Migalhas de Responsabilidade Civil

A alteração do clima é um evento mais antigo que a própria relação entre o homem e o meio ambiente. Eventos naturais, entretanto, ganharam uma nova qualidade e magnitude, quando passaram a sofrer a influência dos efeitos das ações antrópicas e de um modo de pensar, orientado pelas falsas ideias de infinitude dos recursos naturais e de um equilíbrio inabalável desses meios1. Isso porque, apesar de a relação homem e o meio ambiente remontar aos primórdios da humanidade, foi estabelecida, durante muito tempo, sob bases utilitaristas, pois o ser humano enxergava a natureza como detentora de uma única função: servir aos fins pretendidos pela sociedade. Percepção distorcida da realidade ambiental que resultou em uma ação humana em que o manejo e gestão dos recursos ambientais nunca foram prioridades2. Exatamente por isso que os desastres ambientais não são uma novidade do século XXI. Ao contrário, ocorrem há muito tempo. Muitos são os exemplos em âmbito mundial, como: (i) o caso da Fundição Trail Smelter, decorrente de impactos ambientais transfronteiriços entre o Canadá e Estados Unidos (1926-1941); (ii) Doença de Minamata resultante do envenenamento por mercúrio das águas da baía de Minamata, no Japão (1956); (iii) acidentes com os naivos tanques Torrey-Canion (1967); (iv)  nuvem de dioxina, fruto de uma explosão de uma fábrica de produtos químicos em Seveso, na Itália (1976); (v)    "pesadelo nuclear", ocorrido em razão de uma falha mecânica em um reator de uma usina nuclear situada na Pensilvânia, nos Estados Unidos (1979); (vi) vazamento em Bhopal, ocorrido em razão de um vazamento em uma fábrica de agrotóxicos na Índia (1984); (vii) explosão de Chernobyl, resultado de uma explosão em um reator de uma usina nuclear na Ucrânia (1986);  (viii) acidente com o navio pretoleiro Amoco-Cadiz (1989), entre outros. No Brasil podemos citar: (i) o acidente no Vale da Morte (1980), resultante da emissão de inúmeros gases tóxicos na cidade de Cubatão; (ii) o caso Césio 137 (1987), ocorrido em razão da exposição a material radioativo em Goiânia; (iii) rompimento da Barragem de Miraí (2007); (iv) rompimento da barragem de Mariana (2015); (v) rompimento da barragem em Brumadinho (2019), entre outros. Desastres ambientais que são capazes de comprovar a postura imediatista e utilitarista adotada pelo homem em sua relação com o meio ambiente, como se ignorasse que "o mundo é todo comparável a uma imensa rede de relações. Não há nada que não seja afim e que não se relacione com todo o restante nesse universo"3. Demonstram, ainda, que inexistia, por parte do ser humano, uma real preocupação com os resultados negativos de uma relação desregrada entre o homem e o ambiente que o circunda. Pensava-se que qualquer problema ambiental, além de atingir apenas um determinado recurso natural, ficaria restrito à uma área específica. Como num conto mágico, as pseudos barreiras geográficas seriam capazes de impedir ou minimizar todas as implicações advindas de um desastre ambiental4. Os diversos desastres ambientais, ocorridos ao longo do século XX, trataram de demonstrar, na prática, que, além daquele pensamento estar equivocado; as atividades antrópicas já haviam ocasionado impactos tão grandes que, diante da superação dos limites depurativos do planeta, estávamos perante uma crise ambiental de proporções jamais vistas. E, pior, o problema, ao contrário do que se imaginava, é dotado de incerteza quanto aos seus impactos, exigindo, na busca por solução, a cooperação de todos os atores internacionais5. Nesse momento, a sociedade mundial percebeu que se encontrava diante de uma crise ambiental, caracterizada pela socialização dos danos, ainda que a utilização dos recursos naturais e as riquezas produzidas não tenham sido equitativa e socialmente distribuídas. Os problemas ambientais ganharam, de tal forma, proporções condizentes à uma sociedade globalizada, não se encontravam, portanto, restritos à determinada área, país ou continente. E, evidentemente, não podiam continuar a ser enfrentados isoladamente6. As mudanças climáticas aparecem, desta feita, como um dos principais e prioritários problemas a serem enfrentados, neste século, face às alterações em seus padrões de ocorrência, em níveis bastante preocupantes. É, por isto, um dos temas mais relevante, quando se discute a crise ambiental global. E, diante das características dessas mudanças e das suas incertezas, os impactos das mudanças climáticas não ficam apenas na seara físicoambiental; trazem inúmeras outras implicações: sociais, econômicas, políticas, culturais e jurídicas. A realidade do fenômeno joga por terra qualquer ideia, cuja noção é de que todo problema ambiental, além de poder ser enfrentado isoladamente e de forma compartimentada, é o mesmo que poluição7. Prova disso é o fato de as alterações climáticas serem capazes de agravar a desertificação, a crise de recursos hídricos, a crise de biodiversidade, o degelo das calotas polares, o aumento do nível dos oceanos, a queda da produção agrícola, os riscos para a saúde humana, e, intensificar a movimentação populacional no mundo, gerada pela deterioração ambiental. Tais alterações, como podem ser verificadas, afetam a todos do planeta8. A necessidade de rever essa relação desregrada entre o homem e o meio ambiente é anunciada, em âmbito internacional, desde o surgimento da Declaração de Estocolmo (1972). Lado outro, em nível nacional, essa necessidade ganha força com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que, inaugurando, uma nova ordem ambiental estabelece um norte para a efetivação da proteção ambiental, assim como fixa um sistema de repartição de competências entre os Entes Federados. Tudo objetivando assegurar uma melhor adequação das normas às peculiaridades locais. Cabendo, de tal forma, aos Municípios desenvolver a Política Nacional do Meio Ambiente no âmbito local, assim como a Política Nacional sobre Parcelamento do Solo Urbano e a Política Nacional de Desenvolvimento Urbano9. Neste sentido, devem, os Municípios, implementar, em âmbito local, medidas assecuratórias dos princípios que regem o direito urbanístico e ambiental, dentre os quais: (i) desenvolvimento sustentável; (ii) garantia do direito a cidades sustentáveis; (iii) gestão democrática das cidades; (iv) cooperação entre governos; (v) planejamento e distribuição das atividades econômicas; e, (vi) integração da atividade uirbana e rural, entre outros. Assim sendo, resta demonstrado que todos os Entes Federados, inclusive o Município, possuem a obrigação de adotarem medidas aptas a assegurar a precaução e a prevenção de desastres ambientais e dos seus riscos. Importante observar que catástrofes decorrentes de efeitos das mudanças climáticas não são novidade em território nacional, sendo possível citar: (i) a catástrofe ocorrida, aos 24 de Janeiro de 1967, na Serra das Araras, Rio de Janeiro; (ii)  a catástrofe ocorrida, aos 20 de Março de 1967, em Caraguatatuba, São Paulo; (iii) a catástrofe ocorrida, aos 08 de Fevereiro de 1988, em Petrópolis, Rio de Janeiro; (iv) a catástrofe ocorrida, aos 12 de Janeiro de 2011, em Petrópolis, Rio de Janeiro; entre outras. Possivel perceber, de tal forma, que os impactos decorrents das alterações climáticas ocorrem em território nacional há tempo e de forma razoavelmente recorrente10. Desta feita, o desastre ocorrido, aos 20 de fevereiro de 2022, em Petrópolis/RJ, decorrente de deslizamentos e inundações ocasionadas pelas chuvas que atingiram a cidade, vitimando mais de 130 (cento e trinta) pessoas, não pode ser considerado uma surpresa, mas sim uma consequência do descaso Estatal que insiste em negligenciar o seu dever cautela e de inobservar as normativas internacionais, nacionais, estaduais e municipais relacionada ao tema. Isso porque, sobre o Estado recai um dever de cuidado que impõe uma atuação preventiva capaz de, dentro dos limites impostos pela técnica, evitar a ocorrência de desastres climáticos. Prova da negligência Estatal em Petrópolis é o fato de 'a ocupação em áreas de risco em Petrópolis ter crescido mais que a média da ocupação total da cidade nos úlmimos 35 (trinta e cinco) anos. Enquanto as áreas totais de habitação na cidade saltaram de 30 quilômetros quadrados, em 1985, para 50 em 2020, as ocupações em aglomerados subnormais (locais de habitação irregular e em área de risco), saltaram de 1,9 para 4,1 quilômetros quadrados no mesmo período"11. A tragédia era anunciada e há muito conhecida, pois, além de desastres ambientais semelhantes terem ocorrido em 1988 e 2011, desde 2017 o Município possuia um Plano Municipal de Redução de Riscos que, através de seu trabalho de campo, "comprovou o contínuo crescimento da ocupação das enconstas para áreas de Perigo Alto e Muito Alto, áreas estas que se confundem com as áreas de preservação permanente (APP's)"12. Desta feita, ciente dos riscos inerentes ao aumento das ocupações subnormais, deveria o Estado ter exercido o seu dever de cautela, controle e fiscalização para, assim, concretamente agir objetivando mitigar os riscos, o que, ao que parece, não foi feito. E, assim sendo, existem bases suficientes para a sua responsabilização por omissão, pois a sua inércia foi determinante para a concretização e/ou agravamento dos danos causados em razão das chuvas que atingiram a cidade. _______________ 1 PIMENTA, Daniel Veiga Ayres. Mudança Climática e Movimento Populacional: Propostas para o enfrentamento do problema dos deslocados ambientais. São Paulo: Max Limonad, 2016. 2 PIMENTA, Daniel Veiga Ayres. Mudança Climática. Op. Cit. 3 Frase atrubuída a Lama Anagarika Govinda (Monge Budista - 1898-1985). 4 PIMENTA, Daniel Veiga Ayres. Mudança Climática...Op. Cit. 5 PIMENTA, Daniel Veiga Ayres. Mudança Climática...Op. Cit. 6 PIMENTA, Daniel Veiga Ayres. Mudança Climática...Op. Cit. 7 PIMENTA, Daniel Veiga Ayres. Mudança Climática...Op. Cit. 8 Neste sentido ver: GIDDENS, Anthony. A Política da Mudança Climática. Tradução para o português de Vera Ribeiro. Revisão Técnica de André Piani. Apresentação à Edição Brasileira de Sérgio Besserman Vianna. Editora Zahar. Rio de Janeiro.2010. p.07 ss; YAMIN, Farhana; DEPLEDGE, Joanna. The International Climate Change Regime: A guide to rules, institutions and procedure. Cambridge University Press. Cambridge. 2004. p.21-22; PIMENTA, Daniel Veiga Ayres. Mudança Climática e Movimento Populacional: Propostas para o enfrentamento do problema dos deslocados ambientais. São Paulo: Max Limonad, 2016. 9 FARIAS, Talden et al. Direito Ambiental. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Coleção Sinopses para Concurso. 3ª Edição. Editora JusPodivm. 2015. p.84 ss. 10 Essas informações foram obtidas em: http://m.acervo.estadao.com.br/noticias/acervo,catastrofe-em-petropolis-e-uma-das-maiores-da-historia,70003984015,0.htm#:~:text=Centenas%20de%20vidas%20perdidas%2C%20milhares,hoje%20%C3%A9%20de%20917%20mortos. 11 Trecho retirado de reportagem de autoria de Iuri Corsini, entitulada Petrópolis: ocupação de áreas irregulares acelerou desde 1985, diz especialista. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/petropolis-ocupacao-de-areas-irregulares-acelerou-desde-1985-diz-especialista/#:~:text=Enquanto%20as%20%C3%A1reas%20totais%20de,quil%C3%B4metros%20quadrados%2C%20no%20mesmo%20per%C3%ADodo. 12 DE OLIVEIRA, Luis Carlos Dias et al. Plano Municipal de Redução de Riscos PMRR - 1º (revisão), 2º, 3º, 4º e 5º Distritos - Petrópolis/RJ. p.151. Disponível em: https://sig.petropolis.rj.gov.br/cpge/Reflexoes.pdf.

Há poucos anos, a comunidade jurídica no Brasil passou a se interessar e intensificar o debate sobre um novo ramo do Direito: o denominado Fashion Law ou Direito da Moda. Trata-se de uma área do Direito que surgiu nos Estados Unidos, a partir da criação de uma disciplina jurídica oferecida no curso de Direito da Universidade de Fordham, em Nova Iorque. Embora, inicialmente, seu campo de atuação se resumisse à propriedade intelectual (direito de autor e propriedade industrial), possui diversos pilares, a saber: Direito Civil (direitos da personalidade, direito contratual, responsabilidade civil), Direito do Consumidor (comércio eletrônico, cultura de consumo), Direito Empresarial (direito societário), Direito Internacional (vendas internacionais, comércio internacional), Direito do Trabalho, Direito Ambiental (sustentabilidade) e Tributário (importação, exportação, etc.), dentre outros. Para muitos doutrinadores, trata-se de uma compilação de disciplinas jurídicasi; para outros, não perde a característica de um novo ramo do Direitoii, baseado nas peculiaridades de uma indústria, ou até mesmo numa especialização por setor econômicoiii. Sob o aspecto filosófico, autores como Gilles Lipovetsky abordam o motivo de "a moda não aparecer no questionamento teórico das cabeças pensantes", apesar de "estar por toda a parte na rua, na indústria e na mídia (...)."iv Trata-se de "compreender a ascensão da moda ao poder nas sociedades contemporâneas, o lugar central, inédito, que ocupa nas democracias engajadas no caminho do consumo e da comunicação de massa."v Nota-se que as discussões desse ramo ganharam corpo no período da pandemia do novo coronavírus. Segundo dados da Infomoney, de março de 2020, o setor de confecção, no Brasil, enfrentou uma queda de mais de 90%. Inúmeras questões jurídicas decorrem dessa constatação, e, destaca-se a importância da gestão do dano. Mister ressaltarmos, nessa oportunidade, aquelas afetas ao tema responsabilidade civil. Assim, seja em razão da violação de direitos da personalidade (art. 12, do CC), ou por inadimplemento contratual (arts. 389 e 475, do CC)vi, ou, ainda, por descumprimento de deveres decorrentes da boa-fé objetiva (art. 422, do CC)vii, ou mesmo por ato ilícito (arts. 186 e 187, do CC) ou pela tutela externa de crédito (arts. 421 e 608, do CC), fala-se em responsabilidade civil e fashion law. Sem esquecermos da possibilidade de se cumular a indenização com o lucro da intervenção (art. 884, do CC)viii. Em se tratando de uma indústria que move bilhões de dólares na economia do mundo, e que, no campo empresarial, a segurança jurídica é um aspecto muito importante, não podendo ser desestimulado o empreendedorismo, é necessário fazermos uma abordagem levando em consideração a cadeia criativa, a cadeia produtiva da indústria da moda e a venda ao consumidor. O produto "moda" tem que ser pensado de forma diferente dos demais produtos manufatureiros. A moda não é um produto só industrial, mas também é um produto de valor, em razão de suas características imateriais. Como já disse o colega e professor Felipe Teixeira Neto, "há que se customizar a responsabilidade civil para o Direito da Moda!" (informação verbal).ix Enrico Cietta, economista italiano, explica que a moda foi progressivamente se hibridizando, ou seja, "uma parte do mercado (prêt-à-porter) foi gradativamente se transformando em um setor mais de significados do que de produtos. Significados que transformam o mercado, o produto e, inevitavelmente, toda a cadeia de empresa que os cria e os produz industrialmente". Para ele, "não se trata de uma ilusão apenas porque mudaram os cenários, os contextos e os instrumentos competitivos, mas porque o produto moda, provavelmente antecipando uma trajetória que outros produtos manufatureiros estão agora seguindo, foi adquirindo características cada vez mais imateriais."x Assim como nos últimos tempos passamos a pensar mais no propósito de vida, de carreira, de relações interpessoais, a moda também passou por esse movimento, e, consequentemente, o Direito da moda foi influenciado a buscar o respeito aos valores humanos, à sustentabilidade, ao consumo consciente, ao combate à pirataria e à proliferação de cópias, à prevenção de conflitos, ao surgimento de novos nichos de mercado (brechós, lojas de troca, aluguel, games, NFTs, etc.), à valorização dos povos originários, à luta antirracista, enfim, às parcerias que fazem sentido, inclusive as contratuais. Desde a cadeia criativa, é preciso resgatar valores humanos, seja do indivíduo ou da empresa. A escolha de temas que inspiram as coleções deve respeitar os direitos humanos, como o direito à imagem, à igualdade, direito moral de autor, direito ao meio-ambiente, ao trabalho digno, enfim, o respeito à dignidade humana, bem como evitar a apropriação cultural de referenciais artísticos, gráficos, elementos de outras etnias, raças, culturas, fora do contexto em que estão inseridos ou sem a devida autorização e contrapartida dos titulares do patrimônio imaterial. Lembra Tiago de Oliveira que "os designers têm procurado ferramentas jurídicas que impeçam outros de explorarem economicamente aquilo que é a sua maior vantagem competitiva: a unicidade do design das suas criações."xi Como bem anotado por Flávio Leão Bastos Pereira, "casos marcantes e esclarecedores sobre possível apropriação cultural pela indústria da moda podem ser indicados como ocorrências importantes para as reflexões ora propostas, como no caso da rede espanhola de varejos de roupas e calçados, Zara, que recentemente foi apontada por artesãs indígenas da região de Chiapas, no sul do México, que tradicionalmente produzem e vendem suas peças de vestuário baseadas nos grafismos, cores e na cultura indígena local, como tendo explorado estampas e motivos artísticos oriundos da cultura indígena da citada região (Chiapas), sem qualquer retorno à referida comunidade. A referida corporação colocou à venda por mil pesos (US$ 50) peças de roupas inspiradas - de forma 'agressiva', segundo a revista The Economist - nas produções das tecelãs indígenas mencionadas, que encontraram na sua produção artesanal e venda por preços inferiores, o complemento de suas rendas, indispensáveis à sobrevivência."xii Nessa linha de raciocínio, e para evitar os prejuízos que advém da prática da contrafaçãoxiii e das cópias, muitas marcas têm optado pelos contratos de parceria, conhecidos como collabs. Como já mencionamos em outra oportunidade, "na indústria da moda, há muitas alternativas para diminuir a falsificação, além da fiscalização: parceria entre estilistas famosos e grandes marcas de fast fashion (por exemplo: Versace e Riachuelo, Karl Lagerfeld e Falabella, etc); expansão do mercado de aluguel de produtos de luxo (os novos consumidores, chamados de millenials e geração ZA, buscam por experiência, preferem o 'usar' ao 'ter'); o desenvolvimento do segmento conhecido como 'difusion line', que são as segundas e terceiras linhas de produtos de uma grande marca; e muitos outros, como as práticas de 'compliance'."xiv A primeira alternativa mencionada, ou seja, as parcerias contratuais, collabs ou co-branding, como são conhecidas, são importantes instrumentos jurídicos e muito comuns nas últimas décadas na moda, podendo ser definidos como a combinação de duas marcas para criar um único produto. O objetivo da co-branding é capitalizar o patrimônio de cada marca e aumentar o sucesso do produto total. Trata-se de uma aliança entre duas marcas conhecidas, que se apresentam ao mesmo tempo ao consumidor. É uma estratégia que vem obtendo sucesso e muitas vantagens, dentre elas, a de uma empresa estender sua marca para uma categoria de mercado que, sem o suporte da outra marca, seria de difícil acesso. No Brasil, tivemos, recentemente, em 2021, o exemplo da parceria entre Riachuelo e a marca italiana Moschino. Como subespécie do contrato de parceria, podemos destacar a modalidade ingredient branding. Ingredient branding é um tipo de co-branding, é o termo técnico para essa estratégia de levar o produto, originalmente um produto business-to-business, para o mercado consumidor, onde ele obtém reconhecimento global. Ingredient Branding é uma gestão estratégica de marcas para materiais, componentes, peças, serviços, etc. Como exemplos mundialmente reconhecidos dessa prática na área da moda, temos o ingrediente Lycra, Swarovski, Seta di Como, e muitos outros. Cláusulas contratuais especiais podem e devem estar presentes nos fashion contracts. Dentre elas, podemos destacar as principais: não aliciamento, multa-diária e multa-horária (nas coleções de moda, horas de atraso podem significar perdas irreparáveis), exclusividade, limites à liberdade de expressão fotográfica (retoques autorizados), exoneração de responsabilidade por danos (produtos com defeitos), atividades de marketing e venda, padrão de produção (qualidade).xv Esta última, por sua vez, é cláusula imprescindível em contratos de ingredient branding, em que o parceiro contratual que fornece o ingrediente deseja que o produto final elaborado pelo produtor tenha um mínimo de padrão de qualidade, a não prejudicar seu nome no mercado. Falando de produção, ou melhor, da cadeia produtiva da moda (da matéria-prima ao mercado de consumo), também se deve seguir as exigências de sustentabilidade. Além de um produto que atenda ditames de sustentabilidade ambiental, o trabalho digno, com respeito às condições mínimas de saúde e segurança, deve ser perseguido, incluindo os trabalhadores migrantes, devendo ser eliminado o trabalho infantil, o trabalho forçado, a escravidão moderna, o tráfico de pessoas. Como diz Lilyan Berlim, a indústria da moda deve criar produtos que demonstrem consciência diante de questões sociais e ambientais.xvi Ao final dessa cadeia, momento em que se chega ao mercado de consumo, algumas questões jurídicas merecem destaque. Dentre os julgados selecionados, há um caso que envolve violação aos deveres decorrentes da boa-fé objetiva, e outro que envolve coligação contratual, respectivamente. O primeiro diz respeito ao inadimplemento de contrato de prestação de serviços de modelos, que, por intermédio de uma agência, assumiram obrigações (personalíssimas) "de realizar ensaio fotográfico para campanha publicitária, de participar de coquetel de lançamento e de realizar os desfiles de abertura e encerramento como 'noiva símbolo' da 14ª edição do Fest Noivas de 2007, não tendo comparecido aos eventos conforme combinado. (...) Sob tal perspectiva, verifica-se que, na espécie, as recorridas chegaram atrasadas para o coquetel de lançamento, por sua culpa, e dele saíram, inesperadamente, antes do combinado; deixaram o hotel na madrugada seguinte, sem comunicar previamente os recorrentes; ausentaram-se do desfile de abertura, comprovando apenas minutos antes a impossibilidade de fazê-lo; e deixaram de comparecer ao desfile de encerramento sem qualquer motivação razoável. E, conquanto tenham justificado a ausência da modelo no desfile de abertura, por motivo de saúde, certo é que as recorridas o fizeram tardiamente, quando lhes era exigível - e possível - comunicar tal fato prontamente, de modo a permitir que os recorrentes tomassem as providências que entendessem necessárias. Desse cenário extrai-se que o comportamento das recorridas revela absoluta inobservância dos deveres de informação e lealdade na execução do contrato, deveres esses aos quais, por força do art. 422 do CC/02, estavam vinculadas enquanto contratantes, mesmo que não escritos."xvi O segundo caso, por sua vez, narra uma situação de coligação contratual, em que se torna evidente que "a contratação de modelo para desfile e fotografia encerram atividades diversas, daí que a cessão de imagem pela apelante somente o foi para o desfile e atos dele decorrentes, jamais lhe foi esclarecido que se utilizariam das fotos para a finalidade que foram. Frise-se ser vago o depoimento de PF (a fls. 321), funcionário da requerida à época, a respeito, pois, não menciona a autorização expressa da autora, mas sim um juízo de valor de que ela sabia do uso para catálogo comercial. O fato de a autora haver posado para as fotografias não encerra autorização tácita para a publicação do catálogo, mas apenas o registro do desfile." Assim, o descumprimento de uma das obrigações contratuais - uso de imagem sem autorização, implica na violação do contrato como um todo, já que existe coligação contratual, resultando em indenização pelos danos sofridos. Por fim, nota-se que muitos outros casos envolvem o desrespeito por parte de terceiros aos contratos já celebrados (como se verá adiante), assim como também os contratos com influenciadores digitais, considerados peças fundamentais para as marcas, hodiernamente. Nesse sentido, interessante e recente julgado do E. TJSP, envolvendo marca de cosméticos, com fundamento no instituto do aliciamento, previsto no art. 608, do CC, e muito comum em relações que envolvem o fashion law e modelos de negócios de empresas de moda. Segundo a ementa, trata-se de "ação cominatória movida pela empresa licenciada da "Mary Key" no Brasil contra terceira que vende produtos dessa marca. Alegação de concorrência desleal, em desrespeito a seu modelo de negócios, de venda de produtos de beleza de porta em porta. Ação julgada improcedente. Apelação da autora. (...) Cabal demonstração pela autora dos fatos constitutivos de seu direito, a saber, o contrato de importação e distribuição exclusivas de produtos da marca "Mary Kay" celebrado com a sociedade estrangeira titular da marca, bem assim qual seja seu modelo de negócios (utilização de colportores, os vendedores de "porta em porta"), fato público e notório: não há vendas em lojas, físicas ou virtuais. Não pode ser outra a explicação para a posse dos produtos de que se cuida, senão a de que a ré alicia contratantes da autora, os colportores, para que os entreguem para venda. Facilidade com que a ré poderia ter provado a licitude da aquisição dos produtos "Mary Kay", apresentando notas fiscais de compra, em contraponto com a evidente dificuldade para a autora de provar o contrário. Teoria dos ônus dinâmicos da prova (§ 1 o do art. 373 do CPC). Peculiaridades da causa que indicam a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprimento, pela autora, do encargo de provar decorrente do art. 373, I, do CPC. Ré terceira ofensora. Art. 608 do Código Civil: "Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos." Doutrina de ALEXANDRE DARTANHAN DE MELLO GUERRA, MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO e NELSON ROSENVALD. Ofensa ao modelo de negócios da autora, consistente na intermediação direta entre produtor e consumidor por colportores pessoas físicas que atuam em território determinado e estabelecem relacionamento de fidelidade com clientes, a caracterizar concorrência desleal. Precedentes das Câmaras de Direito Empresarial deste Tribunal em julgamentos a envolver a própria "Mary Kay" e também a marca pioneira nas vendas de porta em porta, "Avon". Sentença reformada, ação julgada procedente, apelação provida."xviii Discussões doutrinárias e jurisprudenciais surgirão, sempre. É o que se percebe, por exemplo, no tocante à figura dos influenciadores digitais, cuja responsabilidade civil tem sido tema frequente, enfrentando posições em diversos sentidos: da responsabilidade subjetiva à objetiva, com destaque para o fundamento do fornecedor por equiparação. O que buscamos, no campo do fashion law, é harmonizar o instituto da responsabilidade civil com as peculiaridades de um setor específico, que exige um prévio conhecimento de suas funcionalidades por parte de seus atores. Portanto, se na construção das teorias jurídicas, falamos em pirâmide de Kelsen, no Direito da Moda, o segmento é compreendido pela pirâmide fashion, e, nela, não cabem soluções jurídicas Prét-à-Porter! _____________ i JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara (coord.). A survey of Fashion Law. Key Issues and Trends. In: Fashion Law. A guide for designers, fashion executives & attorneys. Second edition. New York: Bloomsbury, 2014, p. 2. ii SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Fashion Law. Posição favorável. In: Carta Forense, mar 2017. iii Enrique Ortega Burgos. Presidente da Associação dos Peritos em Direito da Moda, membro do comitê executivo do MODAESPAÑA, membro do comitê de especialistas da Associação Espanhola de Retalhistas AER, e consultor e CEO em EO Editorial. iv LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero. A moda e seu destino nas sociedades modernas. Tradução de Maria Lúcia Machado. São Paulo: Companhia de bolso, 2017, p. 09. v LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero. A moda e seu destino nas sociedades modernas. Tradução de Maria Lúcia Machado. São Paulo: Companhia de bolso, 2017, p. 12. vi Ver SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A indústria da moda e os novos paradigmas contratuais: princípios, espécies e características. In: SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz (coord.). Fashion Law. Direito da Moda. São Paulo: Almedina, 2019, p. 79-94. vii Ver SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A boa-fé objetiva e o inadimplemento do contrato. Doutrina e jurisprudência. São Paulo: LTr, 2008. viii Ver "Caso Giovanna Antonelli": A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a um recurso da atriz Giovanna Antonelli para determinar a utilização de critérios técnicos na apuração do lucro da intervenção obtido por uma farmácia de manipulação com o uso indevido de sua imagem para vender um produto. Sem contrato ou autorização, a farmácia utilizou o nome e a imagem da atriz de forma sugestiva para alavancar as vendas de um composto "detox" que teria efeitos de emagrecimento. De acordo com o Enunciado 620 da VIII Jornada de Direito Civil, que interpretou o artigo 884 do Código Civil, "a obrigação de restituir o lucro da intervenção, entendido como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio, fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa". Além de reconhecer o dever de restituição do lucro da intervenção, o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, afirmou que, "para a configuração do enriquecimento sem causa por intervenção, não se faz imprescindível a existência de deslocamento patrimonial, com o empobrecimento do titular do direito violado, bastando a demonstração de que houve enriquecimento do interventor". (Disponível em: Último acesso em: 02.03.2022). ix Aula Magna no curso de LLM em Fashion Law Mackenzie, em 31 de agosto de 2021. x CIETTA, Enrico. A economia da moda. São Paulo: Estação das Letras e Cores, 2017. xi OLIVEIRA, Tiago de. A proteção jurídica das criações de moda. Entre o Direito de Autor e o Desenho ou Modelo. Coimbra: Almedina, 2019, p. 17. xii PEREIRA, Flávio Leão Bastos. Os Direitos Humanos e Apropriação Cultural na Indústria da Moda. In: SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Fashion Law. Direito da Moda. São Paulo: Almedina, 2019, p. 319. xiii Ver ROVAI, Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual. Combate à pirataria. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, 2021. xiv SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Entrevista. In: ROVAI, Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual. Combate à pirataria. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, p. 450-451. xv Palestra "Contratos na Indústria da Moda", proferida por Renata Domingues Balbino Munhoz Soares, em 20 de setembro de 2019, na OAB de Santos-SP. xvi BERLIM, Lilyan. Moda e Sustentabilidade. Um reflexão necessária. São Paulo: Estação das Letras e Cores, 2016. xvii STJ, Resp. nº 1.655.139 - DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/12/2017. xviii Apelação Cível nº 1040406-81.2016.8.26.0100. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. CESAR CIAMPOLINI, j. em 27.01.2022.  

Enchentes, deslizamentos, secas, incêndios, mudanças climáticas. Há contornos próprios e angustiantes nos quadros de captação e previsibilidade em relação aos riscos e desastres nas sociedades contemporâneas do século XXI. Para apreender em teor direto a configuração desses quadros, parte-se de contextos de assimilação ou descrição que revestem limiares de ruptura da normalidade, a acompanhar conjunturas de desastres e danos ambientais. Esses contextos determinam uma reflexão sobre os indicadores de variação, resistência e segurança, projetados no passado e que ainda têm seus objetos de avaliação em operação, mas sujeitos a novos parâmetros de aferição de risco. Em outras palavras, em que medida construções, estradas, sistemas de captação fluvial e pluvial, sistemas de irrigação, materiais de resistência, todos projetados no passado em conjunturas ali apuradas, são hoje sujeitos a novos parâmetros de avaliação que tornam inseguras ou sujeitas à revisão as variáveis de segurança então existentes? Este ponto é central quando se pensa em matrizes de risco e prevenção em termos jurídico-ambientais. Em que medida o parâmetro do passado ainda se aplica para fins de avaliação de patamares de previsibilidade? As novas conjunturas de risco tornaram o previsível imprevisível, fator que se acentua com as mudanças climáticas. Tomem-se as avaliações de estimativa de níveis de chuva. É habitual, quando se depara com enchentes ou alagamentos, que a notícia descritiva seja acompanhada da referência de que nos dias ou semanas do ocorrido os níveis de chuva superaram demasiadamente a média do mês. A questão provocativa é justamente até que medida as médias do mês para fins de previsibilidade são ainda sólidas para se fazer planejamentos de ação? Em que medida os níveis históricos precisam ser reconfigurados em análise para que agentes privados, sociedade e o próprio Estado se planejem em face das situações de risco? A prevenção e a precaução ambientais confrontam-se com um solo movediço em relação às variáveis de planejamento em face dos eventos naturais, que em verdade passam a ser cada vez mais influenciados por interferências antrópicas. O Instituto Nacional de Meteorologia - INMET - possui dados de análise das condições climatológicas apurados ao longo dos anos, inclusive com balanços climatológicos. Em relação às chuvas ocorridas no Estado de Minas Gerais em janeiro de 2022, o INMET indica uma média histórica para o mês, apurada de 1981 a 2010. Os dados indicam que a média histórica para o mês, em Belo Horizonte, é de 329,1 mm ao passo que em janeiro de 2022 o total acumulado foi de 528,2 mm. O volume de chuvas acarretou o galgamento da barragem da Mina de Pau Branco, a partir do que a barragem foi incapaz de conter os rejeitos, que se projetaram sobre área ecológica e ocuparam a BR-040, interditando a via. As estimativas de cálculo de contenção mostraram-se falhas. Situação que também demonstra os níveis dissonantes entre expectativa e concretização se passou em Petrópolis, que sofreu profundo desastre ambiental e humanitário com as chuvas de fevereiro de 2022, a exemplo de desastres anteriores, como o de 2011, também sofrido pela região serrana do Rio de Janeiro. Os desastres e crises ambientais provocam reflexão direta em termos de prevenção e de gestão de riscos para efeitos da responsabilidade civil. Os dados históricos, as médias de ocorrência, os limites-padrões de resistência ou durabilidade não podem ser tomados como réguas ou referenciais inalteráveis na gestão de medidas preventivas ou de precaução. A crise ambiental remete à crise dos referenciais de previsibilidade ou de referência de valorações de segurança. Mecanismos de prevenção ou estimativas de contenção de risco precisam estar apoiados em lastros de segurança que tenham uma crescente margem de resistência para variações que superem níveis de regularidade. Não se pode mais simplesmente programar ou gerir situações de risco com base em estimativas históricas lastreadas em outras conjunturas, justamente porque o perfil climático e ambiental como um todo está a sofrer alterações drásticas, sinérgicas e cumulativas cuja manifestação instável sujeita à confluência de variáveis diversas. A responsabilidade civil em matéria ambiental caminha para a tomada da prevenção e da precaução não somente a partir de roteiros de avaliação de conformidade para com indicadores usuais de segurança e resistência, mas também para com indicadores de imprevisibilidade, para com margens de segurança em face de instabilidades que projetem efeitos drásticos e de ocorrência probabilística não usual. O papel preventivo da responsabilidade civil passa, portanto, pelo desenvolvimento de fatores de margem de segurança extremados, lastreados cada vez mais não na probabilidade da anormalidade das variáveis de composição de risco, mas sim nas instabilidades reativas e nas extensões de dano projetável, ou seja, na magnitude de dano estimada em caso de concretização do risco. O Decreto 10.593/20, a regulamentar as leis 12.340/10 e 12.608/12, dispõe sobre a organização e funcionamento do Sistema Nacional de Proteção e Defesa Civil e sobre o Plano Nacional de Proteção e Defesa Civil, dentre outros temas de relevância. As ações de prevenção são descritas como medidas prioritárias destinadas a evitar a conversão de risco em desastre ou a instalação de vulnerabilidades. As avaliações e análises de vulnerabilidades, a acarretarem inclusive imputações de responsabilidade civil se ocorrido o dano, demandam a gestão de margens de instabilidade em uma verdadeira estimativa de imprevisibilidade relativa aos indicadores de previsibilidade históricos, que são cada dia mais suscetíveis de excepcionalidades. A questão que advém em uma sociedade de risco e na era dos desastres ecológicos é a imposição judicial e administrativa de situações de margem de risco aptas a fazerem face às excepcionalidades da linha média de prevenção exigida para atividades e empreendimentos efetiva ou potencialmente causadores de danos ambientais de alta magnitude.  

Um indivíduo perdeu um dia de férias em razão de um atraso de voo e recebeu uma indenização por danos morais de 5 mil reais; outro sujeito teve seus dados pessoas utilizados para a realização de fraudes bancárias e abertura de financiamentos em seu nome, e também recebeu indenização por danos morais de 5 mil reais. Casos tão diferentes, com violações a bens jurídicos diferentes e repercussões pessoais e sociais diversas, mas com valores iguais de indenização. Como julgar se o valor recebido pelas partes é justo ou adequado? Estes casos são reais e traduzem um fenômeno que se repete todos os dias na prática de juízes e advogados, inclusive em casos diferentes do ilustrados acima. Este breve texto busca fazer apontamentos gerais sobre o método bifásico de quantificação dos danos morais, como instrumento que permite fornecer parâmetros de adequação e justificação dos valores atribuídos às indenizações por danos morais, avaliando o método e, principalmente, sua prática jurisprudencial. Com isso, o texto introduz as bases para uma pesquisa empírica em curso acerca do uso do método na jurisprudência brasileira. 1. A problemática da quantificação "Quanto vale uma indenização por dano extrapatrimonial?" é uma questão que ocupa há muito tempo a doutrina civilista e os juristas práticos, tendo recebido uma enorme quantidade de respostas. Elas costumam tomar como ponto de partida o reconhecimento da inviabilidade na aplicação do princípio da reparação integral aos danos morais, ou pelo menos na forma como tradicionalmente se caracteriza este princípio - isto é, que a indenização deve corresponder à exata extensão aferida do dano. O problema, portanto, é posto em como medir a extensão de um dano extrapatrimonial. Para isto, a jurisprudência vem determinando critérios que auxiliem na mensuração da extensão do dano extrapatrimonial. De forma bastante difusa, são diversos os critérios que são aplicados na prática, os quais somente podemos listar exemplificativamente: 1) Extensão do dano; 2) Vedação ao enriquecimento sem causa; 3) Posição da vítima; 4) Posição do agressor; 5) Situação econômica da vítima; 6) Situação econômica do ofensor; 7) Razoabilidade; 8) Equidade; 9) Proporcionalidade; 10) Culpa concorrente da vítima; 11)  Indústria do dano moral; 12) Função punitiva; 13) Função pedagógica; 14) Função preventiva; 15) Grau de culpa do ofensor; entre outros. Para operar com estes critérios, é necessário adotar uma sistemática de aplicação que, em verdade, configura um método de quantificação. Todos os dias estes métodos são aplicados, mesmo que de forma rudimentar e pressuposta nos processos decisórios. Os esforços doutrinários mais recentes em matéria de quantificação de danos morais vêm sendo na formulação e sistematização destes métodos. 2. O método bifásico Uma das propostas de método de quantificação mais influente na doutrina e jurisprudência recentes é o chamado método bifásico. O seu formato de maior fôlego pode ser visto na pesquisa de doutoramento do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, publicada em 2010 com o título "Princípio da Reparação Integral: indenização no Código Civil"1. Todavia, é no surgimento de diversas decisões que aplicam o método - inclusive do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do próprio Min. Sanseverino e de outros ministros - que a sua relevância é posta. O método consiste em duas fases. Na primeira, o julgador arbitra um valor de indenização por danos morais tendo como base precedentes judiciais em casos de violações do mesmo bem jurídico objeto da demanda, traçando uma média dos valores geralmente deferidos pela jurisprudência e fixando um "valor-base". A ideia, nesta fase, é garantir uniformidade e igualdade nas decisões de casos similares2. Na segunda fase, o método propõe uma modulação do valor-base atribuído na primeira fase de acordo com as peculiaridades do caso. Para isso, são aplicados alguns critérios que permitem o aumento ou a diminuição do valor-base de acordo com a incidência e peso do critério. O min. Sanseverino elenca quatro critérios: a) a gravidade do fato em si; b) a culpabilidade do agente; c) a eventual culpa concorrente da vítima e; d) a condição econômica das partes3. A seleção destes critérios específicos não é justificada na elaboração doutrinária do método, sendo um ponto de necessária análise para verificar se esses são critérios importantes e se outros poderiam figurar no rol de critérios da segunda fase. O método, como proposto, é simples e não constitui uma grande novidade, como é bem evidente. Em certo sentido, é uma forma de adaptação da metodologia de dosimetria da pena, prevista no Código Penal, à Responsabilidade Civil. Porém, é uma das formas mais elaboradas disponíveis para discussão de um processo de quantificação de danos morais minimamente justificado, que supere o excesso de arbitrariedade presente na prática jurídica. Por isso, vale a pena discuti-lo. Ele pode ser um ponto de partida para uma formulação mais robusta em busca de um processo de quantificação de indenizações mais racional e justificado. 3. A absorção do método bifásico pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Ao se falar na influência que o método bifásico possui, especialmente quanto à sua construção jurisprudencial, é forçoso reconhecer a notória contribuição do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, a quem se atribuem os méritos na tarefa de introduzir sua utilização nos julgados do STJ, além de toda a sistematização doutrinária realizada por ele já comentada. Na condição de integrante da Corte, o ministro invocou o método na ocasião do julgamento do Recurso Especial 959.780/ES pela 3ª turma, ocorrido em 26 de abril de 2011, e que envolvia o reconhecimento de indenização por dano moral em decorrência de evento morte. Trata-se do julgado paradigma na adoção do método bifásico pelo Tribunal. A partir de então, verifica-se que sua absorção pela jurisprudência do STJ ocorreu de forma consideravelmente paulatina, com a primeira ocorrência de sua utilização pela 4ª turma apenas em 04 de outubro de 2016, no julgado do REsp 1.473.393/SP, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão4. Em que pese a relevância em se estabelecer parâmetros para a aferição do quantum indenizatório, é importante destacar que a utilização do método pode estar associada, em determinados casos, a uma aplicação abstrata e imprecisa das circunstâncias moduladoras da segunda fase, o que compromete a sua operabilidade e a segurança na sua aplicação. É o caso, por exemplo, do entendimento firmado no AgRg no REsp 1.493.022/PE, relatado pelo min. Paulo de Tarso Sanseverino e julgado pela 3ª turma em 05 de fevereiro de 2015. A hipótese em comento remete a acidente de trânsito ocorrido no Estado de Pernambuco, o qual resultou na morte de filho da autora. Diante do trágico evento, a requerente pleiteou judicialmente, em desfavor de empresa cujo condutor de ônibus esteve envolvido na colisão, pensão por morte e indenização por danos morais. Ao julgar recurso de apelação, o TJ/PE arbitrou a indenização por danos morais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), gerando inconformidade à parte autora, que interpôs Recurso Especial ao STJ, por considerar o valor ínfimo frente à extensão da lesão suportada. De fato, trata-se de montante expressivamente inferior à média arbitrada pelo STJ para casos que envolvem o dano à vida (evento morte), a qual costuma oscilar entre 300 (trezentos) e 500 (quinhentos) salários-mínimos, conforme reconhecido pelo próprio Ministro Sanseverino na relatoria do caso em questão. Com relação ao valor da primeira fase, o ministro afirma que, "em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos), [...] deveria ser fixado em montante equivalente a 400 salários-mínimos na data de hoje", que representa a média do arbitramento feito pela 3ª e pela 4ª turma, que integram a Segunda Seção do STJ. Já ao analisar sinteticamente as circunstâncias da segunda fase do método, o Ministro assegura que "deve-se considerar, em primeiro lugar, a gravidade do fato em si, morte do filho, e a própria discussão, nos autos, da ocorrência ou não de caso fortuito e da culpa do motorista da empresa ré". Em seguida, transcreve trechos do acórdão recorrido e conclui, ao final, no sentido de arbitrar a indenização no montante equivalente a 300 salários-mínimos, sendo acompanhado de forma unânime por seus pares. A partir da leitura do inteiro teor do Acórdão, é possível extrair duas principais conclusões. A primeira é a de que não há clareza no peso atribuído a cada critério para majorar ou minorar o valor da primeira fase, o que faz com que não seja possível identificar a influência preponderante de quaisquer dos critérios aplicados para redução do quantum, a fim de justificar que o valor da segunda fase seja menor que o da primeira fase (redução significativa de 400 para 300 salários-mínimos). A segunda, que está diretamente associada à anterior, reside na referência meramente descritiva dos parâmetros, como se dá, por exemplo, com a gravidade do fato em si; a leitura do acórdão, neste particular, não nos permite concluir de forma peremptória se o resultado morte foi considerado como fato ensejador da elevação do quantum, ou se estamos diante de mera indicação nominal de uma das circunstâncias da segunda fase do método (gravidade do fato em si). É importante dizer que não se está a defender que o evento morte seja considerado uma circunstância capaz de majorar o quantum - uma vez que o valor da primeira fase já compreende a natureza do bem jurídico violado e, consequentemente, a extensão genérica do dano -; na realidade, sustentamos apenas que é necessário que se possa compreender o impacto que cada fator teve na delimitação do valor final da indenização. A realidade apresentada no julgamento do AgRg no REsp 1.493.022/PE não representa fato isolado na jurisprudência do STJ. Há diversidade de casos em que podemos encontrar inconsistências parecidas na aplicação do método, o que se atribui, em suma, a fatores que não podem ser explicitados com a devida profundidade neste texto, mas que podem ser parcialmente conhecidos em pesquisa anteriormente publicada a respeito do tema5. Para além do que foi destacado quanto ao julgado mencionado anteriormente, existem, ainda, outras questões a serem objeto de atenção dos estudiosos do assunto, tal como a referência a circunstâncias que não estão previstas no âmbito da segunda fase do método, o que ocorreu no julgamento do REsp 1.897.338/DF, em que se considerou "a responsabilidade do agente" para a fixação definitiva da indenização. Em suma, são pontos de análise que justificam a continuidade dos estudos acerca do método bifásico e sua utilização, sem excluir, porém, que sejam considerados parâmetros diversos para a fixação do quantum em indenizações por danos morais. 4. Notas conclusivas A caminhada em busca de maior previsibilidade no processo de quantificação das indenizações por danos morais nos remete, a um só tempo, à inevitável conclusão de que não se pode utilizar os mesmos critérios aplicados aos danos de natureza patrimonial, e a uma miríade de parâmetros usualmente encontrados na doutrina e na jurisprudência para justificar a fixação de valores. O método bifásico de quantificação é, indubitavelmente, marco relevante nesse processo, não apenas pela sua qualidade teórica - e seu projeto de reduzir o grau de subjetividade na aferição do quantum indenizatório -, mas também pela sua influência prática - com sua absorção na jurisprudência do STJ e, por consequência, em outros tribunais. Porém, a despeito dos méritos que o método traz consigo, há questões controversas que persistem no que diz respeito a sua utilização e à escolha dos critérios da segunda fase que foram definidos na formulação do min. Paulo de Tarso Sanseverino. Justifica-se, com isso, maiores pesquisas sobre o tema que possam esclarecer como o método opera na prática. Ao buscar sistematizar o que acreditamos se tratar de pontos nebulosos no tocante ao método e à sua prática, nosso intuito foi o de lançar algumas provocações acerca da temática, sem qualquer viés de esgotar a análise ou de minimamente delimitar o estado da arte da matéria - ao menos neste momento. Ao contrário, o presente estudo lança indagações e introduz uma pesquisa em curso desenvolvida pelos autores deste texto, dentro dos trabalhos do Grupo de Pesquisa Virada de Copérnico (UFPR), que visa avaliar, através de pesquisa empírica jurisprudencial, se a aplicação do método bifásico de quantificação das indenizações por dano extrapatrimonial possui coerência com seus próprios fundamentos e operabilidade nas decisões que a aplicam, especialmente no STJ. ______________ 1 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. 2 Em outro artigo nesta coluna, Lucas Faccio apresenta novas iniciativas na formulação de tabelas como parâmetros para as indenizações por dano moral, que podem ser lidas como formas de avançar primeira fase do método bifásico. Cf.: FACCIO, Lucas Girardello. Uma nova fase do tabelamento do dano moral no Brasil. Disponível aqui. 3 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 288-289. 4 A afirmação de que se trata do caso pioneiro de aplicação do método no âmbito da 4ª Turma do STJ deriva de pesquisa jurisprudencial realizada no sítio eletrônico do Tribunal, em 22 de fevereiro de 2022, com os indexadores , tendo sido localizados 90 julgados ao todo, 23 dos quais são pertencentes à 4ª Turma. 5 FAMPA, Daniel Silva; SILVA, João Vitor Penna e. A quantificação das indenizações por danos morais e o método bifásico na jurisprudência do STJ. In: LEAL, Pastora do Socorro Teixeira; SANTANA, Ágatha Gonçalves. (Org.). Responsabilidade Civil no Século XXI e a construção do Direito de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 133-154. Disponível aqui.

