 do Código Penal, uma vez que referido tipo penal pressupõe a potencialidade de vida fora do útero, enquanto, pelo laudo médico apresentado, foi apontada a total impossibilidade de vida extrauterina. Feita tal leitura jurídica, concluiu pela aplicação, por analogia, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54), já julgada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme ponderação feita pelo arguto relator: No entanto, o caso é análogo ao referido julgado, no tocante à comprovada inviabilidade de vida longe do ventre materno, uma vez que as malformações do feto gestado pela paciente, agnesia bilateral (ausência de ambos os rins) e anidrâmnio (ausência do líquido amniótico), são incompatíveis à possibilidade de sobrevida.1 O tema é não só de alta indagação jurídica, mas também de interesse bioético. Busca-se, na realidade, conhecer o status do embrião na legislação brasileira. O embrião, como é sabido, carrega a tutela protetiva do princípio da dignidade da pessoa humana, dogma constitucional irretocável que, pela melhor hermenêutica, encarta a mais lata interpretação possível, embora não seja ele ainda considerado pessoa humana. Mas, o Código Civil, em seu artigo 2º, é taxativo em afirmar: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Nesta linha de raciocínio fica acentuado que o embrião, além de carregar a linha genética da família, compreendendo as características físicas e eventuais doenças, representa uma nova individualidade, com identidade sui generis norteada pela capacidade jurídica do nascituro. No Brasil há a proposta legislativa traduzida pelo PL 478, que tramita desde 2007, denominada Estatuto do Nascituro e, quando for levada a debate perante o Congresso Nacional, certamente provocará calorosas discussões a respeito da natureza jurídica do embrião e incitará inúmeras divergências religiosas, médicas, jurídicas, bioéticas e com outras disciplinas afinadas com a questão. No caso ora debatido o que se discute é se a gestante de feto com malformação congênita pode se valer da antecipação terapêutica do parto. A resposta imediata sugere que, em havendo demonstrativo probatório e inequívoco da deformidade que inviabiliza a vida extrauterina e, atendida a autonomia da gestante e do seu parceiro, a via escolhida vem revestida da legalidade para interromper a gravidez, independentemente do tempo de gestação. É interessante frisar que tal previsão foi incorporada no artigo 128, inciso III, do Anteprojeto do Código Penal em razão da decisão da Corte Maior, que permite o procedimento em caso de comprovação de feto anencefálico, ainda não incorporada ao estatuto penal, autoriza mais uma causa de abortamento, in verbis: Se comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, em ambos os casos atestado por dois médicos". O importante é que haja spes vitae, quer dizer, nascer com expectativa de vida, observando que às causas permissivas consistentes em salvar a vida da gestante e quando a gravidez for proveniente de estupro, não se aplicam tal exigência. __________ 1 TJ-SP autoriza interrupção de gravidez de feto sem chance de vida. Conjur.
A morte, pelo menos nos últimos tempos em que se quebrou a barreira de resistência a tal tema, passou a frequentar as conversas familiares de forma até natural. Nessa progressão vem se apresentando como uma conceituação diferenciada e tanto progrediu que tangenciou outro tema conexo, que é a doação de órgãos post mortem de parentes, visto que pelo preceito legal, são os únicos legitimados para tal mister. E é sobre o sentimento altruísta dos familiares, consistente em doar os órgãos e tecidos humanos, que se projeta este artigo. É muito difícil para o familiar decidir a respeito da doação de órgãos de um ente que faleceu, às vezes prematuramente. Em primeiro lugar, porque nunca pensou sobre tal possibilidade e, em segundo, porque carece de informações a respeito do ato. Na realidade, o sentimento que aflora de imediato é para que fique intocável o cadáver, de tal forma que ele represente sempre a imagem que sempre ostentou. Daí o dilema crucial em autorizar a retirada de órgãos. Se o familiar, em vida, deixou transparecer que tinha intenção de fazer a doação de seus órgãos, a decisão fica mais fácil. Os responsáveis pela autorização não se inibirão e, prontamente, assinarão o termo autorizativo. Do contrário, ocorrerá uma reunião familiar para decidir a respeito da doação. É sempre um momento difícil porque concorre com o evento morte, em que, por ironia, o paciente ainda registra batimento cardíaco, porém com a decretação da morte encefálica. Dá-se a impressão que é um apressamento da morte, uma modalidade de eutanásia. Na verdade, é a oportunidade única para se decidir a respeito da doação, pois o paciente já expirou em razão da falência do tronco cerebral. A vida se esvaiu e no leito há um corpo movido a uma propulsão biológica conduzida, por tempo limitado. A morte determina o divórcio inevitável da pessoa e da sua vida biológica. Morre a pessoa e assume o cadáver.  