A 3ª turma do STJ se deparou recentemente com importante caso envolvendo o recorrente tema da violência doméstica1, especificamente a respeito da possibilidade de o potencial agressor, a cujo respeito não houve ainda trânsito em julgado de sentença penal condenatória, fazer jus a indenização por meio de arbitramento de aluguel pelo fato de não mais poder usar e gozar de bem imóvel. No caso examinado pela Corte por força do REsp 1.966.556/SP, havia sido concedida medida protetiva de urgência, com previsão na le 11.340/06 (Maria da Penha), em desfavor de homem que teria protagonizado episódios de violência doméstica contra sua mãe e irmã, esta última coproprietária do bem imóvel em que residiam, impedindo-o de se aproximar de ambas e, por consequência, de ingressar na residência. Reputando-se prejudicado em razão da concessão da medida protetiva e do impedimento de exercer plenamente o seu direito de propriedade, Eduardo M. A. ajuizou ação de extinção de condomínio cumulada com arbitramento de aluguel em face de sua referida irmã e também de outro irmão, cada qual deles com fração ideal de 1/6 do bem imóvel, ao passo que o demandante titularizava o domínio na proporção de 2/3. O juízo de piso julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor, determinando a alienação do imóvel em hasta pública e cominando à sua irmã o dever de lhe pagar aluguel mensal pela ocupação exclusiva do bem, em montante que seria apurado em sede de liquidação de sentença. Insatisfeita com a decisão, Ana Lucia M. A. apelou da sentença prolatada, recurso esse a que se deu provimento nos termos da ementa abaixo transcrita: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO C.C. ARBITRAMENTO DE ALUGUEL - SENTENÇA PROCEDENTE QUE DETERMINOU ALIENAÇÃO DO IMÓVEL EM HASTA PÚBLICA E CONDENOU A RÉ AO PAGAMENTO DE ALUGUEL PELO USO EXCLUSIVO DO BEM - INCONFORMISMO DA RÉ - AUTOR AFASTADO DO IMÓVEL EM DECORRÊNCIA DE MEDIDA PROTETIVA - ABSOLVIÇÃO NA AÇÃO PENAL NO CURSO DA LIDE POR FALTA DE PROVAS - SENTENÇA QUE NÃO TRANSITOU EM JULGADO E NOTICIA BELIGERÂNCIA ENTRE AS PARTES - AFASTAMENTO QUE NÃO DECORREU DE ATO VOLUNTÁRIO DA RÉ INCABÍVEL CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ALUGUEL - DADO PROVIMENTO AO RECURSO." Invocando violação à parte final do art. 1.319 do Código Civil2 ("Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou"), o autor interpôs recurso especial, inadmitido na origem e posteriormente conhecido em virtude de agravo, sorteada a relatoria ao Min. Marco Aurélio Bellizze. Consideradas as breves notas sobre os fatos, não há dúvidas de que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que o obstáculo ao exercício de quaisquer dos atributos da propriedade pelos demais coproprietários importa no dever de indenizar aquele que foi privado de usar e gozar do bem especialmente por meio do arbitramento de aluguel. Contudo, - e essa constitui a grande peculiaridade do caso concreto -, subsiste o dever de indenizar por parte do coproprietário que não privou o outro de modo direto de exercer plenamente a propriedade e seus consectários, mas através de decisão judicial fundamentada em indícios de violência doméstica? E mais: eventual absolvição na seara penal teria o condão de tornar exigível a indenização? Ao reformar a sentença para deixar de reconhecer o pedido de arbitramento de aluguel, o Tribunal de Justiça de São Paulo, com acerto, já havia apontado o relevante fato para deslinde da controvérsia de que foi o próprio autor quem havia dado azo à proibição da utilização do bem, com o consequente uso exclusivo por sua mãe e sua irmã enquanto perdurasse a medida protetiva de urgência. Trata-se da adequada aplicação da máxima de que ninguém pode se beneficiar da sua própria torpeza, absorvida, ainda que em contexto diverso, pelo art. 150 do Código Civil, segundo o qual se ambas as partes procedem com dolo, nenhuma delas pode invocá-lo para anular o negócio jurídico ou exigir a correspondente indenização. Ora, se a noção de torpeza abarca o comportamento indigno e repulsivo, ainda que indiciário, daquele que por qualquer ação ou omissão, nos termos do caput do art. 5º da Lei Maria da Penha, com base no gênero, cause à mulher morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, resta evidente que o protagonista da violência em questão não pode, sob qualquer prisma, locupletar-se a despeito de sua própria ação ou omissão. Se ao fim e ao cabo o juízo penal determinar a cessação da medida protetiva de urgência e formar seu convencimento no sentido de que não houve a prática real de quaisquer das espécies de violência doméstica contra a mulher ou as mulheres, no caso a irmã e a mãe do autor, tampouco esse fato fará surgir em seu proveito o direito de ser indenizado por meio de arbitramento de aluguel. Em situações dessa natureza, deve-se afastar a aplicação da cláusula geral da vedação ao enriquecimento sem causa. A razão é simples. O autor foi alijado do exercício de plenitude da propriedade por iniciativa própria, sem que tenham concorrido sua mãe ou sua irmã com qualquer espécie de ato ilícito. Nesse contexto, torna-se juridicamente irrelevante, para o fim de arbitramento de aluguel, a emissão de juízo não exauriente por meio de magistrado que concede referidas medidas cautelares e que posteriormente, ao formar em definitivo seu convencimento, não vislumbra reais e efetivos atos de violência doméstica. De fato, a mera possibilidade de vir a pagar alugueis ao cônjuge, companheiro ou parente potencialmente agressor, mesmo que se conclua pela inexistência de violência doméstica ao final, constituiria um grave desestímulo para que a mulher buscasse o amparo estatal, por exemplo, para a fixação de medidas protetivas de urgência. A razão para a vedação ao aludido arbitramento encontra ainda amparo em princípios de matriz constitucional, rememorando-se, em primeiríssimo lugar, que o direito de propriedade, evidentemente, não é absoluto, podendo sofrer restrições em não poucas ocasiões.3 Nessa esteira, o relator, Min. Marco Aurélio Bellizze, invoca a ofensa ao art. 226, § 8º, da Constituição Federal, segundo o qual é dever do Estado assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos seus membros, criando mecanismos para coibir a violência nas relações que se desenvolvem em seu seio. Não só. Fundamenta ainda seu voto enunciando os arts. 1º, III (o ubíquo princípio da dignidade da pessoa humana), 3º, IV (o objetivo de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) e 5º, caput e I (igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações). Por fim, a decisão corrobora o dever estatal da vedação à proteção insuficiente, por meio do qual é essencial a concretização de um patamar mínimo de proteção,  cuidando-se de espécie de outra dimensão da proporcionalidade na condição de proibição de excesso de intervenção, de modo que a noção de proporcionalidade se relaciona intimamente com a ideia de que os fins, mesmo que legítimos, não autorizam o emprego de quaisquer meios para a sua consecução.4 Por todos esses motivos, oportuno e alvissareiro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, garantindo às mulheres a proteção necessária para que levem sempre ao conhecimento do Poder Público, sem receio de futuro revés em termos patrimoniais, situações de violência doméstica de que sejam vítimas. ______________ 1 Cf., a esse, respeito, MORAU, Caio. Aplicabilidad de la Ley Maria da Penha en el ámbito civil como instrumento de prevención de la violencia doméstica. In: Jorge Mosset Iturraspe (org.). Revista de Derecho de Daños. Buenos Aires: Rubinzal, 2019, p. 237-.259. 2 Cf. LOUREIRO, Francisco. In PELUSO, Cezar (org). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev. e atual. Barueri: Manole, p. 1.323."A parte final do artigo dispõe que responde o condômino perante os outros pelos danos que causou à coisa comum, também na medida de suas frações ideais. Esses danos podem ser causados pela utilização exclusiva, em detrimento dos demais, ou pela própria deterioração ou perda culposa da coisa comum. Também o administrador da coisa comum responde aos demais coproprietários não somente pelos frutos recebidos com exclusividade como também por aqueles que culposamente deixou de perceber." 3 Nesse sentido, cf. MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao direito de propriedade de acordo com o Código Civil de 2002 e com o Estatuto da Cidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 4 SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 7. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 304.

1. O início de 2022 trouxe a notícia sobre uma importante decisão no processo movido por Virgínia Giuffre em face do príncipe Andrew, relacionado a uma ação de responsabilidade civil devido à alegação de assédio sexual feita pela autora. Em decisão proferida pelo Juiz Lewis Kaplan1, foram rechaçados os argumentos da defesa, tendo então admitido a viabilidade da ação movida por Virgina Giuffre, que deverá agora ter o seu mérito examinado ao longo de 2022.  O processo movido por Virginia Giuffre teve início em agosto de 2021, tendo por base o relato da autora de ter sido forçada a manter encontros sexuais com o príncipe, a partir de festas ou encontros promovidos por Jeffrey Epstein no ano de 2001. 2. Sobre este ponto cabe desde logo uma primeira observação: muito embora o processo tenha sido proposto somente em 2021, o ato ilícito é apontado como tendo ocorrido muito tempo antes, em 2001, quando a autora tinha 17 de anos de idade. A base jurídica para a propositura desta recente ação reside em uma legislação do Estado de Nova Iorque promulgada em 2019, o Child Victims Act, que, dentre diversos dispositivos, suspendeu a prescrição para as chamadas ações civis de vítimas de abusos sexuais, menores de 18 anos, nos casos ocorridos anteriormente à entrada em vigor da lei2. Em essência, a referida legislação instituiu inicialmente uma 'janela de oportunidade' de um ano (one-year window), para que as vítimas de casos pretéritos ingressassem com ação contra o suposto causador do dano. Posteriormente, este prazo foi estendido, devido às limitações da pandemia da covid-19. Em face dessa disposição, cerca de dez mil ações foram ajuizadas no Estado de Nova Iorque até o prazo final previsto, em agosto de 20213. Dentre essas ações, sobressaiu a que foi movida por Virgína Giuffre em face do príncipe Andrew. Segundo o grupo de reflexão (think tank) para proteção da criança Child Usa, ao menos 24 estados americanos adotaram disposições no sentido de reabrir o prazo prescricional (revived expired civil statute of limitation)4, sem que se tenha nestes estados a mesma repercussão relativamente ao número de ações civis propostas. O tema da prescrição em matérias como as que foram objeto de tutela pela lei do Estado de Nova Iorque interessa, evidentemente, ao direito civil brasileiro e tem sido objeto de reflexão, especialmente a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu a imprescritibilidade nos casos de danos ao meio ambiente5. Mesmo que se possa ter questionamentos acerca da orientação adotada pela imprescritibilidade, não se pode negar a pertinência da reflexão feita por setores autorizados da doutrina brasileira: afinal, se há imprescritibilidade para o dano ambiental - ainda mais na extensão dada pela decisão do Supremo Tribunal Federal que não parece fazer qualquer distinção entre dano individual e coletivo - por que não suscitar o tema da imprescritibilidade para outras pretensões, como as que envolvem interesses existenciais relevantes6. Afinal, se é certo que o meio ambiente constitui um dos valores essenciais da nossa sociedade e, por conseguinte do nosso ordenamento jurídico, também se pode ao menos configurar que outros valores relativos à pessoa humana também possam merecer o benefício da imprescritibilidade, quando se tem presente que o ordenamento jurídico ainda é permeado pela noção antropocêntrica7. A pergunta que remanesce é se essa solução adotada por diversos estados americanos deva ser considerada como a mais adequada no direito civil brasileiro, na medida em que pode, de um lado, conduzir ao ingresso de uma verdadeira avalanche de ações - o que levou, no Estado de Nova Iorque, à criação de uma estrutura específica  para fazer face a essa situação - e, de outro, pode ser reputada como uma violação do princípio da segurança jurídica8, mesmo tendo presente a finalidade de permitir a justiça no caso concreto para as vítimas. Essas dúvidas sobre o modelo do direito americano não devem conduzir, porém, a um eterno imobilismo, quando se verifica que a orientação atual do direito brasileiro, paradoxalmente, foi a de estender o prazo prescricional para a responsabilidade contratual para dez anos, mantendo em três o período prescricional na hipótese de responsabilidade extracontratual. Precisamente, portanto, em questões relativas à pessoa temos hoje um período estrito de prescrição, o que revela uma opção de privilégio para a tutela de interesses patrimoniais, que não parece refletir os reais valores do nosso ordenamento jurídico! 3. A par dessa primeira questão ligada à prescrição e à responsabilidade civil, o processo movido por Virginia Giuffre se destaca por um outro ponto de direito material: é incontroverso que, em 2009, anteriormente ao ingresso de sua recente ação em face do príncipe Andrew, ela acionou Jeffrey Epstein no Estado da Flórida, pretendendo indenização. No âmbito desse feito, ainda em 2009, foi celebrada transação (Settlement Agreement and General Release), pela qual a autora recebeu U$ 500.000,00 (quinhentos mil dólares), tendo em contrapartida desistido da ação proposta. Segundo os advogados do príncipe Andrew, a celebração da transação deveria ser considerada como uma causa extintiva para o processo movido, tendo em vista que no âmbito da transação celebrada por Virginia Giuffre e Jeffrey Epstein, a autora (first part) isentou não somente o réu (second part), mas igualmente qualquer outra pessoa ou entidade que poderia ter sido potencialmente incluída como ré na causa (other potential defendants), de quaisquer outras pretensões que ela pudesse ter.   Ao analisar essa cláusula da transação, o Juiz Lewis Kaplan considerou que o dispositivo era, em essência, ambíguo, na medida em que não se poderia efetivamente deduzir a quem se referia a disposição acerca de 'outras pessoas potencialmente passíveis de ser incluídas no polo passivo da causa'. Afinal, há que se partir da premissa que a autora poderia ter incluído o príncipe Andrew na causa em 2009 e não o fez. Além disso, o referido processo foi movido com base em dispositivos do direito estadual, da Florida, sendo pouco previsível que eles servissem de fundamento para alcançar o príncipe Andrew. Por fim, considerou o juiz em sua decisão que o príncipe não era parte no acordo, de modo que seria desarrazoado estender os termos da transação a um terceiro. 4. Muito embora não se possa transplantar9, pura e simplesmente, questões do ordenamento americano para o sistema da civil law, e no caso para o direito civil brasileiro, pode-se debater, a partir de um suscinto exame da matéria da interpretação e da estrutura da transação10, se teríamos aqui as mesmas conclusões da decisão americana.  Em primeiro lugar, tendo como premissa que a transação configura um negócio jurídico declarativo, ela deve ser interpretada restritivamente, conforme o artigo 843, do Código civil. Ora, em síntese, os efeitos da transação não devem ser ampliados, estendendo-se o que nela não foi disposto explicitamente. Havendo dúvida, portanto, sobre a natureza da cláusula constante da transação, seguiu o juízo americano a diretriz de que ela deveria ter caráter restrito. Em segundo lugar, considerando-se que a transação constitui um contrato, ela somente aproveita às partes, não afetando ou favorecendo terceiros a não ser em circunstâncias pontuais, como servem de exemplo o fiador segundo a previsão do artigo 844, do Código civil. Muito embora a existência de transação entre Virginia Giuffre e Jeffrey Epstein, há que se considerar que o príncipe Andrew era estranho ao litígio estabelecido entre eles.  Em terceiro lugar, nos termos da atual redação do artigo 113, § 1º, V, do Código civil, no que concerne às regras gerais de interpretação do negócio jurídico, aplicáveis, portanto à transação, verifica-se que se deve estabelecer o sentido que melhor corresponder à razoável negociação das partes, tendo por base a racionalidade econômica e as informações disponíveis no momento da celebração. Ora, diante disso, a interpretação restritiva, no sentido de excluir o príncipe Andrew nos seus termos, apresenta-se como a mais adequada, na medida em que não se percebe, explicitamente, que seria um objetivo das partes transigentes, no momento do acordo, pretender que toda a gama de terceiros potencialmente envolvidos no ato ilícito fossem abrangidos pela transação. Desse modo, muito embora se tenha ciência das  necessárias cautelas exigidas por uma análise à distância do caso sub judice, em  Nova Iorque, e das indispensáveis ponderações a serem adotadas no sensível campo da comparação jurídica, pode-se sustentar a similitude de soluções no âmbito da interpretação da transação, de sorte que a decisão adotada  pelo Juiz Kaplan prevaleceria no Direito civil brasileiro, para considerar que o príncipe Andrew não deveria ser favorecido pela transação celebrada originariamente entre Giuffre e Epstein. ________________ 1 Disponível aqui. 2 Disponível aqui. 3 Disponível aqui. 4 Disponível aqui. 5 Recurso Extraordinário n. 654.833, Rel. Min. Alexandre Moraes, j. 20.04.2020, tendo sido fixada a seguinte tese: "É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental". 6 LUTSKY, Daniela. A Acertada imprescritibilidade reparatória ambiental e a possibilidade de extensão a outros interesses existenciais constitucionalmente assegurados, in Migalhas de Responsabilidade Civil, 29 de junho de 2021. 7 Ver, por exemplo, SUPIOT, Alain. Homo juridicus - ensaio sobre a função antropológica do direito. Martin Fontes, São Paulo, 2017, p. 26ss. 8 ARNAULD, Andreas von. Rechtssicherheit, Mohr Siebeck, 2006, p. 1ss. 9 LEGRAND, Pierre. A Impossibilidade de "Transplantes Jurídicos, Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito/UFRGS, vol. IX, 2014, p. 11 ss. 10 Ver, por exemplo, ANDRADE, Fábio S. de. Notas sobre a transação como contrato atípico: instrumento negocial de autorregulação dos conflitos entre particulares, Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 13, 2017, p. 171ss.

O digital é um país das "maravilhas" para quem quer se maravilhar, se encantar, mas também para aqueles que querem atingir violentamente o outro. A Internet é um mundo aberto a todas e quaisquer tipos de pessoas. Não temos qualquer controle sobre "o que e como é veiculado" quando optamos por nos expor abertamente nele. Haverá olhos para a beleza e para a feiura, para o bom e para o mau, para o afetado e para o indiferente. Não sabemos "se e" quais olhos recairão sobre nossa imagem (ou de nossos filhos). Nem mesmo qual a veemência, tom e repercussão desse olhar. Nesse sentido, o sociólogo Manuel Castells adverte que a sociedade em redes é permeada por aspectos específicos e intercambiantes. Destaco aqui alguns deles. O primeiro é a concepção da informação como a grande nova matéria-prima da sociedade. Há "tecnologias para agir sobre a informação, não apenas informação para agir sobre a tecnologia, como foi o caso das revoluções tecnológicas anteriores"1. A segundo aspecto para o qual chamo a atenção é que, assim como a informação é uma parte integral de toda atividade humana, todos os processos da existência individual e coletiva acabam sendo moldados pelo novo meio tecnológico. É o que Castells denomina de penetrabilidade dos efeitos das novas tecnologias. Por isso, grande parte da população brasileira conheceu a pequena Alice e seu atual drama. Raros os que não estão conectados nas redes sociais. Saliento, por fim, a crescente convergência de tecnologias específicas para um sistema altamente integrado. Castells afirma que atualmente as telecomunicações são tão somente uma forma de processamento da informação, pois as tecnologias de transmissão e conexão estão, simultaneamente, cada vez mais diversificadas e integradas à mesma rede operada por computadores. Em outras palavras, trata-se de um sistema aberto como rede de múltiplos acesso.2 Os benefícios dessa conectividade, integratividade e ubiquidade, todos nós nos favorecemos diuturnamente em alguma medida. Mas, o caso da doce e meiga Alice, remete-nos ao lado sombrio e perverso da sociedade em redes ou sociedade da informação. A garotinha acabou "se tornando uma informação" nas redes! E, como tal, o mundo digital se apropriou de seus atributos da personalidade, especialmente da imagem e da voz. De vídeos que encantaram milhares de pessoas no Brasil e no mundo, inicialmente divulgados reiteradamente pelos pais ou com o consentimento destes, sucedeu-se a uma "objetivação" da garotinha, tão linda e tão comunicativa. Sim, tratam-na hoje como um objeto/informação que pertence ao mundo digital. Nem mesmo res derelictae ou res nulliuns. Não! Concebem-na, os desavisados das redes, como se fosse propriedade inata das redes. Seguem-se reiteradamente memes, violação aos direitos da personalidade da menor, ganhos ilícitos sobre sua imagem, afronta direta e inadmissível à sua integridade moral. Isso é indiscutivelmente inadmissível. Qualquer ser humano jamais pode coisificado. Ainda que diversos vídeos da pequena Alice circulem pelas redes - e mesmo que alguns tenham a autorização e fomento dos pais - como pessoa humana, seus atributos da personalidade jamais podem ser concebidos como uma informação ou objeto pertencente ilimitadamente ao mundo digital. Independentemente de haver a participação dos pais ou não na divulgação das imagens, de ser a criança reiteradamente exposta em rede social pelos familiares, de haver um ou milhares de vídeos divulgados com autorização dos pais, a dignidade humana da pequena Alice mante-se juridicamente íntegra e merecedora de proteção. Sua dignidade enquanto pessoa humana não perde medida, não tem redução na proteção. É tão grande e valorosa de quando nasceu e de antes de ganhar notoriedade nas redes sociais. Por isso os pais são responsáveis por proteger a imagem e todos os atributos da personalidade dos filhos no mundo digital. Trata-se de uma responsabilidade que transcende o campo moral e impõe implicações jurídicas para a autoridade parental determinada legalmente. É preciso, acima de tudo, compreender que a imagem dos filhos não pertence aos pais. Independentemente de a exposição ter ou não finalidade econômica, é dever dos pais tomar todos os cuidados e providências para proteger, não só a imagem, mas todos os atributos da personalidade do filho. Deve salvaguardá-los de contextos que possam comprometer a sua dignidade humana. Nessa toada, é dever refletir sobre os prováveis impactos, positivos e negativos na esfera deles, e reconhecer a impotência e a fragilidade humana na Internet, sem descurar da peculiar vulnerabilidade de crianças e adolescentes dentro e fora as redes. Aliás, na Internet é possível afirmar a hipervulnerabilidade delas e, consequentemente, há exigência de maior atuação da autoridade parental, como retomarei linhas abaixo. Como já dito, o mundo digital é imprevisível. Entretanto, muitas vezes, há circunstâncias que já são conhecidamente propícias à violação aos direitos da personalidade. O caso da garotinha Alice é um deles. Os vídeos meigos, engraçadinhos e surpreendentes ganharam as redes sociais de forma escancarada, fomentada diariamente pelos próprios pais. Em minha tese de doutoramento, defendi, com respaldo em outros estudiosos do tema, que na sociedade da informação, a autoridade parental ganha novos contornos. A mediação dos filhos com a tecnologia passa a integrar esse poder-dever de forma ainda mais ativa.3 Afirmo, ainda, que o acesso à Internet é um direito fundamental de crianças e adolescentes. Os benefícios do mundo digital são inúmeros, contribuem para a efetivação do direito à educação (v.g. a viabilização da continuação do ensino durante a atual pandemia), do direito ao lazer, do direito ao convívio social (mais uma vez, temos o exemplo dos tempos de isolamento mais recrudescido ao longo da pandemia). Isso para citar apenas algumas das vantagens que já são conhecidas. A questão fulcral na atualidade e urgente é debater "o como", "em que medida", "os limites" e "as diretrizes" para o acesso de crianças e adolescentes no mundo digital. E, aqui, ganha o centro fundamental do debate o conteúdo e o exercício da autoridade parental, o novo papel das instituições de ensino e as políticas públicas que devem ser rápida e eficientemente desenvolvidas. É o que procurei debater na minha tese, cuja versão em livro está no prelo4. Quanto ao conteúdo e ao exercício da autoridade parental, o caso da garotinha Alice serve para ilustrar a gravidade, urgência e relevância de uma questão humana na sociedade da informação. Ao que tudo indica, no encantamento dos pais e familiares pela habilidade ímpar da linda garotinha, especialmente, em pronunciar palavras e expressões de maneira a superar o ordinário e esperado para a sua idade, começaram a divulgar os vídeos com sua performance. Quem já assistiu a qualquer vídeo da Alice, também se encantou e se fascinou. E com isso, mais e mais vídeos com as suas imagens foram sendo reiteradamente divulgados pela própria família. Alice se tornou famosa e até muito querida por todos nós. Ganhou mais fama ainda com o comercial estrelado junto à atriz Fernanda Montenegro. Acredito que neste caso, os aspectos econômicos da imagem tenham sido remunerados. Mas daquele contexto de maravilhamento, o que nós estudiosos já esperávamos, chegou. O desencantamento dos pais, a violação à própria dignidade humana da pequena Alice pela apropriação ilícita e criminosa de seus atributos da personalidade nas redes. Esta ainda é muito pequena para compreender as diversas e graves violações aos seus direitos da personalidade. Mas, isso, obviamente, não afasta ou minimiza qualquer das violações à sua dignidade. Portanto, não retira qualquer responsabilidade civil e criminal dos autores dos ilícitos e crimes envolvendo os seus atributos da personalidade. Basta lembrar que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. (art. 2º do Código Civil de 2002). Em resumo, para se ter a esfera existencial violada, não é necessário o discernimento ou a capacidade civil. Isso porque "o dano moral é a lesão a direitos da personalidade e a direitos de família puros, ainda que destes possam não advir dor, sofrimento e angústia"5. Esse entendimento permite uma proteção integral e plural da dignidade da pessoa humana. Não nego que os pais da pequena Alice estejam sofrendo com o contexto de memes e violação dos direitos da personalidade da filha. Acredito firmemente nisso e me solidarizo com eles! Repudio o que vem se passando nas redes sociais à revelia da família! E neste ponto, é importante lembrar que o sistema jurídico também os pais, circunstancialmente, proteção. Os danos à prole podem reflexamente violar os direitos extrapatrimoniais dos pais. É o que a doutrina nomeia de dano extrapatrimonial por ricochete, que consubstancia os efeitos indiretos do dano à integridade de terceiros. A reparação ou a imposição de medidas extrapatrimoniais nesses casos, constitui direito personalíssimo e autônomo dos terceiros - no presente caso, dos pais- em relação à vítima. Os abalos emocionais podem desequilibrar as relações familiares e provocar comoções psíquicos, emocionais e comprometimento da saúde física e mental. Já não são mais isolados casos extremos, em que perseguições, cyberbullying e outras violências digitais, demandam a mudança de endereço e alteração do nome da vítima e de seus familiares. Cabe ainda uma importante advertência. A indenização não pode ser compreendida como uma panaceia para todos os males à dignidade humana. Os aspectos pecuniários são apenas uma compensação por uma violação a um direito extrapatrimonial. As medidas inibitórias, as medidas preventivas e o direito de resposta, são algumas das alternativas que podem atacar o dano de forma mais eficiente. Ilustrativamente, medidas que retirem as imagens não autorizada pelos pais da pequena Alice de sites ou aplicativos, podem contribuir. A proibição de veiculação de imagens da menina nas redes em determinados contextos pode ainda contribuir para minimizar os impactos e propagação das lesões. Neste ponto, a atuação do Ministério Público ganha relevo tanto para efetivar o Estatuto da Criança e do Adolescente, como para apurar e processar os crimes praticados. De toda forma, no mundo digital, mesmo que as medidas inibitórias e não pecuniárias tenham relevantíssimo papel, dada a indelebilidade das informações nas redes e ao direito lesado (de ordem existencial), são impotentes como solução definitiva e cabal para os danos à dignidade humana. Por isso, a educação digital e a prevenção são a grande pedra de toque da era da informação. Retornando ao centro do debate que ora proponho, há de se pensar ainda sobre o futuro da pequena Alice. No mundo digital, as imagens são indeléveis, portanto, podem surgir a qualquer momento, por uma ação de uma pessoa situada em qualquer ponto do planeta. A velocidade de proliferação pode ser comparada à velocidade da luz. O público espectador tem um potencial infinito, pois pode contar com as presentes e futuras gerações de todo o planeta (uma verdadeira "solidariedade intergeracional"). Bom, se a situação permanecer ou se ressurgir no futuro, quando Alice se enxergar e se compreender como integrante de uma sociedade, passar a entender e ter discernimento sobre as violações que recaíram e recaem sobre a sua dignidade, os danos se repetirão. Será uma revitimização. Por isso, em outra oportunidade, ao discutir a responsabilização civil dos pais em tempos digitais, afirmei que a omissão de cuidado decorrente da negligência com a interação da criança e do adolescente no mundo digital também tem aptidão para acarretar danos que acompanharão a pessoa ao longo da vida. E, por isso, poderá haver a responsabilização civil dos pais em relação aos filhos6. Assim, ainda é possível que no futuro haja esse debate em relação aos pais da pequena Alice, com fundamento no fato de terem proporcionado um contexto que desencadeou o desenfreado golpe à sua imagem e aos demais direitos que repousam sobre a sua dignidade humana. Sei que minha afirmação parece cruel com os pais que já sofrem no atual contexto. Entretanto, no mundo digital temos que compreender com mais clareza que a imagem dos filhos não pertence aos pais. Caberá aos filhos, quando tiverem discernimento para tanto, decidir por se exporem ou não, em que medida e em que espaços digitais o farão. Até que isso aconteça, o papel dos pais é mediar o acesso ao mundo digital e proteger os direitos da personalidade dos filhos nas redes. Quando um pai escancara os atributos da imagem do filho (rosto, voz e tudo que o identifique de maneira inequívoca) na Internet, intensifica a sua fragilidade e vulnerabilidade nesse meio. Desejando ou não, coloca o filho na marca do pênalti, sem saber quem chutará a bola, quem será o goleiro, se haverá goleiro, desconsiderando completamente que não existe juiz para anular o gol... Infelizmente, Alice está muito mais suscetível de ser alvo no futuro de "cyberbullying", "Stalking"", reiteradas violações da imagem, da intimidade, da privacidade... e por aí vai. Repito: tenho convicção de estes sofrem e não imaginavam a proporção e as violações que poderiam se seguir. Casos como esse, demonstram como é tão urgente e imprescindível que o tema seja debatido, que políticas públicas voltadas à proteção e prevenção de danos a crianças e adolescentes na Internet, incluindo-se o esclarecimento dos pais, sejam providenciadas. Novos tempos e velhas visões dos pais (muitos, mas nem todos). Novos desafios e uma velha educação. Novas demandas sociais e a comum ausência de políticas adequadas e eficientes voltadas à proteção de crianças e adolescentes no mundo digital. ___________ CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Tradução de Roneide Venâncio Majer. 20. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2019. v. 1: A era da informação: economia, sociedade e cultura. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direitos da personalidade. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2017. SILVEIRA, Ana Cristina de Melo. O compliance como medida preventiva ao cyberbullying: em busca da efetivação da proteção de crianças e adolescentes na sociedade da informação. 2021. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito, Belo Horizonte, 2021. SILVEIRA, Ana Cristina de Melo. Disponível aqui. Acesso em 12/12/2020. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; MOUTINHO NERY, Maria Carla. Vulnerabilidade digital de crianças e adolescentes: a importância da autoridade parental para uma educação nas redes. In: EHRARDT JÚNIOR, Marcos; LOBO, Fabíola (org.). Vulnerabilidade e sua compreensão no Direito brasileiro. Indaiatuba, SP: Foco, 2021. p. 139. ___________  CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Tradução de Roneide Venâncio Majer. 20. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2019. v. 1: A era da informação: economia, sociedade e cultura, p. 124. 2 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Tradução de Roneide Venâncio Majer. 20. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2019. v. 1: A era da informação: economia, sociedade e cultura, p. 124. 3 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; MOUTINHO NERY, Maria Carla. Vulnerabilidade digital de crianças e adolescentes: a importância da autoridade parental para uma educação nas redes. In: EHRARDT JÚNIOR, Marcos; LOBO, Fabíola (org.). Vulnerabilidade e sua compreensão no Direito brasileiro. Indaiatuba, SP: Foco, 2021. p. 139. 4 SILVEIRA, Ana Cristina de Melo. O compliance como medida preventiva ao cyberbullying: em busca da efetivação da proteção de crianças e adolescentes na sociedade da informação. 2021. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito, Belo Horizonte, 2021. 5 NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direitos da personalidade. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2017, p. 51. 6 SILVEIRA, Ana Cristina de Melo. Disponível aqui. Acesso em 12/12/2020.