Nesta modalidade de doação a morte ocorre com a falência da atividade encefálica. Distante já o conceito de que a morte se dava com a parada dos batimentos cardíacos. Os romanos, por suas características sentimentais, cantavam o coração como o símbolo da vida e do amor, enquanto que os gregos, mais racionais, elegiam o cérebro como o administrador geral do corpo humano. E com razão eles. A volição, as ordens, a manipulação de todo sistema nervoso, dos órgãos sensoriais, são ditadas pelo cérebro. Denominavam nous o espírito infinito e independente que representava a inteligência, a mente ou o intelecto, figurando como governador dos seres viventes. No Brasil, em razão do alto índice de criminalidade urbana, compreendendo aí também as mortes provenientes do trânsito, é representativo o número de casos de morte encefálica, mas é decepcionante o número de doadores. Basta ver que o artigo 4.º da lei 9.434/97, que trata da doação de órgãos e tecidos humanos, admitia a possibilidade da doação presumida de órgãos e tecidos, bastando o cidadão fazer constar da sua Carteira Nacional de Habilitação se era ou não doador. E, quantas pessoas, mal informadas e temerosas, não se declararam doadoras. A lei 10.211/2001 alterou esta opção e prevalece agora somente a vontade do cônjuge ou parente até o segundo grau. Mas, mesmo assim, a população está carente de informação a respeito. Temos a lei que possibilita a doação dos órgãos, mas seu mecanismo não atingiu o destinatário, muito menos seu espírito de solidariedade. Pois bem. Decretada a morte encefálica pelos exames neurológicos realizados por dois médicos não participantes das equipes de captação ou transplante, sendo um deles neurologista ou neurocirurgião, é feita a comunicação à Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos do Estado, que indicará o nome do receptor, devidamente cadastrado. Tal procedimento, conhecido por transplante ou transplantação é o ato cirúrgico pelo qual se insere num organismo denominado hospedeiro, um tecido ou órgão, colhido de um doador e evita a indicação de beneficiários por parte dos familiares. A doação, em sua essência, é ato que transcende a generosidade humana e pode ocorrer, por ironia do destino, que o órgão venha a ser transplantado em um inimigo do doador. No caso de morte de jovens se os pais concordarem, ocorrerá a retirada do coração, pâncreas, rins, fígado, pulmões, córnea e outros e a doação será feita a pessoas até então desconhecidas. O ato é nobre e se sustenta como referência de solidariedade a ser seguido. O corpo humano é repositório de órgãos que conseguem realizar a substituição com considerável margem de sucesso, proporcionando ao homem, desta feita, uma melhor qualidade de vida. O homem, ser pensante, pode ser lobo do próprio homem, mas o cadáver se apresenta como oferenda a quem necessitar de seus órgãos.
domingo, 12 de março de 2023

Lei Maria da Penha: sempre atual

No mês de março, em que se comemora o Dia Internacional da Mulher,  cabe aqui breve comentário a respeito da lei 11.340/06, conhecida por Maria da Penha que, inegavelmente, representa um relevante marco na legislação brasileira. Quando aprovada em 2006, de forma corajosa e até mesmo inédita em comparação com as demais, trazia em seu bojo um conjunto de ações e condutas voltadas contra a violência doméstica praticada no âmbito das relações familiares, com a entronização da mulher como a tutela específica, atendendo, desta forma, o regramento constitucional previsto no artigo 226 § 8º da Constituição Federal. Uma das propostas no conteúdo original da lei consistiu em restabelecer o conceito de lar. Até então as referências eram voltadas para a casa, residência, domicílio, moradia, indicativos de lugares físicos utilizados mais comumente na localização de pessoas. Lar vai muito além. É o território onde se abrigam pessoas que se consideram aparentadas, unidas por