Resumo: A análise relaciona síndrome de burnout decorrente do labor sob intensa e excessiva pressão física e emocional, agravadas e superdimensionadas pelo teletrabalho num contexto insólito e incerto de uma pandemia que assolou o mundo e ainda tem impactos deletérios após dois anos de suas versões mais arrasadoras e destrutivas. Contextualiza a análise em caso concreto. O teletrabalho no contexto pandêmico As circunstâncias da pandemia da covid-19 fizeram com que o teletrabalho de exceção passasse a ser regra. A pandemia exigiu que de forma abrupta houvesse adaptação, domínio e desenvoltura da tecnologia digital e labor integral no ambiente familiar, quebrando os parâmetros aos quais estávamos acostumados, o que resultou em novos desafios ao trabalhador com impactos significativos e deletérios em sua saúde física e mental. Como já referido, na pandemia o teletrabalho deixou de ser exceção para tornar-se regra. Invadiu nossos lares quebrando o limite entre convívio familiar e laboral, além de condenar-nos ao isolamento social e à solidão da rotina de um trabalho virtual repleto de dificuldades, especialmente pelo fato de não que não estávamos acostumados ao uso integral dele, bem como pelo grande esforço dispendido para aprender, atualizar e de certa forma dominar rotinas tecnológicas de linguagem específica até então desconhecidas. A interface entre síndrome de burnout, teletrabalho e pandemia Bastariam as circunstâncias antes mencionadas para concluir-se que o teletrabalho em um contexto pandêmico, representa risco ocupacional como fenômeno desencadeador de burnout, especialmente quando agregado a determinadas circunstâncias laborais. A pandemia e com ela o temor do desconhecido por não se saber ao certo os mínimos protocolos de como agir para proteger-se a si e às demais pessoas, a incerteza quanto ao retorno às atividades normais, dentre elas o convívio laboral "normal", a rotina estressante e exaustiva com um número cada vez mais crescente demandas por tarefas que devem ser executadas em tempo exíguo, a necessidade frequente de reuniões de trabalho em face da impossibilidade ou da dificuldade de contato pessoal, a privação de outras formas de convívio social, diminuíram sobremaneira o direito à desconexão no e do trabalho em face do excesso ou do aumento da disponibilidade do trabalhador decorrente da facilidade de acesso e de cobranças por meio virtuais que podem ser utilizados a qualquer hora do dia sem a limitação e o respeito aos horários e às jornadas de trabalho. No contexto da não desconexão agravada pelo teletrabalho em tempos pandêmicos, as ocorrências de burnout avolumaram-se. Uma enorme contingente de trabalhadores adoeceu por não ter suportado a demanda decorrente da não desconexão. A tônica passou a ser recorrer a medicações e a procurar o auxílio de profissionais da saúde das mais variadas especialidades, dentre eles: cardiologistas (hipertensão por estresse laboral), gastroenterologistas (gastrites por estresse laboral), fisioterapeutas (posturas ergonômicas inadequadas e esforços repetitivos por horas a fio), psiquiatras (os quadros somados de ansiedade, de depressão, de síndrome do pânico, dentre outros) e psicólogos. A necessidade de ajuda de profissional da saúde demandou gastos extras e expressivos com honorários, com o custeio de medicamentos para dar conta de seus respectivos trabalhos em circunstâncias tão caóticas. Familiares mais próximos também adoeceram porque atingidos deleteriamente pelo convívio com o adoecimento de seu ente querido no espaço familiar comprimido pelo espaço laboral. A separação e os limites entre o lar e local de trabalhar esvaíram-se. Segundo Dejours (1992) o trabalho nem sempre possibilita realização profissional. Pode, ao contrário, causar problemas desde insatisfação até exaustão. O ambiente de trabalho pode ser um lugar dignificante ou degradante. Pode comportar fatores positivos ou dignificantes nas perspectivas individual, familiar e social, que contribuem para a construção da reputação e respeitabilidade em face do trabalho ao longo do tempo, por vezes durante décadas de vida da mais tenra juventude até a chamada terceira idade. Pode comportar também fatores negativos ou degradantes que trazem toxicidade às relações humanas e técnicas no contexto laboral. Dentre os fatores negativos encontram-se diversas modalidades de riscos: físicos, químicos, biológicos, ergonômicos, regulados legalmente, cuja identificação e mensuração são remetidas aos meios tradicionais de demonstração. Todavia, os riscos biopsicossociais até hoje são insuficientemente considerados para a prevenção, proteção e a promoção da saúde no e do trabalho, além de envolverem grande dificuldade de identificação e de comprovação, como é o caso das interações tóxicas entre pessoas. A terminologia burnout, em inglês traz a ideia daquilo que deixou de funcionar por absoluta falta de energia, que ultrapassou limites causando grande prejuízo no desempenho físico ou mental. Como síndrome, burnout é um processo caracterizado por excessivos e prolongados níveis de estresse (tensão) no trabalho. A síndrome de burnout ou síndrome do esgotamento profissional caracteriza-se por distúrbios emocionais e físicos, manifestações de exaustão vital extrema, estresse e esgotamento físico resultante de situações de trabalho desgastante, de muita pressão e de responsabilidades elevadas que desencadeiam sintomas que começam de forma leve e vão se agravando ao longo do tempo: sofrimentos psicológicos e problemas físicos, fadiga ou cansaço excessivo físico e mental, tonturas, dores de cabeça frequentes, alterações no apetite, insônia, dificuldades de concentração, sentimentos de fracasso e de insegurança, negatividade constante, sentimentos de derrota e de desesperança, alterações repentinas de humor, irritabilidade, isolamento, pressão alta, dores musculares, problemas gastrointestinais, nervosismo, etc. A síndrome de burnout outrora era considerada um problema de saúde mental e um quadro psiquiátrico, mas passou a ser tratada como patologia decorrente do meio ambiente de trabalho. Entrou em vigor em janeiro de 2022, a nova classificação da Organização Mundial da Saúde (OMS) com base na análise de estatísticas e tendências da saúde, a CID11 tornando a  síndrome do burnout uma doença ocupacional. A recente classificação altera o olhar sobre a síndrome de burnout colocando-a como uma patologia relacionada ao trabalho  (decorre de fatores negativos do ambiente laboral.) e não ao estritamente ao trabalhador, o que provoca a necessidade de repensar a responsabilidade direta e indireta da empresa ou ente público com a saúde integral dos trabalhadores. Fato que traz algumas implicações jurídicas, dentre elas auxílio-doença por incapacidade, garantia no emprego ( art.118 da lei 8.213/91) e direito à reparação. Assim, as empresas e entidades públicas devem ficar mais atentas a esse risco, não somente em decorrência de seus custos humanos mas também de impactos financeiros. A síndrome de burnout instala-se de forma lenta e gradual e pode alcançar níveis graves e crônicos. Manifesta-se em três momentos distintos (GALLEGO e RIOS (1991): a) a percepção de uma sobrecarga de trabalho, tanto quantitativa quanto qualitativa, pois as demandas de trabalho são maiores que os recursos materiais e humanos, o que gera expressivo estresse laboral; b) esforço para adaptar-se psicologicamente e produzir uma resposta emocional ao desajuste percebido, no qual aparecem sinais de fadiga, tensão, irritabilidade e até mesmo ansiedade, que se refletem no interesse e na responsabilidade pelo trabalho; e, c) enfrentamento defensivo, no qual são produzidas troca de atitudes e condutas com a finalidade de defender-se das tensões experimentadas. O diagnóstico da síndrome de burnout pode sustentar-se em quatro concepções teóricas baseadas na possível etiologia da síndrome: clínica, sociopsicológica, organizacional, sociohistórica (MUROFUSE et al., 2005).  Esta última tendo sido a mais utilizada (TRIGO et. al, 2007) e baseia-se nas características individuais associadas às do ambiente e às do trabalho que propiciariam o aparecimento dos fatores multidimensionais da síndrome: exaustão emocional (EE), distanciamento afetivo (despersonalização - DE), baixa realização profissional (RP). Como a síndrome de burnout pressupõe um conjunto de sintomas e caracteriza-se como gravame à saúde, deve ser atestada por profissionais dessa área (médicos e psicólogos) não sendo suficiente para comprová-la apenas as declarações da pessoa eventualmente por ela atingida para que não se trate a questão meramente no aspecto subjetivo, o que pode gerar insegurança quanto às medidas necessárias preventivas, protetivas e promocionais da saúde no meio ambiente de trabalho. Neste sentido, incumbe ao setor médico da empresa ou ente público tomar as necessárias providências quando tiver ciência do fato. Como patologia laboral, o diagnóstico da síndrome de burnout deve ser feito por profissionais da saúde como psicólogo e psiquiatra. A família e amigos mais próximos que percebam os sinais podem sugerir e orientar a pessoa a buscar ajuda profissional. Com base na classificação atual, feito o diagnóstico pelo profissional de saúde, por meio de laudo médico comprovando o burnout, juntamente com o histórico médico (prontuário) e profissional (geralmente com destacada performance) e uma avaliação do ambiente de trabalho, inclusive com relatos testemunhais, estará demonstrada a degradação emocional e os fatores causadores da síndrome, dentre eles o assédio moral. Desta feita, é a organização privada ou pública que deve ser considerada responsável e não o trabalhador, a quem antes era imputada a pecha de exigente demais, perfeccionista ou com propensão a patologias mentais. A perspectiva da síndrome de burnout desloca-se do eixo subjetivo do trabalhador para o eixo objetivo da organização. Se antes o esgotamento e o estresse preocupavam a gestão de pessoas pela falta de engajamento, menor produtividade ou a perda de profissionais, agora o burnout representa mais um fator de risco jurídico e financeiro exigindo postura proativa e consciência da necessidade de prevenção com a utilização coerente de estratégias efetivas e com resultados práticos. Os riscos têm natureza bifronte, pois um contexto individual sempre se projeta no coletivo. Quando um trabalhador é afetado pelo risco todo o meio ambiente de trabalho em suas múltiplas relações estará também, daí a necessidade de medidas preventivas, protetivas e de combate como é o caso de comissões no âmbito das empresas e/ou de entidades públicas. Embora sejam importantes e oportunas pesquisas confiáveis, não se encontrou dados ou estatísticas da efetiva atuação de comissões voltadas para a prevenção, proteção e combate ao assédio moral, veículo portador de riscos biopsicossociais que podem causar burnout. Assim, a insuficiência ou a falta de informações seguras e de dados estatísticos pode tornar referias comissões mero "papel pintado", apenas para "inserir" o respectivo órgão ou empresa como observador das normas pertinentes ao tema. Infelizmente isso pode fazer com que, na prática, continuem invisíveis as seguintes situações: 1) no plano individual, um exército de vítimas oprimidas, exaustas, condenadas ao silêncio por temor a retaliações e pela descrença do papel das instituições de lograrem promover e proteger a saúde no meio ambiente laboral como elemento integrante da tutela da dignidade da pessoal humana e, ainda, segregadas pelos demais colegas que por temor de se tornarem as próximas vítimas; 2) no plano coletivo, a manutenção de um estado de coisas consistente em um ambiente de trabalho tóxico e no uso das vítimas como "exemplos" intimidatórios do que pode vir a acontecer com aqueles que "não se enquadram" no padrão de subserviência e de silêncio. A síndrome de burnout representa uma "bola de neve de sofrimento", uma vez que além da exaustão vital durante o tempo em que atuam os fatores negativos, costuma desencadear efeitos de estresse pós-traumático similares ao de uma guerra. Burnout: uma situação concretamente vivenciada Considerados os limites deste trabalho, de forma bastante pontual, traz-se ilustrativamente um caso concreto de burnout (atestado por profissionais da saúde) no serviço público, vivenciado por esta autora após 30 anos de serviço público como magistrada durante a presidência de tribunal, o que revela que referido adoecimento também pode atingir também trabalhadores que ocupam elevados cargos. O caso refere-se, especificamente, ao burnout no contexto do serviço público vivido por autoridade ocupante de cargo da alta administração de tribunal, no exercício da presidência deste, em especial, no ano de 2020 em plena pandemia da covid-19. É a primeira vez que a narrativa deste caso está sendo relatada com contornos específicos em sede diversa da institucional, uma vez que as condições graves e severas de comprometimento da saúde não permitiam a esta autora, por recomendações médicas, sequer conseguir falar sobre os eventos que dirá escrever sobre eles ou mesmo publicizá-los. Presidir um tribunal em circunstâncias normais já implica em desgastes expressivos na saúde física e emocional em virtude das exigências do cargo e das responsabilidades a ele inerentes. Em circunstâncias pandêmicas esse cenário ganha contornos mais intensos e graves diante das notórias dificuldades da pandemia caracterizada por regime de trabalho virtual recluso, inóspito e insólito. O caso envolve fatores negativos biopsicossociais, tanto em viés horizontal (entre ocupantes de cargos semelhantes) e como em viés vertical ascendente (de ocupantes de cargos de hierarquia mais baixa para mais alta), o que não é tão comum pois costumam ocorrer mais em viés vertical descendente (de ocupantes de cargos de hierarquia mais alta para mais baixa). A modalidade horizontal opera entre pessoas ocupantes de cargos semelhantes ou similares. No caso dos tribunais, em sua composição colegiada, pode ocorrer certa verticalização em face de as competências hierárquico funcionais colocarem o órgão colegiado em situação de verticalidade em face de cada ocupante do órgão. A modalidade vertical pode ocorrer de forma descendente ou ascendente, a primeira opera de cima para baixo, do superior hierárquico para sua equipe ou algum membro dela e a segunda de forma inversa. Fatores negativos desencadeantes da síndrome de burnout na presidente do órgão alcançaram tamanha proporção que levaram ao pedido de aposentação precoce em face das sequelas à saúde física e mental, dentre elas o desenvolvimento de quadro grave de ansiedade, de depressão, de hipertensão, de gastrite, de labirintite, de obesidade, gravames osteo-musculares com necessidade de tratamento fisioterapêutico, todos decorrentes do intenso estresse a que esteve submetida em face de seu labor, o que inclusive teve efeito ricochete impactando em suas relações familiares e afetivas. Durante o exercício do cargo foram reiteradas as licenças médicas, inclusive cardiológica por trinta dias, situação nunca vivida antes, além da necessidade de fruição de férias apenas para poder diminuir o contato com fatores negativos de risco laboral em prol da preservação do pouco que lhe restava de saúde. Os tratamentos médicos e psicológicos continuam após mais de um ano do término do mandato que deixou consequências, que podem ser irreversíveis e que ainda não podem ser mensuradas. O burnout manifestou-se e desenvolveu-se em situação atípica de teletrabalho durante a pandemia, a qual envolvia mais de dez horas diárias de trabalho virtual em posições ergonômicas desgastantes, durante as quais ocorriam frequentes reuniões de trabalho com os mais diversos setores, a maioria delas marcadas pela tensão, pois na perspectiva vertical ascendente era marcante a indiferença ou resistência de alguns servidores de cumprir determinações legais no prazo e com a eficiência necessária. Ao lado disso, na perspectiva horizontal, tentativas ou mesmo consumação irregular de intervenção nas atribuições específicas da presidência, algumas vezes com uso de termos ofensivos, tanto na sua presença quanto na sua ausência, algumas delas registradas em áudios/vídeos de sessões telepresenciais. Esses foram alguns dos fatores negativos que somados ao contexto deletério do teletrabalho em insólito evento pandêmico minaram a saúde da gestora levando-a desenvolver quadro intenso de burnout, que se tornou crônico com adoecimento físico e mental nunca dantes vivenciados e tampouco registrados em seu prontuário funcional. Com a gravidade do quadro de burnout a única saída para poder recuperar a saúde foi pedir a aposentação por tempo de serviço, de forma precoce e a interrupção da carreira na magistratura antes dos 60 anos, o que não é comum. Contudo, mesmo após a aposentação alguns alguns fatores negativos permaneceram, o que impediu a regressão do quadro grave de burnout, questão que não será aqui tratada em face dos limites deste artigo. Notas conclusivas A saúde mental é a fronteira invisibilizada a ser desbravada e pode impactar duramente a imagem da organização como poluidora do meio ambiente laboral. A preocupação das organizações privadas ou públicas deve ser a de nutrir a segurança psicológica proporcionando ambientes mais sustentáveis com gerenciamento efetivo de fatores negativos como estresse profissional. Segurança psicológica significa promover fatores positivos no meio ambiente de trabalho trazendo tranquilidade no compartilhamento de ideias e espaços de aprendizado e de convivência a salvo do temor de perseguições ou de punições. A cultura ou clima organizacional propiciador de segurança psicológica pode ser medido em três níveis a fim de avaliar o grau de maturidade moral das organizações. No primeiro, o clima é de cada um por si e é necessária uma gestão de comando e controle. Depois, a cultura evolui para aceitar normas e agir com confiança mútua. No nível final, todos agem eticamente sem precisar de controle. O teletrabalho no contexto pandêmico contribuiu em larga escala para o acúmulo de situações ímpares de ter que lidar com eventos extremamente estressantes como a sobrecarga de trabalho isolado e virtual, não poder sair de casa, lidar com o temor de morrer e com as mortes pela COVID, dentre outros tantos. Nesse contexto, a mensagem que deve nos guiar agora é: 'é normal não estar normal quando as coisas não estão normais" (Roberto Aylmer). O tempo do comprometimento com o trabalho por meio do sofrimento tem de ser superado. ______________  AYLMER, Roberto. É normal não estar "normal" quando as coisas não estão normais. Disponível aqui. Acesso em 20/01/2022. DEJOURS, Christophe (1992). A loucura do trabalho: Estudos de psicopatologia do trabalho (5ª ed.).  São Paulo:Cortez .(Original published in 1980). CORREIO BRAZILIENSE. Sem combustível: pandemia leva ao aumento de casos de burnout. Disponível aqui. Acesso em 25/01/2022. FACAS, E. P. (2013). Protocolo de avaliação dos riscos psicossociais no trabalho: Contribuições da psicodinâmica do trabalho (Tese de doutorado, Universidade de Brasília). Disponível em Acesso em  25/01/2022. GALLEGO, E. Álvarez; RIOS, Luís Fernández. El síndrome de "burnout" o el desgaste professional.  Revista de la Asociación Española de Neuropsicologia. 1991;11(39):257-65. Disponível aqui. Acesso em 25/01/2022. ICD-11. International Classification of Diseases 11th Revision. The global standard for diagnostic health information.  Disponível em < https://icd.who.int/en> Acesso em 25/01/2022. MUROFUSE, Neide Tiemi; ABRANCHES, Sueli Soldati.; NAPOLEÃO, Anamaria Alves Reflexões sobre estresse e Burnout e a relação com a enfermagem. Revista. Latino-Americana de Enfermagem 13: 255-261, 2005. Disponível aqui. Acesso em 25/01/2022. PEREIRA, Thaís Thomé Seni Oliveira; BARROS, Monalisa Nascimento dos Santos;   AUGUSTO, Maria Cecília Nobrega de Almeida. O Cuidado em Saúde: o Paradigma Biopsicossocial e a Subjetividade em Foco. Mental - ano IX - nº 17 - Barbacena-MG - jul./dez. 2011 - p. 523-536. Disponível aqui. Acesso em 25/01/2022. TRIGO,  Telma Ramos; TENG, Chei Tung ; HALLAK,  Jaime Eduardo Cecílio. Síndrome de burnout ou estafa profissional e os transtornos psiquiátricos. Revista de Psiquiatria Clínica n.34, São Paulo: SP, 2007, p. 223-233. Disponível aqui. Acesso em 25/01/2022.  

Com a obrigatoriedade da vacinação anti-Covid na Itália1, algumas discussões legais se intensificaram. E não somente entre os "no-vax"2 - certamente já prontos para desafiar as regras e agir na via judicial - mas para toda a população que suscita uma série de questões que nos motivaram a elaborar esta breve reflexão sobre os aspectos constitucionais da vacinação obrigatória e o necessário equilíbrio entre responsabilidade e liberdade individual, na perspectiva do direito italiano. É consenso, tanto no Direito italiano quanto no Direito brasileiro que, dado que o tratamento obrigatório de saúde só pode ser imposto na expectativa de que não afete negativamente o estado de saúde da pessoa que está sujeita a ele, é necessário um equilíbrio entre a minimização de riscos e a maximização dos benefícios por meio da identificação de um limiar de perigo aceitável a ser realizado com base em uma literatura científica médica completa e credenciada. Nesse sentido é que a questão da vacinação obrigatória apresenta perfis de particular complexidade, pois afeta valores fundamentais e direitos constitucionais, incluindo o direito à saúde previsto no artigo 323 e o dever de solidariedade social contido no artigo 2º4, ambos da Constituição Italiana. O referido artigo 32 prevê que a saúde não é apenas um direito do indivíduo, mas também um interesse comunitário. A importância coletiva da saúde pode, por vezes, justificar tratamentos de saúde obrigatórios, como a natureza obrigatória de algumas vacinas nos casos estritamente previstos em lei. Importante lembrar que as discussões sobre a vacinação obrigatória não são uma novidade para a Corte Constitucional Italiana, que décadas atrás, já se debruçou sobre o tema no acórdão 307 de 22/06/19905, especificando que: 1 - A lei que impõe um tratamento de saúde não é incompatível com o artigo 32 da Constituição se o tratamento visa melhorar ou preservar não somente o estado de saúde dos que estão sujeitos a ela, mas também, a preservação do estado de saúde dos demais, pois é precisamente esse propósito adicional, relativo à saúde como interesse da comunidade, que justifica a compressão dessa autodeterminação do homem inerente ao direito de cada um à saúde como direito fundamental. 2 - Existe uma disposição de que não afetará negativamente o estado de saúde da pessoa sujeita a ela, exceto apenas para essas consequências, que, por sua natureza temporária e tamanho pequeno, parecem normais a qualquer intervenção em saúde e, portanto, toleráveis. 3 - Em caso de maior dano à saúde daquele que é sujeito ao tratamento compulsório, ainda está previsto o pagamento de uma "compensação justa" em favor da parte lesada. Algum tempo depois, a mesma Corte, na sentença 218 de 06/02/19946, estabeleceu que: A proteção da saúde também implica o dever do indivíduo de não prejudicar ou colocar em risco com seu comportamento a saúde dos terceiros, em cumprimento ao princípio geral que vê o direito de cada um encontrar um limite no reconhecimento mútuo e na proteção igualitária do direito coexistindo dos outros. A obrigatoriedade da vacinação contra a Covid-19 foi inicialmente imposta na Itália pelo decreto-lei 44 de 1º de abril de 20217 para todos os operadores do setor da saúde. Na sequência, o decreto-lei 01 de 7 de janeiro de 20228 instituiu a obrigatoriedade também para os cidadãos acima de 50 anos e sem limite de idade para o pessoal escolar, do ensino técnico e universitário. Segundo tais decretos, os cidadãos supramencionados que não forem vacinados estarão sujeitos, a partir de 1º de fevereiro de 2022, à sanção pecuniária que pode variar de 100 euros a 3.000 euros, de acordo com o procedimento previsto na legislação.9 Além da vacinação obrigatória, também estão em vigor novas regras sobre a certificação verde, introduzidas pelo decreto-lei 172 de 26 de novembro de 2021 e pelo decreto-lei 221 de 24 de dezembro de 2021. Trata-se de um novo tipo de certificação que só é concedida a quem está vacinado ou curado da infecção por SARS-CoV-2. É chamado de "Green Pass Rafforzato" para quem recebeu até a segunda dose da vacina e "Green Pass Booster" para quem tomou a terceira dose. Portanto, há uma distinção substancial entre os vacinados e curados da Covid-19 e os não vacinados, que acabam tendo o acesso proibido a determinados locais, atividades e serviços, o que deixa claro, portanto, o modus operandi do governo italiano para incentivar a vacinação. Registre-se que até o momento em que este artigo é escrito, essas são as principais normas em vigência na Itália, referentes à obrigatoriedade da vacinação e da certificação verde Covid-19. Uma vez situados nesse panorama dos aspectos constitucionais, dos precedentes da Corte Italiana e o quadro atual da legislação que se refere à obrigatoriedade da vacinação (e das medidas de incentivo), passemos à contextualização da reflexão aqui proposta. Os princípios constitucionais subordinam a legitimidade da obrigação de vacinação à indispensabilidade de um equilíbrio correto entre a proteção da saúde do indivíduo e a proteção simultânea da saúde coletiva, ambas constitucionalmente garantidas. O Estado pode impor sacrifícios ao gozo do direito de autodeterminação do indivíduo em relação às escolhas que afetam sua própria saúde, a fim de atender aos interesses supraindividuais que - sem tal compressão dos direitos individuais - estariam ameaçados. Portanto, a questão da legitimidade da obrigação de vacinação perpassa a relação entre a liberdade individual e o princípio da solidariedade: o direito de autodeterminação do indivíduo deve ser recessivo no que diz respeito ao interesse público na proteção da saúde no contexto da atual pandemia. Para tratar da delicada questão das vacinas e os múltiplos aspectos do tema, procuramos examinar, mais particularmente, a relação entre a liberdade do indivíduo e a saúde coletiva: se por um lado, o tema destaca o direito à autodeterminação em relação à própria saúde, por outro, não devemos esquecer que a lei pode obrigar a população a se inocular com drogas para alcançar a imunidade do rebanho em relação a doenças particularmente contagiosas e virais. Embora o debate continue acalorado em relação à vacinação obrigatória - não somente na Itália, mas em todo o mundo - a história nos mostra que graças a muitas vacinas o ser humano conseguiu sobreviver a inúmeras adversidades e hoje, em meio a uma emergência de saúde como é a pandemia de Covid-19, a questão torna-se altamente relevante se considerados os efeitos que se espera da vacina, não somente para a saúde do indivíduo, mas para a saúde mundial. É evidente que os direitos envolvidos são muitos e o equilíbrio entre eles cabe à discrição do legislativo, nos limites constitucionais, tutelados pelas cortes supremas, que deve modular as intervenções necessárias para garantir a saúde coletiva, impondo tratamentos de saúde obrigatórios, somente quando não houver outra medida que se mostre capaz. No entanto, ainda que tais tratamentos obrigatórios envolvam o risco de consequências negativas para a saúde daqueles que lhes foram submetidos, o dever de solidariedade previsto no art. 2º da Constituição Italiana exige que a sociedade, e para ela, o Estado, prepare a seu favor os meios de uma proteção específica constituída por uma indenização justa, da qual deriva o direito à indenização por dano10. Em outras palavras, a premissa do Direito italiano é no sentido de que a proteção da saúde pública permite ao Estado oprimir o direito do indivíduo à autodeterminação, mas, caso tenha sofrido danos devido à medida de saúde adotada, há de ser aplicada uma medida de reparação11. Em linhas finais deste breve aparato, embora tenhamos consciência de que ainda estamos no meio de uma guerra contra um inimigo invisível que expôs o severo limite da natureza humana, é graças às vacinas anti-Covid-19 que estamos conseguindo conter o número de óbitos e internações hospitalares decorrentes da contaminação, e é exatamente por isso que temos que assumir nossa responsabilidade juntamente com o Estado e arcar com os sacrifícios necessários em prol da saúde coletiva. O momento que vivemos não permite espaço para conjugações na primeira pessoa do singular: mais do que nunca, somos o outro, somos o todo, e é nesse todo que nos fortaleceremos para superar essa trágica fase na história da humanidade.  ___________ 1 Os decretos editados pelo governo italiano serão mencionados ao longo do texto. 2 Per la prima volta la quota dei "no vax" (tra la popolazione con più di 12 anni) scende sotto quota 6 milioni (...) Il risultato è poco sotto i sei milioni: 5.997.000. Tradução livre: Pela primeira vez a proporção de "no vax" (entre a população com mais de 12 anos) cai abaixo de 6 milhões (...) O resultado é pouco menos de seis milhões: 5.997.000. Disponível aqui.  Acesso em 28 de janeiro de 2022. 3 Articolo 32 - La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Tradução livre: Art. 32 - A República protege a saúde como direito fundamental do indivíduo e de interesse da coletividade, e garante assistência médica gratuita ao indigente. Ninguém pode ser obrigado a um tratamento de saúde específico senão por lei. A lei não pode, em hipótese alguma, violar os limites impostos pelo respeito à pessoa humana. 4 Articolo 2 - La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Tradução livre: Art. 2º - A República reconhece e garante os direitos invioláveis ??do homem, tanto como indivíduo como nas formações sociais onde se desenvolve sua personalidade, e exige o cumprimento dos deveres obrigatórios de solidariedade política, econômica e social. 5 Trata-se de ação em que a parte pleiteia uma indenização pelos danos causados ??pela poliomielite contraída através do contato com o filho que tinha sido obrigatoriamente vacinado contra a poliomielite, queixando-se de que as respectivas autoridades de saúde não a tinham colocado ciente dos perigos nem instruída sobre os cuidados especiais a serem observados no contato com as fezes e muco da criança vacinada). Disponível aqui. Acesso em 28 de janeiro de 2022. 6 A parte ajuizou a demanda a fim de obter uma medida emergencial, com base no art. 700 do Código de Processo Civil Italiano, para retomada do trabalho após ter sido suspensa do mesmo por se recusar a fazer exames de saúde visando averiguar a existência ou não de infecção pelo vírus do HIV. Disponível aqui. Acesso em 28 de janeiro de 2022. 7 Disponível aqui. Acesso em 28 de janeiro de 2022. 8 Disponível aqui. Acesso em 28 de janeiro de 2022. 9 Disponível aqui. Acesso em 28 de janeiro de 2022. 10 A Lei nº. 210/1992 reconhece a indenização do Estado àqueles que resultarem deficiência psicofísica permanente em decorrência de vacinação compulsória. Também a Lei n. 299/2005 introduz uma indenização adicional para amparar a pessoa lesada pelas complicações das vacinações obrigatórias, atribuída metade ao lesado e a outra metade aos familiares que prestem ou tenham prestado assistência de forma prevalente e contínua. Disponível em: https://web.camera.it/leggi. Acesso em 28 de janeiro de 2022. 11 M. A. RIVETTI, Patologie da vaccinazioni, tutela giurisdizionale e disciplina delle rinunzie, in Il diritto del mercato del lavoro, 1, 2016, pp. 202-207; C. VIDETTA, Corte Costituzionale e indennizzo per lesioni alla salute conseguenti a trattamenti vaccinali. Nuove prospettive, in Responsabilità civile e previdenza, 3, 2013, pp. 1030-1044; A. FEDERICI, L'indennizzo delle conseguenze irreversibili da vaccinazioni non obbligatorie, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 3, 2012, pp. 605-612; L. RATTI, La rivalutazione dell'indennizzo per i danni causati da vaccinazioni ed emotrasfusioni, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 4, 2012, pp. 840-843; F. SCIA, Danni da vaccinazioni non obbligatorie, in Giur. Mer., 11, 2008, pp. 2823-2827; A. ALGOSTINO, Salute dell'individuo e salute della collettività: il diritto all'indennizzo anche nel caso di vaccinazioni antipoliomelitiche non obbligatorie, in Giur. It., 7, 1998, pp. 1479-1481.

Uma peculiaridade acerca da criminalidade no Brasil, historicamente, está na presença das chamadas ondas ou fases de predomínio social na prática de determinados tipos de infração penal. Não é preciso ser estudioso do Direito para reconhecer ou ter familiaridade com algumas dessas ondas havidas no país nos últimos anos ou mesmo décadas: basta se tratar de alguém atento ao noticiário (ou se tratar de alguém que tenha sofrido, na própria pele, o cometimento de um desses crimes). Conforme grupos criminosos dotados de maior ou menor organização percebem o momento social, o custo-benefício da prática de determinados delitos (altos ganhos possíveis vs. desestímulo representado pela resposta penal correspondente) e adquirem determinadas competências e especialidades, e na medida em que o Estado, depois, procede a formas de reação mais severa em face das condutas ilícitas específicas, vão se formando sucessivas fases em que a alta incidência de certa modalidade de infração se torna de conhecimento generalizado pela população. Após o ciclo dos casos de extorsão mediante sequestro de média e longa duração (art. 159, §1º, do Código Penal) praticados contra personalidades famosas e cidadãos anônimos (crime corriqueiro entre o final dos anos 1980 e os anos 2000, especialmente no Rio de Janeiro), seguiram-se fases mais recentes de predomínio de (i) roubos e furtos em residências (inclusive invasões de condomínios em edificações); (ii) latrocínios; (iii) "sequestros relâmpago (art. 158, §3º do Código Penal), em especial para saques em caixas-eletrônicos; (iv) a famigerada "saidinha de banco"; (vi) as ligações telefônicas em que os criminosos simulam o sequestro de um ente querido das vítimas e exigem o pagamento de um "resgate"; (vii) as ligações telefônicas em que estelionatários se fazem passar por instituição financeira em que a vítima tem conta para lhe subtrair numerário por meio de transações fraudulentas; (viii) os golpes dos pedidos de dinheiro emprestado por meio de mensagens de celular e aplicativos de mensagens, e assim por diante. Em 2021, assistiu-se à explosão na incidência de duas situações delituosas em especial: por um lado, o chamado "novo cangaço" (infrações penais espetaculosas praticadas mormente em cidades do interior, por grupos numerosos de criminosos, muito bem equipados e armados, em ações frequentemente marcadas pela ousadia e pela violência); e, pelo outro lado, a prática de "sequestros relâmpago" tendo em mira o constrangimento da vítima a efetuar transações de Pix, ou outras formas de transferência de numerário ou, ainda, pagamentos em benefício dos criminosos. É essa segunda modalidade de casos que é objeto do presente estudo - especificamente no que concerne às consequências em termos de responsabilidade civil que podem advir para as instituições financeiras envolvidas. Como se pode notar, em algumas das diversas ondas de crimes referidas anteriormente, os fatos acabam tocando, de alguma forma, a atividade de instituições financeiras. O art. 17 da lei 4.595/64 (Lei da Reforma Bancária), ao apresentar o conceito de instituição financeira, acaba também definindo aquilo em que consiste a atividade bancária, nos seguintes termos: "Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros" (sem destaque no original). FÁBIO ULHOA COELHO, ao examinar os contratos bancários típicos, atípicos e impróprios (todas figuras contratuais através do qual a atividade das instituições financeiras se materializa), relaciona operações como o depósito bancário, a aplicação financeira, o mútuo bancário, a abertura de crédito ("cheque especial") e o cartão de crédito, dentre outras1. BRUNO MIRAGEM, por seu turno, destaca a existência do elevado risco a caracterizar a atividade bancária, bem como a necessidade de que as instituições financeiras observem com rigor determinados deveres que lhes são fundamentais, sob pena da responsabilidade decorrente de sua violação - dentre eles o dever de segurança2. Em casos como os de "sequestro relâmpago" para realização de saques em caixas eletrônicos, de "saidinha de banco", de fraudes em que os criminosos simulam a atuação das instituições financeiras e, agora, de "sequestro relâmpago" para realização de operações de transferência por Pix, é evidente a conexão, em algum grau, com a atividade bancária - restando verificar se essa conexão se dá de modo a atender aos requisitos necessários à caracterização da responsabilidade civil dos bancos pelos prejuízos sofridos pelos clientes. Com efeito, é tendência natural dos clientes, nesses casos e em tantos outros, buscar ressarcimento junto à instituição financeira quanto às perdas financeiras experimentadas, deparando-se, corriqueiramente, com a resistência das instituições à sua pretensão, sob a alegação padrão de que embora sintam muito pelos fatos ocorridos, entendem se tratar de responsabilidade dos criminosos, bem como de um problema de segurança pública imputável ao Estado. A resposta jurídica correta, nesses casos, não é tão simples assim, ou melhor, não é tão uniforme quanto essa alegação faz parecer. Tomando-se como modelo a jurisprudência em matéria da denominada "saidinha de banco", nota-se a formação de uma linha que distingue, de um lado, as hipóteses em que os criminosos atuam alimentados por uma falha imputável ao próprio banco (por exemplo, informações prestadas por um empregado do banco, falta de segurança na área interna da agência ou na área dos caixas eletrônicos ou crime praticado em área sob administração do banco, como o estacionamento3), e, de outro lado, as hipóteses em que os criminosos atuam de modo totalmente independente da atuação do banco e sem a possibilidade de previsão ou impedimento do fato por parte deste, apenas aproveitando o ensejo da existência da agência bancária para o cometimento do delito (como, por exemplo, no caso do assalto praticado em ruas próximas à agência4). No primeiro grupo de hipóteses, fica caracterizado o caso fortuito interno, com falha na prestação do serviço, estabelecimento de nexo causal e responsabilidade civil do banco; já em sede do segundo grupo de hipóteses, estaria presente o fortuito externo, o fato exclusivo do terceiro e a ausência de responsabilidade do banco. Mas as nuances e casos limítrofes mostram a necessidade de cuidado na determinação do que pode ou não se considerar como risco inerente à atividade. Devemos extrapolar a mesma linha de raciocínio, agora, para os casos de "sequestros do Pix" e outros assemelhados. Inicialmente, vale lembrar que o Pix é um novo meio de pagamento eletrônico instantâneo (manejável inclusive por meio de aplicativos de celular), desenvolvido pelo Banco Central, que começou a funcionar no território nacional em 16/11/20, e cuja principal vantagem é também o seu calcanhar de Aquiles: o funcionamento extremamente ágil sete dias por semana, 24 horas por dia, que favorece a atuação de criminosos que, no período noturno ou de madrugada, abordam vítimas e, privando-as da liberdade, mediante violência ou grave ameaça, obrigam-nas à realização de transferências de valores em benefício dos infratores. A gravidade do problema de segurança que o Pix acabou trazendo (o qual, frise-se, é imputável às entidades que o operam, componentes do Sistema Financeiro Nacional, e que por isso devem responder) foi tão grande que acabou reconhecida pelo Banco Central: este acabou divulgando, em 27/08/21, novas regras mais restritivas para a utilização do sistema (limitando a R$ 1.000,00 o valor do Pix entre 20h e 6h, por exemplo). Parece-nos que a análise da matéria fática é, nesses casos, de suma importância para a sua qualificação jurídica. Pois uma coisa é a realização de uma ou duas transações de Pix em valores compatíveis com a movimentação habitual do cliente, ainda que feitas mediante ameaça armada por criminosos (algo realmente difícil de ser prevenido ou evitado pelo banco, e difícil, mesmo, pensar-se na sua responsabilização, uma vez que os fatos estão totalmente fora do seu controle). Mas coisa totalmente distinta é o cenário em que criminosos constrangem a vítima à realização de diversas operações de Pix (ou então de diversas transferências bancárias, ou então de diversas compras com cartão de crédito para destinatários "laranjas", ou então de um empréstimo consignado), caracterizado o caráter totalmente atípico dessas operações diante do perfil e do histórico do cliente, seja pela quantidade das operações, seja pelo horário (e.g., madrugada), seja pelo volume de dinheiro movimentado, seja pela conjugação de operações diferentes em um curto espaço de tempo. Em casos tais, devido ao risco inerente à atividade bancária, é evidente que a instituição precisa dispor de um sistema de segurança eficaz, que identifique o possível caráter irregular das operações e coloque em ação travas tecnológicas ou virtuais de segurança de modo razoável, evitando o prejuízo ao cliente. É de conhecimento comum que a tecnologia para esse fim existe, e é rotineiramente utilizada pelos bancos - aliás, muitas vezes trazendo aborrecimentos para os próprios clientes, bloqueando pequenas operações de transferência ou compras por estes legitimamente realizadas. Não é minimamente razoável, nem compatível com a boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil) que esses sistemas de segurança falhem em atuar em face de operações ilegítimas realizadas de modo atípico e suspeito, e que o banco não responda civilmente por isso (responsabilidade civil contratual, nesse caso de caráter objetivo pelo risco especial da atividade, caracterizada a causa - ou concausa - pela atuação bancária com falha na prestação do serviço, especificamente, violação do dever de segurança). Nesse mesmo sentido, se mostra acertado, e bastante técnico, o teor do seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "RECURSO INOMINADO - Relação de Consumo - Condenação da instituição bancária ao ressarcimento de valor decorrente de compra realizada com cartão de débito - Autor vítima de "sequestro relâmpago", sendo obrigado a fornecer cartão e senha para realização de compra pelos criminosos - Caracterização de transação inidônea não detectada pela instituição financeira - Serviço defeituoso -Responsabilidade objetiva do estabelecimento bancário - Dano material caracterizado, devendo ocorrer a restituição do valor, conforme determinado em sentença - Recurso não provido." (TJSP, Recurso Inominado Cível 1002564-59.2020.8.26.0704, Rel. Rosana Morena Santiso Esteves, j. 02.08.2021). Em suma, é preciso que o Judiciário evite simplificações nesse tipo de caso, devendo proceder à análise cuidadosa do substrato fático, a fim de identificar a ocorrência ou não de violação de dever de segurança por parte do banco, consistente em falha ou defeito na prestação do seu serviço ao cliente, no que concerne a um eficaz sistema de segurança para detecção de operações atípicas e irregulares de Pix, Ted, Doc, cartão de crédito e outras, mormente quando o específico serviço ofertado pelo banco se caracteriza por um risco ainda mais agravado (como se dá no caso do Pix). Uma vez presente esse cenário que acaba de se descrever, resta patente a presença do dever da instituição financeira de indenizar o cliente pelos prejuízos sofridos, para os quais concorreu diretamente em dar causa. _______________ 1 Cf. Novo Manual de Direito Comercial - Direito de Empresa. 29. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 418 e seguintes. 2 "No caso da atividade bancária, observa-se clara tendência jurisprudencial de reconhecê-la como perigosa para o propósito de restringir as situações de exclusão do nexo causal sob a égide da distinção entre fortuito externo e interno. Nesse sentido, passa a reconhecer a jurisprudência certos eventos como inseridos em riscos inerentes à atividade bancária, de modo que por eles passa a ter de responder a instituição financeira. Há a compreensão de que a atividade bancária, em especial por se caracterizar pela disponibilidade e liquidez de recursos financeiros e por sua movimentação sucessiva, tem por resultado maior grau de risco comparativamente a outras atividades. Da mesma maneira, novas formas de relacionamento entre cliente e banco, em especial por intermédio de sistemas eletrônicos e, mais especificamente, da internet (internet banking) corroboram a conclusão sobre o elevado risco inerente à atividade bancária. (...) No caso do dever geral de segurança previsto no CDC, note-se que abrange a segurança pessoal e patrimonial dos consumidores. É, portanto, dever exigível tanto em relação à proteção da integridade psicofísica dos consumidores e terceiros que se relacionem de qualquer modo com a instituição financeira quanto em relação ao patrimônio do consumidor. São indenizáveis os danos causados pela própria instituição bancária ou por terceiros a bens e direitos, independentemente de estarem vinculados ou não à prestação contratual específica exigível da instituição financeira" (Direito Civil - Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 776-777 e 783). 3 Sobre esse primeiro grupo de casos, com responsabilização dos bancos, veja-se os seguintes julgados, exemplificativamente: STJ, REsp 503.208/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 26.05.2008, DJe 23.06.2008 e TJMG, Apelação Cível  1.0024.14.133239-5/001, Rel. Des. Marco Aurelio Ferenzini , 14ª Câmara Cível, j. 19.11.2015, publicação da súmula em 02.12.2015. 4 Sobre esse segundo grupo de casos, sem responsabilização dos bancos, veja-se os seguintes julgados, exemplificativamente: STJ, REsp 1.284.962/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.12.2012, DJe 4.2.2013); TJMG, Apelação Cível 1.0878.18.001060-4/001, Rel. Des. Pedro Aleixo, 16ª Câmara Cível, j. 26.08.2020, publicação da súmula em 04.09.2020.

1. Medicina de precisão, oncogenética e direito à saúde O Estatuto da Pessoa com Câncer (Lei 14.238/2021), recentemente aprovado, corroborou a ideia de que o direito à saúde deva ser interpretado a partir de uma acepção dinâmica e evolutiva, na medida em que sofre influência direta das novas possibilidades diagnósticas e terapêuticas da Medicina. O Estatuto apregoou o protagonismo dos direitos da pessoa com câncer e acentuou a importância da esfera da prevenção, contribuindo para a construção de um conceito de saúde não exclusivamente ligado à ideia de combate à doença já instaurada, mas, também, às formas possíveis de evitá-la. A acepção adequada do direito à saúde deve, no que tange à oncologia, ser compreendida a partir do reconhecimento da proposta da medicina de precisão, que revela, por meio, por exemplo, da oncogenética, melhores caminhos diagnósticos e terapêuticos. Os testes genéticos, para pacientes com diagnósticos de câncer, ou pacientes sem diagnóstico, mas que possuem histórico familiar oncológico expressivo, simbolizam possibilidades profiláticas e terapêuticas relevantes. A alta incidência das doenças oncológicas pressupõe a incorporação paralela dos recursos da Medicina, somente possível se acompanhada de uma política legislativa apropriada1. O câncer representa uma constelação de doenças que podem agregar múltiplos fatores, inclusive, o genético. A complexidade da doença demanda a busca pelo tratamento personalizado e pela melhor previsão de respostas terapêuticas, possibilitadas pela medicina de precisão2, que promove a ruptura do tratamento uniformizado, quando se volta à realidade individualizada do paciente. Por meio do olhar singularizado sobre a pessoa, podem ser descortinados fatores ambientais e genéticos relacionados à patologia investigada. Tal abordagem tem como foco principal a personalização do diagnóstico e do tratamento e a promoção da prevenção de doenças3. A oncogenética utiliza informações genéticas do paciente ou de tumores, como biomarcadores diagnósticos, prognósticos e preditivos, por meio, basicamente, de dois tipos de testes. "O primeiro tipo se refere aos testes feitos no tumor para auxiliar no diagnóstico ou determinar um tratamento direcionado a partir de mutações tumorais. O outro tipo de teste é realizado em células normais (não-tumorais) e tem como finalidade averiguar características genéticas do próprio indivíduo"4. A finalidade é analisar a possibilidade de mutação no DNA que, de uma forma geral, aumente a predisposição ao desenvolvimento de câncer, além de investigar como o genótipo pode influenciar no perfil de metabolização de fármacos.  A avaliação inicial do risco de predisposição a câncer é feita pelo hederograma, que detalha o histórico familiar, relata as informações necessárias e propicia identificar se há critérios para seguir a investigação com testes genéticos. Nos pacientes que já tiveram diagnóstico de câncer, os testes conseguem propiciar a alteração adequada da estratégia de tratamento. Além disso, identificar pacientes de alto risco, antes que a doença aconteça, implica a possibilidade de executar estratégias para reduzir essa chance de forma muito significante5. A acessibilidade aos testes genéticos ainda é incipiente. Por meio de exames dessa natureza, é possível identificar pessoas que devam ser submetidas a estratégias personalizadas e mais eficazes de vigilância e redução de risco de câncer6. Testes genéticos possuem características e finalidades distintas, de modo que é relevante compreendê-las com o objetivo de identificar a justificativa da expansão de sua cobertura, seja pela saúde suplementar ou pelo Sistema Único de Saúde (SUS). A capacidade de prever um evento potencialmente danoso à vida e à saúde humanas e de fornecer informações capazes de apontar terapias adequadas a cada situação legitima a inclusão dos testes preditivos como protocolos necessários e acessíveis. A extensão da noção de direito à saúde advém da necessidade de incorporar novas possibilidades diagnósticas, terapêuticas e profiláticas. Naturalmente, não há que se negar que a promoção do acesso ao conhecimento científico, bem como o seu uso, precisa estar sempre associada às dimensões de responsabilidade, nas suas esferas ética e jurídica. 2. O estatuto da pessoa com câncer A lei 14.238/21, o Estatuto da Pessoa com câncer, estabeleceu diretrizes importantes à conformação adequada do tratamento do paciente oncológico, recepcionando princípios e objetivos, positivados por influência de normativas internacionais e nacionais já vigentes.   Dentre tantas previsões contidas na legislação, deve-se ressaltar um encaminhamento relevante quanto ao tratamento da doença oncológica. Os objetivos e princípios previstos na legislação contemplam uma noção de direito à saúde que se antecipa à ideia de doença, ou seja, que se preocupa com a possibilidade de prevenção. O diagnóstico precoce e o estímulo à prevenção foram postos como princípios, corroborando as reflexões sobre a importância da medicina de precisão e da oncogenética na configuração da assistência. A medicina preditiva torna-se ferramenta essencial para a efetiva garantia do direito à saúde, na medida em que, por meio de ação prematura, é capaz de antecipar-se à manifestação de uma condição patológica, ou, até mesmo, à forma com que tal condição pode se manifestar. Predição e precisão passam a ser elementos centrais à efetiva noção de direito à saúde. "A possibilidade de antecipar precocemente a manifestação de uma patologia, como as neoplasias, transforma a noção clássica de saúde, tradicionalmente vinculada à esfera interventiva de cura, ou seja, quando a doença já foi instaurada"7. A incorporação pragmática da esfera preditiva do direito à saúde deve ocorrer por meio de regulamentação satisfatória da saúde suplementar e da efetivação de políticas públicas concernentes ao Sistema Único de Saúde.  Acrescente-se que estudos econômicos já apontam para o barateamento dos custos das análises genéticas, por meio da bioinformática (reunião da genética, ciência da computação, matemática e estatística). As ferramentas da bioinformática permitem que "dados sobre expressão gênica e suas variações possam ser processados, viabilizando sua interpretação e posterior correlação com doenças ou condições de saúde."8 A legislação destinada ao paciente oncológico demandará oferta adequada de diagnósticos e tratamentos pelas saúdes pública e suplementar, contribuindo para a distribuição de responsabilidades quanto à cobertura acessível das medidas propostas pela oncogenética e quanto à escolha dos tratamentos atuais. 3. Saúde pública e saúde suplementar: breves apontamentos sobre as dimensões da responsabilidade No Brasil, a discussão sobre a implantação no Sistema Único de Saúde de programas voltados à prevenção e ao manejo de doenças genéticas em geral esbarra no problema da distribuição de recursos e da reserva orçamentária. Patologias genéticas, não só de natureza oncológica, são, muitas vezes, subdiagnosticadas, o que ocasiona a perda de oportunidade para a prevenção e orientações antecipadas, gerando prejuízo à saúde (ou à vida) dos pacientes, além de custos a eles e ao sistema de saúde (público ou privado). A ineficiência da precisão dos tratamentos e a insuficiência de investimento na prevenção geram responsabilidades expressivas, seja do Estado, que não efetivou políticas públicas capazes de contemplar as demandas em saúde em totalidade, ou dos planos de saúde, que negaram a cobertura para diagnósticos e tratamentos que eram fundamentais à realidade de um paciente e/ou família. A interpretação de dados genéticos para a predição da possibilidade de manifestação da doença oncológica e para escolher tratamentos que se adequem à capacidade de resposta individual podem promover impactos nos custos com a saúde. No entanto, identificar o tratamento correto, além de melhorar os resultados, pode, também, reduzir despesas originadas em gastos com protocolos insistentes e ineficazes9. A insistência no uso de tratamentos inadequados, por não serem aptos à realidade personalizada da doença e do indivíduo, podem ter repercussões negativas. A mais importante é a ocorrência de efeitos colaterais, danos iatrogênicos ou danos que poderiam ter sido evitados, podendo, neste caso, culminar em demandas judiciais calcadas na responsabilidade dos profissionais, dos planos de saúde e do Estado. Os tratamentos ineficientes, insuficientes e ineficazes podem, considerando a circunstância em concreto, ensejar demandas judiciais por responsabilidade, posto que não representam, dentro da Medicina, a melhor escolha em termos de possibilidades clínicas. Testes genéticos evidenciam resultados que justificam a necessidade de repensar as restrições de cobertura pelo Sistema Único de Saúde e pela saúde suplementar. O rol de cobertura obrigatória na saúde suplementar contempla a investigação diagnóstica de alguns genes associados aos casos de cânceres hereditários, como mama, ovário, intestino e estômago, mas ainda há outras necessidades não contempladas. Na saúde pública, além de beneficiar as pessoas, o uso da medicina de precisão pode impactar na reprogramação dos gastos com o sistema de financiamento, em especial no caso dos tratamentos oncológicos. A descoberta da característica hereditária do câncer é capaz de justificar a opção por estratégicas profiláticas, "como cirurgias para retirada de órgãos, exames de rastreamento mais apropriados e uso de medicamentos para reduzir a chance de manifestação da doença"10. Demandas judiciais que envolvem o tratamento das neoplasias aumentaram, substancialmente, à medida em que surgiram alternativas terapêuticas personalizadas e aptas a melhores resultados. Note-se que o ativismo judicial que reveste as ações para a cobertura de tratamentos e medicamentos oncológicos, seja no âmbito público ou privado, começa a ser acompanhado das demandas de responsabilidade quanto ao uso persistente de tratamentos ultrapassados e não adequados a determinados contextos de uma doença, já que podem representar a perda da oportunidade de uma maior sobrevida. Cabe ao Estado repensar parte da regulamentação da saúde suplementar e estabelecer políticas públicas capazes de contemplar uma melhor realidade aos pacientes oncológicos. A legislação positivou os direitos, justificando-os pelo lastro dos princípios, sendo fundamental, para a vida das pessoas, efetivá-los de maneira justa e benéfica.  ____________ 1 MEIRELLES, Ana Thereza; GUINDALINI, Rodrigo. Oncogenética e dimensão preditiva do direito à saúde: A relevância da informação genética na prevenção e tratamento do câncer. In: MEIRELLES, Ana Thereza et al (Coords.). Direito e Medicina: Interseções científicas. Genética e Biotecnologia. V.I. Belo Horizonte: Editora Conhecimento, 2021.   2 GUINDALINI, Rodrigo et al. Personalizing Precision Oncology Clinical Trials in Latin America: An Expert Panel on Challenges and Opportunities. The Oncologist 2019, 24,709- 719. 3 GUINDALINI, Rodrigo et al. Ethics in Clinical Cancer Research. In: R. L. C. Araújo, R. P. Riechelmann (eds.). Methods and Biostatistics in Oncology. 2018. 4 MEIRELLES, Ana Thereza; GUINDALINI, Rodrigo. Oncogenética e dimensão preditiva do direito à saúde: A relevância da informação genética na prevenção e tratamento do câncer. In: MEIRELLES, Ana Thereza et al (Coords.). Direito e Medicina: Interseções científicas. Genética e Biotecnologia. V.I. Belo Horizonte: Editora Conhecimento, 2021, p.158. 5 MEIRELLES, Ana Thereza; GUINDALINI, Rodrigo. Oncogenética e dimensão preditiva do direito à saúde: A relevância da informação genética na prevenção e tratamento do câncer. In: MEIRELLES, Ana Thereza et al (Coords.). Direito e Medicina: Interseções científicas. Genética e Biotecnologia. V.I. Belo Horizonte: Editora Conhecimento, 2021. 6 GUINDALINI, Rodrigo. In: Entrevista. SBOC. Sociedade Brasileira de Oncologia Clínica. Brasileiro associa câncer a fatores hereditários, mas não tem acesso a exames ou aconselhamento genético. 27 nov. 2018. Disponível aqui. Acesso em: 03 mar. 2021. 7 MEIRELLES, Ana Thereza; GUINDALINI, Rodrigo. Oncogenética e dimensão preditiva do direito à saúde: A relevância da informação genética na prevenção e tratamento do câncer. In: MEIRELLES, Ana Thereza et al (Coords.). Direito e Medicina: Interseções científicas. Genética e Biotecnologia. V.I. Belo Horizonte: Editora Conhecimento, 2021, p.166. 8 NEGRI, Fernanda de; UZIEL, Daniela. O que é medicina de precisão e como ela pode impactar o setor de saúde? In: INSTITUTO DE PESQUISA ECONOMICA (IPEA). Texto para Discussão. Rio de Janeiro: IPEA, 2020, p. 10. 9 MEIRELLES, Ana Thereza; GUINDALINI, Rodrigo. Oncogenética e dimensão preditiva do direito à saúde: A relevância da informação genética na prevenção e tratamento do câncer. In: MEIRELLES, Ana Thereza et al (Coords.). Direito e Medicina: Interseções científicas. Genética e Biotecnologia. V.I. Belo Horizonte: Editora Conhecimento, 2021. 10 MEIRELLES, Ana Thereza; GUINDALINI, Rodrigo. Oncogenética e dimensão preditiva do direito à saúde: A relevância da informação genética na prevenção e tratamento do câncer. In: MEIRELLES, Ana Thereza et al (Coords.). Direito e Medicina: Interseções científicas. Genética e Biotecnologia. V.I. Belo Horizonte: Editora Conhecimento, 2021, p.174.

Palavras iniciais Os meses entre novembro e fevereiro são marcados por fortes chuvas região Sudeste do Brasil que, atrelado com a intervenção humana no meio ambiente, favorece a ocorrência de acidentes naturais como enchentes, transbordamentos de rios, desabamentos de prédios.1 Esse período coincide com as festas de final de ano, férias e recessos, fatores esses que favorecem a procura por viagens que possibilitam maior interação com a natureza. Desse modo, as pessoas se aventuram em regiões de matas, rios, trilhas e cachoeiras, assim como as empresas e os agentes de turismo se esforçam para atender à demanda dos consumidores, sem atentar para os riscos de danos. É nesse cenário que surge o problema dos danos, dos riscos das atividades e da necessidade de forte atuação, com medidas de prevenção e de precaução, a fim de evitar a ocorrência de tragédias como a de Capitólio/MG. Os cânions de Capitólio e sua formação. Capitólio é uma cidade de 8.693 habitantes, situada no sudoeste de Minas Gerais, a 280 km de Belo Horizonte. A construção da usina de Furnas naquela região, entre as décadas de 1950 e 1960, exigiu a transposição do rio Piumhi, que desaguava no rio Grande, para o rio São Francisco, bem como a construção de um dique para evitar que as águas da represa inundassem a cidade. A formação do Lago de Furnas, que por sua magnitude foi apelidado como "o mar de Minas", ocasionou muitos prejuízos socioambientais, mas fez surgir novas paisagens que impulsionaram as atividades turísticas.2 Entre as principais atrações estão os cânions de Capitólio e suas lindas cachoeiras, que podem ser vistos a partir de um mirante ou visitados em passeios de barcos e lanchas, com possibilidade de realização de mergulho sob as cachoeiras.3 O que ocorreu no Capitólio? No dia 8 de janeiro de 2022, ocorreu o desabamento de um enorme bloco de rocha da encosta do cânion de Capitólio, que veio a atingir embarcações de turismo que se encontravam próximas a uma das cachoeiras, arremessando os barcos e seus ocupantes a vários metros de distância, com notícia de 10 pessoas mortas e dezenas de feridas.4 Que tipo de dano é esse? A tragédia de Capitólio se assemelha àquela ocorrida na Boate Kiss, em Santa Maria, RS, em janeiro/2013, bem como aos derramamentos de rejeitos de minério que aconteceram em Mariana e Brumadinho, MG, em novembro/2013 e janeiro/2019. Isso porque são episódios que escapam à normalidade dos danos ordinários que acontecem no dia a dia das pessoas, são episódios multicausais e que se relacionam com atividades necessárias ao nosso modo de vida nas sociedades contemporâneas. Analisando a evolução do fenômeno danoso ao longo da modernidade, percebemos que no início havia apenas o dano culposo, causado por imprudência, negligência ou imperícia do agente, que serviu de base para a formulação da teoria da culpa. Posteriormente, surgiu o dano sem culpa, causado por alguma atividade a cargo de determinada pessoa, o qual serviu de fundamento para a teoria do risco do risco individual. Hodiernamente, há também o dano-acidente ou dano-atividade, inerente às atividades desempenhadas por entidades desindividualizadas, o qual serve de fundamento para a teoria do risco coletivo.  A tragédia de Capitólio, embora à primeira vista possa sugerir a modalidade culposa, parece reunir as principais características do dano-acidente, que está relacionado com atividades inerentes e indissociáveis do nosso modo de vida, que é multicausal e que produz consequências catastróficas sobre as vítimas diretas e sobre a coletividade.5 O que poderia ser feito para evitar tragédias como essa? Imediatamente após o desabamento do paredão de pedra no cânion de Capitólio, o prefeito anunciou o fechamento do acesso ao Lago de Furnas, como medida emergencial, no que foi acompanhado pelos prefeitos das cidades vizinhas, após visitas técnicas de representantes da Defesa Civil.6 Também os peritos da Polícia Civil e da Polícia Federal visitaram o local e abriram investigações para apurar as causas do acidente.7 Tais providências são semelhantes àquelas adotadas em relação ao incêndio na Boate Kiss e aos derramamentos de rejeitos de minério em Mariana e Brumadinho. Depois de ocorridos esses episódios, as autoridades se apressaram em aprovar leis mais rígidas sobre autorização de funcionamento de casas noturnas e sobre o funcionamento das barragens de minério.8 É evidente o descompasso temporal entre o acidente e a adoção dessas medidas, as quais não têm nenhum efeito útil sobre o fato ocorrido. Melhor seria adotar medidas de prevenção e de precaução para evitar a ocorrência do dano, em especial o mapeamento e identificação das áreas consideradas de risco, um plano emergencial para situações de desastre, além da regulação e fiscalização das atividades exploradas no local. De quem é a responsabilidade civil pela tragédia de Capitólio? A ocorrência de um evento danoso dessa magnitude desencadeia uma série de consequências jurídicas de natureza civil, penal e administrativa. É evidente que os barqueiros devem responder criminalmente, de acordo com a culpabilidade de cada um, a ser apurada em processos próprios, assim como as empresas e agências de turismo podem sofrer sanções administrativas em razão do ocorrido. No que toca à responsabilidade civil, incumbe aos causadores diretos dos danos o dever de reparar, com base na culpa, no caso dos barqueiros; e com base no risco individual, com relação às empresas e agências de turismo. No entanto, é possível entrever a possibilidade de responsabilização civil do Estado por falha nos deveres de prevenção e precaução, melhor dizendo, por falha no dever de gerenciar os riscos da atividade. De acordo com o art. 21, XVIII, da Constituição Federal, compete à União planejar e promover a defesa permanente contra calamidades públicas. Na esteira desse dispositivo, a lei 12.608/12 dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil, a cargo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, com o objetivo de monitorar os riscos de acidentes, adotar ações preventivas e prestar socorro às vítimas de catástrofes.9 É certo que, por força do princípio da livre inciativa privada, o exercício das atividades empresariais, como regra, independe de autorização governamental, mas a lei pode impor restrições, consoantes ao grau de risco que ofereçam à população, ao meio ambiente e à sociedade (CF/88, art. 170, parágrafo único).10 No entanto, essa disposição deve ser interpretada em consonância com outros mandamentos constitucionais atinentes aos direitos fundamentais à vida, à educação, à saúde, ao trabalho, à segurança e a um meio ambiente saudável (CF/88, arts. 5º, 6º, 7º e 225). Desse modo, apesar das recentes modificações legislativas que atribuem maior ênfase à liberdade econômica do que a valores como a segurança das pessoas e da coletividade,11 incumbe ao Estado os deveres de legislação, regulação e fiscalização das atividades empresariais, em virtude do disposto nos arts. 21, XVIII, e 174 da Constituição. No caso da tragédia de Capitólio, não é possível estabelecer a responsabilidade civil direta do Estado, uma vez que os danos foram causados por agentes estranhos às atividades estatais.12 No entanto, é preciso considerar o dever estatal de regulamentar as atividades privadas, mediante avaliação dos riscos, impondo restrições ao seu desempenho e fiscalizando o estrito cumprimento das recomendações e das normas técnicas. Na ausência ou insuficiência de regulamentação e de fiscalização das atividades particulares pelo poder público, é de cogitar-se sobre a responsabilidade civil do Estado quanto à reparação dos danos sofridos pelas vítimas.13 Palavras finais Em síntese, catástrofes como essa ocorrida em Capitólio são multicausais porque combinam as forças da natureza com a exposição das pessoas a situações de risco e a insuficiência de regulação e fiscalização das atividades privadas pelo poder público. Diante de um fato dessas proporções resta a sensação de insuficiência do sistema de tratamento de danos, uma vez que os danos poderiam ser evitados se fossem adotadas medidas de prevenção e de precaução. Do fato ocorrido em Capitólio emergem consequências jurídicas de ordem civil, criminal e administrativa em relação aos agentes e empresas de turismo que são os causadores diretos dos danos. Não se pode perder de vista, porém, que a eventual omissão ou ineficiência quanto aos deveres de regulação e fiscalização das atividades privadas pode posicionar o Estado na linha de causalidade do dano, configurando a sua responsabilidade civil. _____ 1 A esse respeito, confira-se: MINUZZI, Rosandro Boligon. Climatologia do comportamento do período chuvoso da região sudeste do Brasil. Revista Brasileira de Metodologia, 22(3) Dez. 2007. Confira-se também: DEMANGE, Lia Helena Monteiro de Lima. Desastres, responsabilidade civil e áreas de preservação permanente: paradoxo do progresso nômade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 34-41. 2 Disponpivel aqui. 3 Disponível aqui. 4 Disponível aqui. 5 A respeito dessa modalidade de dano, consulte-se: DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 15/16; SANTOS, Romualdo Baptista dos. Responsabilidade civil por dano enorme, Curitiba/Porto: Juruá, 2018, p. 223-230; CAVET, C. A. resenha à obra "Responsabilidade Civil por Dano Enorme": de autoria de Romualdo Baptista dos Santos (2018). Revista IBERC, v. 3, n. 3, p. 149-155, 10 dez. 6 Disponível aqui. 7 Disponível aqui. 8 Lei da Boate Kiss (lei 13.425, de 30 de março de 2017), Lei das Barragens (lei 14.066, de 30 de setembro de 2020, que altera a lei 12.334, de 20 de setembro de 2010) e Fundação Renova, instituída por Termo de Ajustamento de Conduta envolvendo diversas instituições públicas e privadas (disponível aqui). 9 A respeito da formulação Política Nacional de Proteção e Defesa Civil, consulte-se: CARVALHO, Délton Winter de. As mudanças climáticas e a formação do direito dos desastres. Revista NEJ - Eletrônica, Vol. 18 - n. 3 - p. 397-415 / set-dez 2013. Sobre os sistemas de proteção e defesa civil na Europa e nos Estados Unidos, confira-se: DAMACENA, Fernanda Dalla Libera. A governança dos desastres ambientais no direito comparado norte-americano e europeu. RIL Brasília a. 52 n. 208 out./dez. 2015 p. 303-319. 10 Ver também o art. 3º, I, da lei 13.874/19 e o art. 4º da lei 11.598/07, incluído pela lei 12.874/19. 11 Lei 12.874/19 (denominada "Declaração de Direitos da Liberdade Econômica") e lei 14.195/21, frutos da conversão das MP 881/19 e 1.040/21, respectivamente. 12 De acordo com o art. 37, § 6º, da Constituição, o Estado responde pelos danos causados por seus agentes. 13 Na França, por decisão do Conselho de Estado proferida em março de 2004, foi reconhecida a responsabilidade do Estado por descumprimento dos deveres de prevenção e precaução em relação aos trabalhadores vítimas de poeira de amianto (VARELLA, Marcelo Dias (Coord.). Responsabilidade e sociedade do risco/Relatório público considerações gerais, p. 123).

Lasciate ogni speranza voi ch'entrate (Deixai qualquer esperança, vós que entrais). O conhecido verso que se encontra na porta de entrada para o Inferno, a primeira parte de La Divina Commedia, obra prima de Dante Alighieri, é de ser lembrado quando se trata de responsabilidade civil.  À primeira vista parece haver exagero nesta menção, visto ser o tema de há muito legislado e debatido pela doutrina e jurisprudência. Contudo, talvez só agora, no curso do século XXI, seja possível se vislumbrar melhor a dimensão, a dinamicidade, complexidade, enfim a dificuldade da matéria que já alcança contornos inimagináveis, as quais desafiam de modo constante, se não permanente, tudo que já se construiu e/ou assentou sobre a questão. Este último termo é bastante adequado quando se trata de responsabilização civil, que requer exame e suscita discussão, não raro diante de situações cotidianas. As Migalhas de Responsabilidade Civil publicadas pelo IBERC durante o ano de 2021 são prova cabal do grau de amplitude e diversidade temática compreendido no âmbito da responsabilização civil. Uma incursão, ainda que breve, no que foi escrito naquele período revela a multiplicidade das questões existentes e a riqueza dos debates já postos, e permite identificar os diferentes caminhos que estão sendo trilhados e os que já se anunciam. Registre-se, de início, que o ano de 2021 foi marcado, mais do que o anterior, pela pandemia de Covid-19, fato que por si só constitui um cenário de riscos e instabilidades, quando não de paralisação total ou parcial, de todas as relações sociais. A estagnação não foi absoluta graças à verdadeira "transferência" de múltiplas atividades para a internet, como se a sociedade tivesse se "transferido" para a internet, dando curso a uma intensa vida virtual, a qual certamente não retornará, pelo menos em parte, à modalidade presencial. Dezenas de Migalhas foram escritas nesse período, dentre as quais algumas serão destacadas em razão dos temas abordados, por balizarem os tortuosos e intrincados rumos da questão da responsabilidade civil. É indispensável lembrar que as regras básicas, de caráter geral, sobre responsabilidade civil se encontram no Código Civil, que tem origem em um projeto aprovado em meados do século XX, por conseguinte elaborado por e para uma sociedade bastante distinta da existente no século XXI. Não obstante o processo de atualização a que o citado projeto foi submetido e de o Código ter sido promulgado quando já vigente a Constituição da República de 1988, os fatos atropelaram o Direito. A estonteante velocidade dos avanços tecnológicos e médico-científicos, aliados às alterações das relações sociais daí resultantes, acabam por tornar o regime de responsabilização constante do Código Civil insuficiente para solucionar os problemas que se apresentam. Nesse sentido, observe-se que o franco acolhimento da possibilidade de reparação do dano exclusivamente moral pelo Código Civil de 2002 (art. 186 c/c 927), na esteira do preconizado pela Constituição da República (art. 5?, V), teve ares de novidade à época. Desde então se desenrolam debates especialmente sobre a liquidação desse tipo de dano.1 O próprio debate sobre o conceito de dano moral, que parecia superado, se renova especialmente em decorrência dos diversificados meios de comunicação via internet, que tem alcance mundial em poucos minutos, se não segundos. Mais complexa se torna em tais casos a quantificação dos danos. Além das situações danosas virtuais, as aceleradas conquistas da ciência médica, especialmente as propiciadas pela tecnologia, se por um lado salvam e prolongam a vida humana em casos jamais pensados, por outro geram intrincadas situações jurídicas. Servem de exemplo as interferências em processos de nascer e morrer, durante séculos tidos como naturais, bem como a alteração de características biológicas determinantes da vinculação sexo/gênero. As técnicas de reprodução assistida, os transplantes e os procedimentos para a denominada "mudança de sexo", que se tornaram práticas cotidianas, em sua quase totalidade são carentes de regulamentação legal adequada. Assim sendo, a responsabilização pelos danos decorrentes de tais procedimentos médicos se submetem, em regra, à normativa civil a qual, não raro, não contempla de modo satisfatório sua reparação, ou melhor, sua composição, visto serem irreparáveis em muitos casos. Não bastasse a omissão legislativa, que de todo dificulta o tratamento jurídico da matéria, constata-se que muitas das citadas situações jurídicas apresentam natureza dúplice,2 na medida em que envolvem, há um só tempo, interesses pessoais e patrimoniais. Observe-se que os procedimentos citados implicam forte interferência no corpo humano, a exigir o consentimento do paciente, muitas vezes tratada em meio à pactuação de honorários. O surgimento de embriões excedentários, fruto da técnica de fertilização in vitro, ensejou contratos de "guarda" de embriões humanos, cuja natureza jurídica está longe de ser pacificada. O descuido na guarda desses embriões, do qual resulte sua morte, é um dano moral ou configura, especialmente para os que os equiparam a pessoa, uma lesão equiparável a um homicídio culposo? Nessa linha as indagações se acumulam e atingem as pesquisas que envolvem seres humanos, as quais somente podem ser realizadas se houver o consentimento livre e esclarecido dos participantes, que é uma autorização dada ao pesquisador responsável para que possa aplicar uma terapia não consagrada pela classe médica. No caso da pesquisa de novos fármacos se incluem as vacinas, que grande polêmica suscitam em tempos de pandemia. Quem deve responder pelos danos causados pelo uso experimental da vacina contra a Covid-19? O Estado ou os fabricantes da vacina? Quem responde pela prescrição off label3 de medicamentos contra a Covid-19? O Estado que determina seu uso e os distribui ou o médico que os prescreve? Esses danos relativos à COVID-19 são individuais ou coletivos? Algumas situações jurídicas familiares têm ensejado discussões quanto à configuração ou não de um dano passível de ressarcimento, das quais são bons exemplos o descumprimento dos deveres conjugais e do pais com os filhos. Tais controvérsias, que não são novas, se somam às várias outras que persistem e/ou se renovam ao longo dos anos. As novidades no que tange à responsabilização civil se encontram nas interrelações da internet com a inteligência artificial e a robótica, das quais resultam artefatos que se integram de modo quase imperceptível ao dia a dia, geralmente em caráter permanente. Embora não sejam em princípio perigosos, esses artefatos podem causar danos patrimoniais ou extrapatrimoniais. Observe-se, contudo, que o tradicional fato da coisa, sobre o qual muito já se discutiu, ganha novos contornos, visto que além de interagirem com os humanos, algumas máquinas têm certa margem da autonomia, como se verifica com a tecnologia machine learning, vinculada à inteligência artificial, que possibilita os sistemas "aprenderem" com dados a tomar certas decisões com um mínimo de intervenção humana.4 Temas como mudança climática, doação de gametas humanos, violação dos deveres conjugais, termo de consentimento e responsabilidade médica, liberdade de expressão, classificação de riscos na inteligência artificial e na robótica, prática de stalking, Estado e danos sociais, adoção, cirurgias robóticas e assédio moral digital, dentre outros de igual importância, que foram tratados pelas Migalhas demonstram bem as múltiplas faces da responsabilidade civil. Parece evidente que as regras existentes, pelos motivos acima expostos, exigirão constante esforço interpretativo da doutrina e dos tribunais para atender tamanha diversidade de questões que não apenas abalam diversos entendimentos assentados, como envolvem situações jurídica inéditas, em especial no que respeita à "relação" homem-máquina. Algumas constatações podem ser feitas no limiar da segunda década do século XXI em relação à reparação de danos, a saber: a) paralelamente às situações desconhecidas no mundo jurídico, há permanência de antigos debates, ainda que sob nova roupagem; b) a superação da tradicional distinção entre situações jurídicas patrimoniais e existenciais perde sua rigidez, com importantes repercussões em todo o campo obrigacional; c) a franca emergência jurídica de situações não novas, como as técnicas de reprodução assistida, presentes no Brasil dede a década de 1980; d) a célere incorporação à sociedade dos avanços tecnológicos, ao ponto de ser criada uma "vida digital". Deve-se considerar que todos esses acontecimentos têm como pano de fundo o complexo fenômeno da globalização, que caracteriza as sociedades contemporâneas e apresenta contradições e questionamentos de diferentes ordens. Como esclarece Fermin Roland Schramm, há nessas circunstâncias novos deveres requeridos pelo "sistema-mundo", mais integrado e mais diferenciado, e em rápida transformação e crescente complexidade. Neste contexto de novos deveres requeridos pelo "sistema-mundo", há a consagração de novos valores que provocam tensões tanto conceituais como factuais próprias de um mundo globalizado e interconectado.5 Indispensável é ressaltar que diante da verificação de valores peculiares à globalização e do avassalador crescimento da tecnologia, mais do que nunca, é preciso que se cumpram os princípios constitucionais voltados para a proteção da pessoa humana, especialmente quando se trata de responsabilização civil. *Heloisa Helena Barboza é professora Titular de Direito Civil e Diretora da Faculdade de Direito da UERJ. __________ 1 Sobre o assunto ver TEPEDINO, Gustavo et al. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, v. 1, p. 339-342. 2 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; KONDER, Carlos Nelson. Situações jurídica dúplices: continuando o debate, controvérsias sobre a nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade. In Contratos, Família e Sucessões: diálogos interdisciplinares. Coordenação: Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues. Foco: São Paulo, 2019. 3 Medicação off label é indicação do profissional assistente que diverge do que consta na bula. Ver aqui. Acesso: 13/12/2021. 4 LUDERMIR, Teresa Bernarda. Inteligência Artificial e Aprendizado de Máquina: estado atual e tendências. Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo. Estudos Avançados, v.35, n.101, 2021. Disponível aqui. Acesso: 02.12.2021. 5 SCHRAMM, Fermin Roland. ¿Existe el deber ciudadano de participar en la investigación? In: Medwave, año XII, nº 5, Junio, 2012, passim. Disponível aqui. Acesso em: 02.12.2021.

Este artigo tem por objetivo trazer uma breve análise da possível responsabilidade civil dos influenciadores digitais em um contexto publicitário. Na sociedade contemporânea, a publicidade é um instrumento de formação do consentimento do consumidor. Com a massificação das relações negociais e a divulgação de produtos e serviços por meio de sofisticadas técnicas persuasivas, há necessidade de um maior controle jurídico da publicidade1. O CDC, ao tratar da publicidade, prevê alguns princípios, estabelece uma regra diferenciada para distribuição do ônus da prova e traz os conceitos de publicidade enganosa e de publicidade abusiva. Dentre os princípios estabelecidos pelo Código, o primeiro deles é a vinculação do fornecedor àquilo que foi veiculado (art. 30). Como prática comercial, a publicidade é dotada de um caráter pré-contratual. Se o contrato de consumo vier a ser celebrado, o fornecedor, via de regra. fica obrigado aos termos do que foi estabelecido no anúncio publicitário. Outro princípio importante para a controle jurídico da publicidade é a previsão contida no artigo 36 do CDC, que descreve a necessidade de identificação da publicidade. Com base na boa-fé objetiva, o consumidor deve, ao receber a mensagem, identificar imediatamente que aquela comunicação está voltada para a aquisição de um produto ou serviço. Busca-se o controle da publicidade velada ou oculta. Ainda no âmbito protetivo do Código, há uma regra da distribuição do ônus da prova no contexto publicitário. O artigo 38 do CDC atribui o ônus da prova da veracidade da informação ou da comunicação publicitária e a correção destas ao fornecedor. De acordo com a redação do dispositivo, é possível constatar que cabe ao consumidor tão somente o ônus da afirmação de que a informação ou a comunicação publicitária são inverídicas ou incorretas, para que recaia sobre o fornecedor o ônus da comprovação em sentido contrário àquilo que foi informado pelo consumidor. O CDC utiliza conceitos distintos para a publicidade enganosa e a abusiva. A primeira emprega o critério da falsidade ou do vício do consentimento do erro sobre o objeto previsto no CC (artigo 139, III). O fornecedor utiliza-se de ardil capaz de induzir o consumidor a acreditar nas características de determinado produto ou serviço. A publicidade abusiva atenta contra os valores éticos da sociedade e revela comportamentos que induzem o consumidor à possível prática de atos contrários às suas saúde e segurança. Ambas são reconhecidas como publicidade ilícita. Além do âmbito jurídico de controle, há um sistema de autorregulamentação da publicidade. Há uma disciplina privada da publicidade por meio do CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) e do Código Brasileiro de Regulamentação Publicitária2. Desta forma, é possível afirmar que vigora um sistema misto de controle da publicidade, em que se conjuga autorregulamentação e participação da Administração e do Poder Judiciário. Neste contexto de publicidade e de técnicas persuasivas para o incremento do consumo, surgem os influenciadores digitais. Segundo Marcos Inácio Severo de Almeida, Ricardo Limongi França Coelho, Celso Gonçalves Camilo-Junior e Rafaella Martins Feitosa de Godoy "influenciadores digitais são formadores de opinião virtuais que representam uma alternativa para empresas que confiam na comunidade reunida em torno desses perfis como público-alvo da divulgação".3Em clássico escrito, Paulo Jorge Scartezzini Guimarães tratou da publicidade e da responsabilidade civil das celebridades que dela participam4. Embora celebridades e influenciadores digitais, essencialmente, possam ser sujeitos distintos, ou seja, uma celebridade pode não ser influenciador digital, há um inegável ponto de contato entre eles: a finalidade de aproximar o consumidor do produto ou serviço veiculado.  Há um propósito específico na utilização deste intermediador, qual seja, atuar na formação do convencimento do consumidor, para que a sua tomada de decisão seja direcionada para a aquisição de determinado produto ou serviço. De acordo com Caio César do Nascimento Barbosa, Michael César Silva e Priscila Ladeira Alves de Brito5 [...]Ante as inovações da era digital, surge figura similar às celebridades, os chamados influenciadores digitais (digital influencers), indivíduos que via de regra saíram do anonimato e por meio de determinados atributos, tais como, carisma, criatividade e credibilidade, em áreas específicas, conquistaram milhares de seguidores em redes sociais, tornando-se, pelas novas gerações, modelos a serem seguidos.  A utilização desta técnica para incremento de consumo pode gerar um desvio na racionalidade do consumidor, com a construção de vieses (desvios cognitivos), seja por meio de um viés de adesão (decidir de uma determinada forma porque outras pessoas assim o fazem), ou por meio de um viés de confirmação (tomar uma decisão na crença de que o produto ou serviço é atestado por aquele intermediador). Com base em toda esta proporção assumida pelos influenciadores digitais, surge a discussão em torno da sua responsabilização civil. No caso, a responsabilidade civil pode ser discutida à luz do controle jurídico existente sobre a publicidade, bem como sobre a existência de um fato ou vício do produto ou serviço. Inicialmente, é importante destacar que o influenciador digital é considerado fornecedor por equiparação, o que permite o seu enquadramento em uma relação jurídica de consumo.  Segundo Leonardo Roscoe Bessa: "O CDC, ao lado do conceito genérico de fornecedor (caput, art. 3º), indica e detalha, em outras passagens, atividades que estão sujeitas ao CDC"6. Para o autor, todos aqueles que participam do contexto publicitário, direta ou indiretamente, são considerados fornecedores equiparados. A responsabilidade civil decorrente de um fato do produto ou do serviço dispensa a comprovação do elemento culpa. É importante abordar o conceito criado pela doutrina de acidente de consumo, que está voltado para a proteção da incolumidade físico- -psíquica do consumidor. Trata-se da tutela da saúde e da segurança do consumidor, cujos defeitos de concepção, produção ou informação atuam em desconformidade com a legítima expectativa. As hipóteses de vícios do produto ou do serviço estão previstas, respectivamente, nos artigos 18 e 20 do CDC. Os vícios podem ser de qualidade ou de quantidade. Os primeiros encontram-se em desconformidade com a informação prestada e, na segunda espécie, há diversidade do peso ou da medida. Nos vícios de qualidade, há disparidade do produto ou do serviço quanto ao que foi ofertada e a legítima expectativa do consumidor, a redução do valor daquele ou a informação prestada não se mostrou clara e adequada. Em relação ao contexto publicitário, caso haja uma publicidade ilícita, seja porque se trata de publicidade enganosa ou abusiva, ou mesmo uma publicidade velada ou oculta, há a prática de um ato ilícito, violador da boa-fé objetiva. No caso, basta a veiculação da publicidade sem identificação, enganosa ou abusiva, sem a necessidade da demonstração do dolo, para que se possa aferir a existência da responsabilidade civil do influenciador digital. Contudo, quando a responsabilidade civil é tratada na perspectiva de um fato ou vício do produto ou serviço, a discussão assume contornos mais específicos. Em relação ao fato do produto, o CDC estabelece uma responsabilidade diferenciada para o comerciante (art. 13). No que diz respeito ao fato do serviço, há a responsabilidade subjetiva para o profissional liberal (art. 14, §4º). Além do mais, o defeito pode ter como origem a falta de informação ou o próprio defeito em si. Neste contexto, chega-se a sustentar a inexistência de responsabilidade daquele que veicula a publicidade7, ou até mesmo a responsabilidade subjetiva no caso de fato de serviço, pois o influenciador digital pode ser um profissional liberal. Quanto ao vício do produto ou serviço, o CDC não traz diferenciação em relação às espécies de fornecedores, o que possibilitaria o enquadramento da responsabilidade objetiva. Assim, quando existe uma disparidade entre aquilo que é ofertado e aquilo que é entregue, há um maior consenso sobre a possível responsabilização civil, em decorrência de os influenciadores digitais promoverem o produto ou serviço e influenciarem o consumidor na tomada de decisão, o que atrairia a ideia do risco-proveito. Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que o influenciador digital pode ser enquadrado como fornecedor por equiparação e a ela ser aplicado o CDC. No contexto da publicidade ilícita, a responsabilidade civil decorre da prática de ato contrário à lei e a sua obrigação de indenizar pode atingir o âmbito individual e/ou coletivo. No caso de a responsabilidade civil ser tratada à luz do fato do produto ou do serviço, a discussão sobre a responsabilidade civil assume aspectos mais específicos e propõe-se a análise casuística da situação.   ALMEIDA, Marcos Inácio Severo de; COELHO, Ricardo Limongi França; CAMILO-JUNIOR, Celso Gonçalves; GODOY, Rafaella Martins Feitosa. Quem Lidera sua Opinião? Influência dos Formadores de Opinião Digitais no Engajamento. Revista de Administração Contemporânea, Rio de Janeiro: ANPAD, 2018, v. 22, n. 1. BARBOSA, Caio César do Nascimento; BRITTO, Priscila Alves de; SILVA, Michael César. Publicidade Ilícita e Influenciadores Digitais: Novas Tendências da Responsabilidade Civil. Revista IBERC, Minas Gerais, v. 2, n. 2, p. 01-21, mai.-ago./2019. BENJAMIN, Antônio Herman V. O controle jurídico da publicidade. In MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org).  Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor v. III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. BESSA, Leonardo Roscoe. Fornecedor equiparado. In MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org).  Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 SILVA, Michael Silva; BARBOSA, Caio César do Nascimento; GUIMARÃES, Glayder Daywerth Pereira. A responsabilidade civil dos influenciadores digitais na "era das lives". Disponível aqui. Acesso em 11 dez 2021. ______________ 1 BENJAMIN, Antônio Herman V. O controle jurídico da publicidade. In MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org).  Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor v. III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 2 CONSELHO NACIONALDE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA (CONAR). Código. São Paulo, 2016. Disponível em: http://www.conar.org.br/codigo/codigo.php. Acesso em: 11 dez 2021. 3 ALMEIDA, Marcos Inácio Severo de; COELHO, Ricardo Limongi França; CAMILO-JUNIOR, Celso Gonçalves; GODOY, Rafaella Martins Feitosa. Quem Lidera sua Opinião? Influência dos Formadores de Opinião Digitais no Engajamento. Revista de Administração Contemporânea, Rio de Janeiro: ANPAD, 2018, v. 22, n. 1, p. 16. 4 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 161. 5 BARBOSA, Caio César do Nascimento; BRITTO, Priscila Alves de; SILVA, Michael César. Publicidade Ilícita e Influenciadores Digitais: Novas Tendências da Responsabilidade Civil. Revista IBERC, Minas Gerais, v. 2, n. 2, p. 01-21, mai.-ago./2019. Também deve ser analisada a publicação de Michael César Silva, Caio César do Nascimento Barbosa e Glayder Daywerth Pereira Guimarães "A reponsabilidade civil dos influenciadores digitais na 'era das lives'. Disponível aqui. Acesso em 11 dez 2021. 6 BESSA, Leonardo Roscoe. Fornecedor equiparado. In MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org).  Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.1025). 7 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.221.  