laços naturais, legais ou por afinidade, mas que têm em comum o respeito mútuo e a convivência harmônica. Não é a delimitação física, com estreitas divisórias, orientadas por nomes de ruas e números. É, sim, um espaço de convivência, amplo o suficiente para suportar o desenvolvimento natural e espiritual de seus moradores. É o templo sagrado (my home is my temple) onde serão edificados os sentimentos, a dignidade e o caráter de seus moradores que, posteriormente, poderão repassá-los à comunidade maior, que é a sociedade em que se vive. A lei em comento - atendendo a hermenêutica mais condizente com a realidade, ao contrário das demais - vem sendo atualizada e aprimorada com o intuito de fechar o círculo protetivo às vítimas que se encontram em situação de violência doméstica e familiar, compreendendo não só a violência física como também a psicológica. Resta evidente que a Lei Maria da Penha ainda continua gerando novos fatos sociais e produzindo consequências por vezes inusitadas, que propiciarão novas intervenções dos Poderes Legislativo e Judiciário para avaliar sua correta e eficiente incidência. Dificilmente uma lei conseguirá tamanha façanha. E o importante é que os novos regramentos que emendaram a lei original vão galgando pontos de conflitos até então desconhecidos e apresentando as soluções mais adequadas. Cabe aqui a observação pertinente no sentido de que os textos legais produzidos e inseridos na Lei Maria da Penha, além de mais ricos e adequados, são lidos com mais atrativos e, principalmente, em alguns casos ficam evidenciadas a existência de direitos difusos latentes. Daí que se  permite uma acomodação interpretativa satisfatória, sempre em favor da proteção à mulher no âmbito doméstico. Nesta esteira protetiva, o Governador de São Paulo sancionou a recente lei 17.626/2023 - do projeto apresentado pelo Deputado Estadual Marcio Nakashima-PDT - que dispõe sobre o pagamento de auxílio aluguel às mulheres vítimas de violência doméstica no Estado. O valor, no entanto, somente será definito após a regulamentação por parte do Poder Executivo. A novatio legis pretende alcançar as mulheres que, por conta da violência, abandonaram o lar e a ele não podem retornar por medo do agressor. Cria-se, desta forma, um auxílio que será destinado à mulher que comprovar sua renda familiar anterior à separação de até dois salários mínimos, ter em seu favor medida judicial protetiva expedida e comprovar a situação de vulnerabilidade, de forma a não conseguir fazer frente às despesas de moradia e alimentação, observando que a mulher que possuir dois ou mais filhos será priorizada na concessão do benefício. O auxílio pode ser concedido independentemente de outros benefícios sociais já conferidos por políticas públicas pertinentes. Tal medida representa, não só a proteção da mulher e de sua prole, como também, restabelece a intenção originária da lei em conferir-lhe o abrigo de um lar.
Machado de Assis, com sua sensibilidade descritiva aguçada, mestre da observação psicológica, romântico e parnasiano-realista, querendo satisfazer uma curiosidade a respeito da influência do sangue no ser humano, fez uma incursão na área do xenotransplante. Pela experiência narrada, Stroibus e Pítias, dois amigos filósofos e cientistas, descobriram que se a pessoa ingerir o sangue do rato irá tornar-se ratoneiro, da coruja, sábia, da aranha, arquiteta, da andorinha, viajante, da rola, fidelidade conjugal, do pavão, vaidade. Tomaram o sangue de rato. Foram presos na corte de Ptolomeu e condenados à morte por seguidos furtos de raras obras literárias da Biblioteca de Alexandria.1 É certo que a ficção científica nunca foi o campo preferido do Bruxo do Cosme Velho, mas faz ver que o homem sempre se interessou por aventuras biológicas relacionadas com o sangue. Tamanha verdade que a própria ciência médica entabulou os procedimentos envolvendo transplantes sanguíneos com inquestionáveis sucessos para a saúde humana. E assim é possível caracterizar o homem como proprietário de um imenso latifúndio chamado corpo humano e, ao mesmo tempo em que representa um patrimônio individualizado, carrega a semente universal, que irá proporcionar a continuidade da humanidade. A Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo (SES) realiza a campanha Fevereiro Laranja, que tem com referência o Instituto de Câncer do Estado (ICESP), a respeito da conscientização das leucemias e a doação de medula óssea. Referida doação é sempre a título gratuito, em razão do disposto no artigo 199 § 4.