I. Introdução A responsabilidade civil do profissional médico está centrada em causas tão complexas que a tornam diferenciada em relação ao regime geral previsto no Código Civil. A medicina é ciência inexata. O ato médico, de fato, está sempre sujeito a infortúnios decorrentes da própria natureza humana e a atuação do profissional médico não basta para o sucesso do tratamento dispensado. Nessa senda, o médico é o agente protagonista do sistema de saúde. É o profissional tecnicamente capacitado e legalmente habilitado para o resguardo da saúde do ser humano, mediante o exercício de atos privativos ou não da medicina. As propostas do presente trabalho resumem-se a apontar alguns fatores da atividade médica que qualificam o regime da responsabilidade civil do profissional como especial, analisar o regime da relação jurídica estabelecida e definir um sistema de distribuição do ônus da prova nas demandas ajuizadas. II. Regime especial da responsabilidade civil médica A medicina está sujeita a múltiplos fatores, endógenos e exógenos, que podem impedir o fim a que se destina. Em decorrência de seu notável componente aleatório, raramente pode ser garantido ao paciente um determinado resultado pela prática médica despendida. Toda a atividade desenvolvida pelo médico, das mais simples à mais complexas, por mais precisa e exata que seja, está a depender das reações do paciente. É impossível, na prática, a garantia de resultados precisos e determinados. Aliada a esta peculiar característica da ciência médica e que também tem influência no regime jurídico da responsabilidade civil do profissional médico, qualificando-o como especial, urge constatar que a conduta geradora do dano, necessariamente, deve decorrer da deficiente atuação técnica do profissional, segundo as regras comuns da ciência médica, no seu atual estado de evolução. Trata-se da infração da denominada leges artis: regra de medição de conduta do médico, tendo como parâmetro de valoração a correção ou não do procedimento adotado em conformidade comparativa com a atuação médica adequada e exigida de um mesmo profissional em casos semelhantes. A relação médico e paciente é de confiança. O paciente deposita no médico a esperança de aliviar ou fazer cessar seu sofrimento, refletindo toda a expectativa no seu atuar, mesmo que nada ou pouco saiba sobre seu passado e sua formação. O médico tem como objetivo central diagnosticar o mal e dispensar o tratamento adequado para o bem estar do paciente. Logo, ainda que não exista declaração de vontade como manifestação expressa de consentimento, a relação estabelecida entre o médico e o paciente é preponderantemente contratual. A prestação principal do médico é a de realizar o tratamento adequado para a enfermidade do paciente e também cumprir com os demais deveres colaterais decorrentes de sua atividade profissional, entre os quais, aqueles previstos nas regras éticas dos órgãos de classe. Ao paciente, é incumbida a prestação principal de honrar os honorários e de cooperar nas informações adequadas e no cumprimento das determinações prescritas pelo profissional. Por tudo, o campo da responsabilidade civil do médico exige a ponderação de fatores peculiares e próprios que o qualificam como especial, tornando a imputação mais complexa em comparação ao regime comum e geral da responsabilidade civil. Isso reflete nos pressupostos do regime especial da responsabilidade civil do médico. III. Responsabilidade civil do médico No campo médico, a responsabilidade civil é aquela em que se imputa ao profissional médico a obrigação de reparar o dano (patrimonial ou extrapatrimonial) causado ilícita e culposamente em desfavor do paciente, por má atuação técnica (erro, falha de tratamento etc) ou desrespeito aos preceitos éticos vigentes no campo da medicina, tendo sempre em consideração o atual estágio de conhecimento das regras específicas da profissão. E assim sendo, diante da necessidade de analisar efetivamente a conduta do profissional médico a responsabilidade civil médica é eminentemente subjetiva (art. 951 do CC) pois imprescindível o juízo de valor sobre o comportamento exigido do profissional médico no caso concreto, para aferição do elemento culpa. Para a caracterização do dever de indenizar não basta a presença do ato médico. É imprescindível que esse ato seja ilícito. A ilicitude, objetivamente considerada, surge consubstanciada na prática de atos pelo profissional médico que se afastam das normas ou regras técnicas reconhecidas, regulamentadas e fiscalizadas pelos órgãos de classe, levando-se em consideração que a atividade médica está sempre condicionada pela informação científica disponível no momento da sua ocorrência, pelas recomendações dos órgãos disciplinares e pelo princípio ético geral da prudência.  A medida para a apuração da linha tênue entre a atuação lícita e ilícita do profissional da medicina está necessariamente na avaliação abstrata da conduta do médico em razão do conjunto geral de regras da ciência médica, levando-se em consideração todas as características e circunstâncias especiais do caso concreto analisado. Na proporção em que a conduta concreta do profissional esteja em conformidade com as regras gerais da ciência médica, nos moldes apresentados mediante um juízo abstrato de valor, afasta-se o reconhecimento de qualquer ilegalidade do ato praticado. Do contrário, distanciando-se a conduta do médico daquilo que seria exigido pelas regras da ciência nas mesmas situações de tempo, modo e condição, configurada estará a ilegalidade do ato realizado. Também comete ato de ilegalidade com a violação de qualquer norma legal, regulamentar ou estatutária que regule a relação profissional mantida com o paciente (infrações a deveres acessórios). A culpa, em termos genéricos, é o juízo de censura do ordenamento jurídico que recai sobre a conduta ilícita do agente. Com a presença da culpa, o ato ilícito praticado, produtor de um resultado danoso, é imputado ao agente. Em termos específicos, a culpa é a violação ou inobservância do dever objetivo de cuidado exigido pela natureza do ato médico praticado, apto a produzir um resultado danoso não querido e nem previsto, entretanto, previsível, sendo que poderia, com sua atenção, ter sido evitado. O comportamento praticado pelo médico será considerado culposo quando este agir, no caso concreto, com dolo ou culpa (em sentido estrito). Para a aferição do ato culposo o ordenamento jurídico exige a realização, em abstrato, de uma avaliação do comportamento realizado, tendo como critério comparativo de padrão o comportamento do bom profissional da medicina, nas mesmas circunstâncias pessoais e nas mesmas condições de tempo e de lugar do caso concreto avaliado. Não é tarefa fácil definir e provar o comportamento culposo do profissional médico em relação às regras da profissão, sendo quase obrigatório que a instrução processual, para a formação da convicção do magistrado, valha-se do auxílio de uma perícia. O último pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil é o nexo de causalidade (art. 403 do CC) que deve existir entre o prévio comportamento ilícito e culposo e o consequente resultado danoso. Entre as várias condições que contribuíram de qualquer forma para a produção do resultado dano, é importante destacar aquela que deve ser considerada como causa, pois imprescindível para tal desiderato. Parte da doutrina adota a teoria da causalidade adequada1. Só existirá responsabilidade se o fato, por sua própria natureza, for próprio ou apto a produzir aquele determinado dano, tendo como crivo o curso natural das coisas, de forma genérica e mediante uma equação de probabilidade, examinada em abstrato (tal fato teria acarretado tal consequência em quaisquer condições de normalidade). De outro lado, pela teoria do dano direto e imediato, na subteoria da necessariedade da causa2 é considerada causa para a produção do resultado o antecedente fático que, no plano concreto e diante das circunstâncias apresentadas, mantém relação direta e imediata com o dano produzido, num vínculo de necessariedade, por não existir outra condição que explique melhor o dano. Por ser a responsabilidade por culpa médica um regime especial de reparação dos danos, pela complexidade do direito material litigioso, existe também, como consequência inevitável, um reflexo desta dificuldade no campo processual, designadamente durante a fase da instrução probatória e especialmente na distribuição do ônus da prova. IV. A questão do ônus da prova na responsabilidade civil do médico. As regras sobre o ônus da prova estão dirigidas tanto para as partes (ônus da prova subjetivo) quanto para o juiz (ônus da prova objetivo). Enquanto regra de conduta para as partes, o ônus probatório impõe a faculdade de que as partes dispõem de provar os pressupostos fáticos que invocam como fundamento de suas respectivas pretensões e defesas. É dizer, de outra forma, quem deve fazer a prova do fato controvertido alegado em juízo para não sofrer o risco de um resultado desfavorável em caso de não formação da convicção do julgador como consequência da prova frustrada ou não realizada. É o aspecto subjetivo do ônus da prova. Direito processual ligado à atividade probatória das partes. O ônus probatório como regra de julgamento para o juiz revela-se como solução para o deslinde da lide nas hipótese exclusiva em que o julgador, transcorrida toda a instrução probatória realizada, não se convencer sobre a veracidade dos fatos alegados pelas partes, ante a ausência de produção de provas sobre determinado fato relevante e controvertido ou por sua obscuridade ou insuficiência, impondo-se ao juiz o dever de solucionar a lide segundo uma regra de julgamento pré-determinada (será sucumbente quem tinha o ônus subjetivo e não cumpriu adequadamente o encargo). A regra da distribuição do ônus da prova é, em geral, estática (art. 373, caput do CPC). Impõe-se às partes obediência ao comando legal, sob pena de sofrer as consequências desfavoráveis que surgem pela falta ou insuficiência de prova para o julgamento da demanda, em especial, o não acolhimento pelo juízo da pretensão deduzida. Ocorre que, por força de disposição legal, essa regra geral da distribuição do ônus probatório pode ser modificada. É a chamada e conhecida inversão do ônus da prova (flexibilização do ônus subjetivo), que ocorre quando não recai sobre a parte tradicionalmente onerada com a prova do fato o ônus de demonstrar a verdade, mas, sim, sobre a contraparte, que então terá a incumbência de provar o fato contrário. A inversão do ônus da prova, enquanto regra de conduta para as partes (ônus subjetivo), necessariamente impõe uma presunção legal. Invertido o ônus da prova, presume-se provado o fato que sustenta o pressuposto fático favorável à parte beneficiada pela inversão. Logo, a parte que, em tese (pela regra geral), tinha o ônus da prova, fica desonerada, dispensada deste encargo. De outro lado, a parte que, pela regra geral, não tinha qualquer ônus probatório em relação a esse pressuposto, agora tem o encargo exclusivo de provar o fato contrário. A legitimidade para inversão do ônus da prova demanda base legal. Não é uma medida aleatória do juízo. O Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) dispõe, como medida de proteção, a tutela geral da inversão como direito básico do consumidor, presentes os requisitos legais da verossilhança da alegação ou hipossuficiência técnico-econômica. Da mesma forma é a dicção do Código de Processo Civil (art. 373, § 1º) que diante das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade do autor em cumprir o encargo probatório e, contrariamente, a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, impõe que o juiz poderá inverter (flexibilizar) o ônus subjetivo da prova.Em ambos os casos, trata-se de regra de procedimento para as partes e deve ser definida antes da instrução processual. Nesse quadro, o paciente lesado, autor da ação indenizatória, com a inversão do ônus fica excluído do encargo de provar a culpa do médico no caso concreto, ou seja, presume-se que o médico agiu com culpa para a produção do dano objeto de indenização, nada contribuindo, nesse sentido, para a formação da convicção do julgador. De outro lado, o encargo probatório da contraprova é exclusivo do profissional médico. Cabe a ele demonstrar, durante a instrução, que não agiu com culpa para a produção do resultado danoso ou que o evento lesivo teve como causa um fator estranho à sua conduta profissional. Havendo, ou não, a inversão do ônus da prova no caso concreto, nos termos acima expostos, uma das partes (a desincumbida do encargo) assumirá provavelmente uma atividade passiva e inerte em termos probatórios, já que o encargo de provar os requisitos legais necessários para o dever de indenizar será de incumbência exclusiva do autor paciente (quando não inverte) ou do réu médico (quando inverte). Propõe-se, no entanto, que nas demandas de responsabilidade civil médica haja, necessariamente, um esforço probatório recíproco entre as partes litigantes para o esclarecimento da verdade real e formação da convicção do julgador, fundamentado no princípio da solidariedade e cooperação processual. Para tanto, a inspiração é a teoria da carga probatória dinâmica de Jorge Walter Peyrano4. Por essa teoria, a flexibilização ou dinamização do ônus da prova ocorre como regra de julgamento, indicativa de como deve decidir o julgador quando não encontre os substratos probatórios sobre os quais deve basear sua decisão, permitindo o julgamento do mérito e evitando o non liquet. Nas situações excepcionais em que o magistrado atua sem a formação efetiva da convicção constitui-se em uma pauta de valoração do julgador, atribuindo, em desfavor da parte que tinha as melhores condições fáticas, profissionais, técnicos e econômicas, o encargo de suportar a eventual falta ou insuficiência probatória, desacolhendo sua pretensão. Apoiado sobre todo o conjunto probatório realizado pelas partes durante o curso da instrução processual, e  apenas se permanecer presente o estado de dúvida sobre a veracidade dos fatos controvertidos apresentados, o magistrado prolata sua decisão em desfavor da parte que estava em melhores condições para a realização da prova e, mesmo assim, não foi capaz de demonstrar satisfatoriamente a veracidade dos fatos afirmados em juízo. Portanto, a solução apresentada independe da posição processual das partes e da natureza dos fatos alegados. Também não guarda nenhuma relação com a inversão ou alteração do ônus subjetivo da prova, impondo a colaboração efetiva do autor e do réu na instrução processual e na busca da verdade material possível. E esse ponto é fulcral para sua compreensão. A adoção da teoria não significa que a parte autora da demanda indenizatória esteja isenta do encargo de produzir prova sobre a culpa do médico ou nexo de causalidade, ou seja, não lhe confere a vantagem de alegar os fatos que consubstanciam sua pretensão e esperar comodamente que a parte devedora (o profissional médico ou hospital) comprove o fato contrário, por força de eventual inversão do ônus subjetivo. A teoria da carga probatória dinâmica impõe a efetiva contribuição das partes para a busca da verdade real, exigindo um comportamento probatório ativo de ambas, sob pena de sofrer os efeitos da falta ou insuficiência da prova, com a sucumbência da pretensão. Para sua operacionalização prática é imprescindível que o órgão julgador, necessariamente antes do início da fase probatória, advirta as partes sobre a possibilidade de aplicação da teoria da dinamização da carga probatória. no caso concreto, para evitar qualquer surpresa na sentença. Implicitamente, ainda, tem o condão de convocar as partes para adotarem uma conduta processual cooperativa, leal, baseada na boa-fé processual e na busca da verdade real processualmente atingível para o caso concreto, tornando a esfera ambiental do processo a mais propícia possível para um julgamento justo ou equânime. A manifestação judicial de advertência da possibilidade de aplicação da teoria não tem o poder de antever, de forma definitiva, qual das partes está em melhores condições de realizar a prova. É fato que essa conclusão somente será possível após a instrução processual e somente será necessária diante do não convencimento do magistrado sobre a verdade dos fatos controvertidos. Por isso, durante a advertência, nenhum juízo de valor pelo órgão julgador deve ser realizado sobre a capacidade probatória das partes. É realizada de forma simples e genérica. De outro lado, após a realização de toda a instrução processual e colhida toda a prova produzida em juízo pelas partes litigantes, persistindo a dúvida sobre a veracidade dos fatos relevantes controvertidos e não formada a convicção do julgador para a prolação da sentença, a efetiva aplicabilidade da teoria da carga probatória dinâmica tem a natureza jurídica de regra de julgamento. E assim sendo, é na sentença que o julgador deverá efetivar sua aplicabilidade no caso concreto, valendo-se de seus termos para adjudicar os efeitos negativos da falta ou deficiência da prova em desfavor da parte que estava em melhores condições para a sua realização, não acolhendo sua pretensão deduzida em juízo. O juízo sobre qual das partes dispunha das melhores condições é justificado na fundamentação da sentença e amparado nas regras das máximas de experiência do caso concreto (art. 375 do CPC). Logo, a teoria da carga probatória dinâmica, nos termos adotado, é uma regra de valoração dos efeitos da falta ou deficiência da prova que tem o condão de forçar, durante o curso da instrução processual, comportamento probatório ativo, solidário e cooperativo entre as partes, de modo que se potencializa a oportunidade de formação do convencimento do juízo sobre as matérias fáticas controvertidos, já que a instrução é centrada em duas bases probatórias distintas. A realizada pelo autor paciente (quanto ao fato constitutivo) e a realizada pelo réu profissional médico (quanto ao fato desconstitutivo). Formada a convicção, a teoria não será operacionalizada justamente porque as provas produzidas foram suficientes. Não formada, aplica-se como regra de julgamento, sucumbindo aquela parte que tinha as melhores condições e não realizou a instrução adequadamente. A efetiva formação ou não do convencimento do magistrado sobre os pressupostos fáticos controvertidos vai depender da qualidade das provas produzidas e do nível de suficiência probatória (standard) exigidos para o caso concreto. Isso, no entanto, é matéria para análise em outra oportunidade. ________ 1. No sentido da adoção da teoria da causalidade adequada no sistema brasileiro: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Editora Atlas, 2010, pp. 50-53; NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 600. 2. No sentido da adoção da teoria do dano direto e imediato, subteoria da causalidade necessária: RIZZARDO, Arnaldo.  Responsabilidade Civil - Responsabilidade médica. Capítulo XXVII. 1ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, pp. 75-78; e CRUZ, Gisela Sampaio da Cruz. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 110. 3. A doutrina da carga probatória dinâmica foi lançada pelo autor através do artigo: Lineamentos de las cargas probatorias "dinâmicas", que foi republicado na obra coletiva Cargas probatorias dinâmicas, Diretor JORGE WATER PEYRANO e Coordenadora INÉS LÉPORI WHITE, 1ª edição, Santa Fé, Editora Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 13-18.    

Vivemos na era dos riscos e incertezas, do dinamismo constante e célere da sociedade e, consequentemente, da multiplicidade de danos a que estamos expostos. Nesse contexto contemporâneo, diante de um panorama holístico, de um lado apresenta-se o instituto da responsabilidade civil que, em linhas gerais, consiste no dever de reparar os danos injustos suportados eventualmente por uma vítima, em virtude da transgressão de uma norma jurídica de natureza civil pré-estabelecida, seja ela uma regra ou um princípio. Lado outro, insurge-se o contrato de seguro que tem como objeto a garantia do interesse legítimo do segurado contra riscos predeterminados, nos termos do art. 757 CC. Dentre as modalidades securitárias, destaca-se o seguro de responsabilidade civil cuja finalidade precípua é a garantia de proteção patrimonial do segurado contra risco de imputação de responsabilidade civil decorrente de má prática em sua atuação profissional. Ademais, com base no princípio da função social do contrato em sua eficácia externa, não se pode descurar que o seguro de responsabilidade civil profissional garante, ainda, o efetivo recebimento pela vítima, na qualidade de terceiro à relação contratual, da indenização a que faz jus como reparação pelos danos injustamente sofridos e causados pelo profissional segurado. Culturalmente, era baixa a incidência dessa modalidade de seguro no Brasil, mas diante do recrudescimento dos riscos e, consequentemente, dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais deles advindos no exercício das atividades profissionais, torna-se premente e cada vez maior a contratação desse seguro.  De fato, com base nos dados estatísticos apresentados pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), houve um crescimento de mais de 200% de 2015 a 2021. O seguro de responsabilidade civil profissional individual, conhecido pela sigla E&O (erros e omissões), tem uma previsão normativa no Brasil basicamente restrita ao art. 787 CC, segundo o qual "no seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro". O contrato de seguro de RCP representa, pois, uma obrigação de garantia e consiste na tutela do interesse do segurado em proteger seu patrimônio e não de mero ressarcimento, sendo o terceiro, vítima do dano, a principal personagem, eis que, em tese, todos os prejuízos a ela causados devem ser reparados ou compensados via indenização securitária. Sua maior incidência ocorre nas contratações por profissionais da saúde, sobretudo pelos médicos, devido à crescente judicialização da saúde, a deterioração da relação médico paciente, bem como a proliferação de riscos e danos verificados nas intervenções médicas. A premissa sobre a qual se baseia o instituto da responsabilidade civil é a transferência de danos da vítima ao causador desses danos. E o seguro de responsabilidade civil é um instrumento eficaz de transferência de riscos, pois o que se busca não é um culpado ao qual os danos serão transferidos, mas um responsável, no caso a seguradora. Importante ressaltar que a seguradora assume a garantia de pagamento à vítima do dano cometido pelo segurado, este sim, obrigado a indenizá-la conforme os nexos de imputação que lhe são atribuídos por lei. Tais nexos de imputação da responsabilidade civil decorrem da teoria subjetiva ou objetiva, ambas abrangidas pelas coberturas do seguro de RCP, a depender da atividade profissional exercida pelo segurado. Na teoria objetiva da responsabilidade civil enquadram-se as pessoas que estão obrigadas a indenizar os danos causados em virtude de lei ou do risco da atividade que desenvolvem, nos termos do parágrafo único do art. 927 CC. Atividades cuja potencialidade lesiva é fonte de numerosos danos e, consequentemente, motivo suficiente para a contratualização de RCP. Os profissionais liberais, por sua vez, enquadram-se na teoria subjetiva da responsabilidade civil, eis que respondem subjetivamente pelos danos eventualmente causados a terceiros conforme dispõe o art. 14§ 4o CDC. Neste contexto, insere-se o seguro de responsabilidade civil médica, por meio do qual o médico tem o interesse legítimo de proteção ao seu patrimônio em caso de responsabilização civil por danos causados aos pacientes, decorrentes de ato ilícito culposo ou por abuso de direito (arts. 186 e 187 CC, respectivamente) cometidos no âmbito da sua atuação profissional, mantendo-se indene seu patrimônio. Diante da necessidade provocada pela atual realidade social na qual os danos se multiplicam e se espraiam, foram desenvolvidas novas técnicas de contratação, com possibilidades mais amplas de coberturas securitárias. Nessa conjuntura, destacam-se os novos comandos normativos que redefinem o marco regulatório do contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, em especial, a Circular número 637 da SUSEP, que dispõe especificamente sobre tal modalidade securitária, e que entrou em vigor no dia 01 de setembro de 2021. Nos termos do art. 4º da referida Circular, a cobertura do seguro abrange os riscos decorrentes da responsabilização civil vinculada à prestação de serviços profissionais, objeto da atividade do segurado. Dentre as mudanças, merece especial atenção as alterações promovidas às regras de contratação do seguro de RCP, quais sejam: - contratação do seguro à base de ocorrências (occurrence basis), quando fato danoso tenha ocorrido durante o período de vigência e o segurado apresente o pedido de indenização durante tal vigência. - contratação do seguro à base de reclamações (claims made basis), quando fato danoso tenha ocorrido durante o período de vigência e o terceiro apresente a reclamação ao segurado durante a vigência da apólice, ou durante eventual prazo adicional, conforme previsão no contrato.   - contratação do seguro à base de reclamações (claims made basis) com notificação, quando fato danoso tenha ocorrido durante o período de vigência ou durante o período de retroatividade ou, como segunda hipótese, quando o segurado tenha notificado fatos ou circunstâncias ocorridas durante a vigência da apólice e o terceiro apresente a reclamação ao segurado durante a vigência da apólice, ou durante eventual prazo adicional, conforme previsão no contrato ou, ainda, durante os prazos prescricionais, conforme previsão no contrato.   Portanto, a garantia da indenização condiciona-se à observância das disposições contratuais, sobretudo, das datas de ocorrência dos fatos danosos, da apresentação das reclamações pelos terceiros e de apresentação das notificações pelo segurado, a depender da modalidade de contratação. Uma outra novidade regulatória diz respeito à amplitude de possibilidades de sinistro pois, além da obrigação de indenizar imposta por decisão judicial ou proveniente de acordos celebrados entre o segurado e o terceiro lesado, há previsão de que tal obrigação decorra de decisões emanadas de juízo arbitral, consoante previsão constante no art. 3º da supracitada Circular 637. Entre as coberturas dispostas importa observar, a princípio, que todos os possíveis riscos devem estar expressa e previamente consignados na apólice, pois sem previsão pormenorizada não há cobertura. Ademais, à seguradora restará a obrigação de pagar ao terceiro vítima do dano a indenização até o limite máximo estipulado na apólice, conforme o valor da franquia, inclusive.  A cobertura securitária, como já dito, abrange, de um modo geral, a responsabilidade civil subjetiva e objetiva, contratual e extracontratual, danos patrimoniais e extrapatrimoniais, os atos dos auxiliares, os custos para defesa do advogado e os valores de acordos eventualmente celebrados. No caso de seguro de responsabilidade civil médica, a especialidade deve estar muito bem definida, pois impacta diretamente no valor do prêmio e, consequentemente, no valor da cobertura. Atualmente, as especialidades médicas de maiores riscos e, portanto, mais judicializadas são as que envolvem cirurgia cardiovascular, neurocirurgia, ginecologia com obstetrícia, oftalmologia com cirurgia, cirurgia pediátrica e cirurgia de cabeça e pescoço. Ressalte-se que na fase pré-contratual o princípio da boa-fé objetiva revela-se fundamental e deve ser efetivado pela boa-fé subjetiva das partes contratantes, de forma indissociável, ao prestarem-se mutuamente as informações de forma fidedigna. Nesta fase, a assistência jurídica pelo advogado também é medida imprescindível para o perfeito adimplemento e plena satisfação dos interesses de ambas as partes, pois nem todas as perdas possivelmente ocasionadas por uma demanda judicial são abrangidas. O princípio contratual da boa-fé objetiva, lastreado na eticidade enquanto pilar do Direito Civil-Constitucional, encontra-se previsto também no art. 765 CC de cuja intelecção extrai-se a menção à expressão "mais estrita boa-fé" de ambas as partes, impingindo ao contrato de seguro uma exigência ainda maior sobre o dever de transparência dos contratantes. No que se refere às exclusões de coberturas presentes nas apólices, comumente se verificam os atos dolosos do segurado, até porque o que se visa a garantir é um interesse legítimo, portanto, lícito; atos praticados sem licença ou habilitação e culpa grave do segurado. Importa ressaltar que eventual valor objeto de condenação que sobejar o limite máximo de cobertura deverá ser suportado pelo profissional tomador do seguro. De um modo geral, estes são os dispositivos que fazem parte da arquitetura legal regulamentadora do contrato de seguro de responsabilidade civil profissional. Contudo, não devem ser considerados como mero repositório de regras estanques, eis que devem ser interpretados de forma casuística e sistêmica em relação às demais normas jurídicas integrativas do ordenamento jurídico. Enfim, o atual cenário de socialização dos riscos reclama e impõe a contratualização do seguro de responsabilidade civil profissional (E&O) como um importante e eficaz instrumento de proteção patrimonial do profissional e uma garantia de reparação a`s vítimas de danos como forma de realização da função compensatória da responsabilidade civil. _______________ Disponível aqui. Disponível aqui. Disponível aqui. GOLDBERG, ILAN. O contrato de seguro D&O. 1ª. Ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. JUNQUEIRA, T. Aplicação da teoria da perda de uma chance no âmbito do seguro E&O de advogados. Revista IBERC, v. 5, n. 1, p. 13-28, 30 nov. 2021. NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Código Civil Comentado. 1 ed. Salvador: Juspodivm, 2020.    

I - Contextualizando o tema Brasil, século XXI, ano 21. Vivemos em um país periférico e ainda distante de cumprir as promessas da modernidade. Nesse ambiente, as informações circulam em quantidade e velocidade jamais experimentadas, o que não significa qualidade, obviamente. A amplificação de opiniões proporcionada pelo mundo virtual descortinou a pós-verdade e trouxe consigo a falta de compromisso com os fatos objetivos: fake News e bullshits duelam com a liberdade de expressão promovendo muitas indagações: propagar mentiras é liberdade de expressão? Qual a relação e a tensão entre liberdade de expressão e bullshits? No texto a seguir, sem pretensão alguma de esgotar o objeto, jogaremos luzes sobre um tema ainda pouco trabalhado no Brasil, isto é, existe um direito de falar besteiras de forma irresponsável?  II- Significado e alcance da liberdade de expressão Calorosos debates acerca da liberdade de expressão estão na agenda das democracias ao redor do mundo, notadamente pelo retorno de ideologias radicais que ganharam notoriedade no breve século XX, para usar uma feliz expressão de Eric Hobsbawm1. Há quem afirma que a liberdade de expressão não deve tão-somente proteger a difusão de argumentos simpáticos e comuns a todos, mas também aqueles com as quais nós não concordamos. Nesse sentido, o remédio contra as más ideias deve ser a divulgação de boas ideias e a promoção do debate, não da censura. Do outro lado, há os que pensam de forma diversa e sustentam que as manifestações de intolerância não devem ser admitidas, porque violam princípios fundamentais de convivência social, como o da dignidade humana2. Ronald Dworkin formula duas justificações para a liberdade de expressão: uma instrumental e outra constitutiva. A primeira sustenta que a mais ampla liberdade de expressão permite a melhor escolha política, protegendo o povo contra a tirania e inibindo a corrupção. Já a constitutiva, por seu turno, apoia-se na ideia de que o Estado deve tratar seus cidadãos como agentes morais individuais e responsáveis, que devem poder ter acesso a qualquer tipo de informação ou de opinião, para, assim, tomar suas decisões. Nesse sentido diz o autor que "o Estado insulta seus cidadãos e nega a eles a sua responsabilidade moral, quando decreta que não se pode confiar neles para ouvir opiniões que possam persuadi-los a adotar convicções perigosas ou ofensivas"3. Portanto, a liberdade de expressão é direito preferencial no Estado constitucional, oxigenando a democracia e constituindo subjetividades dos sujeitos constitucionais.  III- Existe um direito de falar besteira ou bullshits? Bullshits são manifestações absurdas e insensatas para a maioria das pessoas. A intenção do bullshiter é convencer o seu público sobre a veracidade das irracionalidades que dissemina. Dessa forma, o que determina o potencial avassalador de uma dessas inverdades é o grau de atenção a ela dado, o que se relaciona com a forma com que o locutor é encarado socialmente. Outra singularidade das bullshits é a de que elas podem ser demasiadamente danosas se veiculadas com a intenção subjacente de fazer ecoar um discurso político. Nesse caso, elas não são apenas estapafúrdias, mas, pelo contrário, possuem um objetivo claro: chamar atenção, engajar, angariar seguidores, obter votos, etc4. As bullshits, em regra, não estão protegidas pela liberdade de expressão, tendo em vista dois elementos principais: (i) o disseminador de bullshits (bullshiter) pouco se importa com a verdade dos fatos e tem a intenção de persuadir o seu público5; (ii) as bullshits são tão absurdas e disparatas para seus ouvintes que, rapidamente, chamam atenção. A título de exemplo, pouco interessaria uma reportagem produzida por renomados físicos explicando que a gravidade existe, pois é um fenômeno científico conhecido e aceito. Em contrapartida, maior seria a relevância de uma reportagem que hipoteticamente comprovasse que a teoria da gravidade é uma falácia. Desse modo, o que define a abrangência de uma bullshit é o grau de absurdidade por ela veiculado6. Nas últimas semanas, o presidente Bolsonaro compartilhou em suas redes sociais uma live, na qual fazia relação entre as vacinas contra a Covid-19 e o desenvolvimento de Aids. Nos parece claro exemplo de bullshit. O vídeo foi retirado do ar pelo Facebook e pelo Instagram, que alegaram que suas políticas não admitem afirmações de que as vacinas contra a Covid-19 podem causar mortes ou danos graves às pessoas. Contudo, mesmo com a tentativa da mídia e dos especialistas em provar a veracidade dos fatos - ou seja, de que as vacinas contra a Covid-19 não causam Aids -, é inegável a relevância que o presidente possui em determinada parcela da sociedade. A problemática que se coloca, então, é a da abrangência da bullshit propagada por Bolsonaro e se ela tem e qual seria seu potencial devastador. V- A zona cinzenta entre liberdade de expressão, responsabilidade civil e bullshits São considerados agentes públicos "todas as pessoas que integram os Poderes da República, os servidores administrativos, os agentes sem vínculo formal de trabalho, os colaboradores etc. - em resumo, todos aqueles que, de alguma forma, se encontram juridicamente vinculados ao Estado."7 O atual Presidente argumenta que as bullshits por ele propagadas encontram-se no espectro de sua liberdade de expressão, como se esta fosse mais que preferencial, quase absoluta. Bullshits podem causar danos efetivos a terceiros, principalmente em se tratando de discursos proferidos por figuras públicas de alcance nacional, é razoável concluir que deve ocorrer a responsabilização desses agentes públicos. Nesse ínterim, em matéria de RC, é necessário considerar que o que recebe hoje a denominação de "RC do Estado" e "RC do agente público" é resultado de uma evolução que no marco inicial tipificava apenas a responsabilidade pessoal do agente. No século XX a RC do Estado caminhou para um cenário de maior ampliação, com vistas a fornecer maiores garantias aos indivíduos que viessem a sofrer quaisquer tipos de danos causados pela Administração Pública. Foi nesse contexto que houve um fortalecimento do instituto da RC - principalmente no que tange à consolidação da responsabilidade civil objetiva - , o que pôde ser observado na adoção da chamada teoria do risco administrativo. Essa teoria - fortemente influenciada por tal movimento de valorização da pessoa humana - introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a RC objetiva do Estado, isto é, independente de culpa, como forma de responsabilizar as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos em caso de danos a terceiros8. Destarte, é possível afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro passou a trazer tanto na CF/88, quanto no CC de 2002, a lógica da teoria do risco administrativo com o fito de promover a valorização da pessoa humana por meio de uma responsabilização objetiva da Administração Pública. Em outras palavras, além da responsabilidade objetiva do Estado, foi inaugurada, no ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade subjetiva do agente público por danos causados a terceiros. Em ambas as hipóteses, é imperioso que estejam presentes, simultaneamente, todos os elementos indispensáveis à configuração da responsabilidade civil: o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade (somados à culpa lato sensu do agente, nos casos de responsabilidade subjetiva do agente público). Ao analisar a responsabilização desses agentes de maneira ampla, tem-se que, de suas condutas no exercício do cargo, emprego ou função, decorre RC, penal e administrativa9. Em se tratando, especificamente, de agentes políticos, também ocorre a aplicação da chamada responsabilidade política. Analisando-se especificamente a RC dos agentes públicos, aplica-se o disposto no artigo 186 do Código Civil de 2002: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." Em outras palavras, para ocorrer a responsabilização dos agentes públicos no caso das bullshits, por exemplo, é imprescindível que haja, enquanto pressupostos inafastáveis da RC, comprovação de que há nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano, bem como a culpa lato sensu desse agente. No entanto, uma das principais dificuldades dessa zona cinzenta se encontra no momento em que se tenta estabelecer tal nexo de causalidade, o que traz o questionamento: como comprovar que aquela determinada conduta do agente público promoveu, efetivamente, a ocorrência do dano? No caso da propagação de bullshits, é necessário demonstrar que aquele determinado pronunciamento do agente público foi responsável por causar um dano efetivo a terceiros, estabelecendo, assim, um nexo entre a conduta lesiva, culposa e o dano causado ao indivíduo. Trazendo essa questão para o caso concreto, como a polêmica live do Presidente, havendo o ato ilícito, o dano e a conduta culposa, como comprovar o nexo de causalidade entre esses elementos? Em outras palavras, até que ponto a contaminação da população decorre da conduta ilícita desse agente público? De fato, é aqui que se encontra a parte mais complexa da RC do agente público em caso de bullshits. Pela dificuldade em se estabelecer uma cadeia causal, muitas vezes o resultado é a não responsabilização desses agentes, não somente na esfera cível, como também nas esferas administrativa, penal e, até mesmo, política, podendo causar danos irreparáveis a um grande número de pessoas. Ainda, é fundamental comentar a respeito do direito de regresso por parte da Administração Pública em relação aos agentes públicos que cometem ato ilícito em caso de culpa e dolo. No texto constitucional e no Código Civil é trazida não somente a responsabilidade objetiva do Estado, como também a possibilidade de direito de regresso deste em relação ao agente público causador do dano. Entretanto, a legitimidade do agente público para compor o polo passivo da ação indenizatória também já foi tema controvertido, cujo entendimento foi pacificado pelo STF por meio do RE 1.027.633/SP. Em muitos casos, o cidadão, ao ajuizar ação indenizatória, colocava o Estado e o agente público responsável pela ocorrência do dano no polo passivo da demanda. Contudo, foi firmado pelo STF o entendimento de que "A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Em outras palavras, o procedimento adequado destinado a esse tipo de situação não admite a colocação do agente público no polo passivo da demanda. Tão somente o Estado, por meio de ação de regresso, deve alegar culpa ou dolo por parte desse agente. A tese firmada encontra guarida na previsão do artigo 37, §6º da CF. Por fim, vale lembrar que as imunidades conferidas ao Presidente da República pela Constituição (Art.86), acabam por se transformar em irresponsabilidades, não por outro motivo que a doutrina e a jurisprudência brasileiras adotaram por muito tempo o termo "irresponsabilidade relativa", escancarando o desvio de um instituto cujo propósito era garantir uma boa governança. As imunidades protegem o cargo e a instituição, não a pessoa. Deste modo, as irresponsabilidades verbais do Presidente Bolsonaro estão sujeitas a subsunção nas cláusulas genéricas do art.85, da CF, em conjunto com a lei 1079/50, e o art.52, também da CF/88, podendo, em nossa opinião, resultar no impedimento do mandato para o qual foi eleito (impeachment) por propagações de bullshits que tenham como resultado a violação aos direitos à saúde, á vida e à dignidade da pessoa humana.   Conclusão Cientes da dificuldade e do pouco tratamento jurídico do tema, concluímos que as bullshits possuem considerável efeito negativo na sociedade e não encontram proteção nas abordagens instrumental e constitutiva da liberdade de expressão. Se utilizadas em contexto de risco à saúde pública para distorcer informações cientificamente comprovadas, causando danos efetivos às pessoas, nos parece hipótese clara de responsabilidade civil do agente público aqui tratado, que parece lançar mão de forma abusiva das imunidades materiais, contando com a cumplicidade do Poder Legislativo que não tem por tradição dar andamento ao processo de impedimento previsto na Constituição. *Bruno Stigert é professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFJF. Coordenador da Clínica de Direitos Fundamentais e Transparência da UFJF. Mestre em Direito Público pela UERJ e Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela UFF. Associado IBERC. **Julia Oliveira Pêssoa é graduanda em Direito pela UFJF. Bolsista da Clínica de Direitos Fundamentais e Transparência. ***Marina Coimbra de Azevedo Quelhas é graduanda em Direito pela UFJF e monitora da disciplina Teoria da Responsabilidade Civil e voluntária no NEAPID, sob orientação dos associados do IBERC Raquel Bellini e Sérgio Negri. __________ 1 O "breve século XX" começa em 1914, com a Primeira Guerra Mundial, sinalizando declínio da civilização capitalista, liberal e burguesa, ancorada no progresso técnico e científico, certos do chamado eurocentrismo. O século XX terminaria em 1991, com a queda do socialismo real no Leste Europeu e a consagração do capitalismo. Inaugura-se um novo século que surfa na onda da globalização. 2 STIGERT, Bruno. Dicionário de Filosofia política. Coord. BARRETO, Vicente de Paulo. São Leopoldo, RS: Ed. Unisinos, 2010, págs. 314 a 317. 3 DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: The moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Havard University Press, 1996. 4 Sobre o tema do recrutamento de extremistas, vale a leitura do texto de Rachel E. Hoffman (Determining Who is Vulnerable to Radicalization and Recruitment). Segundo ela, os indivíduos vulneráveis ao extremismo não são necessariamente ignorantes ou ingênuos. São pessoas motivas por redes sociais (família, amigos ou comunidade global) e que se sentem isoladas no interior da sociedade em que vivem. Anseiam por propósito e empolgação. São sujeitos atravessando conflitos de identidades, buscando reputação ou satisfazer uma compulsão por ação. Muitos são escolarizados, porém subutilizados, nutrindo uma falsa noção de segregados por seu status social. Sentem-se maltratados por seus pares e pelo governo. 5 MARMELSTEIN, George. O negacionismo pandêmico mata. Jota - Opinião e Análise. 22 mar. 2021. Disponível aqui. Acesso em 04 nov. 2021. Para suas reflexões, Marmelstein usa FRANKFURT, Harry G. Sobre Falar Merda. Rio de Janeiro: Editora Intrínseca, 2005. 6 CNN BRASIL. Facebook e Instagram excluem live em que Bolsonaro relaciona vacina contra Covid à Aids. 25 out. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 03 nov. 2021. 7 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil - 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p.300 8 CF/88, Art. 37, §6º: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Foi nesse mesmo sentido que se deu a redação do artigo 43 do Código Civil de 2002: "Art. 43: As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo". 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo - 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. 

Estamos presenciando um movimento sui generis no desenvolvimento científico. Parece que, repentinamente, todos os ramos do conhecimento, tornados estranhos uns aos outros pela especialização extremada, começaram a ressentir-se do isolamento em que se encontravam, passando a buscar mais e mais suas bases comuns. A necessidade crescente de estudos interdisciplinares, capazes de analisar a realidade de ângulos diversos e complementares passou a aguçar a conscientização de que uma série de princípios são validamente aplicáveis às várias ciências. Exemplo eloquente deste movimento de desvendar fundamentos comuns a quaisquer áreas de conhecimento é a chamada Teoria dos Sistemas Dinâmicos. Vinda da matemática aplicada, a Teoria dos Sistemas Dinâmicos é um paradigma inovador e influente em muitas áreas de estudo, incluindo mais recentemente as ciências sociais. Um sistema dinâmico é um conjunto de elementos interligados que constituem um todo maior que a sua mera soma. Estes elementos nem sempre são harmônicos entre si. Para solucionar as tensões internas, os sistemas desenvolvem circuitos de influência mútua (feed-back loops) que neutralizam as incompatibilidades intra-sistêmicas, eventualmente gerando novos conflitos ou instabilidades. De acordo com a esta teoria, os sistemas adaptam-se, mudam e evoluem no tempo numa volatilidade constantemente renovada, apesar de sempre resistirem a mudanças.  Estamos imersos em sistemas, somos sistemas. Segundo Donatella Meadows, "Uma escola é um sistema. Assim como uma cidade, e uma fábrica, e uma corporação, e a economia nacional. Um animal é um sistema. Uma árvore é um sistema, e uma floresta é um sistema maior que abrange subsistemas de árvores e animais. A Terra é um sistema. Assim como o sistema solar, assim como uma galáxia." Segundo Gregoire Nicolis e Ilya Prigogine, as instabilidades e flutuações são responsáveis pela incrível variedade e riqueza das formas e das estruturas que vemos na natureza que nos rodeia. Novas estruturas, conceitos e ideias, distintos daqueles padrões de periodicidade e estabilidade próprios às ciências clássicas, são necesários a explorar a complexidade e instabilidade dos sistemas físicos, biológios e também sociais. Estas dinâmicas contraditórias de constante instabilidade e auto-organização também regem os sistemas jurídicos. Para Orlan Lee, é preferível adotar uma concepção do direito como um sistema aberto e suscetível à analise lógica. As regras não são  elementos absolutos mas se interrelacionam com outros elementos do sistema e até com outros sistemas visando alcançar o propósito maior do sistema jurídico em si, qual seja, o de contribuir nos processos decisórios que viabilizam o convívio social regido pela auto-organização. É preciso que a argumentação jurídica evite respostas fixas e rígidas e busque aquelas coerentes com o sistema jurídico que não se subsume às regras legais, mas também abriga outros elementos como os princípios gerais e a equidade. A responsabilidade civil também é um sistema integrado por impulsos discordantes, espontâneo, aberto, complexo, sinergético, voltado a assegurar estabilidade social.  A este também se aplicam a lógica e os paradigmas propostos pela Teoria dos Sistemas Dinâmicos. Vale dizer, a responsabilidade civil é muito mais que um conjunto de elementos e teorias estáticas. Apesar de muitas vezes ser descrita como um sistema, raramente ela é examinada como tal. A maioria das teorias busca explicar a legislação, a estrutura e as funções da responsabilidade civil, mas não suas dinâmicas internas. Alan Calnan, debruçando-se sobre os "torts" do common law sustenta serem eles uma estrutura de alocação dos prejuízos derivados de um encontro social em que alguém sofre danos. Eles servem para articular a coerência do sistema onde coexistem posições adversariais. Desse ponto de vista o sistema do tort é mais que a legislação de regência, é um perpétuo processo para coordenar e reconciliar conflitos em diferentes níveis, marcado por prévios aportes teóricos, doutrinas e práticas, que se ajustam para absorver novos influxos que redirecionam a adequada alocação de prejuízos. A responsabilidade civil também opera como um sistema complexo e holístico, como uma rede elementos, coerentemente organizados e interligados a outros sistemas visando alcançar um objetivo, que, basicamente é perpetuar sua própria existência. Os elementos do sistema, se considerados isoladamente podem chocar-se entre si ou com os objetivos do sistema. Como são suas partes integrantes, o sistema precisa adaptar-se ou reinventar-se para manter-se. Isso explica a volatilidade dos sistemas que constantemente estão a organizar as suas desordens intrínsecas, com base em princípios universais como complementaridade dos opostos. Segundo Alan Calnan, o tort, e analogamente, a nosso ver, a responsabilidade civil, não é somente uma construção jurídica, mas um sistema natural complexo, interligado e coordenado com outros sistemas, voltado a assegurar o bem-estar humano em sociedade. O sistema conecta-se com outros que lhe são perimetrias e relacionados aos poderes públicos que limitam o sistema de tort. O poder executivo impõe comandos e punições, o legislativo cria normas e convenções relacionadas ao tort e o judiciário interpreta e operacionaliza os princípios que asseguram o funcionamento do sistema. Do ponto de vista interno, o sistema de tort não é monolítico, mas abriga três subsistemas: no centro um sistema de resolução de conflitos ao qual os particulares acorrem para resolver suas disputas; ele é envolto por um sistema judiciário mais amplo que baseia-se em normas e precedentes para regular o caso concreto e traçar parâmetros para futuros casos semelhantes; este sistema público, por sua vez está inserido em um sistema sociocultural de valores, que informa e limita as camadas inferiores. Para entender como o sistema opera, é preciso examinar cada uma destas instâncias. Danos resultam de um infortunado encontro entre particulares, causando incômodo a ambos porque surgem interesses contrários, egoístas e conflitantes. Estas partes buscam o auxílio de advogados. Estes terceiros, por sua vez, passam a conduzir as ações das partes e escalam a questão a nível estatal, no poder judiciário. Este exerce duas funções, a de fornecer as regras básicas para disputa e a de prover premissas legais para orientar a resolução do conflito. O estado não aplica estas regras dogmaticamente, mas empodera os juízes para sintetizar, interpretar e adequar ditos preceitos ao caso concreto. Tudo é contido e coordenado por um ritual restaurativo: quando é feita a narrativa do caso diante do julgador, há uma abertura para o aspecto emocinal, enraizado nos valores sociais. Esta permeabilidade aos aspectos morais da narrativa faz com que muitas vezes haja uma acomodação sistemática pelo temperamento dos argumentos jurídicos por valores sociais. O sistema de resolução de conflitos entre particulares na responsabilidade civil também influencia o sistema estatal de criação do direito porque recebe os sinais das patologias sociais. Os julgadores devem aplicar as regras e precedentes necessários à solução do problema eventualmente coordenando-os com julgados anteriores que lhe são contrários para modular o sistema em si. Assim o sistema de criação de regras e o de resolução de conflitos se retroalimentam reciprocamente de forma a ligá-los aos valores culturais que os circundam. A dinâmica descrita acima não é peculiar ao sistema de responsabilidade civil, mas também se observa em outros campos do direito. O que distingue o sistema de responsabilidade civil dos demais são suas regras, teorias e princípios que definem as situações em que se pode alocar a responsabilidade por danos em esfera jurídica distinta daquela em que ele se operou. As regras de responsabilidade civil, que visam recompensar comportamentos benéficos e punir ou reprimir condutas que causem danos a outrem, são inspiradas em valores de cooperação, cuidado, lealdade e integridade. Para proteger e assegurar a liberdade as normas criam estes elementos antagônicos, mas interconectados e coexistentes, que asseguram as liberdades mútuas. Ocorre que quando surgem confrontos entre as partes, o julgador precisa reconciliar direitos e deveres sopesando-os e coordenando-os. A natureza adversarial da responsabilidade civil não expõe sua verdadeira identidade. Porque a responsabilidade por danos pode ser imputada a outrem com base em diferentes teorias que se distinguem com base no nexo de imputação por dolo, por culpa ou por comandos normativos que estabelecem casos de responsabilidade objetiva, doutrinadores, advogados e julgadores consideram que estas teorias a definem. Todavia, conforme Alan Calnam, os torts, e, novamente por analogia, a responsabilidade civil, se fundam em verdades mais profundas. Cada uma das formas de responsabilização se conecta com um componente distinto da moralidade humana. Malfeitos intencionais são instantaneamente reprovados, com fulcro nos valores fundamentais da humanidade que rechaçam atitudes que firam, ofendam, logrem ou degradem o outro. Atos negligentes são diferentes porque não intentam lesar ou ferir a autonomia e dignidade dos outros, por isso podem ensejar reações menos gravosas. Isto contempla um senso binário de moralidade, pois, como a mera negligência não induz uma resposta intuitiva negativa, atribui-se uma discricionariedade maior ao julgador para definir suas consequências. Com base em standarts sociais de razoabilidade ele promove a harmonia do sistema reforçando seu aspecto solidário. Por fim, a razão de ser da responsabilização objetiva não é tão óbvia ou uniforme. Nem sempre ela recai sobre o autor da conduta e nem sempre deriva de uma conduta reprovável. Às vezes surge apenas para regular um desequilíbrio de forças, como nas relações consumeristas. Em geral, a responsabilidade objetiva se funda em razões políticas que investigam as fissuras do sistema e submetem-nas a um escrutínio diverso daquele que moralmente sustenta as demais formas de atribuição de responsabilidade, criando novos padrões para a solução de conflitos. O problema que se coloca é que, geralmente, estas três bases de imputação foram transformadas em uma trilogia classificatória estanque que encerra a explicação do sistema cível de responsabilização na análise de seus próprios elementos, roubando-lhe as bases que o conectam com a sociedade e as pessoas que a compõem. São vistas como categorias rígidas e estáveis, ignorando as sinergias que podem abalá-las e ensejar mudanças. Como a responsabilidade civil é um sistema de sistemas, seus contornos são indefinidos. As formas de responsabilidade baseadas nos diversos nexos de imputação são partes operantes de um mesmo sistema cujo objetivo, segundo Calnan, não é a justiça corretiva, a justiça distributiva, a geração de precedentes ou a eficiência econômica. É antes a dinâmica de coordenação de conflitos pessoais, políticos, legais, sociais e até morais que lhe são subjacentes no decorrer do tempo, implicando a altercação de padrões de atividade quando for necessário reconciliá-los para garantir manutenção da integridade do sistema. Não há conclusão para estas reflexões. O objetivo foi lançar luzes à premente demanda por um olhar interdisciplinar e sistêmico para a responsabilidade civil, inegrando-a à percepção que vem graçando nas ciências físicas, biológicas e sociais, de que nada se explica somente por teorias abstratas e atomistas fulcradas na análise isolada de elementos intrínsecos. Neste afã, a Teoria dos Sistemas Dinâmicos é uma lente de grande valia porque parte de premissas como a complexidade, abertura e conservação dos sistemas para reconhecer padrões de interação e mudança que obedecem a regras universais como, por exemplo, é preciso complexificar para simplificar; pequenas alterações podem acarretar grandes mudanças na estrutura e na dinâmica dos sistemas, para o bem ou para o mal; sistemas complexos tendem a mover-se em direção à coerência e integração; e intervenções em sistemas complexos quase sempre resultam em consequências não previstas e indesejadas. Em ambientes acadêmicos e profissionais, entender e abordar as questões a partir de uma perspectiva sistêmica é uma habilidade essencial. Quiçá este pequeno escrito possa instigar melhores resultados na necessária empreita de evoluir na autêntica análise sistêmica do direito, em especial da responsabilidade civil. De novo resoamos Alan Calnan que leciona que apesar de as disposições legais poderem ser únicas e diversificadas, continuam a ser um produto previsível da dinâmica do sistema. As regras escalam de níveis mais baixos para níveis mais altos, deixando a sua impressão em cada camada do sistema, em seus subsistemas e em sistemas periféricos, informando-os e alterando-os ao mesmo tempo em que o próprio sistema é informado e alterado. Assim como as nossas leis homeostáticas moldam as nossas instituições jurídicas, as nossas instituições jurídicas afetam os nossos valores culturais, as nossas normas sociais e até o que ele chama de nosso instinto biológico de legalidade. ___________ Referências Bibliográficas: Calnan, Alan (2019). Tort as Systems. Southern California Interdisciplinary Law Journal, Vol. 28. Calnan, Alan (2020). Holistic Tort Theory. Southern California Law Review, Vol. 49. Coleman, P. T. (2021). The way out: How to overcome toxic polarization. New York: Columbia University Press. Coleman, P. T., Redding, N., & Fisher, J. (2017). Understanding Intractable Conflict. In A. Schneider & C. Honeyman (Eds.), The Negotiator's Desk Reference. Chicago: American Bar Association Books. Lee, Orlan Systems Dynamics in the Law: A Comparative Approach to Certainty in the Common Law and Reviewability of Past Decisions (2004). Oxford University Comparative Law Forum 5 at ouclf.law.ox.ac.uk  Meadows, Donella. Thinking in Systems - A Primer (2008). London: Earthscan. Nicolis, G & Prigogine, I. Exploring Complexity (1989). New York: Freeman.       