º da Constituição Federal e da lei 9.434/97, em seu art. 1º. Percebe-se, pelo relato legislativo, que a pessoa não divide com o Estado a legitimidade de doar sua medula óssea e pode fazê-lo a quem lhe aprouver, prevalecendo sua autonomia. Observa-se que a solidariedade do povo brasileiro vem crescendo anualmente e, de forma espetacular, o número de pessoas cadastradas como doadoras de medula óssea. Em pouco tempo o Brasil atingiu patamar mundial relevante e é detentor de lugar de destaque no banco de doadores de medula óssea. A medula óssea é um tecido gelatinoso encontrado no interior dos ossos, local onde se alojam as células-tronco, responsáveis pela produção das células sanguíneas. Geralmente o doador é procurado na família. Se a busca não der resultado positivo, faz-se a consulta ao Registro Nacional de Doadores Voluntários de Medula Óssea (REDOME) que, por sua vez, age articulado com o cadastro mundial, sendo as buscas realizadas simultaneamente no Brasil e nos bancos internacionais. Assim, quanto maior o número de pessoas inscritas, maior a possibilidade de se encontrar doador compatível. A margem de probabilidade de encontrar doador 100% compatível é muito difícil, pois depende em grande parte da miscigenação, que no Brasil é muito diversificada. Porém, com o surgimento de novas técnicas sobre histocompatibilidade, é possível o transplante com doadores parcialmente compatíveis. O Registro Nacional de Doadores Voluntários de Medula Óssea, órgão ligado ao Sistema Único de Saúde (SUS) e de administração direta do Instituto do Câncer (INCA), é responsável pela captação e identificação dos doadores, buscando, cada vez mais, ampliar o número de voluntários. O interessado deve procurar pelo hemocentro da cidade em que reside ou da região, ter entre 18 e 35 anos de idade e gozar de boa saúde. Antes a idade máxima era de 55 anos, mas a portaria MS- SAES 685/2021, reduziu para 35 anos, observando que as pessoas já cadastradas antes de junho de 2021, não são atingidas pela nova faixa etária. No ato é coletada uma pequena quantidade de sangue para a correta classificação. O material coletado irá determinar as características genéticas que são exigidas para a compatibilidade entre doador e receptor, por meio de um sistema que realiza o cruzamento de informações entre ambos, visando à realização do transplante. Em caso de compatibilidade, o doador será comunicado e, se concordar, será submetido a exames complementares. Daí a necessidade de se fazer a atualização constante do cadastro. Se o doador for considerado compatível com algum paciente que necessita do transplante, será convidado para participar do procedimento, que terá lugar em centro cirúrgico, após criteriosa avaliação médica. O ato médico é invasivo e se resume na retirada do sangue do interior dos ossos da bacia, mediante punções e, na sequência, faz-se a substituição da medula óssea doente pelas células normais coletadas.  A recomposição da medula se dá em menos de um mês aproximadamente, sendo que a pessoa pode doar mais de uma vez, respeitando o prazo de seis meses para nova retirada. Quando se tratar de doação feita por adolescente, é exigido um termo de autorização assinado por um dos pais ou pelo responsável legal. É, sem dúvida, um ato de indizível solidariedade, revelador de um sentimento humanitário digno de todo respeito e admiração, demonstrando que a natureza humana proporciona o bem-estar àquele que é saudável e acode o vulnerável com os recursos do corpo humano alheio. Tamanha doação não permite que a pessoa possa se cadastrar para servir um paciente específico, com exceção do procedimento aparentado, mantendo-se preferencialmente o anonimato entre o doador e o receptor. Na realidade a doação é um demonstrativo inequívoco da dignidade da pessoa humana, assim consagrado constitucionalmente, e representa um ato de comunhão, de alteridade, levando-se em consideração que a natureza humana tem como sustentáculo o altruísmo. O sangue que circula no corpo ou se aloja na medula óssea de uma pessoa, tem compatibilidade para se transferir para outro corpo e restaurar uma vida atingida por doenças que afetam as células, como as leucemias. É, por um lado, uma doação representando um gesto de extrema solidariedade, com rápida reconstituição do material doado e, por outro, a única chance de vida para o doente receptor. __________ 1 Conto Alexandrino, escrito em 1884. 