O Tribunal de Contas da União (TCU) é o órgão de controle externo do governo federal, auxiliar do Congresso Nacional na sua competência constitucional de acompanhar a execução orçamentária e financeira do país e que, principalmente a partir do novo desenho institucional traçado na Constituição Federal de 1988, busca contribuir com o aperfeiçoamento da Administração Pública em benefício da sociedade. Dentro dessas competências delineadas pelo artigo 71 da Constituição, o TCU configura-se como o ente federal responsável pela fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos e entidades públicas do país quanto à legalidade, legitimidade e economicidade. Considerando essas missões e parâmetros de controle, a Constituição definiu amplo rol de competências ao Tribunal de Contas, incluindo, por exemplo, a apreciação das contas anuais do presidente da República a partir de parecer prévio (CF 71, I); realizar inspeções e auditorias por iniciativa própria ou por solicitação do Congresso Nacional (CF 71, IV), fiscalizar a aplicação de recursos da União repassados aos outros entes federativos (CF 71, VI) e apurar denúncias e representações sobre irregularidades ou ilegalidades na aplicação de recursos federais (CF 74, §2º). Porém, para o que é importante para este espaço, há de se ressaltar a competência de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos (CF 71, II). Para essa missão constitucional, o Tribunal de Contas da União assume sua condição de ente quase judicante para verificar a legalidade, regularidade e economicidade dos atos dos gestores ou responsáveis pela guarda e emprego dos recursos públicos. Em outras palavras, trata-se da apuração da responsabilidade civil dos gestores públicos e equiparados que tenham causado dano ao Erário Federal. Para tanto, o Tribunal de Contas da União utiliza procedimento administrativo próprio, a Tomada de Contas Especial. Trata-se de processo administrativo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar a responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e para a obtenção do respectivo ressarcimento (art. 2º, caput, da IN/TCU 71/2012). Fica claro pela própria definição normativa do TCU, portanto, que a Tomada de Contas Especial é procedimento administrativo que visa a apurar os elementos da Responsabilidade Civil relativa a danos sofridos pelo Erário. Reforçando essa definição, tem-se excerto do Acórdão nº 2367/2015-Plenário, de relator do Min. Benjamin Zymler, que aponta que "No processo de Tomada de Contas Especial os elementos exigidos para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva se referem à existência de conduta culposa ou dolosa do agente, de dano ao erário e de nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Existindo tais pressupostos, há o dever de indenizar". E aqui é importante ressalvar que se trata de competência de apuração de responsabilidade civil exclusivamente contra a administração pública, já que, em regra, o Tribunal de Contas da União não trata de questões de direito privado. Isso se deve muito a uma visão do TCU como um "guardião" do interesse público. Assim, por exemplo, o próprio Tribunal de Contas reconhece não haver competência para sua atuação em certas representações em licitações quando a correção da ilicitude não resultaria em benefício ao Erário e também em denúncias contra nova interpretação de normativos que restringiu a concessão de gratificações, em que se reconheceu que não haveria dano ao Erário, mas apenas aos interesses privados individuais de cada servidor com o direito restringido. Igualmente, ressalva-se que não se trata de apuração de responsabilidade civil do Estado, mas sim de jurisdição administrativa sobre gestores públicos e terceiros que guardam relação com a Administração Pública. Assim, trata-se de uma via de mão única, em que não se responsabilizará o Estado. De todo modo, não se pode descuidar que uma atenta atuação dos Tribunais de Contas, por representações e auditorias, vem muito a acrescentar em posterior responsabilização do Estado, a partir de compartilhamento dos resultados obtidos com demais órgãos de controle, como o Ministério Público e as advocacias públicas, ou mesmo com particulares lesados pelo Estado, como foi o que ocorreu, por exemplo, com a Petrobras no caso da Lava Jato1. A partir da breve exposição da competência constitucional do Tribunal de Contas e de seu procedimento para apuração de responsabilidade civil contra o Estado, passa-se a discorrer sobre determinados temas abordados recentemente pelo Tribunal de Contas da União. O primeiro é o fato de o Tribunal de Contas da União não reconhecer competência para "tomar contas" pelo mero descumprimento contratual. Assim, a tomada de contas pelo TCU se dá apenas a partir da ocorrência de dano por descumprimento extracontratual. Faz isso por entender que os órgãos da Administração devem possuir estrutura e mecanismos contratuais próprios para responsabilizar contratados pelos danos que incorreram a partir da inobservância de contratos administrativos. Mas, daí, advém uma questão acessória: qual seria o "parâmetro de controle" adequado para se apurar essa responsabilidade civil extracontratual? O Tribunal de Contas somente poderia responsabilizar os gestores públicos e equiparados por danos causados em infringência à lei ou também por descumprimento de normas infralegais? É o Tribunal de Contas competente para apurar responsabilidade civil extracontratual a partir de violação de princípios da Administração Pública, ainda que não haja um descumprimento direto de norma legal? Ainda, seria cabível a responsabilização daquele que deixou de seguir recomendações e boas práticas acolhidas pelo Tribunal como parâmetro de controle? Essas são algumas questões que permanecem sem resposta firma da jurisprudência do TCU, por exemplo. Também há interesse em verificar como o Tribunal de Contas da União trata de questões relativas aos elementos da Responsabilidade Civil. Aqui, quanto a culpa do agente, houve recente alteração legal que impacta a atividade do TCU em matéria de tomadas de contas especiais. Trata-se da inclusão do artigo 28 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina pressupostos à responsabilidade pessoal dos agentes públicos2. Diz o mencionado artigo 28 que "O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas sem caso de dolo ou erro grosseiro". Daí vem a dúvida: o que constituiria o erro grosseiro? Seria o erro grosseiro equivalente à culpa grave? Para equacionar essa e outras questões é que se publicou o Decreto nº 9.830/2019, regulamentador da "nova" LINDB. Lá, é expresso que "Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia". Ou seja, a culpa que possibilita a responsabilidade civil dos gestores públicos ou equiparados é uma culpa qualificada, grave e inescusável, distinguindo-se dos parâmetros comuns de responsabilização amparados pelo Código Civil. Todavia, a esse requisito de responsabilização do erro grosseiro, da culpa grave e inescusável, se contrapõem posicionamentos do Tribunal de Contas da União de culpa presumida, que se aproxima até de responsabilidade objetiva. Trata-se, por exemplo, do dever de prestar contas, cuja inobservância leva a, além do ressarcimento referente às contas não prestadas, à inelegibilidade do gestor que faltou com o dever. Também, em sentido similar, o fato de dispositivo ainda vigente do decreto-lei 200/67 dispor que, quanto à prestação de contas, o ônus da prova cabe ao gestor público, e não ao ente que apura a responsabilidade civil. Exemplificativamente, tem-se o Acórdão 2750/2020-Plenário, de relatoria do Min. Benjamin Zymler, o qual dispôs que "A culpa dos gestores por atos irregulares que causem prejuízo ao erário é legalmente presumida, ainda que não se configure ação ou omissão dolosa, admitida prova em contrário, a cargo do gestor". Quanto ao nexo de causalidade, é importante indicar recente posicionamento do Plenário do TCU quanto à definição da teoria da causalidade adotada. Apesar de, em algumas circunstância, o Tribunal entender pela aplicação da teoria da causalidade adequada, parece ter prosperado a adoção da teoria do dano direto e imediato (teoria da interrupção do nexo causal), segundo qual "nos casos em que o dano decorre de um conjunto de causas, não se podendo apontar uma única causa para a sua ocorrência, deve-se, para estabelecer o nexo causal, verificar se a conduta possui relação direta e imediata com o dano bem como se ela foi decisiva e necessária para sua ocorrência" (Acórdão nº 9671/2020-2ª Câmara, bastante representativo da discussão). Por fim, apresenta-se duas questões de interesse referentes ao dano, especificamente quanto à certeza dele. A primeira é a possibilidade normativa de o Tribunal de Contas, quando quantificar o dano, fazê-lo por verificação ou por estimativa (IN TCU nº 71/2012, art. 8º). A quantificação por verificação é aquela que se realiza quando é possível quantificar com exatidão o real valor devido. Por sua vez, a quantificação por estimativa é aquela que, por meios confiáveis, apura-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido. A quantificação por estimativa é ponto controverso, até pela dificuldade em se comprovar que o valor apurado não excederia o real valor devido, e que vem sendo utilizado como metodologia de cálculo de dano em casos de cartel, principalmente nas apurações derivadas a Lava Jato3. A segunda questão trata de discussão prontamente afastada pelo Plenário do TCU sobre a possibilidade de reparação de "dano moral da Administração Pública". Aqui, o Tribunal entendeu que não seria competente para tal apuração e que, igualmente, não teria os instrumentos adequados para a apuração desse eventual dano moral. Encerrada a exposição, aproveita-se para indicar que o abordado acima trata-se muito mais de um mapeamento de pontos de interesse e de interseção no estudo da Responsabilidade Civil e da atividade dos Tribunais de Contas o que um estudo sobre cada uma dessas questões. Por se tratar de campo amplo, fica o convite para o seu desbravamento. *Gilberto M. Calasans Gomes é mestre em Direito Constitucional pelo IDP. Especialista pela FESMPDFT. Bacharel em Direito pela UnB. Sócio de Piquet, Magaldi e Guedes Advogados. __________ 1 Efeito nos EUA de decisões do TCU preocupa Petrobras, diz ministro. 2 Alteração na LINDB e seus reflexos sobre a responsabilidade dos agentes públicos. 3 TCU inova e muda metodologia de cálculo de dano em casos de cartel.

Introdução O presente texto, longe de esgotar tema tão rico que é a ação civil ex delicto, está dividido da seguinte forma: 1) anotações iniciais sobre a legislação que rege o tema, e; 2) diálogos multidisciplinares envolvendo a ação civil ex delicto. Dentro dos diálogos multidisciplinares, serão abordadas as seguintes questões: a) Prescrição da pretensão punitiva na ação penal e o seu reflexo no andamento de ação indenizatória no juízo cível, e; b) a duplicidade punitiva à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. I. Anotações iniciais sobre a legislação que rege o tema Analisemos, inicialmente, as disposições legais existentes no Código de Processo Penal. De acordo com o art. 63, do Código de Processo Penal, transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Já o parágrafo único do mesmo dispositivo preleciona que, transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV, do caput do art. 387 do CPP, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.               Dando sequência, enquanto o art. 64, do CPP disciplina que, sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil, destacando o respectivo parágrafo único que, intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela. A leitura dos arts. 65 e 66, do CPP, nos permite conclusões preliminares interessantes sobre o tema. Enquanto o art. 65 dispõe que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, o disposto no art. 66, do mesmo código faz uma importante ressalva no sentido de que, não obstante a prolação de sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Em linha com o que foi dito nos artigos de lei anteriormente citados, o art. 67, do CPP, dispõe que não impedirão igualmente a propositura da ação civil o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação, a decisão que julgar extinta a punibilidade ou a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. Encerrando a análise legislativa (e inicial) do CPP, o art. 68 estabelece que, quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2º, do CPP), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. Além de dispositivos do Código de Processo Penal Brasileiro, importante para fins de situar o leitor no tempo e espaço envolvendo o tema destacar, no que tange o Código Civil Brasileiro, que os fundamentos dessa pretensão, chamada de ação de reparação civil ex delicto, encontram-se no Código Civil, mais especificamente, nos arts. 186 e 927, do Código Civil1. II. Diálogos multidisciplinares envolvendo a ação civil ex delicto a) Prescrição da pretensão punitiva na ação penal e o seu reflexo no andamento de ação indenizatória no juízo cível ?Ao julgar o Recurso Especial 1.802.170/SP, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que a prescrição da ação penal não afasta o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória por meio de ação civil ex delicto. O referido recurso especial, não provido pelo STJ, questionava acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o qual decidiu ser possível a tramitação de ação civil com pedido de indenização por danos morais e materiais causados a uma vítima de lesão corporal grave, mesmo tendo sido reconhecida a prescrição no juízo criminal. Segundo consta dos autos, a vítima sofreu agressões físicas em 2004. Em 2010, o agredido ajuizou a ação civil ex delicto contra seus agressores. Em 2014, porém, após sentença penal condenatória por lesão corporal grave, a pena dos réus foi extinta em virtude da chamada prescrição da pretensão punitiva retroativa. Antes de dar prosseguimento ao exame do acórdão, importante explicar no que consiste referida modalidade de prescrição. A prescrição da pretensão punitiva retroativa levará em conta a pena em concreto, assim como a prescrição da pretensão punitiva superveniente. A análise da ocorrência (ou não) da prescrição, neste caso, ocorre a partir do trânsito em julgado para a acusação, devendo o julgador olhar para trás, ou seja, a prescrição retroativa deverá se voltar a partir da data da publicação da sentença ou acórdão condenatório até a data do recebimento da denúncia ou queixa. Se, entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença ou acórdão condenatório, tiver passado lapso temporal superior ao prazo prescricional previsto para a pena fixada, nos moldes dos índices existentes no art. 109, do Código Penal Brasileiro, então terá ocorrido a prescrição da pretensão punitiva retroativa. Voltando ao exame do precedente julgado pelo STJ, os supostos agressores alegaram que a ação indenizatória apenas poderia ter sido ajuizada se houvesse condenação criminal transitada em julgado, ou seja, argumentaram que o trânsito em julgado da condenação criminal configuraria pressuposto para o ajuizamento da demanda cível. Além disso, os recorrentes sustentaram que a pretensão de reparação por danos morais estaria prescrita. Ainda que o Direito, em abstrato, seja considerado uno, o legislador pode fazer, como o faz no direito brasileiro, distinções relacionadas às mais diversas áreas existentes, em especial, no que deve ser considerado, respectivamente, ato ilícito e eventuais prazos para as persecuções processuais deles derivados. O grande problema não está neste ponto e sim em fragmentar os fatos da vida social, dando ensejo, não raras vezes, à sensação de injustiça por parte dos réus que se veem diante de mais de uma contenda judicial para resolver problemas relacionados a um fato único de suas vidas. Dando sequência ao exame do que foi decidido pelo STJ, o recurso especial então interposto não foi provido, tendo prevalecido o fundamento apresentado pela Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, no sentido de que "a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado impede, tão somente, a formação do título executivo judicial na esfera penal, indispensável ao exercício da pretensão executória pelo ofendido, mas não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato". De acordo com a relatora, a independência relativa existente entre as áreas penal e cível legitimariam a conclusão de que, quem pretende pedir ressarcimento por danos sofridos com a prática de um delito pode escolher ajuizar ação cível de indenização ou aguardar o desfecho da ação penal, para, então, liquidar ou executar o título judicial eventualmente constituído pela sentença penal condenatória transitada em julgado. O raciocínio acima permitiu, ainda, a conclusão de que a pretensão da ação civil ex delicto "se vincula à ocorrência de um fato delituoso que causou danos, ainda que tal fato e sua autoria não tenham sido definitivamente apurados no juízo criminal". Fazendo uma análise conjunta entre o Código Penal Brasileiro de 1940 e o Código Civil Brasileiro de 2002, a Ministra Nancy Andrighi destacou que o segundo diploma, mais especificamente em seu art. 200, dispõe que, quando a ação civil se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. Nesse sentido, embora a ação de conhecimento possa ser ajuizada a partir do momento em que nasce a pretensão do ofendido, o prazo de prescrição da pretensão reparatória se suspende enquanto o mesmo fato começa a ser apurado na esfera criminal. Daí em diante, o ofendido passa a ter também a opção de liquidar ou executar eventual sentença penal condenatória. Ao negar provimento ao recurso especial, por unanimidade, a turma observou que a pretensão da vítima da agressão não era de liquidação ou execução da sentença penal transitada em julgado, consistindo tal na reparação dos danos que lhe foram causados pelos agressores, valendo-se, para ajuizar a ação civil ex delicto, apenas do fato de terem sido condenados em primeira instância. b) a duplicidade punitiva à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Na segunda parte do texto será examinado o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação nº 41.557/SP. Na referida reclamação, a Corte Constitucional Brasileira analisou a legitimidade do deferimento de petição inicial e de medida cautelar em sede de ação civil pública, que encontra lastro no mesmo acervo fático-probatório de processo penal trancado por ilicitude de provas e demonstração de negativa de autoria. Para responder a essa questão, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes destacou quatro questões a serem respondidas, a saber: a) É legítimo o cotejo de panoramas fático-probatórios de procedimentos distintos para fins de verificação de afronta à autoridade de decisão do Supremo em sede de reclamação? b) O acervo fático-probatório utilizado como substrato empírico para fundamentar o deferimento da petição inicial e da cautelar na ação civil pública 5008470-45.2020.4.03.6100 (ação civil de improbidade administrativa) se identifica com o material que ancorou o processo penal trancado pelo STF no HC 158.319/SP? c) A demonstração de negativa de autoria foi uma das razões determinantes para o trancamento do processo penal pelo STF? d) Em que medida o bis in idem - aqui compreendido como a duplicação do mesmo panorama fático-probatório como substrato empírico fundante em esferas sancionadoras distintas - é vedado na relação que se coloca entre direito penal e direito administrativo sancionador? Em relação ao primeiro questionamento, após destacar a função do instituto da reclamação constitucional, a qual serve para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal, garantindo a autoridade de suas decisões, bem como o desenvolvimento histórico ocorrido desde a sua implementação até os dias atuais, foi explicado que deve ser aferido, a título de filtro, a existência de liame temático material entre as decisões reclamada e precedente, respectivamente. No caso julgado, o liame temático foi demonstrado a partir das seguintes constatações: 1) ação civil de improbidade administrativa trata de um procedimento que pertence ao chamado direito administrativo sancionador, que, por sua vez, se aproxima muito do direito penal e deve ser compreendido como uma extensão do jus puniendi estatal e do sistema penal, e; 2) Diante da existência de dois procedimentos distintos, respondidos pelo mesmo sujeito e aparentemente sobre os mesmos fatos, em que o primeiro procedimento é arquivado pelo Supremo - no caso do processo trancado -, é legítimo o escrutínio da Corte, em sede de reclamação, acerca da viabilidade2 do trâmite do segundo procedimento. Respondendo positivamente ao segundo questionamento, o STF concluiu que existe não só identidade do acervo fático-probatório referido nos procedimentos, mas também "franca duplicação da narrativa, por vezes utilizando as mesmas palavras". Em relação ao terceiro tópico, o Supremo Tribunal Federal, revisitando o caso paradigma, consistente no HC nº 158.319/SP, writ o qual determinou a investigação criminal sobre os mesmos fatos, concluiu que, para além de dúvidas razoáveis naquela ocasião, o inquérito foi arquivado diante da realização de um juízo definitivo do STF quanto à não autoria ou participação por parte do então reclamante de qualquer conduta típica. No tocante ao quarto questionamento, desde 1902, em  Das Verwaltungsstrafrecht, escrito por Goldschmidt, a doutrina como um todo debate a diferenciação formal e material entre o ilícito penal e o ilícito administrativo. Preliminarmente quanto a questão, foram destacados os dois pontos importantes no que diz respeito à limitação do jus puniendi estatal, a saber: (1) da proximidade entre as diferentes esferas normativas e (2) da extensão de garantias individuais tipicamente penais para o espaço do direito administrativo sancionador. Sobre a coexistência (e interação) das searas administrativa e penal, desde o caso Oztürk, em 1984, julgado perante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), é possível verificar a utilização de um conceito amplo de direito penal, que reconhece o direito administrativo sancionador como um "autêntico subsistema" da ordem jurídico-penal. Diante dessa correlação, determinados princípios jurídico-penais se estenderiam (e ainda bem) para o âmbito do direito administrativo sancionador, que pertenceria ao sistema penal em sentido lato. (OLIVEIRA, 2012. p. 128). No bojo desse diálogo interdisciplinar, constituindo balizas hermenêuticas, as garantias que seriam transpostas para o direito administrativo sancionador, de acordo com a referida doutrina, seriam a legalidade, a proporcionalidade, a presunção de inocência e o ne bis in idem. Não apenas esses standards hermenêuticos, mas também os princípios constitucionais que regem o sistema penal como a proporcionalidade, a subsidiariedade e a necessidade devem ser levados em conta. Não apenas a partir do aludido precedente do TEDH, mas a própria Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, em seu art. 4º, permite a conclusão de que a ideia da dupla punição ofende garantias individuais já consolidadas no âmbito internacional3. Nesse sentido, a independência de instâncias esculpida no art. 37, §4º, da CF/88 deve ser interpretada de forma a ser compatibilizada com tais balizas hermenêuticas, in casu, com o ne bis in idem. A consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador. Todavia, a construção reversa da equação não é verdadeira, já que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito administrativo sancionador pode e deve ser revista pelo subsistema do direito penal - este é ponto da independência mitigada. A própria legislação infraconstitucional (art. 935, do Código Civil de 2002) estabelece a mitigação dessa autonomia envolvendo as searas cível e penal. Sobre a correlação especifica entre as esferas penal e cível, Pacelli (2017, p. 200) destaca que "uma vez reconhecido na decisão absolutória (...) a prova de não ter o réu praticado a infração, parece-nos irrecusável que a instância civil haverá de se submeter ao referido conteúdo decisório, impedindo-se qualquer tentativa de responsabilização civil pelo fato". Nota-se que o julgado analisado, concordando por maioria com o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, concluiu acertadamente que "se a fixação de uma tese de negativa de autoria impede a ação civil de indenização, mais ainda obstaculiza a ação civil de improbidade". Vejam que, à luz do que foi defendido pela pesquisadora Helena Lobo da Costa (2013), enxergar a independência entre as instâncias (penal, administrativa e cível) configura equívoco metodológico, cujos efeitos práticos são graves. Conclusões Longe, repita-se, de esgotar tema instigante como a ação civil ex delicto, o percurso seguido até aqui, consistente no exame da legislação que rege a matéria e nos diálogos multidisciplinares envolvendo a ação civil ex delicto, com destaque para a prescrição da pretensão punitiva na ação penal e o seu reflexo no andamento de ação indenizatória no juízo cível, bem como na duplicidade punitiva à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, permitiu duas conclusões. A primeira conclusão possível, relativa ao Recurso Especial 1.802.170/SP, foi no sentido de que a prescrição da ação penal não afasta o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória por meio de ação civil ex delicto, julgado no qual a independência das instâncias prevaleceu. A segunda conclusão, em relação à Reclamação 41.557/SP, foi a de que a fixação de uma tese de negativa de autoria impede tanto a ação civil de indenização como a ação civil de improbidade, devendo a independência das instâncias ser relativizada, não apenas a partir de uma leitura internacional do tema, mas sobretudo, com base em uma leitura constitucional do tema.  *Víctor Minervino Quintiere é Doutorando em Direito pelo IDP. Advogado criminalista. Sócio do escritório Bruno Espiñeira Lemos & Quintiere Advogados. Professor de Direito Penal do programa de Pós-Graduação do Centro Universitário de Brasília-UniCEUB. ____________  1 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 2 Viabilidade, aqui, representando a existência comprovada de fatos novos, que apontem para um acervo probatório independente com relação ao primeiro procedimento. 3 Sobre o tema, vide: SILVEIRA, Paulo Burnier. O deito administrativo sancionador e princípio non bis in idem na União Europeia, 2014; VENTORUZZO, M. Abusi di mercato, sanzioni Consob e diritti umani: il caso Grande Stevens e altri c. Italia, 2014. ____________  BRASIL. Código Civil Brasileiro. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 16.nov.2021 BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 16.nov.2021. BRASIL. STJ. 3ª Turma. Recurso Especial nº 1.802.170/SP. Min. Relatora: Nancy Andrigi. Publicação no DJe em: 26/02/2021. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=resp+1.802.170&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO. Acesso em: 18.nov.2021. BRASIL. STF. Reclamação Constitucional nº 41.557/SP. Segunda Turma. Min. Relator: Gilmar Ferreira Mendes. Julgado na sessão virtual de 4/12/2020 à 14/12/2020. Publicação no DJe em: 10/03/2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5934358. Acesso em: 18.nov.2021. LOBO DA COSTA, Helena. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013. OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. Editora Lumen Juris. p. 128. PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 2017. Editora Atlas. p. 200.

No campo das trocas econômicas, a qualidade do bem que se adquire é tema central. O direito contratual, buscando formalizar e proporcionar segurança aos negócios, toma em consideração ferramentas diversas para regular esse tema. De modo simples e intuitivo, cabe aos contratantes negociarem e ajustarem a qualidade do bem que transacionam. Nos contratos escritos, é de se esperar que as partes estipulem cláusulas a este respeito, para assegurar que o bem terá as qualidades e utilidades esperadas. Se houver descumprimento, cabe ao credor resolver o contrato ou exigir cumprimento específico. Nas trocas cotidianas, em que o comprador pode avaliar o produto, isto é feito com avaliação das características externas e experimentação. Na busca de produtos de boa qualidade, o comprador escolhe as frutas no mercado. Há, entretanto, estratégias econômicas mais sofisticadas a embasar este simples ato de escolha, com a construção de símbolos de qualidade, que se expressam por marcas, denominações de origem controlada, adoção de normas técnico-profissionais, dentre outros. Isto é bastante perceptível, por exemplo, na compra de produtos orgânicos, pois, quanto a eles, sua qualidade mais relevante - a de estar livre de agrotóxicos - não pode ser constatada visivelmente. Por isso, a produção desses produtos segue normas técnicas e ordinariamente é assinalada por símbolos próprios. Quando não há negociação expressa da qualidade, as soluções que os ordenamentos jurídicos podem apresentar para este dilema variam entre dois extremos: o caveat emptor e o caveat venditor. Historicamente, a venda surgiu sobre a premissa do caveat emptor, vale dizer, cabia ao comprador precaver-se quanto à qualidade do produto. Isso porque tratava-se de contrato em que o alienante cumpria sua obrigação ao entregar coisa certa, que, sob exame do comprador, tem sua qualidade testada. Aceito o produto, a obrigação do vendedor estava extinta, salvo prova de dolo. Tratava-se, naturalmente, de uma regulação jurídica primitiva, que não poderia dar conta de maior complexidade. Há certos tipos de bens cuja qualidade só se conhece com o uso ou longo tempo após a contratação1. Nessas situações, o tema da qualidade é muito mais delicado, porque ela só pode ser aferida quando a contratação já está há muito terminada e quando o uso recorrente já desgasta a coisa. Sem regular o problema dos bens de experiência, o direito romano clássico evoluiu. O mais tradicional remédio para este tema surge por obra dos pretores comerciais, para regular a compra de escravos e animais2. Em seus editos, os pretores permitiam que, após a venda e constatação da qualidade do produto pelos compradores, pudesse haver o desfazimento do contrato de compra caso fossem constatados vícios ocultos ou, alternativamente, para que pudesse haver abatimento no preço. A responsabilidade por vícios ocultos, diferentemente do que ocorria no regime contratual básico, não exige culpa ou dolo do vendedor. O regime dos vícios ocultos foi aprimorado ao longo dos séculos para especificar no que consistem e em que prazo devem ser descobertos. De todo o modo, o que temos é uma dicotomia entre a responsabilidade por inadimplemento (que hoje, na responsabilidade contratual se dá ordinariamente com culpa presumida) e o regime de garantia por vícios da coisa, que se dá independentemente da culpa. Caso a qualidade tenha sido negociada e descumprida, cabe ao credor exigir o cumprimento específico da obrigação ou, por outro lado, resolver o contrato e haver perdas e danos. Como sua opção não está sujeita a prazo, as duas opções podem ser exercidas no prazo prescricional de 10 (dez) anos. Caso a falta de qualidade se conforme na hipótese de um vício oculto, aplica-se o art. 445, do Código Civil. Vale dizer, o adquirente pode optar por dois remédios (i) desfazer ou redibir o negócio; ou (ii) obter abatimento do preço. De todo modo, sua opção deve ser exercida no prazo de 30 dias se a coisa for móvel, e de 1 ano se for imóvel. E, "quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis" (art. 445, §1º, CC). Feitas essas observações e no intuito de refinar o quadro teórico até aqui apresentado, é importante observar que os vícios do produto são tradicionalmente considerados problemas intrínsecos às coisas, que, com ela se manifestam. No campo da edificação, temos exemplificativamente as paredes que vêm a ruir, total o parcialmente, a piscina que infiltra, dentre outros. Vale dizer, portanto, que o tema da qualidade estava cercado pela negociação expressa das partes e pelo regime dos vícios intrínsecos. Entretanto, há problemas de qualidade relacionados não à coisa em si, mas ao que dela esperamos. Nesse campo, temos o encanamento de água que apresenta baixa pressão, o esgotamento que não permite rápida vazão, o revestimento de paredes que rapidamente não resiste as intempéries. Havia alguma dificuldade de enquadrar essas situações como vícios da coisa, porque são coisas hígidas, porém de baixa qualidade. A baixa qualidade é problema que ordinariamente resolve-se por normas técnicas e por regulação. Entretanto, nem todos os bens comercializados estão sob produção regulamentada. Para superar esse problema, no direito brasileiro, a partir de 2002, acrescentou-se um terceiro regime ao tema das qualidades. Diz-se que, não por força da vontade nem das garantias por vício oculto, mas daquilo que se considera boa-fé objetiva, ou seja, a legítima expectativa, certos bens devem gozar de qualidade razoável ou legitimamente esperada, conforme aquilo que o juiz perceba existir no meio social. Como se percebe, portanto, em cada situação concreta, as partes podem litigar sobre a qualidade em fundamentos estritamente contratuais, do que foi negociado efetivamente, com base no conceito de vício oculto ou com base na noção de boa-fé objetiva. Com isso, percebe-se aqui a concorrência de diversas situações que ensejam dificuldades de enquadramento legal, mas que, a depender da solução, redundam em soluções práticas drasticamente diferentes. As partes precisam saber se estão diante de um contrato de compra e venda, precisam saber se se aplica o regime do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor e, definido isto, precisamos enquadrar a situação como problema de inadimplemento, vício oculto ou de conformidade com a boa-fé objetiva. Estando claro que existem diversos enquadramentos jurídicos possíveis para a falta de qualidade dos bens comercializados, é necessário avançar um pouco mais nesta análise e, então, destacar que há certa indeterminação nessas categorias, de modo que as partes, com alguma facilidade, podem razoavelmente escolher sobre qual fundamento haverão de litigar. Isso porque a diferença entre uma bem que contém vícios intrínsecos evidentemente não atende à legítima expectativa do adquirente. Se é assim, naturalmente irão escolher o caminho que lhe pareça mais favorável ou, ao menos, menos penoso. Nesta escolha, a questão do prazo exerce um papel crucial. Como o inadimplemento contratual e a boa-fé objetiva permitem o ajuizamento de ações indenizatórias em 10 anos, a existência desses amplos prazos representa um incentivo para que o adquirente se valha desta opção, escapando dos curtos prazos decadenciais que marcam as ações atreladas aos vícios redibitórios. Vale dizer, com certa facilidade de enquadrar um problema qualquer como vício oculto ou como violação da qualidade legitimamente esperada, o adquirente optará pelo último caminho. As partes adquirentes utilizam o incentivo legal para as pretensões indenizatórias em seu favor. Vale dizer, quando ajuízam suas ações, enquadram os problemas de qualidade essencialmente como inadimplemento ou de violação à boa-fé objetiva. A jurisprudência valoriza esta solução, ao deixar o prazo decadencial adstrito à redibição, e não ao direito protestativo de escolha. Com isso, mais e mais, o prazo decadencial para reclamar cai em desuso e perde sua razão de ser. Isso revela-se em qualquer pesquisa de jurisprudência sobre o tema, onde é difícil encontrar precedentes que tenham efetivamente barrado o litígio com base nos curtos prazos decadenciais próprios da decadência por vício oculto. O que isso significa em termos práticos? É difícil de precisar, mas de modo geral, pode-se imaginar que adquirentes mais hábeis na tarefa de litigar judicialmente vençam seus litígios contra vendedores sem igual preparo argumentativo. Por outro lado, é de se imaginar que os adquirentes mais débeis estejam mais vulneráveis e que justamente a eles sejam aplicados os prazos mais rigorosos dos vícios ocultos. Apenas uma pesquisa empírica poderia responder precisamente esta dúvida. De todo modo, é significativo de que o regime de vícios ocultos venha, aos poucos, sendo abandonado em diversos campos para que todos os temas de qualidade sejam tratados como mero inadimplemento. Deixa-se a teoria da garantia em direção à teoria da conformidade. ____________ 1 Veja nosso aprofundamento sobre o tema em CORREIA, Atalá. Limitação das indenizações por extravio de bagagens no transporte aéreo internacional: uma abordagem sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito. Revista IBERC, v. 4, n. 2, p. 1-17, 26 jul. 2021. 2 Um exame mais pormenorizado deste tema pode ser visto em CORREIA, Atalá. Prescrição e decadência: entre passado e futuro. 2020. Tese (Doutorado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020. doi:10.11606/T.2.2020.tde-29042021-200829, p. 365. Acesso em: 2021-08-17. ____________ *Atalá Correia é doutor e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo. É professor do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), onde co-coordena o Grupo de pesquisa Direito Privado no Século XXI. Atualmente é Juiz de Direito no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil. Membro da Rede de Pesquisa em Direito Civil Contemporâneo. É Presidente da Seção Estadual do Distrito Federal da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Site pessoal: https://atalacorreia.academia.edu/

No último dia 20 de outubro a página na internet do Superior Tribunal de Justiça noticiou que a Primeira Seção do tribunal deliberara admitir mais uma questão a ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 e ss., do Código de Processo Civil)1. A questão, cadastrada sob o número 1.104 do rol de temas do Superior Tribunal de Justiça, consiste em definir a possibilidade de imposição de tutela inibitória, bem como de responsabilização civil por danos materiais e morais coletivos causados pelo tráfego com excesso de peso em rodovias. Sem dúvida trata-se de controvérsia com enorme repercussão, prática e jurídica. O transporte rodoviário no Brasil, afinal, representa o principal modal para a circulação de cargas e passageiros, envolvendo, apenas para o transporte de cargas, mais de dois milhões e duzentos mil veículos autorizados, entre veículos de empresas ou cooperativas e de motoristas autônomos, segundo dados divulgados pela Confederação Nacional do Transporte, e somente nas estradas federais em 2019 foram registrados mais de cinquenta e cinco mil acidentes de trânsito com vítimas, o que evidencia a gravidade do assunto2. De pronto, acredita-se que, ao julgar o tema 1.104, o Superior Tribunal de Justiça deverá reafirmar a identificação de dano coletivo em razão do reiterado tráfego de caminhões com excesso de peso3. Os precedentes existentes indicam que o Superior Tribunal de Justiça entende que o transporte de carga em desacordo com as normas que regem o serviço implica mais do que a violação da legislação de trânsito, importando danos ao patrimônio público e privado, bem como à vida e à segurança4. Deste modo, compreende que não existiria empecilho legítimo à imposição, em paralelo às sanções administrativas preconizadas pela legislação de trânsito, da responsabilidade pelo dano coletivo, que reconhece ser de ordem material e moral (denominação que se adotará para compreender os danos extrapatrimoniais ou não patrimoniais)5. O que se propõe neste momento é a reflexão acerca da reparação não pecuniária no âmbito do dano coletivo. E, mais especificamente, procurar-se-á encorajar os intérpretes a aprofundarem o uso dessa modalidade de reparação. Isto porque, nos casos de reparação do dano coletivo de ordem moral a jurisprudência6 identifica a necessidade de observar as denominadas funções punitiva e preventiva da responsabilidade civil. Para concretização da função punitiva da responsabilidade civil costuma-se recorrer à imposição de uma condenação agravada em valor se comparada ao dano suportado pelo prejudicado. Este valor adicionado pode ser direcionado ao próprio prejudicado ou a algum fundo7. Em um dos precedentes específicos sobre o transporte de carga em excesso, o Ministro Herman Benjamin afirmou: Embora não seja esse o ponto central do presente litígio, nem ao leigo passará despercebido que se esvai de qualquer sentido ou valor prático, mas também moral, jurídico e político, a pena incapaz de desestimular a infração e dela retirar toda a possibilidade de lucratividade ou benefício. De igual jeito ocorre com a sanção que, de tão irrisória, passa a fazer parte do custo normal do negócio, transformando a ilegalidade em prática rotineira e hábito empresarial em vez de desvio extravagante a disparar opróbio individual e reprovação social. Nessa linha de raciocínio, o nanismo e a leniência da pena, incluindo-se a judicial, que inviabilizem ou dilapidem a sua natureza e ratio de garantia da ordem jurídica, debocham do Estado de Direito, pervertem e desacreditam seu alicerce central, o festejado império da lei8.  Atacar o efeito patrimonial que beneficia o infrator por meio da exacerbação da condenação pecuniária é também, se percebe, uma manifestação da preocupação com a função preventiva (dissuasória) da responsabilidade civil. No entanto, para qualquer destes fins, o que mais se vê é a tentativa de encontrar critérios para a fixação da reparação dos danos não patrimoniais9. Ou seja, a uma situação complexa por si só - arbitrar a reparação adequada - o nosso sistema permitiu acoplar mais um fator complicador - fazer com que a indenização opere punitiva e preventivamente. Um problema deste modelo, com efeito, é que com a multiplicidade de critérios disponíveis e a ampla liberdade conferida ao magistrado, o arbitramento é um trabalho árduo e sujeito a muita discrepância. A autonomia do dano coletivo exige, ademais, que, sob o aspecto de dano-evento, seja distinto das diversas lesões individuais correlatas. Tampouco, portanto, sob o aspecto do dano-prejuízo dever-se-á aspirar uma relação de proporcionalidade estrita. O dano coletivo não é equivalente à soma dos danos individuais10, tornando ainda mais complexo o seu arbitramento. Por outro lado, evidente que a imposição de uma sanção pecuniária vultosa significa um grande ônus para o apenado. Entretanto, não se tem conhecimento da eficácia real deste elemento dissuasório sequer sobre um determinado agente, muito menos sobre o conjunto de agentes do mercado. Ainda mais quando o arbitramento é realizado sem recorrer a evidências concretas e específicas e, principalmente, sem o apoio de modelos financeiros, atuariais e/ou estatísticos para análise do efeito dissuasório da sanção pecuniária. Efeitos de prevenção geral ou especial, por fim, são importantes, mas não devem esgotar o conteúdo da função preventiva. Pois bem, sucede que o ordenamento jurídico brasileiro não exige que a reparação do dano seja promovida mediante indenização pecuniária, admitindo-se a reparação não pecuniária, natural ou específica11. O art. 927, do Código Civil, impõe o dever de reparar, mas não trata expressamente da forma de reparação, legitimando a adoção da forma mais adequada ao caso concreto12. Ao tratar da indenização, o art. 947, do Código Civil, disciplina que se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor em moeda corrente. No que diz respeito ao dano coletivo, pode-se agregar o disposto nos artigos 1º, 3º e 11 da LACP, para concluir que a imposição de obrigações de fazer ou não fazer podem ser meios para operar a reparação do dano, tanto patrimonial quanto não patrimonial. No Código de Processo Civil, por sua vez, o art. 499 expressamente assevera que somente haverá conversão em perdas e danos (indenização pecuniária) se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Apesar de inserida na legislação processual, trata-se de norma de conteúdo nitidamente material e pertinente à responsabilidade civil, guardando grande sintonia com o citado art. 947, do Código Civil. Acredita-se, portanto, que a noção de resultado prático equivalente se encontra abrangida pela de reparação natural, ao mesmo tempo que a revitaliza! O direito processual civil parece ter compreendido melhor o modelo de direito civil exigido contemporaneamente, se propondo a assegurar a maior efetividade possível aos deveres e obrigações impostos pelo direito material. O direito processual civil não é autônomo, contudo, não se podendo imaginar tutela, provisória ou definitiva, independente da relação material. A tutela inibitória, a imposição de obrigações, de fazer ou não fazer, ou a busca pelo resultado prático equivalente, são efeitos, ou concretizações, da responsabilidade civil contratual ou extracontratual, inclusive em sua função preventiva in concreto, sendo essa a resposta mais adequada à questão do fundamento para a outorga de tutela antecedente ao dano, rectius, ao prejuízo13. Vê-se que a relação entre o direito civil e o processual civil não precisa ser de exclusão, antes devendo ser de coordenação14. Perceber e aproveitar o alcance dos remédios processuais disponíveis para a concretização da função preventiva é extremamente importante. Nesta ordem de ideias, a imposição de obrigação de não fazer coincidente com a proibição da circulação de veículo com excesso de carga prevista na legislação de trânsito se revela uma medida insatisfatória, que poderia ser conjugada a outras consequências, como a imposição de obrigações de fazer, tais como a de ampliação ou renovação da frota, ou de restrição a usufruir de benefícios fiscais ou creditícios, dentre outras. A reparação não pecuniária deve ser a mais adequada possível e são numerosas as formas que pode assumir. Se tomarmos o exemplo francês, veremos ser admissíveis a restituição ou restauração do bem, a demolição de construções, o encerramento forçado de atividade, a substituição da vontade do responsável para obriga-lo a contratar, dentre outras15. A ampla gama de soluções concretas possíveis que se descortina mediante a admissão de uma reparação orientada pelo critério da satisfação do prejudicado torna mais nítido do que nunca que a compensação pecuniária deve ser uma solução residual ou complementar nas hipóteses de dano moral16. O nosso sistema, enfim, dispõe de alternativa melhor para a concretização da função preventiva, qual seja, a adoção de reparações não pecuniárias específicas para a situação de dano concretamente enfrentada, e é importante utilizá-las. *Fábio Jun Capucho é Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Procurador do Estado de Mato Grosso do Sul e associado ao IBERC ___________ 1 STJ: Responsabilidade por danos pelo tráfego com excesso de peso em rodovias 2 Confederação Nacional dos Transportes. Anuário CNT do Transporte: estatísticas consolidadas. Brasília, 2020, p. 13/14, In: Anuário CNT do Transporte 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Segunda Turma). Agravo no Agravo de Instrumento contra despacho denegatório de Recurso Especial 1.580.705/MG {...} É cabível a ação civil pública para obter pronunciamento judicial voltado à imposição de obrigação de não fazer e pagamento de indenização por danos morais coletivos por empresa que persiste com a prática de fazer com que seus veículos circulem com excesso de peso, ainda mais após considerável número de autuações administravas no Código Brasileiro de Trânsito{...} rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgamento 03/03/2020, DJE 06/03/2020 4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Segunda Turma). Recurso Especial 1.574.350/SC {...} Ao lado das implicações patrimoniais stricto sensu (danosidade a bens públicos e privados), o direito ao trânsito seguro manifesta primordial e urgente questão de vida, saúde e bem-estar coletivos, três dos pilares estruturais do Direito Brasileiro {...} rel. Min. Herman Benjamin, Julgamento 03/10/2017, DJE 06/03/2019 5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Segunda Turma). Agravo Interno no Recurso Especial 1.783.304/DF {...} viii) a vedação ao sobrepeso decorre da necessidade de proteção ao patrimônio e à segurança, sendo esse o fundamento das presunções quanto ao dano e ao nexo causal; ix) o dano decorrente da conduta é tanto moral quanto material, competindo às instâncias ordinárias a fixação do patamar; x) são cabíveis astreintes para inibir a reiteração da conduta; {...} rel. Min. Og Fernandes, Julgamento 02/03/2021, DJE 15/03/2021 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso especial 1.737.412/SE {...} No dano moral coletivo, a função punitiva - sancionamento exemplar ao ofensor - é, aliada ao caráter preventivo - de inibição da reiteração da prática ilícita - e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade {...} rel. Min. Nancy Andrighi, Julgamento 05/02/2019, DJE 08/02/2019 7 Conforme previsão do art. 13, da Lei 7347/85 (Lei que disciplina a ação civil pública - LACP) 8 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Segunda Turma). Recurso Especial 1.574.350/SC, rel. Min. Herman Benjamin, Julgamento 03/10/2017, DJE 06/03/2019 9 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 282/284 10 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito dos danos a um direito das condutas lesivas. São Paulo: Atlas, 2012, p. 116 11 FAJNGOLD, Leonardo. Dano moral e reparação não pecuniária: sistemática e parâmetros (p. 35). Edição do Kindle 12 DANTAS BISNETO, Cícero. A reparação adequada de danos extrapatrimoniais individuais: alcance e limite das formas não pecuniárias de reparação. 2018. Universidade Federal da Bahia, Salvador, p. 154 13 Em sentido diverso da opinião de Marinoni (2019-06-16T22:58:59). Tutela Inibitória e Tutela de Remoção do Ilícito . Edição do Kindle. 14 MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de direito processual civil moderno. 4ª ed. rev., atual. e amp. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018, p. 96/97 15 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Traité de Droit Civil: les effets de la responsabilite. 2ª ed., Paris: LGDJ, 2001, p. 57/84 16 DANTAS BISNETO, 2018, p. 119

Embora exista vasta gama de normas protetivas ao meio ambiente no sistema legal e constitucional brasileiro, ainda carecemos de uma sistematização coerente, o que compromete o desenvolvimento de políticas públicas ambientais concretas. Soluções tópicas e descoordenadas são, ainda, a realidade. A racionalidade jurídica, em matéria ambiental, deve ser construída essencialmente pela via mais democrática, que é a legislativa, e de forma participativa, para o desenvolvimento de políticas públicas coerentes, guiadas por uma racionalidade clara e predefinida. A inserção dos seguros nesse cenário não é diferente. Embora tenha ocorrido a instituição do recurso aos seguros como mecanismo de proteção ambiental, a realidade é que tal se dá, até o momento, de forma imprecisa, sem prévio planejamento, definição de escopos, compreensão ou coordenação. Neste texto são propostas algumas bases de reflexão para um caminho de sistematização e confluência de interesses. Instrumentos econômicos de proteção ambiental decorrem de políticas públicas ambientais e objetivam a indução de comportamentos em favor das diretrizes e dos objetivos dessa política. Os mecanismos de indução de comportamento são promovidos por medidas governamentais de estímulo negativo ou positivo: pela indução a um não fazer, ou a uma mudança de comportamento, por um lado e, por outro, por um sistema de recompensas, como premiação ou remuneração para comportamentos tidos como em conformidade com as diretrizes da política governamental (incluindo a conformidade máxima e progressiva como princípio da prevenção). O posicionamento do seguro ambiental como instrumento econômico pode ser realizado por dois critérios: o critério "incentivo" e o critério "mecanismo de mercado". Por instrumentos de "incentivo", entendem-se os vinculados à indução de comportamentos e a um sistema de recompensas. Já pelo critério "mecanismos de mercado", pelo só fato de atividade seguradora, no Brasil, ser essencialmente desenvolvida pela iniciativa privada. Assim, os seguros ambientais - sejam obrigatórios ou facultativos - têm potencial de induzir a uma mudança de comportamento de quem opere atividades causadoras de impacto e riscos ao meio ambiente. O acesso à melhor tecnologia disponível de proteção ambiental e gestão de riscos ambientais (instrumentos do princípio de prevenção) é fator fundamental para a precificação dos seguros e para a própria aceitação de um risco pelo segurador (POISON, p. 52). Como podemos qualificar uma cláusula que determina o custo do seguro, o prêmio e suas revisões ou parâmetros de revisão com base em determinadas variáveis? O prêmio, como sabemos, é essencial nessa equação risco vs. prêmio e, como tal, é o reflexo do custo e valor da assunção de risco, mas isso não é estático nem imutável ao longo da vida do seguro, de modo que o prêmio altera-se, assim como a própria relação de seguro pode ser modificada, ou até mesmo extinta ou resolvida (VEIGA COPO, p. 310-311). A necessidade de contratar um seguro impõe ao responsável pela atividade econômica uma mudança comportamental e operacional. Ainda que possa parecer que este incentivo não decorra dos seguros, na realidade o é, visto como a mudança comportamental e operacional deve ocorrer desde o iter contratual. Noções como agravamento de risco e não cobertura para atos dolosos motivam essa assertiva. Ademais, ajustes e melhorias comportamentais e operacionais influenciarão na renovação dos seguros, inclusive no preço (prêmio) de renovação. Ademais, seguradores exigem que potenciais segurados assumam ações de redução de risco antes de estarem dispostos a fornecer coberturas. É necessário levar em consideração que assegurar uma atividade econômica também permite, ou mesmo pressupõe, possibilitar o próprio exercício dessa atividade. Isso acontece ao reduzir os riscos do empreendedor e, por conseguinte, outorgar uma maior segurança jurídica e financeira àquele que empreende em determinada atividade de risco (BELENGUER, p. 272), especialmente se considerados empreendimentos de menor porte e capacidade financeira (YIN; PFAFF; KUNREUTHER, p. 12-13). Deste modo, os seguros ambientais aparecem como instrumentos econômicos alternativos aos tradicionais mecanismos vinculados ao sistema de comando e controle (YIN; PFAFF; KUNREUTHER, p. 13). Parece-nos que os seguros podem ter alguma utilidade para a proteção ambiental, sob a perspectiva de prevenção e precaução de danos, por imporem deveres de cuidado ao segurado, bem como pela utilidade para contenção de sinistro. Seguros não são um incentivo ao descuido, pois como adverte Machado, "a instituição de um 'seguro-poluição não pode deixar de lado a concomitante preocupação com medidas de prevenção da poluição" (MACHADO, p. 345).  A acessibilidade a um sistema de seguros e às suas vantagens dependem de mudanças de comportamento e padrões. O grau de vulnerabilidade e de resiliência são critérios importantes para a projeção de riscos pelos seguros, com afetação na aceitação de um risco, pelo segurador, e na precificação. Desse modo, a lógica operacional dos seguros induz à construção de soluções com menor vulnerabilidade e maior capacidade de resiliência, na medida em que reduz a magnitude e as consequências dos riscos. Em outro sentido, seguros ligam-se aos princípios da prevenção e da precaução na medida em que constituam garantias de indenizações e sirvam à prevenção de riscos, pois a companhia de seguros pode se tornar um verdadeiro auditor em questões ambientais e a compra de seguros é uma ferramenta útil para a gestão ambiental. Isto é assim, quando apenas as instalações que optaram pela prevenção são seguradas. Não apenas dentro dos limites exigidos pelos regulamentos atuais, mas também no pressuposto das medidas máximas possíveis a serem instaladas e aplicadas na atividade em questão (POISON, p. 52-53). A decisão de contratar seguros ambientais decorre da análise de custo-benefício (YIN; PFAFF; KUNREUTHER, p. 15). Optar por incluir seguros nos custos de produção não é algo que necessariamente impacte financeiramente uma operação empresarial, pois os custos associados aos prêmios de seguros serão externalizados com a transferência à coletividade (BERGKAMP, p. 275). Ademais, sob uma perspectiva macro, de uma política comum e geral pela contratação de seguros ambientais, sequer haverá impacto concorrencial em relação aos preços, pois será um custo assimilado por todo um setor, e que, ao mesmo tempo, tende a trazer vantagens para toda a cadeia produtiva e de consumo - empresarial, consumidor e socioambiental. Conforme afirma Machado, "todo um coeficiente de uma estratégia politicamente oportuna como instrumento de aquisição de consenso e eficácia administrativa, considerando-se que uma rápida e larga indenização da generalidade dos prejuízos enfraquece a solicitação coletiva de inovação e controle sobre as instalações mesmas, com objetivo de reduzir-se a potencialidade de dano da empresa" (MACHADO, p. 346). Outra questão atrelada à decisão de contratar seguros ambientais, embora seja essa aplicável aos seguros de responsabilidade civil em geral, é a do risco de responsabilização, isto é, o maior ou menor risco de ser demandado pelas vítimas. O incremento da consciência e a efetiva busca por direitos e por reparação de danos influenciará na compreensão, pelos geradores de risco, da necessidade de contratação de seguros de responsabilidade civil, pois "haverá, consequentemente, maior procura pelos seguros, justamente visando a garantia patrimonial frente às possíveis reclamações de indenizações" (POLIDO, p. 60). Acrescentamos a essa tomada de consciência de busca de direitos a necessidade de uma guinada de comportamento do próprio Judiciário, a ser, quando provocado, mais contundente nas medidas e condenações que aplicar. A propósito do tema, afirma Machado que "a existência de um organismo que vá garantir o pagamento da reparação do dano poderá influir beneficamente no espírito dos juízes, livrando-os da preocupação sobre a possibilidade de o poluidor fazer frente às despesas imediatas de indenização" (MACHADO, p. 345). Essa afirmativa e essa conclusão, no entanto, não são absolutas: a existência de mecanismos de garantia são reconfortantes, afinal, seguros prestam garantia e segurança, contudo, via de regra, essa garantia é prestada ao segurado e à manutenção do seu próprio patrimônio. Os seguros são sempre secundários em relação à responsabilidade e ao dever de reparar/indenizar. Alguém será responsável, pois outrem pode ter contra ele uma pretensão decorrente de um direito violado, e o estabelecimento de responsabilidades se dá neste cenário. A responsabilidade não se impõe pelo fato de alguém ter ou não o seguro (BERGKAMP, p. 276). Reitere-se que a relação securitária se dá apenas entre segurador e segurado. Não se pode dissociar o interesse por seguros ambientais do forte movimento de conscientização que vem ocorrendo no mundo empresarial sobre as questões ambientais. É possível associar esse movimento à atenção cada vez maior ao princípio da sustentabilidade, atualmente no centro das reflexões empresarias, incentivadas pelos valores ESG. Na medida em que seja definida uma posição para os seguros como instrumento econômico, e que se entenda a necessidade de estruturação de uma política orquestrada de garantias de reparação de danos, é apropriado tratar da potencialidade de alinhamento a uma preocupação e uma tendência de maior solidariedade em matéria de reparação de danos. Facchini Neto, discorrendo sobre as tendências desse âmbito, aponta um movimento de superação das vias estritas e individualistas da responsabilidade civil [relação vítima(s) - autor(es) do dano], para um modelo socializante dos custos de reparação (socialização da responsabilidade e dos riscos individuais). A superação da responsabilidade objetiva, ainda centrada em parâmetros individuais, ruma a um modelo que transcenda o indivíduo e socialize as perdas. Segundo afirma o referido jurista, "não se trata, portanto, de condenar alguém individualizado a ressarcir um prejuízo, mas sim de transferir para toda a sociedade ou para um setor desta, uma parte do prejuízo" (FACCHINI NETO, p. 182). A propósito sustenta Schreiber que "a ideia de solidariedade vem, assim, se imiscuindo nas bases teóricas da responsabilidade civil e na própria filosofia que a sustenta. Há, cada vez mais, solidariedade na culpa (todos somos culpados pelos danos) e solidariedade na causa (todos causamos danos), e o passo necessariamente seguinte é o de que haja solidariedade na reparação (todos devemos reparar os danos)" (SCHREIBER, p. 225). Acentua-se, portanto, o movimento constante de busca por solidarizar danos e perdas, tanto no sistema geral de responsabilidade civil, quanto em questões propriamente ambientais, entendimento este que encontra eco na lição de Machado, quando afirma que "na progressão de toda a economia industrial pela forma de concentração monopolística de capital, o papel decisivo compete, de fato, a fatores que privilegiam a teoria da responsabilidade objetiva associada a esquemas de seguros" (MACHADO, p. 346). ______________  BELENGUER, David Aviñó. Prevención y reparación de los daños civiles por contaminación industrial. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2015. BERGKAMP, Lucas. Environmental risk spreading and insurance. Review of European Community and International Environmental Law (RECIEL). Oxford: Blackwell, v. 12, n. 3, 2003. FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo Código. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004. POISON, Margarida Trejo. El contrato de seguro medioambiental: estudio de la responsabilidad medioambiental y su asegurabilidad. Cizur Menor (Navarra): Civitas, 2015. POISON, Margarida Trejo. El contrato de seguro medioambiental: estudio de la responsabilidad medioambiental y su asegurabilidad. Cizur Menor (Navarra): Civitas, 2015. SARAIVA NETO, Pery; DINNEBIER, Flávia França. Sustentabilidade como princípio constitucional: sua estrutura e as implicações na Ordem Econômica. Revista de Direito Ambiental - RDA. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 85, 2017, p. 63-86. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2015. VEIGA COPO, Abel B. El riesgo en el contrato de seguro: ensayo dogmático sobre el riesgo. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2015. YIN, Haitao; PFAFF, Alex; KUNREUTHER, Howard. Can environmental insurance succeed wher other strategies fail? The case of underground storage tanks. Risk Analysis: Society for Risk Analysis, v. 31, n. 1, 2011. ______________  *Pery Saraiva Neto é doutor em Direito (PUCRS), com estágio doutoral na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Mestre em Direito (UFSC). Especialista em Direito Ambiental pela FUNJAB/UFSC. Advogado, consultor e parecerista, com experiência em Direito Ambiental e Direito dos Seguros, envolvendo atuação contenciosa e consultiva. Sócio do escritório Trajano Neto & Paciornik Advogados. 

Nos últimos dois anos, temos observado um movimento contínuo de transformação pelo qual passa o mercado de seguros brasileiro. Essa transformação revela um processo de modernização, simplificação e flexibilização do ambiente regulatório e, consequentemente, do contrato de seguro, em contraposição a um cenário passado marcado pela padronização, excessiva regulação e autonomia contratual limitada. Estamos diante de um Novo Marco Regulatório de Seguros. Nesse contexto, os seguros de responsabilidade civil ocupam posição de destaque. Segundo dados oficiais da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), os seguros de responsabilidade civil cresceram, entre 2015 e 2020, 175%, contabilizando R$2,6 bilhões de prêmio em 20201. No ano de 2021, dados até agosto já demonstram um crescimento de 35,4%, o que se traduz em prêmio acumulado no período de R$2,11 bilhões2. Esses dados, por si só, revelam a importância deste tipo de seguro como instrumento de mitigação dos mais variados riscos presentes nas atividades empresariais e que possuem potencial de causar danos a terceiros. Este é justamente o objetivo dos seguros de responsabilidade civil: indenizar as vítimas por danos causados pelo segurado em razão da prática de um ato ilícito culposo. Mas não é só. O crescimento dos seguros de responsabilidade civil também nos mostra que os riscos relacionados à responsabilização civil se intensificaram e que a função deste tipo de seguro continua sendo crucial na atualidade. Afinal, seu escopo é garantir não apenas proteção financeira ao patrimônio dos segurados, mas também ao terceiro, assegurando que o dano será efetivamente reparado e liquidado por meio da indenização securitária. De fato, além de vivermos em uma sociedade altamente litigiosa, os danos se agravaram e multiplicaram, de tal modo que o instituto da responsabilidade civil na modernidade está essencialmente voltado à proteção das vítimas e à reparação integral dos danos. Nesse sentido, são exemplos clássicos de riscos que podem ser mitigados pelo seguro os acidentes de trabalho, produtos defeituosos colocados no mercado e seu recall, poluição ambiental súbita e danos causados por profissionais liberais no exercício de sua atividade. Mais recentemente, podemos citar ainda os efeitos da pandemia, os riscos associados às novas tecnologias e até mesmo questões relacionadas à diversidade e governança ambiental, social e corporativa (ESG) como exemplos de fatores de exposição que podem impactar os seguros de responsabilidade civil, como D&O e Riscos Cibernéticos. De acordo com o relatório "Financial Services - Risk Trends", recentemente publicado pela Allianz Global Corporate & Specialty3, há expectativa de crescimento de demandas relacionadas ao Covid-19 contra diretores e administradores de empresas, tanto por negligência na adoção de medidas de proteção à saúde, como por falhas na implementação de controles de risco adequados às mudanças envolvendo o trabalho remoto ou à prestação de serviços online. Ainda segundo o mesmo relatório, o retorno ao trabalho presencial também pode gerar exposição com relação à responsabilidade civil por infecção, políticas internas de vacinação e questões relacionadas à privacidade de informações de saúde dos empregados. Relativamente ao crescente e cada vez mais presente risco de ataques cibernéticos, o relatório informa que além dos riscos de segurança associados ao trabalho remoto, o exponencial aumento nas transações digitais e armazenamento de informação eletrônica coloca as empresas em posição de vulnerabilidade e exposição perante terceiros. Os custos são incalculáveis, podendo envolver tanto as medidas de contenção do incidente cibernético, o pagamento de multas, lucros cessantes, custos de defesa e indenizações a terceiros que tiveram dados vazados, como também aqueles de natureza imaterial relacionados à imagem da empresa. Além disso, as políticas de segurança cibernética, quando deficientes, podem gerar exposição de responsabilização do próprio corpo diretivo das empresas. Segundo o relatório "Directors and Officers (D&O) Insurance Insights 2021", também publicado pela Allianz Global Corporate & Specialty4, o risco de ações coletivas de investidores que sofreram perdas em razão de falhas na adoção de políticas de governança apropriadas à proteção contra riscos cibernéticos não deve ser desconsiderado. Finalmente, já são vistas demandas coletivas, especialmente nos Estados Unidos da América, em que se discute a falta de diversidade entre os diretores e administradores de empresas sob o fundamento de violação de seus deveres fiduciários. Há, também, expectativa de que sejam notificadas reclamações envolvendo ESG por falhas de gestão e adoção de políticas de governança contrárias à mitigação de riscos climáticos e ambientais5. Neste cenário de crescente exposição a riscos de responsabilização civil, o Novo Marco Regulatório de Seguros será determinante para o desenvolvimento deste tipo de seguro, na medida em que permite e facilita a criação de novos produtos e coberturas, garante maior liberdade de negociação e contratação das apólices, além de gerar um ambiente mais inovador e competitivo. São essencialmente três normas que trazem essa evolução: a Resolução 407/21 do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e as Circulares 621/21 e 637/21 da SUSEP. As duas primeiras são responsáveis por segregar a regulação aplicável aos seguros de danos massificados e aos de grandes riscos, criando regras específicas dadas as particularidades dos riscos e dos segurados envolvidos na contratação. Já a última é norma aplicável aos seguros de responsabilidade civil. Especificamente quanto aos chamados "seguros de grandes riscos", destaca-se a possibilidade de que as condições contratuais da apólice sejam livremente negociadas entre segurados e seguradoras, observados princípios como os da boa-fé e transparência e objetividade das informações, além de alguns elementos mínimos que devem constar nas condições contratuais. Isso significa que as partes assumem posição de igualdade e o contrato de seguro deixa de estar fundado em apólices padronizadas, incentivando-se a plena liberdade de pactuação. Nessa linha, os seguros de responsabilidade civil podem ser caracterizados como de grandes riscos. Para tanto, é necessário o cumprimento de ao menos um dos seguintes requisitos: (i) que o limite máximo de garantia (LMG) da apólice seja superior a R$ 15 milhões; (ii) o segurado possua ativos totais superiores a R$ 27 milhões no exercício imediatamente anterior à contratação; ou (iii) o faturamento bruto anual do segurado no exercício imediatamente anterior seja maior que R$ 57 milhões. Dessa forma, observados os requisitos da norma, os seguros de responsabilidade civil, tais como os de Responsabilidade Civil Geral, Responsabilidade Civil de Diretores e Administradores (D&O), Responsabilidade Civil Profissional (E&O), Responsabilidade Civil Ambiental e Riscos Cibernéticos, poderão ser inseridos no novo modelo de contratação. Isso pode gerar às seguradoras maior liberdade na oferta de produtos e novas coberturas, com maiores vantagens competitivas que deixam de estar restritas ao preço do prêmio. Aos segurados, isso pode proporcionar coberturas mais adequadas ao risco de seu modelo de negócio, além de contratos mais simples e de fácil compreensão e, possivelmente, preços mais competitivos. As regras da nova norma já estão em vigor e podem ser aplicadas às apólices renovadas ou emitidas a partir de 1º/4/21. Contudo, a despeito de já vigente, o novo cenário regulatório introduz uma mudança paradigmática na forma de contratação do seguro que exige adaptação dos diversos players envolvidos, incluindo seguradoras, resseguradoras, corretores de seguros e os próprios segurados. O processo de amadurecimento é natural e esperado, mas não se deve, ao mesmo tempo, perder de vista o dinamismo necessário à implementação prática das novas regras que certamente beneficiarão todos os envolvidos e contribuirão para o desenvolvimento e modernização do mercado de seguros brasileiro. Por fim, na mesma linha de flexibilização e simplificação do contrato de seguro, a Circular 637/21, em vigor desde 1º/9/21, estabeleceu alterações relevantes na regulamentação específica dos seguros de responsabilidade civil. Como novidades, a norma autoriza a cobertura não apenas para os danos a terceiros cuja obrigatoriedade de reparação tenha sido reconhecida por decisão judicial ou arbitral, como também para aqueles decretados por decisão administrativa do Poder Público. O trânsito em julgado da decisão deixa de ser um requisito ao pagamento da indenização, conferindo maior especialização e celeridade ao procedimento de regulação de sinistro. No mais, além da possibilidade de contratação de seguro de responsabilidade civil à base de ocorrência ou à base de reclamações (com ou sem notificações), previu-se uma nova modalidade de seguro à base de reclamações: com primeira manifestação ou descoberta6, que está essencialmente associada aos seguros de riscos ambientais. Ainda com relação aos seguros à base de reclamações, a Circular eliminou os conceitos de prazo complementar e prazo suplementar, bem como seus prazos obrigatórios mínimos para apresentação da reclamação do terceiro após o fim de vigência da apólice, criando, em seu lugar, o "prazo adicional", cujo período de tempo pode ser livremente negociado. Assim, o atual cenário é altamente positivo e promissor a um crescimento ainda mais expressivo dos seguros de responsabilidade civil, tanto diante dos mais variados riscos que se apresentam na atualidade, como da possibilidade de criação de produtos e coberturas inovadoras, além de clausulados mais simples e arrojados. A experiência internacional dos mercados mais desenvolvidos é, sem dúvida, uma importante fonte a contribuir para o processo. A adaptação ao novo contexto é necessária e altamente almejada. Camila Affonso Prado é Doutora e Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Associada-Titular do IBERC. Advogada da área de Seguros e Resseguros do Demarest Advogados. ______________ 1 Disponível em: http://novosite.susep.gov.br/noticias/susep-avanca-na-simplificacao-dos-seguros-de-responsabilidades-com-nova-norma/. 2 Dados apurados até agosto/2021, conforme relatório Síntese Mensal publicado pela SUSEP em outubro/2021 e disponível em: http://novosite.susep.gov.br/wp-content/uploads/2021/10/Sintese-Mensal-Agosto-2021.pdf. 3 Disponível em: https://www.agcs.allianz.com/content/dam/onemarketing/agcs/agcs/reports/agcs-financial-services-risk-trends.pdf. 4 https://www.agcs.allianz.com/content/dam/onemarketing/agcs/agcs/reports/agcs-DandO-insurance-trends-2021.pdf. 5 https://www.agcs.allianz.com/content/dam/onemarketing/agcs/agcs/reports/agcs-DandO-insurance-trends-2021.pdf. 6 Estas modalidades são definidas pelo artigo 2º da Circular nº 637/2021, que, especificamente em relação à novidade, prevê: "Art. 2º Para fins desta Circular, são adotadas as seguintes definições: (...). IV - seguro de responsabilidade civil à base de reclamações (claims made basis) com primeira manifestação ou descoberta: tipo de contratação em que a indenização a terceiros obedece aos seguintes requisitos: a) os danos ou o fato gerador tenham ocorrido durante o período de vigência da apólice, ou durante o período de retroatividade; e b) o terceiro apresente a reclamação ao segurado durante a vigência da apólice, ou durante o prazo adicional, conforme estabelecido na apólice; ou c) o segurado apresente o aviso à sociedade seguradora do sinistro por ele descoberto ou manifestado pela primeira vez durante a vigência da apólice, ou durante o prazo adicional, conforme estabelecido na apólice.  

Recentemente foi divulgado, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o relatório Justiça em números de 20211, com base nos dados de 2020, importante fonte de dados estatísticos da realidade judicial brasileira. Este tipo de pesquisa permite, por exemplo, que sejam adotados mecanismos orçamentários e ajuda a avaliar os pontos sensíveis de política legislativa e judiciária. Em um brevíssimo resumo de suas conclusões pode-se destacar que, nos Judiciários estaduais, preponderam casos envolvendo temáticas de Direito Privado (relativos ao cotidiano de cada um de nós, com mais de 10,5% do total) associados a processos de conhecimento (visando a declaração do direito, com 23,25% do total). Acrescente-se, ainda, segundo os dados do próprio relatório, que a Justiça estadual é responsável por 64,7% das unidades totais do Poder Judiciário, sendo a principal porta de acesso ao cidadão para exercício de seus direitos. Tais casos, contudo, têm fugido, em geral, à competência dos Juizados Especiais (com apenas 12,7% do total de casos submetidos à estrutura estadual), ou seja, eles podem ser considerados mais complexos; envolver temáticas com valores acima dos 40 salários-mínimos ou, ainda, tratar de temas mais sensíveis (família, direitos de personalidade, etc.). Estes números, frise-se, representam a atual demanda associada à litigiosidade e não se referem aos casos resolvidos de forma alternativa à judicial. Assim, por exemplo, o enorme esforço legislativo para adoção de soluções não judiciais para casos que vão de inventários à alteração de registros civis acabam não expressos nesta estatística, mas podem ser constatados na análise comparada ano após ano. Por outro lado, a pesquisa indica o percentual médio de 7,3% para os casos conciliados pela atual estrutura judicial estadual, ou seja, judicializados, mas resolvidos por transação (redução em relação aos números anteriores de mais de 9%). Até este ponto, então, podemos concluir que os casos judiciais de 2020 são eminentemente relativos a temas privados e mais complexos, tendo um ambiente menos propenso ao consenso. Outro dado importante é que estes novos casos têm se concentrado, eminentemente, em temática contratual/obrigacional (8,28% do total). O que isto quer dizer? São casos que envolvem controvérsias sobre a formação, interpretação e execução de contratos e pedidos indenizatórios (incluindo descumprimento contratual). Estes dados chamam a atenção especialmente porque se concentram em áreas que são, por excelência, compatíveis com posturas de soluções consensuais de conflitos e instrumentos de prevenção e compliance. Saliente-se, contudo, que o relatório não individualiza temas como a natureza dos contratos (empresariais, civis ou de consumo) ou eventuais violações às normas da Lei Geral de Proteção de Dados, que poderiam permitir uma conclusão mais aprofundada. O que se pode, contudo, concluir de forma geral é que cada vez mais é relevante a adoção de medidas preventivas ao conflito, especialmente em temas que podem ser objeto desta estratégia. Tal postura parte, muitas vezes, da conscientização e alteração de postura pessoal e/ou de cultura corporativa. Daí porque não só o acesso à judicialização é importante, mas também à informação. Não é à toa, portanto, o reforço legislativo constante no princípio da boa-fé objetiva: veja, por exemplo, a reforma do CDC para tratar o tema do superendividamento2, seja nas alterações promovidas pela Lei de Liberdade Econômica3 no Código Civil. Assim, por exemplo, todos sabemos que demandas judiciais demandam tempo e investimento. O relatório indica que, para o processo de conhecimento ajuizado no Poder Judiciário estadual, a média de tramitação é de 3 anos e 8 meses em primeiro grau, eventualmente acrescido de mais 1 ano e 11 meses em segundo grau. Se for necessária a execução da decisão, a média é, ainda, acrescida de 6 anos e 11 meses. Totaliza-se, assim, uma média de 12 anos e 6 meses. Isso se, de fato, o eventual crédito for satisfeito. Claramente, portanto, o custo a ser considerado não é apenas aquele financeiro, expresso nas custas judiciais a serem pagas. Ao lado do tempo, precisa-se ter em mente o quanto custa promover e manter uma demanda judicial. Tal análise deve englobar não apenas o quanto custa manter um departamento jurídico e/ou contratar de advogados, mas também o tempo e esforço produtivo desviado para reuniões, documentação, provas e audiências. Associe-se nesta análise, o desgaste de imagem/marca, das relações com fornecedores/consumidores e da cadeia de distribuição. Algumas vezes estes valores não são, contudo, percebidos, já que o total de encargos é subsidiado pelos mecanismos de assistência judiciária. Este último aspecto também deve ser destacado: o quanto a sociedade brasileira desembolsa para manter tal estrutura - por meio dos impostos que todos pagamos (em 2020, totalizando despesas de mais de R$ 57,6 bilhões apenas para o Judiciário estadual)  - para resolver questões que poderiam ser solucionadas com cuidados básicos. É neste contexto, portanto, que passa a ser importante adoção de verdadeira cultura de prevenção em matéria contratual. Afinal, se  contrato é uma tentativa de prever o futuro, os custos e riscos decorrentes da litigiosidade precisam ser conhecidos, avaliados e, eventualmente, tratados. Assim, se o consumidor precisa ser informado - ampla, correta e claramente - dos encargos e consequências do descumprimento é, justamente, para que avalie se pode arcar com eles e o quanto pesará não cumprir um contrato. O conhecimento do custo (não apenas direto) e a avaliação do desgaste das possivelmente longas demandas judiciais devem motivar o investimento em mapeamento e análise de riscos e na implementação de medidas de adequação às normas vigentes. Além disso, a preparação para recepção de demandas - evitando sua judicialização - por meio de efetivos sistemas de ouvidoria/acolhimento e a valorização do processo de negociação e, eventualmente, mediação podem ser importantes ferramentas de contenção da litigiosidade. Contudo, apesar de tudo isso parecer razoavelmente conhecido, é bastante interessante analisar como esta cultura vem sendo apresentada para os futuros operadores do Direito. E para isso, já em viés conclusivo, basta a análise da resolução 2/2021 da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação que altera a resolução n° 5/2018 que institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito. Embora seja 'priorizada a interdisciplinaridade e a articulação de saberes' e constar como disciplina obrigatória as 'formas consensuais de solução de conflitos' pouco ou nenhum espaço é destinado às ferramentas de Gestão e avaliação de riscos (nem mesmo como disciplinas recomendadas) e, por consequência, de prevenção. Aliás, sabe-se que os diferentes Programas dos Cursos de Direito são baseados nesta Resolução e dela pouco fogem. Por outro lado, hoje inúmeras formas de incentivar (e simular) este tipo de cuidado dentro das próprias disciplinas obrigatórias, mas não necessariamente como "solução de conflitos". Os Moots já existentes podem representar importante exemplo neste sentido. Entende-se que tudo isso passa por uma importante reavaliação da postura pessoal, de comportamento corporativo em que a conscientização (muito baseada na alteridade) e o treinamento/educação são absolutamente relevantes. Por fim, também a cultura da litigiosidade precisa ser percebida como socialmente danosa. Tudo isso passa, portanto, pela Educação (em todos os níveis). *Frederico E.Z. Glitz é advogado com pós-doutorado em Direito e Novas Tecnologias (Reggio-Calabria). Doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Professor de Direito Internacional Privado e Contratual. Componente da lista de árbitros da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Paraná (CAMFIEP) e da Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil (CAMEDIARB). Presidente da Comissão de Educação da OAB/PR.  __________ 1 Disponível aqui. 2 Vide lei 14.181/2021, disponível aqui. 3 Vide lei 13.874/2019, disponível aqui.

Os meios de divulgação do mundo jurídico noticiaram amplamente um julgamento no qual o Superior Tribunal de Justiça, numa situação considerada excepcional, majorou valor de indenização por danos morais fixado nas instâncias inferiores. Num caso bastante sensível (em 2007, um homem matou um psicólogo, em seu consultório, com três tiros, motivado pela descoberta de uma suposta traição de sua esposa com o terapeuta), o Superior fixou o quantum indenizatório, antes estabelecido em R$ 60.000,00, em R$ 300.000,00 (R$ 150.000,00 para esposa e R$ 150.000,00 para a filha da vítima). O subscritor desde já registra (i) que concorda com a decisão de mérito - o aumento do valor indenizatório - pelas peculiaridades do caso e diante do conteúdo da decisão reformada; e, especialmente, (ii) o seu absoluto respeito a todos os envolvidos no caso, cuja dor e sofrimento são evidentes. A íntegra do acórdão do STJ não foi ainda publicada, mas o iter processual merece reflexão, com o único objetivo de colaboração para a melhoria da ciência do direito aplicada à prática forense. O caso foi cheio de idas e vindas e chama a atenção. O 1º Grau havia fixado os danos morais em R$ 120.000,00 para cada uma das autoras da ação, além de outas condenações (danos materiais e pensionamento aos familiares da vítima). O tribunal estadual diminuiu esse valor, condenando o réu a pagar R$ 30.000,00 para cada uma delas. Com a decisão do Superior, a indenização total, no que interessa a estas reflexões (o valor do dano moral), diminuiu de R$ 240.000,00 para R$ 60.000,00 e depois aumentou para R$ 300.000,00. No 1º Grau, o Juízo fixou a indenização em R$ 120.000,00 levando em conta "a gravidade do dano, a sua repercussão, as condições sociais e econômicas do ofendido e do ofensor, o grau de culpa e a notoriedade do lesado, além de constituir-se em um caráter punitivo, para que o seu ofensor não mais pratique o mesmo ato lesivo, sem, contudo, dar ensejo ao enriquecimento ilícito da vítima". O Tribunal anulou a sentença por defeito de fundamentação: o Juízo anterior não teria apreciado a alegação - ou tese - de culpa concorrente (o comportamento da vítima teria tido influência no ato ilícito, o que deveria repercutir na condenação de responsabilidade civil). Foi proferida nova sentença na qual o Juízo afirmou que "ademais, havendo ou não havendo traição, tal fato por si só, não confere o direito de se ceifar a vida de outrem ou muito menos serve como cláusula excludente de ilicitude". O valor indenizatório foi mantido (R$ 240.000,00 para as duas autoras, em iguais proporções). As autoras recorreram para fazer incluir na condenação uma indenização para despesas com tratamento psicológico (é dizer: não impugnaram o valor da indenização pelo dano moral, demonstrando estarem satisfeitas com o valor). O réu apelou, insistindo na sua tese e pedindo a diminuição da indenização moral. O Tribunal acolheu a tese do réu da ação, e, por conta de "contribuição causal da vítima no evento trágico" e do "comportamento da vítima" reduziu o valor da indenização para R$ 30.000,00 para cada uma das autoras. As autoras (esposa e filha da vítima) passaram a disputar com o réu o valor da indenização e o caso aportou no STJ por Recursos Especiais de ambas as partes (os Especiais não foram admitidos, mas o STJ converteu os Agravos respectivos). As autoras pretendiam alterar o termo final do pensionamento e aumentar o valor da indenização; o réu pretendia diminuir ainda mais a indenização por danos morais. O julgamento dos recursos foi monocrático. O Recurso Especial das autoras recebeu parcial provimento: foi alterado o acórdão estadual para fixar novo termo final da pensão devida à filha da vítima, mas, no que toca ao quantum indenizatório do dano moral, o Especial foi desprovido porque, entre outros fundamentos, a Súmula nº 7 impediria a análise da tese da culpa concorrente. A decisão consignou: Portanto, constata-se que a matéria referente ao valor dos danos morais foi apreciada mediante acurada análise das provas carreadas aos autos, levando-se em consideração, inclusive, a culpa concorrente da vítima, e observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, já que a prática do homicídio é ato gravíssimo que causa profunda dor e sofrimento nos familiares da vítima. Assim, não havendo justificativa para a intervenção desta Corte Superior, mostra-se imperiosa a incidência da Súmula 7/STJ, já que para infirmar as conclusões do Tribunal estadual seria imprescindível o reexame de provas, o que é inadmissível nesta instância extraordinária O Recurso Especial do réu foi desprovido, também com fundamento na Súmula n. 7 do STJ. A decisão, coerentemente, repetiu as palavras do julgamento que negara provimento ao Especial das autoras: Portanto, constata-se que a matéria referente ao valor dos danos morais foi apreciada mediante acurada análise das provas carreadas aos autos, levando-se em consideração, inclusive, a culpa concorrente da vítima, e observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, já que a prática do homicídio é ato gravíssimo que causa profunda dor e sofrimento nos familiares da vítima. Assim, não havendo justificativa para a intervenção desta Corte Superior, mostra-se imperiosa a incidência da Súmula 7/STJ, já que para infirmar as conclusões do Tribunal estadual seria imprescindível o reexame de provas, o que é inadmissível nesta instância extraordinária. As autoras agravaram, alegando não serem aplicáveis os óbices sumulares que, pela decisão, impediriam a revisão do quantum. Elas pediram o restabelecimento do valor  da indenização fixado no 1º Grau (R$ 120.000,00 para cada uma) ou, ao menos, metade desse valor (R$ 60.000,00 para cada uma). O réu interpôs dois agravos: em um, invocando a Súmula nº 7 para impedir o conhecimento do Especial das autoras, atacou a parte do decisum que alterara o termo final do pensionamento; em outro, atacou a decisão que desproveu seu pleito de maior diminuição no valor da indenização. Os três agravos foram afetados para julgamento pelo colegiado. A turma, em julgamento acontecido em 26/10/2021 decidiu alterar o valor da indenização. Segundo notícia do Migalhas, no julgamento o relator ministro Marco Bellize registrou a gravidade do caso e majorou os danos morais para R$ 120.000,00 e a ministra Nancy Andrighi sugeriu subir o valor para R$ 150.000,00, pela gravidade do caso. O julgamento se deu por unanimidade: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. PRINCÍPIO DA DEVOLUTIVIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. HOMICÍDIO. DEVER DE REPARAR O DANO. RECONHECIMENTO. LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA. INCONSTITUCIONALIDADE. VALOR INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO EM PARTE PARA, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. 7. Inaceitável, portanto, admitir o revanchismo como forma de defesa da honra a fim de justificar a exclusão ou a redução do valor indenizatório, notadamente em uma sociedade beligerante e que vivencia um cotidiano de ira, sob pena de banalização e perpetuação da cultura de violência. 8. A fixação da verba indenizatória em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da reparação integral, devendo ser majorada para R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a ser corrigida a partir desta data e incidindo juros de mora desde o evento danoso. A íntegra do acórdão não foi disponibilizada, mas o julgamento envolve alguns pontos sensíveis e importantes, tanto do ponto de vista da prestação jurisdicional como da reflexão doutrinária. Permito-me indicar alguns (i) a variabilidade do valor da indenização (de R$ 120 mil para R$ 30 mil e depois para R$ 150 mil); com a consequente insegurança ao jurisdicionado; (ii) o papel do STJ na discussão de valores indenizatórios (com sua jurisprudência firme no sentido de que o valor da indenização por danos morais será revisto somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou excessiva, em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade); (iii) o alcance da Súmula nº 7 em casos tais; (iv) a limitação que o pedido recursal pode impor ao valor da indenização; e (v) o papel dos juros e correção monetária na composição da fixação do valor da condenação. Tudo isso é importante para a reflexão teórica, tudo isso é importante para a efetividade do Direito, tudo isso é importante para a atuação do advogado na condução do caso. Com a publicação da íntegra do acórdão, os temas serão aprofundados na Parte II. *Eroulths Cortiano Júnior é pós-doutor em Direito. Professor da UFPR. Advogado em Curitiba/PR.