domingo, 12 de fevereiro de 2023

A inteligência humana e a artificial

O homem, pelo seu próprio comportamento e, em razão da inteligência de que é dotado, carrega uma característica investigativa e pesquisadora voltada para conhecer os mistérios que desafiam e rondam seu mundo exterior. Quer penetrar em todos os segredos da natureza, dominar os mares, ares, montanhas, árvores, animais e tudo mais, numa verdadeira operação de cabo de guerra em que, forçosamente, devem prevalecer sua conquista e superioridade. Mas, nem sempre consegue atingir seus objetivos. Nada pode fazer diante de um terremoto, de um tsunami, de uma tempestade, de uma erupção vulcânica, a não ser, preventivamente, precaver-se diante da iminência do perigo. A progressão científica caminha mais rapidamente do que a própria necessidade do homem, que é o destinatário final de todo o processo evolutivo. Daí que há necessidade de perscrutar se as novas tecnologias apontadas são necessárias, convenientes e oportunas para que a humanidade possa atingir seu postulado do bene vivere. Assim é, basta pausar e refletir, que as máquinas, graças à tecnologia dominada pelos humanos, foram evoluindo de tal forma que ingressaram no dia a dia das pessoas e passaram a fazer parte do comportamento humano, além de, devidamente programadas em verdadeiro instinto de imitação, começaram a executar tarefas desde as mais simples até as mais complexas, com o intuito de facilitar a vida humana. É a inteligência artificial que vem ocupando seu espaço com a tendência de ampliar cada vez mais seu rol de tarefas.  Quando se fala em inteligência artificial dá-se a impressão que o tema pertence a mais distante ficção científica, justamente por incorporar um mundo ainda não experimentado.  Mark Twain tinha razão quando afirmava que a principal diferença entre a ficção e realidade é que a ficção tinha que ter um conteúdo de credibilidade, enquanto a realidade gozava de pleno crédito.  Mas a realidade faz ver que já convivemos com a inteligência artificial, que apenas iniciou seus primeiros passos com algoritmos altamente inteligentes com suporte racional suficiente para resolver, com perfeição, os mais intrincados problemas que o ser humano demandaria muito tempo para equacioná-los, sem contar, ainda, com a grande margem de erros. A inteligência do homem não nasce pronta, vai se criando com o tempo pelos métodos convencionais de ensino e vai se alimentando da observação de tudo que vê ao seu redor, constituindo-se na soma de experiências de inúmeras áreas do saber, trilhando, desta forma, as chamadas inteligências múltiplas, percorrendo o caminho que leva à sabedoria. Apesar de a lucubração científica parecer distante, deve-se, desde já, começar a formatar raciocínios diferentes e, principalmente, coadjuvados por algoritmos de última geração, encontrar uma solução que seja mais  adequada para a convivência humana. As nações, na realidade, se preocupam em disputar a primazia e o poderio do progresso humano na busca de um super-homem, não se importando o bastante com o bem-estar da pessoa. Ocorre que, pela limitação do homem, até então não vencida pela ciência, o foco é utilizar uma máquina e programá-la para executar tarefas de várias ordens, copiando, no que for possível, os comportamentos humanos. Desta forma, receberá ela as atividades cognitivas semelhantes às do cérebro humano, que é formado por dois hemisférios bem definidos. Tanto é que, com tal pensamento, foi criado o computador "Deep Blue", com especialidade no jogo de xadrez, que em 1997 venceu Gary Kasparov, campeão mundial da categoria. Assim, as novas máquinas passaram a executar tarefas para as quais foram programadas. Com o aperfeiçoamento que lhes confere o homem e com a introdução dos modelos conexionistas, que copia o funcionamento do cérebro humano, fazendo a interação adequada com vieses cognitivos especializados para realizar determinadas tarefas, podem, muitas vezes, em poucos segundos, resolver problemas que o homem consumiria horas ou dias. Nesta linha de raciocínio, a máquina pode traduzir um difícil e complexo texto que causaria aflição além de enorme grau de dificuldade ao mais experiente profissional, porém, não irá compreender o seu significado. "As máquinas, esclarece eticamente De Masi, por mais sofisticadas e inteligentes que sejam, não poderão jamais substituir o homem nas atividades criativas"1. O avanço incansável na área da inteligência artificial, que cada vez amplia mais as interrogações a respeito de suas fronteiras, causa certa inquietação à humanidade. Pelo que se percebe e se anuncia, em pouco tempo, o corpo humano será dotado de sensores para, numa rápida leitura biométrica, fornecer informações a respeito de todos os estímulos, emoções, sensações que passam no interior da pessoa, fazendo revelações até mesmo desconhecidas pelo próprio ser humano. Sem falar ainda dos carros autônomos que transitarão pelas ruas sem a convencional figura do motorista; os drones que riscarão os céus para se incumbirem de entregas de produtos; os robôs que substituirão os serviçais e outros mais. Sem cogitar, ainda, da criação da memória afetiva para a máquina, que passa a ser programada para uma superinteligência artificial e, a partir daí, poderia disputar espaços com seu criador, destronando-o com facilidade, vindo a assumir o controle do universo. Os direitos fundamentais, que hoje são proclamados na Constituição Federal, deverão ser revistos porque, com a nova dimensão da Inteligência Artificial, a nascente tecnologia deverá tutelar os "neurodireitos", impedindo que a mente humana seja acessada e até mesmo manipulada, acarretando sérias consequências e prejuízos à pessoa. __________ 1 De Masi, Domenico. O ócio criativo - Entrevista a Maria Serena Palieri. Tradução de Léa Manzi. Rio de Janeiro: Sextante, 2000, p. 107.
domingo, 5 de fevereiro de 2023

São Paulo e o uso medicinal da maconha

O governador de São Paulo, tendo em vista os parâmetros dimensionados para a saúde pública, sancionou a lei nº 17.618/2023, que libera a distribuição pelas unidades de saúde pública e privada conveniadas ao SUS (Sistema Único de Saúde), os medicamentos derivados da cannabis sativa.  Trata-se de fornecimento gratuito de medicamentos de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabidiol. O tema, que há muito tempo vem gravitando entre as autoridades da vigilância sanitária e os tribunais, vem sendo flexibilizado com permissões para a importação de remédios proveniente do canabidiol. A decisão governamental reflete rigorosamente a realidade científica atual que visa encontrar drogas e tratamentos recomendáveis, compatíveis e que carreguem benefícios para a humanidade. Percebe-se, após uma longa peregrinação, tanto pela via administrativa como judicial, que há uma tendência já exteriorizada para aprovar e liberar os produtos à base de canabis para combater determinadas doenças. A ciência, pelas suas regras investigativas e protocolos de pesquisas científicas rigorosamente sérias e recomendadas, não só apontou os benefícios como também recomendou a continuidade dos estudos com o canabidiol, por ficar evidenciado o benefício para o paciente. Os estudos até então realizados e muitos ainda em fase de desenvolvimento, demonstram benefícios para crianças e adolescentes diagnosticados com epilepsia, além de doenças neurológicas em adultos, como Alzheimer, Parkinson, esclerose múltipla, convulsões, depressão, alguns tipos de câncer e outras. Pode-se dizer, portanto, que o canabidiol tenha já atingido um patamar de segurança e tolerabilidade, com a recomendação de que sejam explorados outros avanços para a preservação da saúde humana. Nada mais justo do que acelerar o ritmo das pesquisas em busca de novas e melhores alternativas, com o intuito de aperfeiçoar a existente e proporcionar um plus, mesmo que seja de pouco ganho, mas para que possa abrir espaços para novas descobertas. Muitos países, principalmente aqueles que desenvolvem linhas de pesquisa nesta área, liberaram o uso medicinal da maconha, mormente na redução das crises convulsivas, com razoável margem de segurança e boa tolerabilidade, sem relatos de efeitos alucinógenos ou psicóticos. A novatio legis estadual, compreendida no âmbito de política pública de fornecimento de medicamentos de derivado à base de canabidiol, abrange a realização de estudos e referências internacionais que comprovadamente tenham condições de diminuir as consequências clínicas e sociais das patologias indicadas. Antes, porém, prevê a lei o fornecimento de informações para a comunidade a respeito do uso da medicina canábica, por meio de palestras, fóruns, simpósios, cursos de capacitação de gestores, assim como realizar parcerias público-privadas com entidades, de preferência sem fins lucrativos. É de se frisar que será da responsabilidade da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo definir as competências em cada nível de atuação. Pelos estudos científicos apresentados até o presente, tudo indica que a utilização dos medicamentos referidos vem conseguindo bons e satisfatórios resultados, necessitando, é claro, de pesquisas mais aprofundadas e que continuem demonstrando um imensurável ganho para a saúde humana. A ciência da Bioética ostenta o princípio da beneficência, entendido como sendo aquele que, dentre as opções apresentadas, seja apontada a que se traduz em maior ganho e benefício para o paciente. Primum non nocere significa que, em primeiro lugar, apresenta-se a proposta de cuidar bem, com zelo necessário, sem causar dano ao paciente. Maximizar os benefícios e minimizar os prováveis danos. Malum non facere significa que antes e, acima de tudo, todo o esforço da ciência deve ser concentrado em proporcionar o bem ao paciente, garantindo-lhe a segurança e a eficácia de um novo medicamento.