Introdução O reconhecimento da autonomia na constituição das relações parentais, sejam biológicas ou sociofetivas, efetiva a democratização das relações paterno-filiais. Nesse sentido, emerge o fato de que a liberdade para se formar uma família socioafetiva, por adoção, multiparentalidade, por responsabilidade civil por abandono afetivo e alimentos em caso de destituição do poder familiar de filha adotiva. Por três votos a dois, deliberou-se que houve dano por atos praticados pelos pais adotivos que culminaram exemplo, traz consigo a responsabilidade no cumprimento dos direitos-deveres advindos do poder familiar. Indaga-se se há consequência jurídica ao se desconstituir o vínculo de filiação em família socioafetiva, através de análise do Recurso Especial nº 1.698.728 - MS, julgado em 04/05/2021, na reinserção de filha adotada ao acolhimento institucional. À liberdade de se constituir a filiação socioafetiva impõem-se deveres de responsabilidade parental cujo descumprimento gera consequência jurídica. Dano moral por abandono de filho adotivo. Síntese do relatório no REsp nº 1.698.728 - MS No acórdão supracitado, o relator, voto vencido, manifestou no relatório que: - A criança foi adotada aos nove anos de idade; - Os pais adotivos a agrediam física e psicologicamente; - Os pais procuraram o Ministério Público buscando medidas protetivas em seu favor, tendo afirmado que estava apresentando comportamentos antissociais e havia, até, fugido do colégio onde estudava; - O Ministério Público Estadual ajuizou medida protetiva em seu favor na qual pediu a intervenção judicial para o acompanhamento temporário da família por equipe técnica e órgãos oficiais, e a realização de estudo psicossocial na residência familiar; - O estudo psicológico constatou que os pais desejavam entregá-la para uma instituição de acolhimento e que eles não tinham interesse em resolver o conflito familiar; - A menor confidenciou para a equipe técnica ter medo da sua genitora porque ela a agredia com frequência; - A equipe técnica constatou indícios de transtornos nas suas áreas cognitiva, comportamental, emocional e física, o que acarretou a recomendação institucional para o fim de garantir sua plena integridade, tendo a Justiça acolhido a recomendação e determinado o seu acolhimento institucional, além da perda do poder familiar. Em primeira instância, pugnou-se pela condenação dos pais por dano moral, bem como ao pagamento de pensão alimentícia. O recurso de apelação deliberou pelo não pagamento de pensão de alimentos em razão de perda do poder familiar e pela não configuração de dano moral. Em recurso especial, proferiu o relator voto de que não se comprovou maus tratos pelos pais adotivos, houve divergência na condução da criação da filha, que tinha comportamento difícil, e serem os pais idosos. Não se comprovou o ato ilícito, portanto não há dano moral a ser reparado. Para tanto seria indispensável o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência que não pode ser levada a efeito em recurso especial, em virtude do óbice da Súmula nº 7 do STJ.  Restabeleceu a sentença, conferindo alimentos à menor. Em razão se de tratar de matéria inédita, solicitou a ministra Nancy Andrighi, vista. Destacou a ministra, em seu voto que as particularidades da referida adoção devem ser consideradas, e que é fato que a adotiva manifestou não interesse em ter a adolescente morando com consigo, após menos de cinco anos da adoção. Reconheceu o dano moral pelos seguintes motivos: - A adoção é ato irrevogável, - A partir dos mesmos elementos fático-probatórios, é possível inferir conclusão distinta, no sentido de que, cientes da impossibilidade jurídica de revogar a adoção da filha que não atendeu às expectativas nela depositadas, os recorridos provocaram artificialmente a destituição do poder familiar, de modo a devolver a filha adotiva que não servia aos seus propósitos e aos seus desígnios. -  Essa perspectiva egocêntrica de família, formada a partir da ideia de que somente será valioso aquele que sai exatamente aos seus e que não considera as diferenças de personalidade e as idiossincrasias da pessoa humana, é ainda mais lesiva quando se constata que, na hipótese, havia um conhecido passado de abandono, de abrigamento e de profundas mazelas que não poderia jamais ser desconsiderado; -  Embora realmente tenha havido falha estatal ao deferir à adoção de criança em condições tão especiais, não se pode eximir os pais adotivos de uma parcela dessa responsabilidade; - É crível e presumível concluir pela existência de grave abalo e de trauma psíquico em uma criança de 09 anos que, após anos de acolhimento institucional, é recebida em um lar em que espera permanecer e que, a partir de problemas que são cotidianamente enfrentados por todas as famílias do universo - talvez exponencialmente maiores em razão de sua vida pregressa, vê os seus pais agindo para devolvê-la ao albergamento aos 14 anos. Deveres parentais e reponsabilidade. Hans Jonas, ao escrever acerca do princípio da responsabilidade em que toma por objeto a natureza e as repercussões tecnológicas sobre ela, atenta para a necessidade de uma ética da responsabilidade. Segundo o autor, "cada escolha imediata exige conhecer as consequências remotas, [...]". As colocações do autor servem de reflexão para a necessidade de uma efetiva ética de responsabilidade em diversos âmbitos da existência. A responsabilidade se revela quanto ao outro, à sociedade em geral, e é essencial à sobrevivência humana. É no seio de uma família que ela primariamente se apresenta, é a partir da corresponsabilidade entre os familiares, e, especificamente, dos pais em relação aos filhos, que se pode imaginar uma responsabilidade entre seres humanos. É o que preleciona Hans Jonas, para, inclusive, atentar sobre a possibilidade de uma ética de responsabilidade através da responsabilidade primária do natural dever para com os filhos. A ideia de responsabilidade nasce da relação unilateral resultante da procriação e não da relação mútua entre adultos independentes. A origem da previdência e do altruísmo nos seres racionais, por muito sociais que sejam, não poderia ser compreendida sem a relação familiar. "Temos aqui o arquétipo de toda a ação responsável, implantado em boa parte da humanidade. [...]" A relação familiar e o conteúdo da responsabilidade entre pais e filhos são paradigma para a sociedade. Isto é, "os pais são responsáveis totalmente, o que é mais do que uma obrigação de solidariedade. A sua responsabilidade resulta de serem fonte de existência." A responsabilidade dos pais para com os filhos advém dos deveres inerentes ao poder familiar. Há uma responsabilidade para com a criação e educação dos filhos, para com a convivência familiar, e responsabilidade para com as consequências do descumprimento dos deveres parentais, sejam alimentares ou existenciais. Efetividade do dever jurídico de sustento, guarda e educação dos filhos Parentesco e filiação podem se constituir validamente de formas diversas, plurais, a gerar tratamento idêntico pelo ordenamento jurídico, em que não distingue a origem da filiação, seja biológica, socioafetiva. Nesse sentido, os deveres oriundos do poder familiar devem ser cumpridos, em respeito à autonomia e solidariedade na condução da criação dos filhos.       Esse dever, de conteúdo solidarista, importa em manifestação do legislador sobre as relações que julga deverem ser aplicadas e respeitadas como modelo de família que se deseja ver efetivada em nossa sociedade. Neste aspecto, constata-se a necessária adequação da interpretação dos artigos 1566 IV, 1631, 1634, do CC de 2002 face aos princípios da liberdade e da solidariedade, ponderáveis no caso em concreto, com base nos valores reinantes em nossa sociedade atual, visto que, as condutas nele consignadas requerem ser interpretadas conforme valores e os modelos de família vigorantes.  Como os artigos importam em dever, exige-se, logicamente, a observância desse dever jurídico. Esses artigos, ao tratarem dos deveres para com os filhos, de sustento, guarda e educação, reafirmam o comando constitucional a exigir que se ofereça à criança e ao adolescente proteção privilegiada. Depreende-se que se desdobram como centro de interesse de tutela os deveres e responsabilidade dos pais e os direitos dos filhos a uma adequada educação. O respeito à autoridade dos pais é essencial nas relações familiares, que se norteia pela afetividade e pela solidariedade. E exatamente por consubstanciar-se em relação interpessoal, existencial, que a troca será sempre um atributo intrínseco ao núcleo familiar. Nesta troca, entretanto, há que preponderar o amparo dos pais aos filhos menores, e o exercício da autoridade dos pais deve ter por critério norteador a garantia do bem-estar dos filhos. Relativiza-se o conteúdo da autoridade, que deixa de ser absoluta, no sentido de refletir um poder autônomo do pai como elemento do poder familiar no qual o legislador não interfere, para transformar-se em um poder-dever, cujo poder está, agora, no direito de exercer o poder familiar, ou seja, através da proteção e preservação dos interesses dos filhos face à sociedade.     Os arts. 1566, inciso IV, 1634, I e II requerem ser interpretados com base nos postulados constitucionais, especificamente devem analisados tendo-se por ponderação os princípios da liberdade, da responsabilidade, da solidariedade e da integridade física e psíquica. A eficácia do dever dos pais para com os filhos se apresenta naturalmente através das relações familiares, em um aspecto sociológico. Logicamente que há circunstâncias na qual um ou ambos os genitores não cumprem com o comando constitucional e infraconstitucional, expresso no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil, de proteção, respeito, afeto, amparo material e moral, a exigir que se faça cumprir a sanção imposta à quebra de dever jurídico. A sanção imposta pelo ordenamento jurídico está na suspensão ou perda do poder familiar.  Consequências jurídicas do descumprimento de deveres parentais A sanção é um mecanismo de efetividade do conteúdo normativo que, ameaçado de violação ou já descumprido, gerou consequência jurídica, a atingir a esfera de liberdade, de dignidade de alguém, podendo ter sido atingido bem jurídico patrimonial ou extrapatrimonial. A sanção, como resposta à violação, deve ser efetiva, posto intentar reparar um ato contrário ao ordenamento jurídico, seus princípios e valores. O desamparo dos pais quanto aos deveres de guarda, criação e educação deve gerar, como consequência jurídica específica, a perda ou suspensão do poder familiar, conforme estatui o Código Civil. O que se deve analisar é se, neste caso, a sanção prevista foi suficiente para reparar o dano e imputar consequência reparatória a todos os envolvidos no fato.           Na infringência de dever jurídico imposto aos pais, há que se constatar que se rompeu hierarquicamente com o postulado constitucional de ampla proteção à dignidade da criança e ao adolescente. Ora, almeja-se, sempre, a concretude do ordenamento e a coerente efetividade das normas; para tanto, há que se proceder a uma interpretação das normas e verificar, para o caso de sua violação, se a reparação se relaciona com a sua efetividade. Ou seja, em analogia tem-se como exemplo o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor (lei 8078/1990), que intenta proteger o consumidor face a um contrato com cláusula abusiva. A reparação para a quebra de princípios norteadores da teoria do contrato, e que melhor atente à efetividade da relação contratual, é a atribuição de nulidade para a cláusula abusiva. Neste caso, o consumidor foi amparado pelo ordenamento jurídico e quanto ao fornecedor, não há prejuízo a ser sanado. O fim imediato foi o de dar equilíbrio à relação contratual, consagrando-se a efetividade do Direito para a situação em concreto. Havendo, no entanto, dano injusto para o consumidor em decorrência do contrato, é cabível a reparação civil devida através da obrigação de indenizar. Não há conflito ou dupla punibilidade para a situação, posto que se atendem, com a nulidade e com o dever de indenizar, interesses diversos, ainda que relacionados a uma mesma situação jurídica. O que se deve garantir, sempre, é a efetividade do Direito, através da proteção àquele que sofreu um dano injusto. A liberdade de planejamento familiar não é destituída do direito ao status de filho, dos deveres parentais. Aliado ao fato de que a convivência é um dever jurídico, cujo abandono pode gerar dano moral, há, também, o abandono pela inadequada criação dos filhos, a gerar responsabilidade por dano quanto ao desenvolvimento psíquico e social dos filhos.  Conclusão A convivência entre pais e filhos é essencial à identidade do filho. Em havendo desrespeito ao postulado constitucional que atribui absoluta prioridade à dignidade da criança e do adolescente, há que se aplicar o instituto do dano moral posto que se trate de direito fundamental de qualquer ser humano em ser reparado em caso de violação de direitos existenciais. E, no caso de relações paterno-filiais não há que se falar em dupla punição, isto porque a reparação civil por dano moral não se reduz a uma punição, mas sim à sanção jurídica aplicável nas situações jurídicas de dano à dignidade humana. Trata-se de interesses que se interligam, mas que podem perfeitamente coexistir em virtude do dano, sua autoria, e a efetividade da reparação em relação à vítima.  Haverá dano moral quando se constatar ofensa à dignidade da pessoa humana e, nas relações paterno-filiais, acredita-se que é perfeitamente possível sofrer a criança um dano injusto pelo fato do descumprimento dos deveres atribuídos aos pais, isto porque se comprometeu a integridade física ou psíquica do filho, posto que a convivência sadia com os pais seja essencial à formação do filho. *Kelly Cristine Baião Sampaio possui doutorado e mestrado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora de Direito Civil da Universidade Federal de Juiz de Fora.                Referências JHERING, Von.  A Finalidade do Direito. Tomo II. Campinas: Bookseller, 2002, p. 141. JONAS, Hans. O Princípio da Responsabilidade, retirado em 12/07/2007, p.8.

Em julho deste ano entrou em vigor a lei 14.181, que alterou o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Trata-se de lei que tem como alvo aperfeiçoar o mercado, reforçando a cultura do pagamento das dívidas, por meio da educação para um consumo consciente de todos os envolvidos no mercado de crédito.  Entre as principais alterações trazidas pela nova lei, três merecem destaque.  Em primeiro lugar, houve a criação de novos princípios que devem nortear as políticas de proteção e defesa do consumidor, presentes no art. 4º do CDC, ligados ao fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores e à prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor. São princípios que reforçam a função social da proteção do consumidor e a boa-fé objetiva, como padrão de comportamento ético nos contratos de crédito. Em segundo lugar, destaca-se a criação de novos direitos básicos do consumidor, ligados à garantia de práticas de crédito responsável e preservação do mínimo existencial, por meio da revisão e repactuação de dívidas.  Estabeleceu-se, ainda, um conceito de superendividamento, caracterizado pela "impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial" (art. 54-A). Por fim, a lei estabeleceu  um complexo de regras procedimentais, regulando um conjunto de atos que se desenvolve em duas fases. A primeira é relativa a um processo de repactuação de dívidas, na qual é feita uma tentativa de conciliação global e em bloco, com a presença de todos os credores e a proposta pelo devedor de um plano de pagamento de, no máximo, 5 anos, preservados o mínimo existencial e as garantias e as formas de pagamento originalmente pactuadas (art. 104-A). Nesta fase é possível a renegociação administrativa, cuja competência é concorrente em relação a todos órgãos públicos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (Art. 104-C). Já na segunda fase, prevista no art. 104-B, não obtida a conciliação, o juiz, a pedido do consumidor, instaurará processo por superendividamento para a revisão e integração dos contratos e repactuação das dívidas remanescentes, por meio de um plano judicial compulsório, realizando a citação de todos os credores, cujos créditos não tenham integrado o acordo porventura celebrado na fase conciliatória. No que diz respeito à responsabilidade civil, é possível afirmar-se, com segurança, que Lei garantiu a possibilidade de responsabilização do fornecedor de crédito pelos prejuízos ocasionados em razão de descumprimento das determinações nela contidas, principalmente como mecanismo de prevenção da situação de superendividamento.   O dever de informação nos contratos de crédito, já regulamentado no ar. 52 do CDC, ganhou contornos mais específicos, visando a facilitar o acesso e a compreensão do consumidor aos detalhes envolvidos na contratação. A par das informações técnicas do contrato, a Lei cuidou de limitar a publicidade do crédito, expressamente proibido "indicar que a operação de crédito poderá ser concluída sem consulta a serviços de proteção ao crédito ou sem avaliação da situação financeira do consumidor" ou publicidade que venha a "ocultar ou dificultar a compreensão sobre os ônus e riscos da contratação do crédito ou da venda a prazo".   A Lei vedou, de igual modo, "condicionar o atendimento de pretensões do consumidor ou o início de tratativas à renúncia ou à desistência de demandas judiciais, ao pagamento de honorários advocatícios ou a depósitos judiciais" (Art. 54-C) Ainda sobre a informação como arma de prevenção contra as armadilhas previstas nos contratos de crédito, a Lei condicionou o dever de informar e esclarecer as características e consequências do crédito contratado, à observância das características pessoais do tomador, notadamente sua idade. A diminuição de determinadas aptidões físicas ou intelectuais com o avanço da idade impõe uma redobrada fiscalização dos deveres de lealdade e colaboração impostos ao fornecedor de crédito, sob pena de ser responsabilizado pelas perdas e danos, patrimoniais e morais causados ao consumidor (Art. 54-D, parágrafo único). Não por outro motivo, a lei estabeleceu um "ilícito de assédio" nas relações creditícias. Ficou expressamente vedada a prática (conduta) de "assediar ou pressionar o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, inclusive à distância, por meio eletrônico ou por telefone, principalmente se se tratar de consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada ou se a contratação envolver prêmio".   Segundo Claudia Lima Marques, o assédio é uma prática abusiva que atinge principalmente os consumidores hipervulneraveis, caracterizando-se pela coerção ou influência indevida de profissional, que explorando emoções, medos, confiança do consumidor em situação de vulnerabilidade agravada, impede sua decisão racional na contratação de consumo1. A prática do assédio caracteriza-se tanto na esfera contratual, quanto à margem dela, havendo abuso da boa-fé do consumidor ou de sua situação de inferioridade econômica, expondo ainda mais a sua fragilidade. A caracterização do assédio encontra fundamento na imprescindibilidade imposta por nosso texto constitucional de tutela à pessoa humana e a sua dignidade. É de Pietro Perlingieri a afirmação de que "uma vez considerada a personalidade humana como um interesse juridicamente protegido e relevante para o ordenamento, a responsabilidade civil se estende também a todas as violações dos comportamentos subjetivos nos quais se pode realizar a pessoa."2 Dessa forma, todas as condutas ilíticas que venham a atingir a personalidade humana, considerando seus atributos mais caros, como a vida, a liberdade ou mesmo a sua integridade psicofísica, serão passiveis de causar dano a ser reparado, como no caso do assédio de consumo. E mais, a apreciação das condições pessoais da vítima do assédio e a avaliação de fatores individuais concretos devem ser considerados no momento da quantificação do dano. Com relação aos contratos de crédito, tipicamente massificados e de adesão, devem ser consideradas as condições peculiares dos contratantes, preservando a personalização do contrato. Busca-se, assim, proteger a posição do sujeito contratante, em especial o idoso, contra condutas de assédio que degradem sua posição contratual relativa, em termos de agravamento de vulnerabilidade, como, aliás, é próprio da teleologia do microssistema de proteção e defesa do consumidor. Apoiando-nos nas considerações de de Arthur Basan,3 é possível afirmar que a proteção contra os danos advindos do assédio tem fundamento na frustração do direito do consumidor exercer a liberdade e a autodeterminação no âmbito do mercado de consumo. Entendemos, assim, que o dano resultante dessa conduta é de natureza extrapatrimonial, em relação ao consumidor e possui, ainda, uma dimensão transindividual, pois, em escala agregada, protege a hidizez do próprio mercado de consumo. É, potanto, de interesse social a proteção do consumidor contra essa prática. A lei 14.181/21, ao estabelecer mecanismos de aperfeiçoamento do mercado de crédito, com o objetivo de prevenir o superendividamento e responsabilizar os fornecedores pelo descumprimento de suas normas, apresenta-se como um importante passo na direção da proteção do sujeito vulnerável contra as armadilhas do mercado. A efetiva implementação da Lei depende, agora, da sua aplicação pelos tribunais, colocando-a em movimento e dando sua concretude fática, aperfeiçoando a defesa do consumidor, tendo em vista o norte constitucional de construção de uma sociedade justa, livre e solidária. *Marília de Ávila e Silva Sampaio é doutora pela Uniceub. Professora do programa de mestrado profissional do IDP e juíza de Direito do TJDFT. **Roberto Freitas Filho é doutor pela USP e professor dos programas de mestrado e doutorado do IDP/Brasília. Desembargador no TJDFT. __________ 1 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor:  o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. E-book. 2 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Tradução Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro. Renovar. 2008. 3 BASAN, Arthur Pinheiro. Do idoso sossegado ao aposentado telefonista. A responsabilidade civil pelo assédio do telemarketing de crédito. Revista IBERC. V. 4, n. 3 (2021), pp53-66.

A série Upload foi lançada pela Amazon Prime em 2020 e retrata sociedade futura em que alguns seres humanos poderiam optar por dar continuidade à sua vida em um ambiente virtual post mortem por meio do upload de sua consciência em ambiente de realidade aumentada. Entre os diversos questionamentos trazidos pela série (alerta de spoiler!), destacam-se: o acesso a esses serviços, uma vez que há enormes diferenças entre os pacotes de dados oferecidos por diversas empresas; o consentimento (ou a ausência dele) dado em condições extremis para a autorização de carregamento; quem pode manter interação com o falecido; e as consequências de eventual inadimplemento contratual. E é sobre esse último aspecto que esse breve ensaio irá se concentrar. Você pode estar pensando por que deveria ler um artigo que versa sobre transmissão de consciência e extensão de vida virtual após a morte se essas tecnologias nem existem ainda. E é verdade, tecnologias de transferência de consciência realmente ainda não foram patenteadas, mas tecnologias que emulam a pessoa morta estão em desenvolvimento, algumas já foram patenteadas e, em breve, pretendem chegar ao mercado; outras já estão aí disponíveis. Empresas como a Microsoft estão desenvolvendo softwares de inteligência artificial (IA) que, baseados em dados pessoais do morto coletados a partir de redes sociais, imagens, textos escritos, etc., permitem que familiares e amigos conversem com o falecido por meio de chatbots conversacionais1 que simulam a personalidade do morto. A patente não é nova (data de 2017), mas sua aprovação só ocorreu em 20202 e prevê não apenas a interação por texto, mas também por voz e imagem. No começo de agosto de 2021 o Mercado Livre em parceria com a Soundthinkers surpreendeu em campanha publicitária que utilizou técnicas de reconstrução digital de imagem e da voz do já falecido pai do jogador Zico, para surpreendê-lo em homenagem3. A técnica que aplica sistema de síntese neural não é novidade em si, já havia sido utilizada em duas oportunidades em filmes da franquia Star Wars e até em fins ilícitos como os deepfakes. Em 22 de setembro de 2021 noticiou-se que a Plataforma Projetc December, criada por Jason Rohrer em setembro de 2020 e mantida pela OpenAI, permitia que qualquer pessoa criasse seu chatbot utilizando um avançado sistema de inteligência artificial (GPT-3). A plataforma tinha como proposta permitir que seus usuários adaptassem chatbots para as suas realidades, não fazendo qualquer ressalva sobre o uso para emular pessoas já falecidas. Por isso, o escritor chamado Joshua, aproveitando a lacuna contratual, resolveu utilizar a tecnologia para simular conversas com sua falecida noiva, o que estaria lhe auxiliando a superar o trauma de sua morte e a processar o luto. Quando a história foi noticiada a empresa OpenAI exigiu que o programador inserisse restrições no sistema para que esse tipo de situação não voltasse a ocorrer4. Outro tipo de tecnologia já disponível no mercado é aquela que permite que fotos sejam transformadas em vídeos de alguns segundos (10 a 20 segundos). Esse serviço é oferecido pela Deep Nostalgia (hospedada na plataforma de genealogia MyHeritage e em outros aplicativos), lançado e fevereiro de 2021, que também utiliza inteligência artificial para dar vida a fotos. O programa utiliza vídeos pré-gravados de movimentos da face humana e, após melhorar a qualidade do documento, aplica-os sobre a imagem disponibilizada pelo usuário5. Em 2019 se falava de 'ressuscitar grandes nomes da música' internacional para apresentação em shows6. Coloca-se, no entanto, como um desafio para o Direito uma vez que as novas imagens são inéditas, ou seja, não foram originalmente produzidas ou autorizadas pelo retratado. Pior. Obrigações contratuais e créditos (de diferentes naturezas) estariam sendo criados por alguém e para aqueles que até pouco tempo eram meros titulares (sucessórios, muitas vezes) de direitos já existentes. O próprio acervo patrimonial do de cujus poderia estar sendo inflado não por fruto de trabalhos pretéritos, mas futuros. No entanto, para além dos momentos nostálgicos e do auxílio com o luto, é necessário refletir sobre os direitos do morto. Há tempos já se sabe que os direitos de personalidade se estendem para depois da morte de seu titular, mas, com essas tecnologias, para além de se discutir autodeterminação corporal7 após a morte e direitos relacionados à herança digital, dá-se um passo além, é preciso tutelar a identidade pessoal e os valores existenciais do morto. Com a morte, extingue-se a personalidade jurídica, mas não se aniquila por completo direitos do falecido, em especial aqueles que se referem à sua personalidade. Estende-se para além da existência física a tutela do nome, imagem, honra, vida privada, etc., protegendo-se, de forma perene, sua dignidade. Por isso, tutelar identidade pessoal e valores existenciais em face dessas tecnologias que visam emular a pessoa é tão imprescindível quanto tutelar a própria pessoa ainda em vida. O bem jurídico aqui tutelado são os aspectos da personalidade do falecido, preservando-se a sua memória, os seus desejos, os seus valores, a sua forma de conduta. Trata-se de verdadeiro direito de autodeterminar seu legado e como será lembrado. O Código Civil estabelece ampla e controversa legitimidade nos arts. 12 e 20, parágrafo único, CC, para que cônjuge ou parentes de até quarto grau em linha reta ou colateral exerçam a defesa dos direitos de personalidade post mortem. "A tutela da personalidade do homem no direito brasileiro dá-se mediante um sistema misto. Realiza-se através da cláusula geral protetora da personalidade, tendo o legislador recepcionado a categoria do direito geral de personalidade ao lado de direito especiais de personalidade tipificados na Constituição e em lei"8. No entanto, a lei não pensou que essas mesmas pessoas poderiam um dia servir-se das memórias do morto para recriá-lo e, se permitida a analogia, reobrigá-lo. Diante das tecnologias antes apresentadas é preciso pensar em freios e talvez o primeiro e mais simples seja a necessidade de consentimento do falecido para a perpetuação de sua via post mortem. A utilização da imagem e eventualmente as possibilidades de nova contratação sobre aqueles traços de memória e mídia não seria reificar a pessoa? Qual o nível de determinação esperado? O silêncio em disposição de última vontade seria entendido como permissão? Parafraseando a famosa atriz Greta Garbo, não se poderia exigir "ser deixado só"? Haveria um direito de afirmar que a morte é definitiva ou a tecnologia poderia decretar a morte da morte? Sem essa autorização expressa, seja porque ele mesmo contratou o serviço, seja porque em outros documentos autorizou que terceiros o fizessem, não se pode falar em legitimidade do uso de direitos de personalidade post mortem. Não há, um direito de propriedade dos herdeiros sobre direitos de personalidade do morto e, por consequência, sobre seus frutos ou exploração de prestações futuras. A defesa da memória do falecido é condição de preservação de seus valores existenciais. Mas, vamos focar na nossa proposta inicial. Pensando que o morto deixou expressa autorização para o uso de tecnologias que o recriam após a morte, é devemos discutir os eventuais reflexos do inadimplemento contratual seja por parte do prestador de serviço, seja pela pessoa encarregada de gerenciar o serviço após a morte do titular. Como deverá ser determinada a responsabilidade civil contratual pelo desaparecimento da pessoa ad eternum? Tal análise poderia, aliás, perpassar vários níveis. Retomemos a primeira temporada da referida série (alerta de spoiler!) para retratar alguns: (i) ao deixar de arcar com os custos de perpetuação da consciência de seu falecido namorado, o personagem passa a sofrer diversas limitações de carregamento de dados. Já de partida temos uma consequência não patrimonial para eventual inadimplemento contratual: deixar de existir (até o próximo pagamento). O Direito Privado contemporâneo tem, como se sabe, limitado as hipóteses de pressão ao adimplemento circunscrevendo-as ao patrimônio (vide, por exemplo, o art. 789 do CPC e art. 391 do CC). (ii) Na série, o hóspede do pós-vida é consumidor utente, beneficiário de contrato entabulado por sua então namorada (e talvez parte de uma estratégia de prisão emocional). Como alguém poderia dispor sobre os direitos de personalidade de outrem? Ele poderia vir a ter sua experiência de consciência limitada pelo eventual inadimplemento da devedora? (iii) Como seria tratado o eventual inadimplemento das prestações mensais de manutenção da consciência ativa? Seria obrigação preservá-la independente de pagamento (favor debitoris) ou, ao invés de mera mora, haveria resolução a permitir a extinção do contrato (e da consciência)? Qual o limite, portanto, do interesse creditício? (iv) No seriado, o personagem principal consome bens e serviços digitais. Algo nada longe de uma realidade que já experimentamos com o non fungible tokens (NFT) e adereços, cenários, expansões e equipamentos nos jogos de realidade aumentada. Como endereçar este consumo? Como tratar seus vícios de serviço, defeitos e auferir consentimento. É possível que alguém com consciência ativada em realidade aumentada seja considerado capaz e possa validamente consentir? (v) Como medir as cláusulas penais e as cláusulas de limitação de responsabilidade? O defeito do serviço que apague a consciência é hipótese de perda de uma chance? (vi) Considerando a existência consciente em um pós-vida, qual seria o regime jurídico deste negócio para fins até mesmo de interpretação de execução e identificação dos deveres decorrentes do standard esperado? As realidades complexas e dinâmicas trazidas pelas novas tecnologias desafiam o Direito e, agora, desafiam também a morte. Não é possível pensar sobre essas novas inquietações a partir de velhas teorias sobre direitos de personalidade e tampouco da responsabilidade civil. É preciso dar um passo além, agora com os olhos de quem é tentado por tecnologias que prometem a imortalidade.  *Fernanda Schaefer possui pós-doutorado no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC/PR, bolsista CAPES. Doutorado em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha) como bolsista CAPES. Professora do UniCuritiba. Coordenadora do curso de pós-graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC/PR. Assessora Jurídica CAOP Saúde MPPR. **Frederico Glitz é advogado. Pós-doutorado em Direito e Novas Tecnologias (Reggio-Calabria). Doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná. Professor de Direito Internacional Privado e Contratual. Componente da lista de árbitros da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Paraná (CAMFIEP) e da Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil (CAMEDIARB). Presidente da Comissão de Educação da OAB/PR. __________ 1 Vide: KLEINA, Nilton. Patente da Microsoft prevê criar chatbot até de quem já morreu. In: Tecmundo, 4 de jan. 2021. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 2 Acesse a íntegra da patente aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 3 Vide: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; MEDON, Filipe. A reconstrução digital póstuma da voz e da imagem: critérios necessários e impactos para a responsabilidade civil. In: Migalhas, 19 de ago. 21. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 4 Vide em: IstoÉ Dinheiro, 22 de et. 2021. Homem cria chatbot para falar com noiva morta e empresa encerra Plataforma. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 5 Vide em: TOUEG, Gabriel. IA ressuscita quem já morreu e rende enxurradas de memes na internet. In: UOL, 4 de mar. 2021. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 6 Vide: ANDRION, Roseli. Hologramas 'ressuscitam' grandes nomes da música mundial em 2019. In Olhar Digital, 18 de julho de 2019. Disponível aqui. Acesso em 14 de out. 2021. 7 Sobre autodeterminação corporal vide DALSENTER, Thamis. Criogenia e tutela post mortem da autodeterminação corporal. In: Migalhas, 2 de abr. 2020. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 8 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 182-183.

Introdução A mitigação de danos invoca uma ideia à primeira vista simples, que pode ser tripartida: Diante de um evento danoso, espera-se que da parte prejudicada que atue para mitigar os prejuízos dele decorrentes (1). Se o fizer, poderá cobrar ser indenizada por danos inevitáveis e despesas razoáveis do esforço de mitigação (2). Se não o fizer, não poderá cobrar os danos evitáveis, que deixam de ser indenizáveis (3). A simplicidade, contudo, é meramente aparente. Seja por encontrar fundamentos e disciplina distintos em cada ordenamento, seja por sua aplicação prática suscitar inúmeros dilemas, a mitigação apresenta uma série de desafios ao intérprete e ao operador do direito. Mitigação de danos pelo mundo e pelo Brasil Ainda que sob roupagens distintas - a mitigação está presente em diversos ordenamentos mundo afora. É figura de destaque nos países da tradição do Common Law, mas também se fala de mitigação em países da tradição Romano-Germânica, embora com tratamentos diferentes. No Common Law, a matéria é comumente referida como duty to mitigate, embora de dever não se trate. É tratada como um dos métodos de limitação da indenização, junto com Remoteness e Contributory Negligence. Em França, a mitigação foi tratada sob o prisma da causalidade e do venire contra factum proprium. Contudo, em 2003, a Corte de Cassação reverteu dois julgados em que as instâncias inferiores aplicaram a mitigação de danos para reduzir a indenização devida ao credor. A Corte considerou que, não havendo regra expressa, não caberia penalizar o credor que não age para limitar seus próprios danos, causando um retrocesso, especialmente na esfera extracontratual. Na Alemanha, a mitigação recebe o tratamento equivalente ao da corresponsabilidade do lesado (BGB, §254, 2), estabelecendo que "isso também se aplica se a culpa do lesado se limita a ter deixado de chamar a atenção do devedor para o risco de danos extraordinariamente elevado, que o devedor não conhecia nem deveria conhecer, ou deixar de evitar ou reduzir o dano." Na Itália, conforme art. 1.227, (2), do Codice Civile, "O ressarcimento não é devido pelos danos que o credor poderia ter evitado usando a diligência ordinária."1 A mitigação também foi incorporada ao Direito Internacional, como demonstra o exemplo mais conhecido, qual seja, o art. 77 da Convenção de Viena Sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Bens2. Além disso, há diversas iniciativas de soft law que consagram a mitigação de danos, tais como o art. 9:505 dos Princípios Europeus do Direito dos Contratos ("PECL")3. No Brasil, o interesse para o estudo da mitigação de danos foi gerado pelo artigo seminal de Vera Jacob Fradera, de 2004, na qual indagava se "Pode o credor ser instado a mitigar o próprio prejuízo?", intuindo que a resposta é positiva, com fundamento na boa-fé objetiva., mas suscitando a discussão do tema. Assim, na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, a autora propôs aquilo que viria a ser o enunciado 1694. Seguiu-se rápido desenvolvimento doutrinário, especialmente voltado a examinar se e como o direito brasileiro teria acolhido a mitigação de danos. O esforço é mesmo natural. O silêncio da legislação obriga intérpretes impõe cuidado redobrado na missão de identificar o fundamento da mitigação de danos e a sua função (ou natureza jurídica) sem prejuízo da integridade do sistema jurídico e de seus cânones constitucionais. Grassaram, então, diversas propostas de fundamento. Desde a o abuso do direito, passando pela figura parcelar do venire contra pactum propium, até soluções ligadas à causalidade. Nestas, enxerga-se o dano evitável como dano indireto, fruto do rompimento (parcial ou total) do nexo causal, dado o descumprimento, pelo credor, da exigência (ônus, encargo ou incumbência) de atuar com ordinária diligência e minorar os danos decorrentes do descumprimento alheio. A despeito da miríade de fundamentos propostos, doutrina e jurisprudência brasileiras lograram atingir relativo consenso quanto ao acolhimento da mitigação de danos pelo ordenamento jurídico. Esse atingimento pode ser identificado como o fim da primeira fase do instituto da mitigação de danos no direito brasileiro, a sua infância. Para onde ir? A mitigação na prática Atingido esse estágio evolutivo, pode-se propor que o estudo da mitigação de danos no Brasil entra em sua segunda fase, a adolescência do instituto, cujo propósito deve residir em estabelecer parâmetros mais seguros para os agentes econômicos e os operadores do direito a respeito da aplicação prática da mitigação de danos. Imagine-se que uma parte é vitimada pelo inadimplemento imputável à contraparte, vindo a sofrer danos patrimoniais. O que dela se espera? Que atue com razoabilidade visando a mitigar os seus danos. Mas o que é ou não razoável varia à luz das circunstâncias específicas, das características e da situação concreta de cada parte etc, gerando uma série de questionamentos e dilemas, como sói ocorrer na aplicação de comandos dotados de indeterminação. Parte da doutrina critica o uso da razoabilidade para aferir a legitimidade da conduta do credor, sugerindo que a conduta do lesado que falha em mitigar seu próprio dano rompe o nexo de causalidade e, por isso, o critério de imputação seria o da culpa. Essa posição não anula a dificuldade enfrentada, que decorre da aplicação prática dos conceitos teóricos da doutrina da mitigação. Seja o critério de imputação o da razoabilidade, seja o da causalidade, a dificuldade deve ser enfrentada. Havendo algum grau de indeterminação no enunciado de um comando jurídico, haverá sempre três espaços perceptíveis de atuação para o operador do direito: uma zona de certeza negativa, que reúne os casos em que claramente o conceito não é atendido (1); uma zona de certeza positiva, em que claramente o conceito é atendido (2); uma zona de penumbra, que reúne os casos limítrofes, passíveis de gerar as maiores polêmicas (3). Fazendo uma aproximação para o caso da mitigação e danos, há situações em que uma dada medida certamente não é razoável e, por isso, não se poderia esperar do credor que assim agisse, ainda que para mitigar os próprios danos. Portanto, nesse cenário, o credor que não adota essa medida faz jus à integralidade do dano que tiver sofrido. Essa é a zona de certeza negativa. Por outro lado, há situações em que a medida certamente é razoável. Estamos, aí, na zona de certeza positiva. Sendo a medida plenamente razoável, o credor que não a adota deixa de fazer jus à indenização do dano evitável. Não se pode esperar do proprietário de uma casa em chamas que arrisque a vida para tentar conter o incêndio, mas sim que ligue para os bombeiros imediatamente. Mas, ao lado dessas duas zonas de certeza, existe uma zona de intermediária, na qual definir se uma dada medida é ou não razoável constitui um verdadeiro desafio para o operador do direito. Evidentemente, trata-se de metáfora para que se possa compreender que nem todo caso é simples e binário. Ainda assim, são casos difíceis de serem decididos, pelos elementos concretos que apresentam e, não raro, pela existência de interesses conflitantes a serem ponderados, de modo a se verificar qual é aquele que deve prevalecer e ser tutelado. Evidentemente, existe um campo fértil para polêmicas em tema de mitigação de danos. Por isso, superada a infância da matéria, isto é, estabelecido que o direito brasileiro recepcionou e incorporou o preceito da mitigação de danos pelo credor, inaugurou-se a fase da adolescência. Nela, doutrina e jurisprudência devem atentar ao estabelecimento de limites claros sobre o alcance da mitigação, preocupando-se em estabelecer com rigor o que é e o que não é esperado de cada parte, separando a expectativa legítima, que deve ser tutelada, do mero abuso da posição da pessoa devedora que apenas deseja limitar a extensão do dano a que pode ser condenada. É fundamental que a doutrina e a jurisprudência evitem o uso da mitigação de danos como uma panaceia contra todos os males que assolam a parte devedora. Esse fenômeno já acometeu outros institutos de vocação igualmente salutar, como a boa-fé objetiva e a função social do contrato. Para tanto, o primeiro passo é ter em mente quais são os interesses que devem ser sopesados ao avaliar a conduta da parte lesado para determinar a extensão da indenização devida pela parte lesante. De fato, em geral, a mitigação alinha os interesses das partes envolvidas. A exigência de mitigação cria um incentivo econômico para que a parte lesada atue de modo eficiente na contenção dos danos decorrentes do inadimplemento. Mas e quando esses interesses conflitam? Situação interessante é o da mitigação proposta pela própria parte em mora. Imagine-se que uma parte se obriga a entregar pás eólicas no prazo de 1 ano. Após a celebração do contrato, essa parte notifica a credora informando que, em razão da variação do preço dos insumos, exige o aumento o preço contratado, do quê a compradora discorda. Para resolver o impasse, a vendedora oferece um preço 30% maior do que o contratado, ainda assim, menor do que o segundo melhor preço de mercado, mas exige da contraparte quitação total. Sob a ótica do interesse jurídico da vendedora, a aceitação da oferta é medida legítima, pois é a que menos aumenta o preço da operação. Sob a ótica do interesse jurídico da compradora, a oferta é legitimamente recusável. Afinal, exige a renúncia a direitos, transferindo à compradora o risco do aumento do preço e dos danos decorrentes da demora na definição da questão (1). Além disso, dá à vendedora o poder de impor a renegociação do contrato, desde que o seu preço seja menor que o da concorrência (2). Conclusão À guisa de conclusão deste despretensioso escrito, impende ter presente que os estudos brasileiros em torno da doutrina da mitigação de danos superaram a fase inicial, de infância da matéria, na qual se destacou a importância de estabelecer, com segurança, que o ordenamento brasileiro acolheu a noção de mitigação de danos pelo credor. Fê-lo com sucesso, dado grassar relativo consenso a esse respeito. Inaugura-se, então, uma segunda fase dos estudos da matéria, a sua adolescência. Nela, espera-se da doutrina e da jurisprudência a construção diretrizes claras a respeito do alcance prático da mitigação de danos e suas consequências. Em especial, que sejam traçados parâmetros identificáveis pelos agentes econômicos a fim de lhes outorgar maior segurança para balizar decisões que, não raro, são tomadas em situação de pressão e urgência, como é típico em situações de mitigação de dano. Em especial, afigura-se fundamental combater com rigor as tentativas de desvirtuar o instituto e transformá-lo em mais uma ferramenta para permitir que devedores deixem de responder por aquilo que lhes seja imputável. *Rafael V. Gagliardi é mestre e doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Associado ao IBERC e Fellow do CIArb. Advogado e árbitro. Sócio de Demarest Advogados. __________ 1 "2. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza." 2 "A parte que invocar o inadimplemento do contrato deverá tomar as medidas que forem razoáveis, de acordo com as circunstâncias, para diminuir os prejuízos resultantes do descumprimento, incluídos os lucros cessantes. Caso não adote estas medidas, a outra parte poderá pedir redução na indenização das perdas e danos, no montante da perda que deveria ter sido mitigada." 3 "Article 9:505 - Reduction of loss: (1) The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to the extent that the aggrieved party could have reduced the loss by taking reasonable steps. (2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in at tempting to reduce the loss." 4 "Art. 422: o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo."