Coluna - Migalhas de Responsabilidade Civil

Pesquisa

quinta-feira, 23 de setembro de 2021

terça-feira, 21 de setembro de 2021

quinta-feira, 16 de setembro de 2021

O recente julgamento pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre a implantação de embriões criopreservados após a morte do marido evidenciou que, sem norma específica que regulamente o tema, requisito essencial para esse tipo de procedimento post mortem é o consentimento "inequívoco, expresso e formal". Ou seja, para a maioria dos ministros da Corte Superior, não bastou a existência de autorização assinada no contrato com a clínica de fertilização, em que descrevia que caso um dos cônjuges viesse a falecer, os embriões ficariam sob a custódia do sobrevivente, para que a viúva pudesse levar a cabo o projeto de gravidez1. Um dos argumentos do Ministro Luís Felipe Salomão, que elaborou o voto vencedor, foi que "admitir-se que a autorização posta naquele contrato de prestação de serviços, na hipótese, marcado pela inconveniente imprecisão na redação de suas cláusulas, possa equivaler a declaração inequívoca e formal, própria às disposições post mortem, significará o rompimento do testamento que fora, de fato, realizado, com alteração do planejamento sucessório original, sem quaisquer formalidades, por pessoa diferente do próprio testador." De fato, o nascimento de um filho, ou a descoberta de um filho após a morte do testador é uma das causas do rompimento do testamento, segundo o artigo 1.974 do Código Civil. Mas, para que houvesse tal rompimento, este filho precisaria nascer com vida, conforme o artigo 2o do mesmo diploma. No acórdão citado, não houve debates específicos sobre o início da vida e se há reserva de legítima para embriões criopreservados2. Tampouco diferenciaram a implantação de embrião de inseminação de material genético do falecido3. Debruçaram-se os ministros tão e somente sobre o fato de que a autorização do cônjuge falecido para a implantação de embrião criopreservado, oriundo de fertilização homóloga4 (material genético é do casal), deve ser "inequívoca, expressa e formal". Dois tipos de consentimento Aqui, é importante diferenciar o que é o consentimento informado e esclarecido para os procedimentos de reprodução humana assistida (RHA) e o consentimento para a implantação de um embrião após a morte de um dos cônjuges. No primeiro caso, trata-se do direito do paciente-consumidor de ser informado sobre todas as implicações médicas de seu tratamento. É, em resumo, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), o direito à informação, e foi disciplinado no Código de Ética Médica (Resolução do CFM n. 1.246/1988). Essa necessidade de se respeitar a autonomia do paciente em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana está expressa na Constituição Federal (art 1o, III, e art. 5o, II, CF)5. O segundo caso, demandaria por parte dos contraentes, uma reflexão mais profunda sobre a maternidade/paternidade post mortem, visto que há consequências ético-jurídicas não só para o paciente que se submete ao tratamento, mas também para terceiros como o próprio filho póstumo, o cônjuge sobrevivente e os ascendentes e descendentes do falecido. O que se tem hoje, em grande parte das clínicas, é um contrato de adesão no qual a pessoa manifesta sua vontade com um "X". Essa diferenciação de consentimentos não é explícita, mas está disposta na resolução n. 2.294 de 2021 do CFM6. Nesse sentido, se, por um lado, houve o consentimento para realizar as técnicas de RHA (contrato entre a clínica e o paciente), por outro lado, a implantação desses embriões posteriormente à morte de um dos cônjuges precisaria da anuência específica para este fim (contrato entre a clínica e os pacientes e contrato existencial entre os pacientes)7. Tanto que um dos argumentos do voto vencedor do julgado do STJ supracitado foi que "custódia de embriões" não equivale à possibilidade de implantação dos mesmos. Entretanto, é importante frisar que, em vida ou em testamento, existe a possibilidade de revogação dessa autorização8. Contudo, uma vez implantado o embrião, tratar-se-á de um nascituro, cujos direitos estão resguardados. Mas, quais seriam as consequências jurídicas se este embrião for implantado à revelia desta autorização? Qual seria a responsabilidade civil do médico? Do cônjuge supérstite? Do filho póstumo? Quem teria legitimidade para propor alguma ação de reparação de danos em nome do morto? A responsabilidade civil São inúmeras perguntas sem respostas prontas e objetivas. Para perquirir se há uma responsabilização civil, é preciso verificar se seus requisitos, dispostos nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, estão preenchidos. Considerando que a regra geral da responsabilidade civil é a de que quem causa dano a outrem, por ação ou omissão, está obrigado a repará-lo, desde que comprovado o nexo causal entre autor e dano, não é difícil perceber que na implantação de embrião sem consentimento, incorrem em responsabilidade tanto o médico quanto o cônjuge supérstite que deu cabo do projeto (agora) monoparental. Na lição de Nelson Rosenvald, "se o demandante pretende uma indenização, o réu deve ter violado uma norma de conduta que rege as maneiras como ele pode tratá-lo, e não alguma outra norma relativa às maneiras como qualquer outra pessoa pode ser tratada. Esse princípio é em si uma expressão da forma pela qual o direito civil deve lidar com a questão de como as pessoas tratam umas às outras"9. No caso em questão, se o falecido não deu seu consentimento expresso para a implantação dos embriões ou, pior, foi enfático em revogar essa autorização em testamento, o procedimento à sua revelia, ainda que post mortem, acarretaria, sim, responsabilização civil não só do médico, mas também do cônjuge supérstite. Responsabilidade do médico O médico responde com base no Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 4º), por se tratar de uma relação de consumo. Responde ainda ante seu próprio conselho de classe, uma vez que violados expressamente o art. 15, § 3º do Código de Ética Médica, e o item V.3 da Resolução 2.294/2021 do CFM. Apesar de não haver legislação específica sobre a criminalização de atos médicos na reprodução humana assistida, uma solução utilizada pela doutrina norteamericana10 para a implantação de embriões ou material genético sem a autorização foi a nomeação do crime de conspiração (conspiracy) e fraude, donde respondem os agentes que concorreram com o crime, mesmo antes da ocorrência do dano. É vasta a literatura sobre a responsabilidade civil do médico e das clínicas de fertilização, inclusive já trazidas por esta coluna11 e membros do IBERC (Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil)12. Mas, o importante é destacar que o tema é vastíssimo e entre as possibilidades criativas de inclusão da má conduta médica podendo-se, inclusive, aventar o enquadramento do wrongful conception13 - que aborda os casos de casais que escolheram lançar mão de métodos contraceptivos e, por falha médica, acabaram concebendo uma criança indesejada ou não planejada - pelo menos, por uma das partes. Responsabilidade do cônjuge supérstite Já a responsabilidade da viúva não decorre de relação de consumo, mas de um ato ilícito, pois rompeu com a confiança que seu falecido marido nela teria depositado, de não usar aquele material genético para uma inseminação post mortem. Sua responsabilidade encontraria fundamento, pois, basicamente no art. 186 da lei civil, bem como no art. 927 do mesmo estatuto legal. Destaca-se que o dano aqui causado pode ser caracterizado não só pela quebra do contrato (existencial) entre as partes, o qual dispunha que deveria haver o consentimento expresso para a implantação, como também os danos causados aos descendentes ou ascendentes do falecido, podendo ocorrer, assim, um dano em ricochete. Não se trata aqui do caso clássico em que há a morte da vítima e os danos oriundos desta. Mas, de um dano ocorrido por uma violação da vontade do falecido que originou outro ser, um irmão, um neto, alguém cuja existência não foi quista pelo morto. O dano em ricochete, na leitura de Rafael Peteffi da Silva, é explicado como "o prejuízo que pode ser observado sempre em uma relação triangular em que o agente prejudica uma vítima direta que, em sua esfera jurídica própria, sofre um prejuízo que resultará em um segundo dano, próprio e independente, observado na esfera jurídica da vítima reflexa ou por ricochete"14. Ainda segundo Rafael Peteffi da Silva, o princípio da função social do contrato poderia atuar como um dos critérios para fixar o dano reflexo ou por ricochete dentro da moldura dos danos indenizáveis15. Neste caso, houve quebra do contrato, posto que a agiu-se à revelia de uma (não) vontade expressa. O dano patrimonial para os herdeiros do falecido seria a própria imposição da divisão da herança com o irmão póstumo, se este nascer com vida. O dano moral seria a existência de um irmão que é fruto da quebra de contrato e de confiança que a viúva realizou frente ao marido morto. Esses familiares poderiam ainda defender em nome próprio o direito de resguardar a memória de seu ente querido, por violação à sua honra16. E o filho póstumo? Eduardo de Oliveira Leite afirma que, juridicamente, a criança oriunda de inseminação post mortem não tendo sido concebida durante o casamento não poderia, em vista do artigo 1.597, II, do Código Civil, ser considerada como filha de pai morto e, portanto, sua herdeira. Contudo, tendo a fertilização in vitro já ocorrido e restando os embriões criopreservados, a criança já pode ser considerada concebida quando transferida para o útero materno, considerando os incisos III, IV e V, do mesmo artigo17. Assim, mesmo implantado à revelia, se o embrião conseguir se desenvolver e nascer com vida, terá garantido todos os seus direitos sucessórios. Porém, não se pode deixar de inquirir se, sob o ponto de vista ético, a reprodução post mortem não estaria causando algum dano daquele que está por vir. Nesta linha, José de Oliveira Ascensão argumenta: "entra-se aqui numa zona perigosamente problemática. Está-se 'produzindo' conscientemente um novo ser que nunca terá a possibilidade de um ambiente bipartido, ficando assim de fora do que é normal na formação humana. Os interesses da mãe prevalecem assim sobre o interesse do ser que ela concebe"18. De acordo com Alexandre Pereira Bonna, a efetiva lesão para fins de gerar a indenização por dano moral deve atingir um bem integrante do patrimônio jurídico da pessoa, como a vida, liberdade, intimidade, privacidade, honra, imagem, os quais são tutelados pelo Direito e fazem parte do patrimônio jurídico das pessoas, que possuem patrimônio material e imaterial19. Portanto, ao ter consciência de como foi o seu processo de nascimento e todas as consequências jurídicas vividas a partir deste evento, o filho póstumo poderia, a seu turno, ingressar com danos morais contra a própria mãe (e por que não o médico, se não houver prescrição) que, em atitude desesperada, forjou sua existência à revelia do pai que ele nunca virá a conhecer. *Maria Carolina Nomura-Santiago é mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP (2020) e em Direito Internacional pela Fundación José Ortega y Gasset - Gregorio Marañon, então adscrito à Universidad Complutense de Madrid (2006). Membro da Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas, da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) e do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogada e jornalista. Referências bibliográficas CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson e BRAGA NETTO, Felipe. Manual de Direito Civil. 5. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1.428 DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro; SANTIAGO, Maria Carolina N. Nomura. Responsabilidade civil pela desistência do projeto parental após a criopreservação de embriões: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 4, n. 1, p. 103-118, jan./abr. 2021. GOZZO, Débora. LIGIERA, Wilson Ricardo (organizadores). Bioética e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade civil do médico. 8a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de direito do consumidor. Salvador: Juspodium, 2008. NOMURA-SANTIAGO, Maria Carolina. Post Mortem: a questão sucessória dos embriões criopreservados. São Paulo: Liberars, 2021. PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 3ª ed., 2011. __________ 1 Para o Ministro-relator Marco Buzzi, que teve o voto vencido, "Se pelo ordenamento jurídico admite-se a manifestação por quaisquer meios, é fato que quando essa declaração se dá por documento escrito, tal aquiescência afigura-se verdadeiramente sofisticada a denotar a perfectibilização do requisito atinente à prévia e expressa declaração de vontade.(.) E que não se diga que a autorização precisava ter sido formulada por instrumento público, vez que inexiste lei que assim preveja". Já para o Ministro Luís Felipe Salmão, cujo voto foi o vencedor, à falta de lei específica sobre o tema, foram trazidos o § 7° do art. 226 da Constituição Federal, sobre o planejamento familiar, a lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), a Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, o Provimento n. 63 do Conselho Nacional de Justiça e o Enunciado n. 633 do Conselho da Justiça Federal, oriundo da VIII Jornada de Direito Civil, "houve autorização pelo falecido, para que T DA CRZ custodiasse o material genético após a sua morte, providência diversa da autorização para implantação dos embriões, após sua morte. Como custodiante, a ora recorrida poderá ceder o material para pesquisa, doação, descartar, ou deixar que o tempo o consuma, mas nunca implantá-lo em si, porque aí necessitaria de autorização prévia e expressa do titular do gameta que originou o embrião." Disponível aqui. Acesso em 13.Set.2021. 2 Sobre o tema, há dois posicionamentos distintos: Carolina Valença Ferraz afirma que embriões criopreservados são herdeiros necessários e sua capacidade de recebimento de sua quota-parte da herança não se confunde com sua capacidade civil (FERRAZ, Carolina Valença. Biodireito. São Paulo: Editora Verbatim, 2011) e Maria Carolina Nomura-Santiago, pontua que os embriões congelados só terão direitos sucessórios se assim for disposto em testamento como prole eventual e, após implantado, nascer com vida (NOMURA-SANTIAGO, Maria Carolina. Post mortem: a questão sucessória dos embriões criopreservados. São Paulo: Ed. Liberars, 2021). 3 O embrião é formado a partir da junção dos gametas masculino e feminino, gerando um novo DNA. Já a fertilização post mortem ocorre com a utilização do material genético de falecido. O Conselho Federal de Medicina não faz distinção sobre ambos, tratando tudo como "reprodução assistida post mortem". 4 Se a fertilização fosse heteróloga, ou seja, o material genético fosse de terceiro e não do falecido, haveria a necessidade de consentimento? Deve-se analisar o caso em concreto, porém, em termos objetivos, seria possível vislumbrar a implantação deste embrião, desde que não houvesse qualquer imputação à paternidade do cônjuge morto, visto que, biologicamente, ele já não era o genitor. 5 PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. pp.123-143. 6 A Resolução 2.294 de 2021 do CFM dispõe no item I.4. que "o consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em formulário específico e estará completo com a concordância" e sobre a criopreservação, item V.3: "No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los." Portanto, na norma deontológica do CFM, ainda que tímida, existe essa diferenciação. 7 Frise-se que o contrato das partes com a clínica é um contrato de consumo. Entretanto, o contrato entre as partes, firmado a partir do contrato com a clínica, os enlaça em um contrato existencial, posto que em seu objeto está, necessariamente, um direito extrapatrimonial. Rafael Ferreira Bizelli destaca que nos contratos existenciais "ao menos em uma das partes de um contrato existencial, por conseguinte, o interesse envolvido estará diretamente relacionado com a dignidade e/ou à personalidade do contratante, visto que destinado à sua (sobre) vivência, de modo que são interesses, portanto, ditos extrapatrimoniais." Contratos Existenciais: Contextualização, Conceito e Interesses Extrapatrimoniais. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 - Out / Dez 2015. Disponível aqui. Acesso em 12.Set.2021. 8 Sobre o tema: DANELUZZI, M. H. M. B.; SANTIAGO, M. C. N. N. Responsabilidade civil pela desistência do projeto parental após a criopreservação de embriões: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista IBERC, v. 4, n. 1, p. 103-118, 12 abr. 2021. Disponível aqui. Acesso em 10.Set.2021. 9 BONNA, Alexandre Pereira. Dano moral. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, X-XI (prefácio). 10 Tradução livre: "A fraude de inseminação não é apenas eticamente problemática, mas também também pode dar origem a processos criminais e ações judiciais civis. Isto não é fácil encontrar um ato análogo. Talvez o exemplo mais próximo ocorre quando os médicos têm relações sexuais com detentores do material genético". Uncommon Misconceptions: Holding Physicians Accountable for Insemination Fraud, 37(1) LAW & INEQ. (2019). Disponível aqui. Acesso em 14.Set.2021. 11 Objeção de consciência médica em reprodução humana assistida: entre o direito e a discriminação. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/337964/objecao-de-consciencia-medica-em-reproducao-humana-assistida--entre-o-direito-e-a-discriminacao; Primum non nocere: a responsabilidade do plano de saúde no congelamento de óvulos de pacientes com câncer, Disponível aqui. 12 PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. pp.123-143. 13 SILVA, Rafael Peteffi da; RAMMÊ, Adriana Santos. Wrongful conception, wrongful birth e wrongful life: possibilidade de recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento brasileiro. Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional, v. 1, n. 01, p. 121-143, dez. 2013. 14 SILVA, Rafael Peteffi da. Sistema de Justiça, função social do Contrato e a Indenização do Dano Reflexo ou por Ricochete. Unisul de Fato e de Direito: revista jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 57-77, jul. 2012. ISSN 2358-601X. Disponível aqui. Acesso em: 14 set. 2021. 15 SILVA, Rafael Peteffi da. Sistema de Justiça, função social do Contrato e a Indenização do Dano Reflexo ou por Ricochete. Unisul de Fato e de Direito: revista jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 57-77, jul. 2012. ISSN 2358-601X. Disponível aqui. Acesso em: 14 set. 2021. 16 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2015. 17 Art. 1.597, CC - Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a conviveria conjugal; II- nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 18 ASCENSÃO, José de Oliveira. Procriação e direito, 2009, p. 355-356. 19 BONNA, Alexandre Pereira. Dano moral. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, p. 6.

terça-feira, 14 de setembro de 2021

Ao longo dos últimos anos, as autoridades brasileiras de defesa da concorrência tomaram medidas para recrudescer o combate às violações à concorrência, concentrando grande parte de seus esforços para inibir os cartéis, tidos como a mais grave das violações. Tais medidas adotadas para a persecução pública foram reforçadas pelo aumento do número de ações privadas de pedido de indenização concorrencial. Os esforços empreendidos pelo público e pelo privado se complementam e ambas as atuações são necessárias para garantir uma efetiva dissuasão dos agentes econômicos à prática de atos anticoncorrenciais. Esse recente florescimento das ações indenizatórias no campo concorrencial deu destaque aos temas que delas resultam em maior controvérsia no Judiciário. Dentre eles, a discussão sobre a prescrição é altamente relevante, do qual se destaca o debate sobre termo inicial de sua contagem. Conta-se o prazo do ato ou da sua ciência? Qual a dada da efetiva ciência pela vítima? São essas as perguntas que precisam ser respondidas e que o PL 11.275/2018 poderá ajudar1. O Código Civil determina, em seu artigo 189, que a contagem do prazo de prescrição se inicia com a violação do direito. Contudo, a fim de evitar a perda do direito por aqueles que sequer conhecem a sua existência, a doutrina desenvolveu interpretação no sentido de considerar que o prazo prescricional se inicia apenas da data do conhecimento do ato ou da lesão e seus efeitos pela vítima. José Fernando Simão esclarece que o dies a quo da prescrição para exercício de direito sobre fatos desconhecidos é a data em que se verifica o dano-prejuízo, seguindo o mesmo entendimento de Junqueira de Azevedo e Paulo Torminn Borges2. A jurisprudência segue o mesmo caminho3 e referenda essa solução, que mantém vivo o direito da vítima e evita que se tornem totalmente inócuas as normas de responsabilização civil. A prescrição serve para evitar a eternização de direitos, não para suprimi-los. A multiplicidade de momentos dos cartéis No que diz respeito aos cartéis, são dois os níveis de prática de atos ilícitos. O primeiro é o do ato que deu origem ao acordo ilícito em si. O segundo é o da implementação desse acordo, quando ocorre a mudança das condições de mercado (dano-evento) - que, de forma direta ou indireta afeta os preços dos produtos ou serviços ofertados pelos cartelistas - e, a partir disso, geram-se as consequências aos agentes de mercado afetados (dano-prejuízo)4. O início da operação do cartel marca o momento do início da produção dos danos e ele costuma ocorrer logo após a celebração do acordo entre os envolvidos. Embora haja discussão sobre o cartel ser crime permanente ou continuado, é consenso que ele se estende no tempo5. Portanto, a data do início da operação do cartel demarca o início dos danos, no caso, a ocorrência do dano-evento. Importante agora dividir duas possíveis origens às ações de indenização por dano concorrencial: cartéis descobertos diretamente pelas vítimas e cartéis investigados pelas autoridades de defesa da concorrência. No primeiro caso, têm-se uma ação judicial chamada de "stand alone", na qual a vítima terá que apresentar todas as provas do ato alegado, comprovar a existência do cartel por meio de provas coletadas mediante seus próprios esforços e, também, comprovar o dano sofrido. O segundo caso é o da ação judicial chamada de "follow on", em que a vítima apoia todo seu pedido nas provas e decisões produzidas pela autoridade que julgou e condenou o cartel6. Essa diferença é fundamental para tratar da prescrição porque para as ações stand alone há apenas um ponto no tempo a ser discutido, enquanto para as ações follow on existem vários. Quando uma vítima inicia uma ação judicial stand alone, ela deve apresentar todas as provas quanto aos elementos formadores da responsabilidade civil e, tratando-se de fato sobre o qual tomou conhecimento após sua ocorrência, deverá comprovar a data de sua ciência. Os réus poderão contestar essa alegada data de ciência, caso tenham provas que ela ocorreu em momento diferente. Com relação às ações follow on, como as vítimas se embasarão em investigação promovida pelas autoridades de defesa da concorrência, pois não tinham acesso a qualquer informação ou prova antes da investigação - do contrário, estar-se-ia diante de uma ação stand alone -, há discussão sobre os inúmeros marcos temporais que existem na própria investigação, desde a data de instauração do processo administrativo até o dia de sua extinção. Especialmente no contexto das ações follow on, a dificuldade é determinar quando se daria o conhecimento inequívoco de tais danos tendo em vista os inúmeros marcos temporais, sobretudo em ilícitos complexos como os casos de cartel. Conhecimento inequívoco dos danos pela vítima Cartéis são ilícitos sigilosos e seus membros tentam esconder ao máximo sua existência para que a prática se alongue no tempo, uma vez que a descoberta precoce impossibilitaria a continuidade dos ganhos espúrios, seja pela mobilização das autoridades ou dos demais agentes do mercado, prejudicados pelo ilícito. Por sua natureza secreta, a obtenção de provas quanto à existência dos cartéis é tarefa extremamente difícil, se não hercúlea. Quando inexiste qualquer acordo (leniência ou termo de compromisso de cessação - TCC) por meio do qual algum participante do cartel o denuncie e entregue provas de sua existência às autoridades, as provas materiais só podem ser obtidas mediante busca e apreensão de documentos. Tal medida não é tarefa fácil e demanda grandes recursos, esforços e articulação institucional entre diversos órgãos investigativos7. Portanto, ao prejudicado cabe buscar tal ajuda do governo (mediante a propositura de ações stand alone) ou aguardar que os fatos sejam desvendados para que depois inicie sua ação de indenização (ações follow on). Surge daí a seguinte questão: como buscar provas de algo cuja existência se desconhece? Na medida em que os prejudicados somente saberão que estão sofrendo prejuízo quando o cartel for revelado, eles só poderão buscar provas sobre eventual ilícito após tal data. Qualquer ponto cronológico que antecede a decisão final do CADE sobre uma investigação de cartel poderá trazer elementos parciais sobre a possível existência do ato ilícito, mas a partir dos quais não é possível determinar se ocorreu o dano-evento e qual seria ele, quanto menos averiguar suas eventuais consequências (dano-prejuízo). Portanto, fica claro que o marco que determina o início da contagem do prazo prescricional é o da verificação do dano-prejuízo, que pode ser coincidente ou não com o dano-evento e com o ato ilícito. Contudo, os casos de concorrencial revelam que há ainda maior dificuldade quando se desconhece a existência do próprio ato ilícito, porque mesmo que a vítima sofra as consequências do dano, não poderá relacionar tais efeitos a qualquer ato, pois os desconhece ou ainda não foram revelados. É sob tal ótica que a doutrina tem analisado a contagem do prazo prescricional para as vítimas de cartéis. Como o dano-prejuízo somente pode ser verificado mediante perícia econômica e econométrica, que se baseia nos dados do dano-evento, impossível que se verifique qualquer prejuízo antes que se tenha acesso às informações mínimas da abrangência, autoria e período de prática do ato ilícito. Assim, havendo uma sentença penal ou uma decisão administrativa, passa-se a ter ciência da existência do ato ilícito e de sua autoria, além dos seus efeitos, necessários para determinar a extensão do dano-prejuízo. Mais que isso, torna-se possível ter acesso às provas da existência de tal ilícito, necessárias para comprovar a relação de responsabilidade civil. Esse momento ocorre na data da publicação da decisão final da autoridade, após eventuais embargos de declaração e outros recursos modificativos da decisão. Apesar de ser ainda possível questionar na Justiça a decisão final administrativa, parece ser um exagero aguardar por tal decisão, mesmo que possam alterar totalmente o julgamento. Para fins de ciência do ato ilícito e seus efeitos, basta a coisa julgada administrativa. Já no caso de condenação criminal, deve-se aguardar pela coisa julgada judicial, pois somente com a publicação da decisão final do Judiciário que haverá a confirmação do crime e de sua autoria. Assim, a conclusão não pode ser outra que: a ciência do ato ilícito de cartel ocorre na data da decisão final administrativa ou criminal, a que ocorrer primeiro. O PL 11.275/18 e a prescrição: alteração ou confirmação? Ainda existe confusão na interpretação legal, mas ao menos no Tribunal de Justiça de São Paulo, perante o qual tramita a grande maioria das discussões sobre o tema, inúmeras decisões já estão sendo discutidas em segundo grau e consolidou-se o entendimento ora defendido por este autor, de que a responsabilidade é aquiliana e o termo de início de sua contagem é a data da publicação da decisão final do CADE8. Tal entendimento segue também as normas e decisões internacionais9. Nesse sentido, o texto do PL 11.275/2018 traz como grande contribuição ao debate da prescrição a consolidação do entendimento jurisprudencial e doutrinário já dominante, visto que determina expressamente que a ciência inequívoca do ato ilícito ocorre quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo CADE10-11. Portanto, mais que inovar, o Projeto de Lei confirmará a interpretação já adotada para a legislação vigente. Contudo, estará longe de resolver todas as discussões oriundas do tema, ao menos em um primeiro momento. Por exemplo: como ficaria a contagem do prazo prescricional para cartéis que foram julgados ou que tiveram início antes da entrada em vigor da nova lei? Resta claro que a jurisprudência continuará desempenhando papel fundamental para nos guiar por esse tema por alguns anos. *Bruno Oliveira Maggi é advogado e professor em São Paulo para cursos de graduação e pós-graduação. Sócio fundador de Bruno Maggi Advogados, reconhecido pelo Best Lawyers e pela Leaders League como líder no Brasil na área de reparação por danos concorrenciais. Doutor, Mestre e bacharel pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP). Diretor da International Bar Association (IBA). Autor do livro "Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial", publicado pela RT, atualmente em sua 2ª edição, além de inúmeros capítulos de livros e artigos no Brasil e no exterior. __________ 1 O Projeto de Lei (PL) 11.275/2018 é originário do Projeto de Lei do Senado (PLS) 283/2016 e atualmente aguarda o parecer do Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC). O projeto traz outras determinações além daquelas sobre a prescrição, tal como a criação do double damage, a imposição da cláusula arbitral para quem celebrar acordo de leniência ou TCC e regra expressa sobre o ônus da prova sobre casos de repasse do dano. 2 SIMÃO, José Fernando. Prescrição e decadência: início dos prazos. São Paulo: Atlas, 2013, p. 213-216. 3 Nesse sentido: REsp 1.354.348/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.08.2014; AgInt no REsp 1.478.280/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.08.2017; REsp 1.346.489/RS, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 11.06.2013; REsp 1.645.746/BA, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.06.2017. 4 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 195-203. 5 Parece muito mais coerente classificar o cartel como um crime permanente, visto que o acordo e seu objetivo são definidos desde o início, e durante a operação do cartel os membros fazem apenas ajustes da forma de sua operação, mas o ato ilícito permanece o mesmo e se estende no tempo. Ao contrário, sendo considerado um crime continuado, pressupor-se-ia que a cada venda realizada por cada um dos membros do cartel haveria uma nova decisão por sabotar o ambiente concorrencial. Por mais que os cartéis de fraude à licitação se assemelhem a essa descrição, vê-se que não há um novo acordo a cada certame, mas sim um acordo macro que busca os objetivos globais do cartel a cada processo licitatório. Tanto é verdade que existem os sistemas de compensação entre os membros do cartel para ajustar as diferenças de valores dos contratos ou participações de mercado entre uma licitação e outra em diferentes regiões do país ou do mundo. 6 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 198. 7 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 197. 8 São decisões nesse sentido: TJ/SP - Ação nº 1050035-45.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1050042-37.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1076912-22.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1049435-24.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1050023-31.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1076734-73.2017.8.26.0100; TJ/SP - AI nº 2103889-09.2018.8.26.0000; TJ/SP - AI nº 2086289-72.2018.8.26.0000; e TJ/SP - Ação nº 1014284-14.2015.8.26.0020. 9 Esse é também o entendimento dos tribunais europeus, especialmente aqueles que seguem o mesmo sistema jurídico brasileiro (família romano-germânica), tal como os da Alemanha. Todas as normas existentes no âmbito da Comunidade Europeia e nos EUA asseguram que os prejudicados possam iniciar suas ações para indenização por dano concorrencial após a decisão final das autoridades de defesa da cocorrência. 10 Além de prever expressamente que a data da decisão final do CADE é o ponto de início da contagem da prescrição, a nova lei uniformiza o prazo prescricional em 05 anos, eliminando a distinção atualmente existente entre Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, confirmando também se tratar de responsabilidade civil extracontratual. 11 PL 11.275/2018: "Art. 2º A Lei nº 12.529, de 30 de dezembro de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência), passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 46-A e 47-A: (...) Art. 46-A. (...) § 2º Considera-se ocorrida a ciência inequívoca do ilícito quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade."

quinta-feira, 9 de setembro de 2021

No âmbito da responsabilidade civil, a mitigação é a norma que repercute a conduta do lesado - posterior ao evento lesivo - sobre a quantificação e compensação do dano. O mais fácil é concebê-la a partir de seu efeito: o prejuízo evitável não é ressarcível, o que encoraja o lesado a mitigar, ou seja, a se portar com razoabilidade após o evento lesivo para impedir o agravamento do dano.1 Apesar de divergências quanto ao fundamento (se boa-fé objetiva, se abuso de direito ou se decorrência da causalidade, por exemplo), natureza jurídica (se dever, se ônus, ou se incumbência, etc.) e origem (se importação de figura estrangeira ou se solução nacional), há consenso doutrinário quanto à incidência da referida norma nas relações jurídicas reparatórias envolvendo danos patrimoniais (lucros cessantes e danos emergentes). Questão menos discutida, todavia, é a possibilidade de mitigação do dano moral. Neste pequeno ensaio, serão apresentadas duas provocações sobre o tema. A primeira diz respeito ao exercício tardio do direito de ação referente à compensação do dano moral. Aqui, cogita-se a possível incidência da mitigação sobre os juros moratórios acrescidos à indenização frente à demora no ajuizamento da demanda pela vítima. Como se sabe, lesionado interesse existencial merecedor de tutela, a pretensão à compensação moral deve ser exercida dentro dos limites temporais estabelecidos pela prescrição no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Com base nisso, o agir da parte que exerce a pretensão no limiar de referidos prazos (por ex., no último dia) supostamente majoraria a condenação devida pelo ofensor a título de danos morais, por força da incorporação dos juros de mora desde o evento lesivo, nos termos da Súmula 54/STJ.2 A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já se deparou com a situação ao apreciar o RESp n. 1.677.773/RJ. Na ocasião, consignou que o dilatado prazo prescricional instituído no CC-16 "resultava em situações extremas, nas quais o período decorrido entre o evento danoso e a propositura da ação indenizatória se revelava nitidamente exagerado ou desproporcional", mas, com a drástica redução dos prazos operada pelo CC-023, a justificativa não mais subsistiria. Isso levou ao desprovimento do RESp.4 De fato, a invocação da mitigação não é o caminho mais adequado para lidar com o ajuizamento tardio e os juros de mora. A prescrição tem por panos de fundo a estabilização social e a segurança jurídica. Admitir a mitigação como meio de, casuisticamente, limitar os juros nas pretensões exercidas dentro dos marcos temporais definidos no Código geraria, justamente, instabilidade e insegurança. Se for o caso, a discussão deve se centrar na revisão da Súmula/54 e no marco a quo da incidência dos juros, evitando-se a utilização da mitigação como sucedâneo em situações patológicas. A segunda provocação pressupõe a investigação da real possibilidade de mitigar o prejuízo moral propriamente dito. Parte da premissa do dano moral, assim como o patrimonial, também pode ser agravado a depender da conduta da vítima, o que demanda necessária diferenciação entre dano-evento e dano-prejuízo. Dano-evento seria a lesão ao interesse juridicamente relevante (de índole existencial, no caso). O dano-prejuízo, por sua vez, consistiria na consequência patrimonial ou moral de referida lesão. O fato de existirem dois "momentos" não significa que haja lapso entre eles: pode ser que o prejuízo se consume simultaneamente à lesão.5 Diante disso, quando o dano-prejuízo for simultâneo ao dano-evento ou se for consequência direta de sua materialização, não há espaço para a incidência da mitigação. Isso porque, nessas circunstâncias, não há possibilidade de agravamento passível de ser atribuído à vítima. Para ilustração, imagine-se a hipótese de envio de cartão de crédito sem autorização (Súmula 532/STJ): dessa prática abusiva, por si só, decorre o prejuízo moral, sem que haja possibilidade de mitigação pela vítima, pelo menos dentro daquilo que normalmente ocorre. Diferente é a situação na qual: i) do dano-evento não necessariamente decorre o dano-prejuízo; ii) há o agravamento do dano-prejuízo após o dano-evento; iii) há o agravamento da lesão existencial em si, com a reconfiguração da relação reparatória. Exemplo da primeira situação: não correntista comparece ao caixa de determinado Banco público para realizar o pagamento da inscrição em concurso público no último dia do vencimento do título. Imagine-se que o sistema de referida Instituição Financeira sai do ar e, consequentemente, não é possível realizar o pagamento in loco. Ainda assim, o pagamento poderia ser realizado até às 22h por via de aplicativo mobile ou internet banking. Nessas circunstâncias, a pretensa vítima poderia localizar amigo, familiar ou terceiro, correntista da Instituição Financeira, e solicitar que realizasse referido pagamento, eliminando o prejuízo moral oriundo da falha sistêmica. Percebe-se que, apesar do dano-evento, o dano-prejuízo de índole moral pela perda da chance de realizar o concurso não necessariamente se materializaria, embora, é verdade, pudesse se configurar outra hipótese de dano-prejuízo, menos grave, pelo tempo despedido pelo consumidor. Exemplo da segunda situação: matéria baseada em fatos inverídicos é divulgada em veículo de comunicação social, abalando a honra subjetiva da vítima. No primeiro dia, há apenas 200 visualizações. Tomando a vítima ciência do fato, cabe a ela exigir o direito de resposta previsto na lei 13.188/2015? Ou enviar notificação extrajudicial exigindo a remoção ou retificação do conteúdo inverídico? Isso tendo em mente que tais medidas podem minorar o alcance de referida notícia. Aqui se está diante de hipótese em que ocorre o agravamento do dano-prejuízo posteriormente ao dano-evento pelos efeitos continuados da lesão existencial, sendo que a vítima poderia, pelo menos, tentar minorar-lhe as consequências, mesmo que não se possa apagar a lesão originária.6 Exemplo da terceira situação: a vítima é alvo de atropelamento e sofre apenas ferimento na perna, mas deixa de tratar a ferida. Sucede então grave infecção, a demandar a amputação do membro lesionado. Com efeito, a vítima poderia ter tratado a ferida sem se submeter à intervenção cirúrgica, sendo também certo que o dano-prejuízo de índole moral pelas escoriações decorrentes do atropelamento difere substancialmente do dano-prejuízo em caso de amputação de membro. A segunda situação é muito mais gravosa, exigindo condenação maior. Houve, pela conduta omissiva da vítima, a ampliação da lesão inicial, com a consequente alteração do quadro reparatório originário, ao qual estaria adstrita a responsabilidade do ofensor. Nesses três cenários, pelo menos intuitivamente, a mitigação poderá incidir acaso a vítima venha pleitear indenização por dano moral: i) pela perda da chance de participar do concurso; ii) pela divulgação da notícia inverídica durante certo lapso de tempo; e iii) pela amputação do membro. Sua efetiva incidência, todavia, será decidida apenas no caso concreto, em que será preciso considerar as reais possibilidades de mitigar o prejuízo. Longe de esgotar a temática, percebe-se que sim, é possível falar em mitigação de danos morais, mas ainda é necessário desenvolvimento teórico mais verticalizado. *João Pedro K. F. de Natividade é advogado e mestre em direito das relações sociais pela UFPR. __________ 1 Por todos: NATIVIDADE, João Pedro Kostin Felipe de. Responsabilidade Civil & Mitigação de Prejuízos: a resposta do lesado ao evento lesivo e seus efeitos sobre a reparação de danos patrimoniais. Curitiba: Juruá, 2020; DIAS, Daniel. Mitigação de danos na responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. 2 A propósito: "(...) o lesado que, convenientemente, posterga a dedução de sua pretensão em juízo, com vistas à majoração do benefício econômico que da condenação lhe pode advir, finda por se esquivar dos deveres de boa-fé impostos a todos e a qualquer um." ARNT RAMOS, André Luiz. Doctrine of mitigation, culpa concorrente e responsabilidade civil por dano moral: a súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça e o direito civil contemporâneo. In: PEREIRA, Gabriel Bittencourt; SILVEIRA, Robson Luiz Schiestl; BRUNETTO, Caroline Araujo (Coords.). Temas atuais e relevantes da responsabilidade civil. Curitiba: Instituto Memória, 2015 v.2. p. 31. 3 Por exemplo, o art. 206 §3º inc. V prevê prazo prescricional de três anos para o exercício da pretensão de reparação civil, em contraste ao limite vintenário previsto no CC-16. 4 Clique aqui. 5 FLUMIGNAN, Silvano José. Dano-evento e dano-prejuízo. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. 6 Em seu art. 2º, §3º, a lei inclusive 13.188/2015 ressalva que a retratação ou retificação espontânea, ainda que com o mesmo destaque, publicidade e periodicidade da publicação original, não exclui a ação de reparação por dano moral. Mas certamente a dimensão dano-prejuízo - sua quantificação - será minorada.

segunda-feira, 6 de setembro de 2021

quinta-feira, 2 de setembro de 2021

A lei complementar 182, de 1º de junho de 2021, que "institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador", trouxe à tona temas de grande relevância para o ecossistema de investimentos e de alavancagem empresarial no Brasil, pois, "diante de um novo empreendimento econômico, uma questão que sempre se coloca diz respeito às fontes de recursos necessárias para que a atividade da empresa nascente seja colocada em marcha".1 Referida lei, dentre outros temas, tratou dessa questão. E, de fato, embora reformas importantes já tivessem sido realizadas anteriormente, a exemplo da criação da figura do investidor-anjo pela lei complementar 155, de 27/10/2016, que inseriu o artigo 61-A e seus respectivos parágrafos na lei complementar 123, de 14/12/2006, somente agora o legislador delineou um rol de instrumentos para a formalização de aportes de capital a empresas enquadradas como startups. Antes de mencioná-los, convém lembrar que o próprio conceito de startup - que remete aos emblemáticos textos de Eric Ries2 -, agora, está definido no texto da lei. São consideradas startups "as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados" (art. 4º, caput), desde que observados os critérios de elegibilidade (natureza jurídica, faturamento, tempo de constituição etc.) e de prazo dos §§1º e 2º do art. 4º da LC 182/2021.3 Dois meses antes, curiosamente, o legislador havia delineado um conceito um pouco diverso - mas não incompatível -, na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 14.133, de 1º de abril de 2021), ao tratar do Procedimento de Manifestação de Interesse. Referida norma, em seu artigo 81, §4º, prevê que "o procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração." Não há dúvidas do escopo mais restritivo da descrição contida na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que se limita a mencionar microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, ao passo que o conceito trazido pelo Marco Legal das Startups considera, além dessas figuras, o empresário individual (não necessariamente enquadrado como MEI, para os fins da lei complementar 128, de 19/12/2008), a empresa individual de responsabilidade limitada (sobre a qual se deve ter em vista a recentíssima previsão do art. 41 da lei 14.195, de 26/08/20214), as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples. O rol, portanto, é amplo. Voltando aos investimentos, prevê o art. 5º, §1º, do Marco Legal das Startups os seguintes instrumentos: (i) contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa (inc. I); (ii) contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa (inc. II); debênture conversível emitida pela empresa nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (inc. III); contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa (inc. IV); estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa (inc. V); o já citado contrato de investimento-anjo do art. 61-A da lei complementar 123/2006 (inc. VI); outros instrumentos5 de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa (inc. VII).6 Para o fomento às startups, já era usual, em anos recentes, a utilização da maioria dos instrumentos acima listados. A grande dúvida, como ressalta Éderson Garin Porto, sempre envolveu a avaliação de uma startup e do consequente risco de nela investir, além, é claro, da dificuldade de seleção do melhor instrumento para isso.7 De fato, os chamados pitchs - eventos realizados para a apresentação de ideias ou negócios inovadores8 - se tornaram frequentes no Brasil. Rodadas de investimentos também já eram uma realidade antes do advento da lei e, sem dúvidas, a pujança da inovação no país, especialmente no contexto do empreendedorismo de base tecnológica, já havia se tornado verdadeira força-motriz de um novo modo de empreender. Como consequência, a formalização de pactos estruturados das mais diversas maneiras - nem sempre adequadas -, com o objetivo precípuo de permitir investimentos, demandava resposta legislativa. O resguardo dos investidores, como se sabe, nunca foi absoluto. Riscos são inerentes a qualquer negócio, em especial aos que ainda estão em estágios muito iniciais, pouco maduros, ou que dependam de ideias inovadoras, mas carentes de testagem. Por isso, conflitos de interesse entre investidores e empreendedores sempre assombraram o ecossistema de inovação brasileiro. Além disso, soluções adaptadas, como mútuos feneratícios pouco claros e mal estruturados, ou até mesmo a constituição de sociedades em comandita simples, serviam como expedientes alternativos para tentativas vãs de "blindagem" contra o insucesso. Porém, outras formas de investimento, como mútuos conversíveis e stock options, propiciavam resultados mais satisfatórios e melhor segurança jurídica. Naturalmente, eventual falência e suas nefastas consequências sempre foram e continuarão sendo abominadas por investidores que desejam investir, lucrar e fomentar a inovação disruptiva. Para criar um ambiente de maior segurança e incentivo, a própria figura do investidor-anjo já havia sido salvaguardada por previsão legal expressa de não responsabilização e não contemplação pela desconsideração da personalidade jurídica, como se lê na própria legislação: "o investidor-anjo (...) não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil" (art. 61-A, §4º, II, LC 155/2016). O mesmo se fez, agora, quanto aos demais instrumentos definidos no Marco Legal, cujo artigo 8º prevê, em seu inciso I, que o investidor "não será considerado sócio ou acionista nem possuirá direito a gerência ou a voto na administração da empresa, conforme pactuação contratual"; além disso, também prevê, em seu inciso II, que "não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, e a ele não se estenderá o disposto no art. 50 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), no art. 855-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943, nos arts. 124, 134 e 135 da lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e em outras disposições atinentes à desconsideração da personalidade jurídica existentes na legislação vigente". Tais previsões estão plenamente alinhadas ao que já se esperava da nova lei e ao que já existia para a figura do investidor-anjo, e revelam o incremento da segurança jurídica para o investidor que deseje se valer de algum dos instrumentos listados no artigo 5º da lei. Não o responsabilizar, por não ter ele qualquer ingerência sobre a administração empresarial, é medida coerente e lógica; da mesma forma, impedir que se lhe atinja eventual desconsideração da personalidade jurídica da startup na qual investiu é medida que produz equilíbrio no ecossistema brasileiro de inovação. Como alerta Leonardo Parentoni, "não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, qualquer que seja a modalidade, quando não se está diante de ao menos dois centros autônomos de imputação, cada qual dotado de patrimônio próprio, ao qual se limita a responsabilidade de seus membros, pois a função desta teoria é justamente responsabilizar um deles por dívida formalmente contraída pelo outro".9 Porém, há uma regra excepcional. Pelo que consta do parágrafo único do artigo 8º, "as disposições do inciso II do caput (...) não se aplicam às hipóteses de dolo, de fraude ou de simulação com o envolvimento do investidor." Tais situações conduzirão à responsabilização do investidor e, naturalmente, dependerão de provas robustas do elemento subjetivo descrito na norma para que as garantias definidas sejam afastadas. Nota-se, nessa exceção, a preocupação do legislador com a garantia da higidez das relações jurídicas e da responsabilidade contratual nos instrumentos de investimento e fomento à inovação e ao empreendedorismo. Um rol claro de instrumentos, com garantias explícitas que equilibram o referido ecossistema e geram incentivos, certamente produzirá bons efeitos, pois a lei não estabelece um "salvo-conduto" ao investidor. Ao contrário, o que se espera - inclusive em desejável atuação cooperativa e direcionada à consecução das finalidades contratuais - é que haja constante fiscalização do bom desempenho da startup, com vistas à constituição de ambientes favoráveis ao seu florescimento e à sua alavancagem no mercado. Para tanto, a valorização da segurança jurídica e da liberdade contratual atuam como premissas para a promoção do investimento e do aumento da oferta de capital direcionado a iniciativas inovadoras, que conectam investidores e empreendedores nesse irrefreável ecossistema. A nova lei, apesar de omissa quanto a alguns temas que poderia ter abordado melhor, tem muitos méritos, pois traz clareza a assuntos que já haviam se tornado comuns na práxis contratual e não perde de vista a complexidade da matéria, uma vez que não cria contextos de absoluta irresponsabilidade para investidores. *José Luiz de Moura Faleiros Júnior é doutorando em Direito pela USP e pela UFMG. Mestre e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFU. Especialista em Direito Processual Civil, Direito Civil e Empresarial, Direito Digital e Compliance. Membro do Instituto Avançado de Proteção de Dados - IAPD e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Advogado e professor. __________ 1 OIOLI, Erik Frederico; RIBEIRO JR., José Alves; LISBOA, Henrique. Financiamento da startup. In: OIOLI, Erik Frederico. Manual de direito para startups. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 99. 2 RIES, Eric. The lean startup: how today's entrepreneurs use continuous innovation to create radically successful businesses. Nova Iorque: Crown, 2011, p. 24. Em seu clássico conceito, uma startup pode ser definida como "(...) an organization dedicated to creating something new under conditions of extreme uncertainty." 3 "Art. 4º São enquadradas como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados. § 1º Para fins de aplicação desta Lei Complementar, são elegíveis para o enquadramento na modalidade de tratamento especial destinada ao fomento de startup o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples: I - com receita bruta de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) no ano-calendário anterior ou de R$ 1.333.334,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil trezentos e trinta e quatro reais) multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, independentemente da forma societária adotada; II - com até 10 (dez) anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; e III - que atendam a um dos seguintes requisitos, no mínimo: a) declaração em seu ato constitutivo ou alterador e utilização de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços, nos termos do inciso IV do caput do art. 2º da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004; ou b) enquadramento no regime especial Inova Simples, nos termos do art. 65-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 2º Para fins de contagem do prazo estabelecido no inciso II do § 1º deste artigo, deverá ser observado o seguinte: I - para as empresas decorrentes de incorporação, será considerado o tempo de inscrição da empresa incorporadora; II - para as empresas decorrentes de fusão, será considerado o maior tempo de inscrição entre as empresas fundidas; e III - para as empresas decorrentes de cisão, será considerado o tempo de inscrição da empresa cindida, na hipótese de criação de nova sociedade, ou da empresa que a absorver, na hipótese de transferência de patrimônio para a empresa existente." 4 "Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo. Parágrafo único. Ato do Drei disciplinará a transformação referida neste artigo." 5 Nesse conceito aberto, pode-se enquadrar o vesting empresarial, omitido na lei, embora houvesse grande expectativa de que alguns delineamentos conceituais sobre sua aplicabilidade fossem nela inseridos. Acerca do tema e de suas peculiaridades, cf. FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. Vesting empresarial: aspectos jurídicos relevantes à luz da teoria dos contratos relacionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. 6 Para uma averiguação mais detalhada de cada um desses instrumentos, cf. MICHILES, Saulo. Marco Legal das Startups. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 31-84. 7 PORTO, Éderson Garin. Manual jurídico da startup. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020, p. 65-69. 8 CREMADES, Alejandro. The art of startup fundraising: pitching investors, negotiating the deal, and everything else. Nova Jersey: John Wiley & Sons, 2016, p. 26. 9 PARENTONI, Leonardo Netto. Desconsideração contemporânea da personalidade jurídica: dogmática e análise científica da jurisprudência brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 195.

terça-feira, 31 de agosto de 2021

A lei 14.181/2021 entrou em vigor com o objetivo de aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Esse fenômeno socioeconômico - definido por Claudia Lima Marques como a "impossibilidade global do devedor-pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo, excluídas as dívidas com o fisco, oriundas de delitos e de alimentos"1 - está diretamente ligado à oferta irrestrita de crédito. A nova lei trouxe um série de deveres que devem ser cumpridos pelas instituições financeiras que oferecem crédito, voltados principalmente à informação. Embora viva na chamada "sociedade da informação", o homem nunca se viu tão desinformado. O acesso à informação é muito fácil. Entretanto, o acesso a uma informação de qualidade, esclarecedora, confiável e qualificada como adequada, jamais foi tão difícil. Especialmente, a informação decisiva para a celebração e a execução adequadas do contrato. A exigência de lealdade e transparência na contratação impõe, portanto, uma forma de controle da adequação da informação. O exercício não abusivo da liberdade de contratar demanda, dessa forma, um procedimento de consentimento informado, tanto substancial como instrumental, baseado na conjugação da vedação ao abuso do direito, com a incidência do princípio da boa-fé, no que tange à informação adequada. A informação é direito fundamental.2 Um dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo é a "educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo". O art. 54-B da lei 8.078/90 traz informações que devem, junto às do art. 52, ser apresentadas de forma prévia e adequada no momento da oferta ao consumidor no fornecimento de crédito. O direito fundamental à informação corresponde a um dever de informar. Sob a ótica da boa-fé objetiva, o dever de informar é indicado como dever anexo ou lateral do contrato, pois é inviável o estabelecimento de confiança sem a adequada informação. O fornecimento da informação, na formação do contrato, é requisito para a lealdade na relação, pois viabiliza a formação da vontade, na medida em que oferece os elementos básicos para a decisão racional de contratar ou não contratar. Não basta, contudo, apresentar as informações em formulários ou folhetos sem que estejam em linguagem acessível e sem que exista uma conversa simples e honesta por parte do fornecedor de crédito com o futuro tomador. Como diz o adágio: o excesso de informação mata a própria informação. Daí a necessidade de que a informação seja adequada. E se a instituição financeira não presta a informação de forma adequada? O efeito do abuso da liberdade de contratar ou a violação de dever anexo por informação inadequada na concessão de crédito pode ensejar uma variedade de efeitos previstos na lei 14.181/2021, entre os quais se costuma destacar a responsabilidade civil. Em caso de descumprimento, há a previsão de várias sanções, dentre elas, a redução dos juros, dos encargos ou de qualquer acréscimo ao principal e a dilação do prazo de pagamento previsto no contrato original, conforme a gravidade da conduta do fornecedor e as possibilidades financeiras do consumidor, sem prejuízo de outras sanções e de indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais, ao consumidor. A informação inadequada para a celebração do contrato atingiria, tradicionalmente sua validade. A invalidade do contrato de concessão de crédito por informação inadequada, como um todo, contudo, não parece ser a melhor saída para todos os casos. A depender dos meandros da questão sob exame, deve ser utilizado o brocardo "utile per inutile non vitiatur", previsto no art. 184 do Código Civil3 e consubstanciado no instituto da redução e no princípio da conservação dos negócios jurídicos para, se possível, invalidar somente a cláusula ou as cláusulas que deram origem ao vício. Por exemplo: se o ato abusivo se deu pela violação do dever de informar no que concerne aos juros moratórios, a cláusula referente a esses juros merece ser invalidada, mantendo-se tão somente a cobrança dos juros legais. Se a violação do dever de informar ocorreu em relação ao instrumento contratual ser, também, um título de crédito, como ocorre nos casos de concessão de crédito e cédula de crédito bancário, tal documento perderia a eficácia cambiária, eis que ausente a informação para que ocorra a confiança. Operada a declaração de invalidade da cláusula, abre-se ao tomador do crédito a pretensão restitutória relativa à devolução dos valores pagos àquele título, que se funda, como definido em jurisprudência, na vedação geral ao enriquecimento sem causa.4 A despeito das críticas, consolidou-se ainda o entendimento jurisprudencial de que, nesses casos, a devolução se daria de forma simples, cabível a devolução em dobro somente em caso de comprovada má-fé do concedente do crédito.5 Ela não se confunde, nem afasta, todavia, a possibilidade de responsabilização civil. A violação do dever de informar ocorre em período anterior à formação do contrato, por isso desafia responsabilidade pré-contratual. A responsabilidade pré-contratual, em geral, teve berço na chamada "culpa in contrahendo". A teoria da culpa in contrahendo foi formulada por Rudolph von Jhering no ano de 1881, a partir de uma inquietação que surgia sempre que ministrava suas aulas e não encontrava respostas que lhe parecessem suficientes sobre "se a parte que culposamente errou na formação do contrato deveria responder pelos danos que causou à parte contrária".6 No direito brasileiro, Pontes de Miranda estudou a culpa in contrahendo tanto nos casos de nulidade por ilicitude ou impossibilidade da prestação, quanto nas hipóteses de não conclusão do contrato. Para o autor, "por existir o dever de verdade, ou dever de esclarecimento, cria-se entre os figurantes relação jurídica, que impõe a quem negocia proceder como as pessoas honestas procedem".7 Da mesma forma, José de Aguiar Dias concebia deveres anteriores ao contrato, classificando como delitual a responsabilidade que deriva da contrariedade à boa-fé.8 Em suas palavras, "Há um limite que não pode ser ultrapassado nos esforços que uma parte desenvolve para induzir a outra a contratar". Posteriormente, os estudos iniciais da culpa in contrahendo foram ampliados, passando por revisões doutrinárias, concebendo-se novos casos e contemplando novas hipóteses que não se restringem à questão da invalidade.9 Com efeito, a doutrina da responsabilidade pré-contratual passa a conceber, além da hipótese da culpa em contrahendo - e consequentemente a questão da invalidade, outras questões, como a sistematização apresentada por Judith Martins-Costa: o injusto rompimento das tratativas; os danos causados à pessoa ou ao patrimônio durante as negociações; a conclusão de contrato nulo, anulável ou ineficaz; a ausência ou defeituosidade de informações que seriam devidas e pela falta culposa de veracidade de informações prestadas; falsas representações na fase de tratativas, desde que não recaindo no dolo, que é abrangido por figura específica e danos culposamente causados por atos ocorridos na fase das negociações, quando tenha sido validamente constituído o contrato.10 Esse é o cenário em que se insere a responsabilidade decorrente da concessão abusiva de crédito por informação inadequada. Se a informação inadequada na concessão de crédito importar dano ao tomador, seja ele patrimonial, na modalidade de dano emergente ou lucros cessantes ou extrapatrimonial, estando presentes os elementos da responsabilidade civil, a instituição financeira deverá reparar o dano.11 Esses efeitos civis não afastam sanções de outras naturezas, desde medidas administrativas, como cassação de licença, suspensão da atividade e interdição12, impostas pelos órgãos reguladores, a penas na seara criminal, como detenção e pagamento de multa, a destacar a controversa questão sobre a função da reparação civil.13 A inovação legislativa demandará da jurisprudência um trabalho significativo para a aferição, sempre à luz do caso concreto, da existência e extensão de eventual dever de reparar, o qual dependerá de ponderação dos interesses em jogo para a caracterização de um dano injusto, de modo a não recair, como já se alertou em doutrina, "nem no esvanecimento nem na hipertrofia do dever de informar".14 *Cintia Muniz de Souza Konder é doutora em Direito Civil pela UERJ, mestre em Direito e Sociologia pela UFF. Professora de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ). Professora dos cursos de pós-graduação lato sensu da UERJ e da PUC-Rio. Sócia da Konder Sociedade de Advogados. __________ 1 MARQUES, Claudia Lima. Sugestões para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas físicas em contratos de crédito ao consumo: proposições com base em pesquisa empírica de 100 casos no Rio Grande do Sul. In: MARQUES, Claudia Lima; CAVALLAZZI, Rosângela Lunardelli (coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 255. 2 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, incisos XIV, XXXIII e LXXII. 3 Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. 4 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Seção. REsp 1360969/RS. Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze. Julg. 10 ago. 2016. Publ. DJe 19 set. 2016. Sobre a relação entre a vedação ao enriquecimento sem causa e a teoria das nulidades, v. SOUZA, Eduardo Nunes de. Teoria geral das invalidades do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade no direito civil contemporâneo. São Paulo: Almedina, 2017, p. 343. 5 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4ª turma. AgRg no AgRg no AREsp 625561, Rel. Min. Marco Buzzi.. Publ. DJe 04 jun. 2021. 6 PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade civil pré-contratual: Teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 114-115. 7 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXVIII. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 320. 8 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11ª ed. revista, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002 e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 176. 9 Neste sentido, Karina Fritz: "A culpa in contrahendo pela celebração de contrato nulo é considerada atualmente apenas uma das hipóteses da ampla figura da responsabilidade pré-contratual, assim como o rompimento injustificado das tratativas. De fato, a responsabilidade pré-contratual é figura bem mais ampla e não se limita a esses dois casos, mas surge sempre que durante a fase de preparação do negócio jurídico uma das partes causa dano à outra em função da violação de um dever decorrente da boa-fé objetiva - princípio consagrado no art. 422 do CC/2002 - do qual resultam os denominados deveres de laterais (Nebenpflichten) ou deveres de consideração (Rücksichtnahmepflichten), conforme terminologia adotada pelo BGB após a Reforma de Modernização do Direito das Obrigações, realizada em 2001. Pode-se dizer, então, conceituar a responsabilidade pré-contratual como aquela decorrente da violação dos deveres da boa-fé objetiva durante o amplo período de preparação do negócio jurídico. Essa afirmação põe em relevo que o fundamento teórico da responsabilidade repousa na boa-fé objetiva, correspondente à Treu und Glauben do direito alemão, posto que a categoria geral dos deveres de consideração decorre substancialmente do mandamento da lealdade, ínsito ao princípio". (FRITZ, Karina Nunes. A responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 1, n. 2, jul.-dez./2012. Disponível aqui. Acesso em 14 out. 2017. 10 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 418. 11 A reparação do dano tem começado a fugir à glosa da patrimonialidade, no que Anderson Schreiber elaborou com o a "quarta tendência da responsabilidade civil brasileira". (SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da responsabilidade civil brasileira. SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 168). 12 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Das práticas comerciais. GRINOVER, Ada Pelegrini [et al.] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 321. 13 Cf: ROSENVALD. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. São Paulo: saraiva, 2017. 14 TEPEDINO, Gustavo; GUIA, Rodrigo da. Dever de informar e ônus de se informar: A boa-fé objetiva como via de mão dupla. Migalhas. Disponível aqui. Acesso em 30 ago 2021.

quinta-feira, 26 de agosto de 2021

terça-feira, 24 de agosto de 2021

O Poder Judiciário brasileiro tem sido destinatário, atualmente, de milhões de demandas decorrentes de empréstimos consignados em folha de aposentados/pensionados junto ao INSS. A lei 10.820/2003 (art. 6º) passou a permitir que aposentados e pensionistas que recebem benefícios junto ao INSS autorizem descontos em folha de pagamento. Em 2004 (lei 10.953) o dispositivo legal foi alterado, incluindo a permissão para que "a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos". Por fim, com a Medida Provisória n. 681/2015 (convertida na lei 13.172/2015), abrangeu-se, no mesmo art. 6º, o rol de operações cujos débitos mensais poderiam ser admitidos em folha, incluindo-se, também, contratos de cartão de crédito. O novo mecanismo tratado na referida lei pretendia trazer mais dignidade a uma coletividade de consumidores, com possibilidade de empréstimos consignados, que, consabidamente, por serem averbados em folha, causariam diminuição de riscos, e, portanto, de juros remuneratórios; mas, por outro lado, elasteceram problemas nas relações de consumo. No afã de ampliar suas carteiras de negócios, bancos e seus funcionários, para os quais são diuturnamente exigidas metas na angariação de novos contratos, tem-se uma forte atuação das instituições financeiras no desejo de cada vez emprestar mais. Sem dúvida, a modalidade de empréstimo consignado é convidativa, mormente porque reduz o risco de inadimplência praticamente a zero. Nesse ambiente, a experiência judiciária tem relatado uma série de novas questões que vem sendo objeto de milhares de demandas em todo o Brasil. Num apanhado geral, podemos detectar conflitos entre aposentados/pensionistas e instituições bancárias nas seguintes linhas, dentre outras: a) fraudes oriundas de estelionato, com uso de documentos falseados de consumidores; b) assédio por empregados/colaboradores bancários induzindo idosos a celebrarem empréstimos; c) concessão de empréstimos em valores superiores ao realmente pretendidos; d) renovação (sem requerimento) de empréstimos anteriormente celebrados; e) concessão de empréstimo ao aposentado/pensionista sem qualquer anuência do consumidor. Dentro do corte pretendido no presente ensaio, vamos nos ater à última hipótese, objeto de um número brutal de demandas hoje aforadas no Judiciário (mormente nos Juizados Especiais) e nos diversos PROCONs brasileiros. A reclamação é sempre a mesma: um valor é creditado na conta bancária do beneficiário do INSS, sem qualquer requerimento do consumidor, que só percebe o fato, não-raro, quando observa um desconto (parcela mensal) na sua aposentadoria ou pensão. Há diversas nuances processuais que daí decorrem, no âmbito das demandas comumente propostas judicialmente, a exemplo de declaração de inexistência da relação contratual, imposição de tutela específica com imediata cessação dos descontos, imposição de danos morais. Quanto ao valor efetivamente creditado ao consumidor, segundo construção clássica, no intuito de evitar o enriquecimento sem causa (boa-fé objetiva), deve ser devolvido à instituição bancária ou, pelo menos, abatido do valor da condenação judicial (obrigação de pagar quantia certa) em favor do consumidor. No entanto, para além dessas medidas, tradicionais em nosso Direito, uma nova tese vem sendo encampada, cujo resultado é a desnecessidade de devolução, pelo consumidor, da quantia que lhe fora creditada em conta corrente, com base na regra do CDC que prevê a "amostra grátis". Diz o CDC que "é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentro outras práticas abusivas, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço" (art. 39, III). Entretanto, não obstante a clareza da regra, em se tratando de produto do tipo "dinheiro", é possível, sistematicamente, impor esse modelo de responsabilidade civil? Em outras palavras, crédito em conta bancária decorrente de empréstimo não solicitado, pode ser qualificado como "amostra grátis"? As vozes divergem. Vários PROCONs entendem que a prática pode ser enquadrada no conceito de amostra grátis. A Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, recentemente (maio/2021), através do seu Presidente Deputado Celso Russomano (Republicanos/SP) chegou a emitir manifestação concordante com o enquadramento dos casos na tese da amostra grátis. No entanto, a jurisprudência dos nossos tribunais caminha em direção oposta. Há decisões isoladas que reconhecem o crédito indevido como amostra grátis, como algumas extraídas da 22ª Câmara de Direito Privado do TJSP. Mas, é entendimento isolado frente às uníssonas vozes das demais Câmaras do TJ/SP, tal qual dos tribunais brasileiros em geral). Num apanhado geral, o fundamento para desconsiderar o crédito indevido como amostra grátis é a vedação do enriquecimento sem causa. Por certo, o art. 876 do Código Civil determina que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Esse um dos preceitos legais que veda o enriquecimento sem causa. Mas, tal dispositivo deve ser lido sistematicamente. Se aquele que remete um produto não solicitado pelo consumidor o faz sponte propria, dever de restituição não há, porque há regra legal que legitima a absorção da coisa ao patrimônio do destinatário. Situação muito semelhante se dá com a doação. O doador, mesmo nada devendo ao donatário, se lhe doa um bem, não pode, em princípio, pleitear restituição qualquer. Um outro argumento desfavorável à caracterização do dinheiro como amostra grátis decorre do decreto 7.212/2010, que faz menção às "as amostras de produtos para distribuição gratuita, de diminuto ou nenhum valor comercial, assim considerados os fragmentos ou partes de qualquer mercadoria, em quantidade estritamente necessária a dar a conhecer a sua natureza, espécie e qualidade" (art. 54, III). Com isso, construiu-se a interpretação que amostra grátis é aquilo que não tem valor patrimonial ou que tem valor irrisório. Nesse sentido, a razão de ser da amostra grátis é a publicidade do produto/serviço, a fim que, uma vez experimentado, sem ônus, o consumidor crie desejo pelo tipo de produto/serviço. Nessa linha de pensamento, a empresa que fornece amostra grátis, assim o faz para atrair o mercado de consumo à aquisição futura e onerosa daquele produto/serviço. Necessário anotar que o decreto 7.212/2010 compõe a legislação tributária do IPI, cujos pressupostos de caracterização de amostra grátis não servem para o Direito Civil em geral e, muito menos, para a responsabilidade civil. Especificamente, o mencionado Decreto enquadra a amostra grátis no plano da isenção tributária. O mesmo ocorre nas leis estaduais concernentes ao ICMS. Por isso, a legislação não tributa IPI/ICMS para esse tipo de produto industrializado/comercializado por não ter ele valor comercial relevante. Ainda, para fins tributários, a amostra grátis se caracteriza por ser fragmento de mercadoria estritamente necessária para dar conhecimento da natureza, espécie e qualidade do produto (art. 54, III, b). Mais ainda, a isenção tributária está condicionada à indicação "amostra grátis" no envoltório do produto, de modo destacado (art. 54, III, a), além de não exceder 20% do conteúdo da menor embalagem praticada comercialmente (art. 54, III, b). De fato, a razão da isenção é o diminuto valor ou ausência de valor comercial, algo que é lógico em se tratando de política de renúncia (isenção) tributária. E, por essas razões, tais condições são estabelecidas dentro de uma lógica estritamente tributária. Conclusivamente, se uma indústria remete a um consumidor, sem solicitação qualquer, um liquidificador de R$ 50,00, tal produto será considerado amostra grátis (civilmente), mas não será amostra grátis para fins de IPI ou ICMS. É por isso que a qualificação de amostra grátis para fins tributários não se presta ao Direito Civil. Alocar a amostra grátis, numa relação de consumo, apenas no universo de produtos/serviços sem valor ou de diminuto valor, portanto, não possui (civilmente) qualquer guarida legal. Porém, podemos ir ainda mais longe na linha argumentativa para distinguir dois campos de qualificação da amostra grátis. O primeiro campo seria a amostra grátis simplesmente como produto/serviço. É a revista dada ao consumidor que apressadamente percorre o saguão do aeroporto; é o cafezinho sugestionado nas proximidades da prateleira do supermercado; é a pequena caixa de medicamento concedida pelo médico; é o brinde que, como cliente, recebemos em casa. Esses materiais têm um condão de cordialidade/agradecimento no intuito de estreitar/manter os laços cliente-fornecedor. Ou, ainda, servem como material tipicamente publicitário. Mas, num segundo campo, temos o que podemos nominar de amostra grátis-sanção. Observando detidamente o CDC, percebemos que ao lado de uma obrigação primária (que já impõe ao fornecedor um não-fazer - vedação de remessa de produto não solicitado), reconhecida como ilícito, o mesmo art. 39, em seu parágrafo único, traz a obrigação secundária (responsabilidade civil), que por si só decreta em desfavor do fornecedor o perdimento do bem remetido ao consumidor. Eis a letra da lei: "Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento". Necessário repisar que a norma do parágrafo único referido não traz à colação mero direito do consumidor; para além disso, é regra claramente punitiva, porquanto vem em complemento sancionador à violação de um direito, consistente numa obrigação de não-fazer imposta aos fornecedores em geral. Destarte, a lei não apenas diz que é amostra grátis aquilo que se entrega ao consumidor sem solicitação deste; mais incisivamente, diz que se o fornecedor desobedece a vedação (art. 39, III) de remeter ao consumidor aquilo que não fora requerido, haverá perdimento da coisa em favor do destinatário. Conclusivamente, o parágrafo único é regra típica de responsabilidade civil. Assim, é possível concluir que ao lado da amostra grátis comumente praticada no mercado de consumo (revistas, medicamentos etc), temos uma outra classe de amostra-grátis (amostra grátis-sanção), que, por ser uma categoria diferente, não está condicionada àqueles enfoques tradicionais (diminuto/nulo valor, pequena amostragem, destinação publicitária). A leitura do parágrafo único do art. 39 do CDC não estabelece limites de valor, quantidade ou qualidade. Outro dado importante, que reforça a tese da amostra grátis, decorre de um contexto socialmente vivido. É necessário salientar que as concessões não requeridas de empréstimo consignado para aposentados/pensionistas não são casos isolados ou meros equívocos setoriais bancários. Trata-se de uma conduta bancária diuturnamente reiterada em verdadeiro abuso de poder econômico. Não por outra razão que há uma verdadeira enxurrada de demandas no Judiciário Brasileiro. Segundo a Secretaria Nacional do Consumidor, através do relatório "Consumidor em Números 2020", entre as demandas judiciais recordistas encontramos as decorrentes do setor bancário (só perdendo para setor de telecomunicações). No geral, esses empréstimos, já que concedidos a aposentados/pensionistas de baixa renda, são realizados em estado de proveito da fraqueza dessa classe de consumidores, normalmente idosos, menos letrados (quiçá, analfabetos), o que por si só já registraria ofensa a um outro dispositivo do CDC: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços". A tese da amostra grátis-sanção pode, contudo, confrontar com a ideia de contrato tácito, sobretudo se o consumidor, mesmo não tendo solicitado o empréstimo, uma vez o experimentando em sua conta bancária, utilizá-lo. Poderia, inclusive, somar-se ao contrato tácito o instituto da supressio/surrectio, cogitando-se de assumir-se o consumidor como contratante tendo em vista o decurso do tempo. Assim, a utilização, pelo consumidor, do crédito disponibilizado não solicitado poderia, mesmo não havendo contrato escrito, sugestionar aceitação (embora dessa suposta aceitação não teríamos como impingir ao consumidor a concordância com cláusulas contratuais desconhecidas, a exemplo dos juros remuneratórios). Contudo, parece-nos que, no quadrante normativo brasileiro, a ideia de contrato tácito deve ser expurgada com base em inexigibilidade de conduta diversa. Ora, se o CDC afirma que o produto/serviço entregue ao consumidor sem solicitação é considerado amostra grátis, assim o será independentemente do destino dado pelo consumidor. Como exigir do consumidor alguma conduta que desmonte a ideia de contrato tácito? A incorporação do produto/serviço ao patrimônio do consumidor (em decorrência do perdimento imediato do bem remetido pelo fornecedor, sem requerimento prévio) não está sujeita a qualquer condição ou conduta posterior do adquirente. E, consequentemente, não é fato posterior (utilização do capital ou, inversamente, reclamação administrativa/judicial) que irá qualificar a amostra grátis como tal. *Iure Pedroza Menezes é mestre (FDUL) e doutorando (UAL) em Direito. Professor da UNEB e da Escola Judicial de Pernambuco. Juiz de Direito. Membro do IBERC. Membro-fundador da ANNEP. Membro do IBDP. Membro da ABDPro. **Valedene Leite Pedone é especialista em Direito Processual Civil. Advogada. Assessora Jurídica do PROCON do Município de Petrolina/PE. Membro do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Referências CÂMARA DOS DEPUTADOS. Comissão vai pedir punição de bancos acusados de fraude em crédito consignado. Disponível aqui. Acesso em 18.ago.2021. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. Disponível aqui. Acesso em 17.ago.2021.

quinta-feira, 19 de agosto de 2021

Foi bastante divulgada no início deste mês campanha publicitária em que o ex-jogador de futebol Zico é surpreendido no gramado do Maracanã por uma mensagem de voz de seu pai, José Antunes Coimbra, já falecido, que lhe pedia mais um gol, pois nunca tivera a oportunidade de vê-lo ao vivo no estádio.1 A cena, que emocionou não apenas o Galinho de Quintino, mas milhares de pessoas, lança luzes a uma questão sensível que tem desafiado a civilística: a reconstrução digital da imagem e da voz a partir de ferramentas tecnológicas, especialmente da Inteligência Artificial, e os possíveis impactos para os direitos da personalidade e para a Responsabilidade Civil. O caso de Zico foi fruto de parceria entre o Mercado Livre, patrocinador do Flamengo, com a Soundthinkers, que, se valendo de um vídeo do arquivo pessoal do ex-jogador e de um sistema de síntese neural (técnica de Inteligência Artificial), conseguiu produzir um "dicionário de voz personalizado e um novo texto com fala digitalizada"2, capazes de recriar com fidedignidade a voz de José Coimbra, falecido no ano de 1986. O episódio não constitui, contudo, novidade. A reconstrução digital da imagem e da voz de pessoas falecidas já foi utilizada diversas vezes pelo cinema e a cada dia mais vem sendo feita por pessoas comuns, que têm criado por meio de aplicativos de celular as chamadas deepfakes, cuja influência para fins antidemocráticos tem sido ressaltada, apesar da larga utilização no humor. Exemplos deste emprego podem ser colhidos do popular perfil no Instagram de Bruno Sartori (@brunnosarttori), que faz diversas vídeo-montagens satíricas com políticos, recriando não apenas a imagem, mas, recentemente, também a voz. A diferença aqui, como pontuado em outra sede, é que as reconstruções humorísticas são de fácil constatação por quem as assiste.3 Bobby Chesney e Danielle Citron descrevem as deepfakes como "a manipulação digital de som, imagens ou vídeo para imitar alguém ou fazer parecer que a pessoa fez alguma coisa - e fazer isso de uma maneira que seja cada vez mais realística, a ponto de um observador desavisado não conseguir detectar a falsificação".4 Exemplo notório no Brasil desta utilização para fins antidemocráticos foi o caso do atual governador de São Paulo, João Dória, que, às vésperas das eleições do ano de 2018, foi vinculado a um vídeo em que supostamente participava de orgia com algumas mulheres. Peritos teriam constatado se tratar de uma deepfake,5 criada para abalar a imagem e a honra do governador em meio à acirrada disputa eleitoral, já que somente com perícia era possível detectar a montagem. A possibilidade de recriar digitalmente a imagem de uma pessoa e suas projeções, como a voz, após sua morte também traz inúmeros desafios para a tutela dos direitos da personalidade, em especial do direito à imagem. Como se teve a oportunidade de afirmar em outra sede, a disrupção provocada por esse avanço tecnológico reside, sobretudo, no fato de que "a nova retratação gera imagens inéditas, não consentidas pelo retratado. É a imortalidade do ineditismo."6 Dito de outra forma: a menos que tenha havido previsão expressa em vida em relação à possibilidade de recriação póstuma - o que é relativamente comum na indústria cinematográfica de Hollywood -, o falecido jamais terá consentido para aquela recriação, que constitui imagem inédita, produzida a partir de técnicas artificiais. Seria este um óbice intransponível? Como se analisou em artigo dedicado ao tema, afigura-se possível pensar em alguns parâmetros, quais sejam: "(i) a previsão expressa em contrato em vida e autorização da família, (ii) a finalidade da recriação da imagem e (iii) a adequação da imagem criada post mortem à imagem-atributo construída em vida pela pessoa."7 Tais parâmetros poderiam atuar como standards não absolutos, a serem sopesados diante das especificidades do caso concreto. Aplicando-os à campanha envolvendo o pai de Zico, como não houve qualquer vedação em vida à recriação e, ao que tudo indica, os vídeos de que se extraiu a voz foram fornecidos com o consentimento dos herdeiros, o primeiro parâmetro estaria satisfeito. Em sequência, a finalidade de prestar homenagem ao filho, em princípio, não seria óbice. No entanto, o fato de a homenagem estar associada a uma utilização para fins lucrativos por parte da criadora da campanha publicitária poderia ser um ponto a ser levantado caso não houvesse concordância entre os herdeiros. Finalmente, não houve qualquer violação à imagem-atributo do falecido, o que, em tese, confirmaria a legalidade desta recriação específica. Resta discutir, no entanto, os impactos para a Responsabilidade Civil de recriações feitas sem o consentimento dos herdeiros. Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 20 do Código Civil habilita o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes a requererem a proteção da imagem do de cujus, pleiteando não apenas a cessação da divulgação como, eventualmente, até mesmo a reparação prevista no caput do artigo 12, que, neste caso, a rigor, tem fundamento em direito dos próprios herdeiros, já que a personalidade se extingue com a morte.8 Aqui, todavia, a questão não é tão simples. Se por um lado eventual recriação digital para fins de utilização comercial parece ser tendencialmente proibida, o que dizer do emprego para finalidades não lucrativas e que possam ter, por exemplo, caráter educativo? Seria possível permitir a recriação digital da imagem de famosa pintora, como Tarsila do Amaral, a fim de que explicasse por meio de um avatar para frequentadores de um museu as técnicas utilizadas para pintar uma de suas telas, como Abaporu? Nesse caso, teriam os herdeiros direito a pleitear a cessação da utilização de sua imagem e a eventual indenização? Ainda que se reconhecesse o direito a cessar a exibição, restaria configurada lesão apta a demandar reparação civil? Hipóteses como essa reforçam a necessidade de se testar, caso a caso, os parâmetros apresentados anteriormente, sempre à luz da escala de valores do ordenamento. É de se cogitar, ainda, no caso de explorações comerciais não autorizadas, a aplicação de mecanismos como o lucro da intervenção, a exemplo do precedente do STJ referente à ação movida pela atriz Giovanna Antonelli e julgada no Recurso Especial nº 1.698.701 - RJ, de Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, por meio do qual a atriz pleiteava ressarcimento em razão do uso não autorizado de sua imagem para campanha publicitária de uma farmácia de manipulação.9 Como ressaltado, a indenização aqui não foi justificada apenas pela "violação a atributos morais da imagem, mas, também, a partir do enriquecimento proporcionado à indústria de cosméticos que se valeu da imagem da atriz para auferir lucros."10 Dito diversamente, o aspecto patrimonial de sua imagem também foi indenizado, a bem da eficácia do princípio da reparação integral.11 Seja como for, os exemplos analisados revelam que, se por um lado a tecnologia, em especial a Inteligência Artificial, tem permitido assegurar de algum modo a imortalidade de pessoas queridas, por outro tem criado complexas questões para o Direito, que demandam do intérprete soluções cada vez mais criativas diante da insuficiência da legislação que, como observado no caso do pai de Zico, não vislumbrava que o ineditismo de uma imagem pudesse se tornar imortal. *Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor Titular de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ (graduação, mestrado e doutorado). Ex-coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ. Doutor em Direito Civil e Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Associado Fundador do Instituto Avançado de Proteção de Dados (IAPD). Membro da Comissão de Direito Civil da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio de Janeiro (OAB/RJ), do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil) e do Comitê Brasileiro da Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française (AHC-Brasil). Sócio fundador de Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho Advogados. **Filipe Medon é doutorando e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Substituto de Direito Civil na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e de cursos de Pós-Graduação do Instituto New Law, PUC-Rio, CEPED-UERJ, EMERJ, ESA-OAB, CERS, FMP e do Curso Trevo. Membro da Comissão de Proteção de Dados e Privacidade da OAB-RJ, do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Pesquisador em Gustavo Tepedino Advogados. Advogado. Instagram: @filipe.medon. __________ 1 O vídeo pode ser visto aqui. 2 SANTA ROSA, Giovanni. Mercado Livre recria voz do pai de Zico usando inteligência artificial. In: Tecnoblog, 04 ago. 2021. Disponível aqui. Acesso em 15 ago. 2021. 3 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; NERY, Maria Carla Moutinho. O mérito do riso: limites e possibilidades da liberdade no humor. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; LOBO, Fabíola Albuquerque; ANDRADE, Gustavo (coords.). Liberdade de Expressão e Relações Privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 228. 4 No original: "digital manipulation of sound, images, or video to impersonate someone or make it appear that a person did something - and to do so in a manner that is increasingly realistic, to the point that the unaided observer cannot detect the fake." (CHESNEY, Bobby; CITRON, Danielle. Deep Fakes: A Looming Crisis for National Security, Democracy and Privacy?, LAWFARE (Feb. 21, 2018), Disponível aqui. Acesso em 09 mar. 2019). 5 Peritos constataram montagem em vídeo vazado, afirma Doria. In: Folha de São Paulo, 24 out. 2018. Disponível aqui. Acesso em 09 jul. 2020. 6 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 267. 7 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 269. 8 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Pandemia e responsabilidade: a pessoa no centro do tabuleiro (Editorial). Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 3, n. 3, p. VIII, set./dez. 2020. 9 Sobre o tema, é válida a referência ao Webinar IBERC #25 | Responsabilidade civil e enriquecimento injustificado, que se encontra disponível aqui. 10 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 265. 11 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Limites ao princípio da reparação integral no direito brasileiro. civilistica.com, v. 7, n. 1, p. 1-25, 5 maio 2018.

terça-feira, 17 de agosto de 2021

quinta-feira, 12 de agosto de 2021

Há em curso no mercado de combustíveis do Brasil pelo menos dois movimentos de abertura do setor: i) o abandono da exclusividade da comercialização nos estabelecimentos dos postos de combustíveis, abrindo-se espaço para o delivery; e ii) o fim da tutela regulatória do modelo de bandeiramento, que impõe ao revendedor que ostente a marca de uma distribuidora ("bandeira") a obrigação de adquirir combustíveis exclusivamente daquela fornecedora. Em ambos os casos, a sistemática de tutela do consumidor, nomeadamente o direito à informação e a responsabilidade do fornecedor, tem sido posta como barreira à abertura e à inovação no setor. Há quem defenda que o delivery e a extinção do bandeiramento são ameaças ao sistema de defesa do consumidor, mas, na realidade, utiliza-se dessa retórica para se proteger um status quo que fomenta a concentração de mercado, prejudicando, ao fim e ao cabo, o próprio consumidor. É isso que discutimos nestas breves linhas. O delivery de combustíveis foi trazido ao Brasil pela GOfit, um aplicativo pelo qual o consumidor indica o local onde deseja receber o combustível e um "minicaminhão tanque" se desloca para abastecer o veículo. O modelo de negócio logo encontraria os entraves da regulação exercida pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, cujas normas impõem um modelo de fornecimento exclusivamente nos estabelecimentos dos postos de combustíveis, e da própria concorrência, que logo lançou mão de argumentos consumeristas, ambientais e de segurança operacional como fundamentos para frear a iniciativa. Entre liminares, permissões e proibições, a própria ANP viu no delivery uma oportunidade de abertura do mercado e instalou o chamado sandbox regulatório, uma alternativa para que a ultrarregulação do setor não se impusesse de forma tão incisiva à inovação trazida pela empresa. Basicamente, a "caixa de areia" implica na criação de um ambiente específico, destacado do ambiente geral, para o desenvolvimento de um modelo experimental. Lá fora, a prática é bastante difundida. No Reino Unido, precursor da prática, o Financial Conduct Authority a define como uma oportunidade para que negócios testem proposições inovativas no mercado, com consumidores reais. Na Alemanha, a prática intitulada reallabore é regulada pelo Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (Ministério da Economia e da Energia), que destaca um duplo viés desse tipo de estratégia: oportunizar a inovação e, ao mesmo tempo, aperfeiçoar a regulação por meio de uma "aprendizagem regulatória". Assim, autorizada pela ANP e seguindo uma série de regras de segurança, inclusive mais rígidas do que as regras ordinárias, a empresa passou a operar em três bairros da cidade do Rio de Janeiro. Mesmo assim, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro editou uma lei proibindo "a prestação de serviço ao consumidor que tenha como objeto o abastecimento de veículo em local diverso do posto de combustível", sujeitando o infrator a multas e até ao cancelamento da inscrição estadual. Tudo em suposta defesa do consumidor. Como desfecho, o Supremo Tribunal Federal declarou a norma inconstitucional, por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre energia (art. 22, IV, da Constituição Federal), e negando a prevalência do modelo de competência concorrente da União, estados e Distrito Federal para legislar sobre produção e consumo e sobre responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, V e VIII)1. Quanto ao bandeiramento, tudo gira em torno da regra que impõe ao posto de combustível que desejar ostentar a marca de uma distribuidora a exclusividade na aquisição dos produtos daquela distribuidora. A questão é posta pela Resolução ANP nº 41, de 2013, que em seu art. 25, §4º, estabelece que "se o posto revendedor exibir marca comercial de distribuidor em suas instalações, o revendedor deverá adquirir, armazenar e comercializar somente combustível fornecido pelo distribuidor do qual exiba a marca comercial". Pela norma, ao decidir ostentar uma "bandeira", o posto deve adquirir produtos exclusivamente daquele distribuidor. Também aqui a defesa do consumidor, notadamente o direito à informação, está na base da regra, mesmo porque inserida em dispositivo cujo caput preleciona que "o revendedor varejista de combustíveis automotivos deverá informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva, a origem do combustível automotivo comercializado". Em audiência pública, a ANP registrou que a regra de exclusividade concentra poderes em poucos players do mercado e que o abandono dessa regra não enfraqueceria a proteção do consumidor, pois viria acompanhada de reforços informacionais e de responsabilidade do fornecedor. Trata-se, aliás, de orientação mais consentânea com uma lógica de abertura de mercado e com a própria liberdade contratual que está na base das relações privadas e principalmente das relações empresariais. Esses dois aspectos entraram no radar da ANP, que caminha no sentido de uma flexibilização regulatória que permitirá o delivery e extinguirá a tutela regulatória da regra de bandeiramento. Aliás, antecipando esse movimento de abertura, o Governo Federal acaba de editar (em 11 de agosto de 2021) Medida Provisória autorizando os postos a comercializarem combustíveis de outras marcas e a comprarem etanol diretamente dos produtores, justificando tal medida na ampliação da concorrência e no consequente favorecimento do consumidor, permanecendo intacto o seu direito à informação. Ambos os tópicos trazem consigo uma primeira reflexão: a quem interessa a abertura de qualquer mercado? A história mostra que modelos de negócio disruptivos, com os efeitos concorrenciais que lhes são peculiares, normalmente vêm acompanhados de ganhos para o mercado de consumo e, essencialmente, para os próprios consumidores, aprimorando os produtos e serviços colocados ao seu alcance, inclusive com vantagens nos preços. Assim, a inovação é um componente essencial ao desenvolvimento do mercado, que interessa a todos os agentes econômicos, inclusive aos consumidores. Como segunda reflexão, deve-se indagar se a inovação seria incompatível com a sistemática de defesa do consumidor, principalmente no tocante ao direito à informação, à proteção da vida, saúde e segurança e à responsabilidade do fornecedor. Obviamente, não. O Código de Defesa do Consumidor oferece plena proteção inclusive quando se tratar de produto ou serviço potencialmente perigoso ou nocivo. Aliás, perceba-se que, a teor do art. 9º do CDC, a periculosidade ou nocividade do produto ou serviço é contrabalanceada pela ênfase no dever de informação imposto ao fornecedor. A única proibição apriorística fica por conta do fornecimento de produtos ou serviços de alta periculosidade (art. 10), assim considerados aqueles cuja periculosidade ou nocividade extrapole a normalidade e a previsibilidade, o que definitivamente não ocorre no fornecimento de combustíveis fora do posto, pois acompanhado de regras de segurança ainda mais rígidas do que as normalmente seguidas, estabelecidas pela própria ANP como condicionantes do sandbox. Assim, tratando-se de produto ou serviço de periculosidade inerente ou latente, não há falar-se em proibição prévia da atividade, mas em reforço da estrutura normativa de tutela pelas vias da informação ao consumidor e da responsabilidade do fornecedor. Além disso, o CDC abre inegável espaço para a inovação ao consagrar o risco de desenvolvimento como eximente de responsabilidade do fornecedor. Sobre o tema, Paulo Roque Khouri consigna que o risco de desenvolvimento acaba se impondo à coletividade, "que tem inegáveis ganhos com o desenvolvimento tecnológico"2. Essa abertura à inovação é mais um mérito do CDC e a leitura que a doutrina faz sobre o tema se coaduna com um modelo protecionista, mas não paternalista. De todo modo, principalmente em modelos de negócio disruptivos (não apenas inovadores), o desenvolvimento deve vir acompanhado do reforço das estruturas normativas de tutela do consumidor. O que não se admite é que a retórica da tutela consumerista se coloque como barreira a um movimento benéfico ao consumidor e ao mercado. Não se pode, assim, realizar uma espécie de controle prévio de adequação de um modelo de negócio à tutela do consumidor em abstrato, pois isso implicaria paternalismo incompatível com a lógica de livre mercado. É principalmente nas situações da vida que a proteção do consumidor se impõe, não como uma falácia de tutela preventiva. No caso do delivery de combustíveis, sobreleva-se a importância do regime de responsabilização do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço; no caso do fim do bandeiramento, é o direito à informação que merecerá reforço. E tudo isso é plenamente concretizável sem que se altere qualquer nuance do Código ou da sua filosofia protetiva. Agora, com o já decretado fim da tutela regulatória do bandeiramento pelo Governo Federal, é de se esperar uma reação das grandes distribuidoras e certamente o argumento da defesa do consumidor será utilizado. Mas não se pode admitir que essa retórica seja manejada contra o próprio consumidor. A disciplina protetiva não pode funcionar como um filtro antecipado de validação de novos modelos de negócio, principalmente daqueles mais disruptivos. Concretiza-se, sim, na prática das relações de consumo. Havendo risco de confusão, haverá reforço informacional; havendo lesão ao consumidor imputável ao fornecedor, haverá o dever de indenizar, e isso permanece intacto tanto para o delivery de combustíveis quanto para a realidade "pós-bandeiramento". *Adisson Leal é coordenador da filial Brasília do escritório Magro Advogados. Doutorando em Direito Civil pela USP. Professor e coordenador do curso de Direito da Universidade Católica de Brasília. Foi pesquisador-visitante da Ludwig-Maximilians-Universität München. Foi Assessor de ministro do STF. **Alberto Coimbra é sócio do escritório Magro Advogados, coordenador das equipes de contencioso cível, precatórios/creditórios e regulatório. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Graduado em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. __________ 1 Trecho da ementa: "A legislação estadual impugnada com o escopo de coibir a atividade de "delivery de gasolina e etanol" exorbitou sua competência e usurpou competência privativa da União para legislar sobre energia. A matéria das normas impugnadas é regulada pela lei 9.478/1997, pela qual se definem normas gerais sobre a política energética nacional e pela resolução 41/2013 da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, na qual estabelecidos os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos. É inconstitucional norma estadual pela qual usurpada a competência privativa da União para legislar sobre energia e por ela estabelecida regulamentação paralela e contraposta à legislação federal existente, por ofensa ao que se dispõe no inc. IV do art. 22 da Constituição da República. Precedentes." (ADI 6580, rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 12 de maio de 2021). 2 Paulo Roque Khouri, Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo, 6 ed., Editora Atlas, ebook.

terça-feira, 10 de agosto de 2021

quinta-feira, 5 de agosto de 2021

Pode-se dizer que a reparação pelos chamados danos morais é um dos temas mais frequentes no Judiciário brasileiro. A título de exemplo, a simples pesquisa pela expressão no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul remete a mais de 450 mil processos entre os anos de 2021 e 1965. O estudo do tema apresenta complexidades desde o seu começo com a difícil tarefa de conceituação. Essa dificuldade se reflete no maior obstáculo enfrentado pelos magistrados, advogados e acadêmicos, atribuir, de modo fundamentado, um valor adequado à lesão de âmbito moral. Em busca de uma solução, alguns países (como Reino Unido e Itália) adotaram diferentes sistemas de tabelamento. O tema é de especial interesse, haja vista os dois anos de estudo no mestrado dedicados à temática que, posteriormente, fora publicado em formato de livro1. Ao contrário do que se pode pensar, o tabelamento do dano moral não é uma novidade no ordenamento jurídico pátrio. Neste ponto, ao contrário do caminho de prosperidade seguido pela técnica tabelar adotada no direito italiano, no Brasil, ao longo das décadas, todas as tentativas de se estabelecer uma espécie de tabelamento foram refutadas seja pela doutrina, seja pela jurisprudência. Sendo que, um dos principais motivos para essa rejeição é que em basicamente todas as propostas, inclusive na mais recente (com o art. 223-G da CLT), tentou-se fixar um limite ao valor que a indenização poderia alcançar. Critica-se que, até então, todas as tentativas brasileiras partiram do Poder Legislativo. Já na Itália, a título elucidativo, a iniciativa partiu dos chamados Observatórios de Justiça (um rol de estudiosos formado por advogados, juízes, médicos-legistas e professores universitários), uma espécie de grupo vinculado ao Tribunal de cada região. Esse pequeno, mas não tanto, detalhe fez toda diferença. O sucesso da técnica italiana passa pelo fato de que os sujeitos responsáveis pelo seu desenvolvimento foram e ainda são (considerando a constante evolução) todos indivíduos com formação jurídica, anos de estudos e dedicação sobre o tema. Nesse sentido, muito relevante a notícia sobre a ferramenta que vem sendo desenvolvida pela Comissão de Inovação do TJRS (INOVAJUS) e pela Escola Superior da Magistratura da AJURIS, em parceria com a PUCRS. A ferramenta chamada Tabela de Parâmetros do Dano Moral, utilizada há cerca de 6 meses pelos Juízes e Desembargadores gaúchos, representa um novo capítulo na temática. Atenta-se que, pela primeira vez, no Brasil, a iniciativa para desenvolver o tema do tabelamento do dano moral partiu de um grupo de julgadores, ou seja, pessoas que diariamente lidam com o tema e se deparam com as dificuldades que ele apresenta. Algo mais próximo do que ocorreu na Itália. Interessante destacar o início do tema na Itália que, curiosamente, não se deu em virtude do dano moral, mas sim por conta de outro dano extrapatrimonial, o dano biológico. A mesma dificuldade que hoje enfrentamos ao tentar mensurar o dano moral os juristas italianos enfrentaram quanto ao biológico. Isso não significa que, em países conhecidos por adotarem tabelas orientativas, como o caso da Itália e Inglaterra, o tema seja tratado como resolvido. Pelo contrário, em ambos os países a matéria segue sendo objeto de debates, discussões e atualizações. Em busca de uma solução para tal dificuldade, na Itália, no começo dos anos noventa, os membros dos Observatórios de Justiças de alguns Tribunais elaboraram as primeiras tabelas. Maior destaque se deve ao instrumento desenvolvido pelo Observatório do Tribunal de Milão, que hoje é adotada inclusive pela Corte de Cassação. Inicialmente desenvolvido para o cálculo do dano biológico, o instrumento ganhou tamanha relevância que, com julgamento n. 394, seção III, de 2 de janeiro de 2007, a Corte de Cassação adotou a posição de que a sua utilidade também abrangeria o cálculo dos danos morais. Ainda que seja intitulada de "tabela", a técnica não se restringe a um aglomerado de linhas e colunas preenchidas por números. Em especial a tabela milanesa apresenta uma série de detalhamentos e explicações acerca de diferentes situações que podem ensejar o dano moral. Assim, tem-se uma harmonia entre valores de condenações anteriores, indicadores gráficos a serem considerados conforme a idade, o gênero e outras características da vítima, bem como orientações de como identificar os graus de gravidade de diferentes espécies de ofensas (como, por exemplo, uma parte própria destinada ao estudo do dano moral decorrente da difamação via imprensa). Percebe-se que o instrumento estrangeiro é incomparável ao que havia sido proposto até então no Brasil a título de tabelamento de danos. Até porque, na Itália os Magistrados não estão vinculados ao uso da tabela, não há uma lei que imponha a sua adoção, esta consiste apenas numa ferramenta que está disponível, que pode ou não ser utilizada. Soma-se a isso a inexistência de um valor teto atribuído à indenização, ou seja, o valor máximo estabelecido na tabela não consiste em algo intransponível, podendo o julgador, no caso concreto, romper esta barreira com a devida fundamentação. Como visto, as tentativas brasileiras não apresentavam tal possibilidade. Por esse cenário que é possível ter certo nível de otimismo com o que vem sendo desenvolvido no âmbito do Tribunal de Justiça gaúcho, pois pela primeira vez a iniciativa não parte do legislativo, mas sim de quem enfrenta diariamente os obstáculos da matéria. Um dos responsáveis pelo projeto é o Desembargador e Professor Eugênio Facchini Neto, reconhecido nacionalmente pelo seu estudo no âmbito do Direito Comparado e da responsabilidade civil. Ao relatar a construção da ferramenta, em artigo publicado no final de 20202, o Desembargador menciona uma situação que há anos é objeto de crítica, o costume brasileiro de nomear como dano moral todo e qualquer dano não patrimonial. Por conta disso, ao realizarem a pesquisa dos acórdãos que comporiam a ferramenta, o termo pesquisado foi "dano moral", a despeito de se tratar muitas vezes de dano estético, biológico ou qualquer outra espécie do gênero dano não patrimonial. Uma mudança de cultura não ocorre de imediato, custa tempo e esforço daqueles que desejam implementá-la. Aqui, registra-se mais uma vez a crítica a esse tratamento equivocado feito por boa parte dos operadores do direito no país. A matéria dos danos não patrimoniais é vastíssima, composta por diferentes espécies merecedoras de estudos individualizados. Nesse cenário, indaga-se, não em tom de crítica, mas sim de sugestão, se a nomenclatura mais adequada à ferramenta não seria "tabela de parâmetros dos danos não patrimoniais", haja vista que, não apenas a valoração do dano moral é um desafio, como também do dano estético, biológico e de qualquer outro que não esteja limitado ao âmbito patrimonial. Ainda é cedo para avaliar a efetividade da ferramenta. O que se sabe é que ela visa fornecer uma completa rede de precedentes a fim de orientar os magistrados na valoração do quantum indenizatório, nas palavras do presidente da INOVAJUS. Algo muito parecido com a primeira fase do Método Bifásico de valoração do dano moral desenvolvido pelo Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Essa etapa inicial tem como marco momento anterior ao recebimento da demanda. A sugestão do autor é de que os Tribunais desenvolvessem grupos de julgamentos com casos semelhantes, uma espécie de banco de dados de precedentes (por isso a proximidade à ferramenta do TJRS). Infelizmente, a aplicação do método restou limitada ao âmbito do STJ, não recebendo a adoção desejada pelos julgadores de primeiro e segundo graus. A despeito da semelhança, parece que a ferramenta representa uma evolução da primeira fase do método proposto pelo Ministro. Em primeiro lugar, por representar um instrumento concreto e não uma ideia orientativa. Não se busca aqui criticar o Método Bifásico (cujo desenvolvimento também deve ser reconhecido como um marco na temática no âmbito nacional), mas sim demonstrar que o tema segue em constante evolução. Em segundo, pelo fato de que concentra mais de 1500 decisões (número que certamente crescerá com o tempo), com indicações de valores. Não se trata de uma simples ferramenta de busca (isso os próprios sites dos Tribunais já fornecem). Há uma orientação de valor mínimo, médio e máximo extraído dos julgados relacionados a cada ponto da matéria. Tal como ocorre hoje com a tabela milanesa, a ferramenta da justiça gaúcha poderá se desenvolver a ponto de apresentar conteúdo complementar aos valores e julgados. Seria interessante termos no mesmo instrumento os valores recomendados (com base nos julgados anteriores) e esclarecimentos sobre as espécies de danos ali referidas. Enfim, um detalhamento que certamente auxiliaria os magistrados que em todo processo decisório envolvendo os danos não patrimoniais. De certo, um dos primeiros efeitos a serem notados deverá ser a redução nas sentenças de casos similares com valores extremamente desconexos. Espera-se que, num momento não tão distante, o acesso à ferramenta não seja mais restrito aos Membros do Tribunal e seus assessores. Assim como ocorre na Itália com as tabelas, deve-se dar acesso a todos os operadores do direito. Com isso, além de se permitir que os magistrados possuam melhor embasamento na tomada de decisões, também se viabilizará que os advogados elaborem petições mais objetivas e adequadamente fundamentadas. Possibilitando haver uma certa previsibilidade ou noção mínima para se analisar a situação antes mesmo de ingressar com a ação indenizatória. Questiona-se até que ponto essa iniciativa do Tribunal gaúcho será um fator de inspiração a outros órgãos ou será um fato isolado. Espera-se que, assim como houve o desencadeamento de um movimento entre os Tribunais italianos, inspire outros estudiosos do tema, outros tribunais a desenvolverem ferramentas nessa linha para que, quem sabe mais a frente a tarefa de quantificar o dano moral não seja tão obscura e repleta de subjetivismo. *Lucas Girardello Faccio é mestre em Direito pela PUC/RS. Associado titular do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Professor de Direito Civil. Advogado. __________ 1 Esse estudo resultou na minha primeira obra publicada pela Editora Fi. A versão digital pode ser acessada aqui. 2 O uso da tecnologia para o arbitramento de danos morais: a recente inovação gaúcha.

terça-feira, 3 de agosto de 2021

A partir do século XX, a sociedade da produção e do fornecimento em massa se consolidou. Esse fenômeno observado sob a ótica da antropologia, da sociologia e do direito, mas abarcando uma realidade cultural muito mais ampla denominada de sociedade de consumo, já foi objeto de obras escritas por doutrinadores consagrados como, dentre outros, Gilles Lipovetsky1, Jean Baudrillard2, Zygmunt Bauman3 e Bruno Miragem4. Essa realidade foi bem retratada por Claudia Lima Marques5 quando expressou: "Consumo é inclusão na sociedade, nos desejos e benesses do mercado atual. Consumo é igualdade, igualdade do mais fraco, do leigo, do vulnerável em um direito privado renovado. Consumo é liberdade, exercício de autonomia do leigo e vulnerável. Ser consumidor é ser um cidadão-econômico. Consumo é a nova fraternidade, no sentido latino de fraternitas, a irmandade de, enfim, poder aproveitar um pouco das benesses do mercado liberal e globalizado, como agente ativo ao lado dos fornecedores. Em outras palavras, consumo é, para as pessoas, a realização plena da liberdade e sua dignidade, no que podemos chamar de verdadeira 'cidadania econômico-social'd o século XX". (2016, p. 21). Na prática, a convivência em sociedade passou a ser muito influenciada pelo mercado de consumo, com alteração de hábitos, relações familiares e outros aspectos, afinal, todos somos consumidores em tempo integral e da qualidade de nossas relações de consumo pode depender em muito, a qualidade de nossas vidas. Tradicionalmente, o direito busca sempre se adequar à nova realidade social, porém logo tal se transforma em passado diante de criações trazidas pela tecnologia. Na elaboração do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o Brasil utilizou como inspiração, diversas normas estrangeiras, as quais, como fonte de história, foram referidas por Ada Pellegrini Grinover e Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, membros da comissão responsável pelo anteprojeto6. O Código se apresenta como um microssistema que conforme seu art. 7º, não exclui a possibilidade de um benéfico diálogo das fontes com outras normas (ou, aplicar-se uma concepção de sistema com completude, para quem adota essa doutrina). E essa condição se revela fundamental quando se trata de comércio por meios eletrônicos, fenômeno mundial, composto por diversos elementos significativamente complexos e multifacetados (abarcando e-mail, compra e venda online, dentre outras formas que se utilizam do universo digital/virtual)7. E é nesse contexto que sobressai a importância dos efeitos da internet nas relações de consumo, pois se desde o tempo das caravelas os negócios a distância vieram se ampliando, foi através desse meio eletrônico que estes mais se intensificaram/popularizaram. Eles não apenas aproximam contratantes, como propiciam rapidez e facilidade para fornecedores e consumidores firmarem contratos mediante um simples click. Com isso, se destacaram situações como compras por impulso ou mesmo incentivadas por informações enganosas ou incompletas. Por esses e outros motivos, o CDC instituiu um direito de arrependimento com prazo de 07 (sete) dias sempre que a aquisição aconteça fora do estabelecimento comercial do fornecedor8. E o fato do art. 49, CDC, não mencionar especificamente as vendas por internet em nada afeta esse direito potestativo do consumidor (não concedido ao fornecedor), dado que o elenco do dispositivo tem o caráter de numerus apertus9, como reconhecido na doutrina predominante10. Cite-se os ensinamentos de Guilherme Magalhães Martins que esclarece de forma apropriadamente assertiva: "O Decreto 7.962, de 15.03.2013, ao regulamentar o Código de Defesa do Consumidor, prevê o direito de arrependimento, nos seus arts. 1º, III, 4º, V, e 5º. Na medida em que o consumidor, nessas condições, possui menor possibilidade de avaliar o que estava contratando, deve lhe ser assegurado o prazo de arrependimento, não só nos contratos em distância em geral - tais quais a venda porta-a-porta, por telefone, reembolso postal, por fax, vídeo-texto, por prospectos etc. - como também nos contratos via Internet, até mesmo pela disseminação de tais práticas, à margem de uma regulação, a partir dessas novas técnicas, que permitem que o consumidor contrate sem sair de casa, muitas vezes com fornecedores de outros países"11. Observe-se que, inicialmente, o comércio por meios eletrônicos se tornou uma opção a mais para os consumidores, mas na atualidade, em decorrência dos efeitos da pandemia que desde 2020 aflige o país (e o mundo), essa modalidade cresceu em importância principalmente devido as medidas de fechamento temporário de estabelecimentos e isolamento social. Essas providências tomadas por autoridades públicas, restringiram a circulação de pessoas em busca presencial da compra e venda de bens de consumo e vieram mantendo trabalhadores em casa, o que passou a limitar os atendimentos. Desta forma, em várias situações, o comércio eletrônico se tornou a única ou a principal alternativa para o consumidor conseguir os bens de sua necessidade, incluindo os que compõem os mínimos vital e existencial caracterizados pela imprescindibilidade (sua falta pode gerar abalo à direitos fundamentais e da personalidade como alimentação, saúde, educação, etc.). Trata-se de um direito à reflexão (no dizer de Rizzatto Nunes: desistência imotivada de efeito ex tunc12), no sentido de tentar mitigar os efeitos das situações já descritas (eventual compra por impulso ou de desconformidade entre a limitada informação que a internet permite ao consumidor e o bem a este entregue, algo comum neste momento de pandemia). Com esse cenário, determinadas cautelas se mostram necessárias quando dessas relações de consumo online. A primeira delas que referenciamos, é que com as já referidas medidas emergenciais (lockdown, etc.), ficou mais evidente que o prazo de 07(sete) dias para exercer o direito de desistência é muito exíguo. Na Europa, a Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho13, inclusive internalizada por diversos outros países além dos que compõem a União Europeia (ex.: Islândia, Noruega, etc.), prevê que esse prazo é de 14 dias14. Note-se que essas disposições já existiam para tempos normais e que, no mercado, há fornecedores que estendem esse prazo como espécie de garantia contratual. Então, de lege ferenda, cabe propugnar pela respectiva alteração na legislação brasileira, para que o referido prazo seja ampliado e se torne mais condizente com a proteção do consumidor e desta forma se equipare ao de países mais desenvolvidos. Um segundo aspecto a ser considerado é que em termos de informação adequada, o meio digital, por mais realistas que pareçam os conteúdos expostos, não tem aptidão que viabilize se igualar ao que o consumidor consegue perceber no contato presencial com o objeto, seu exame e teste. Na prática, exceto em situações muito excepcionais nas quais o consumidor já compra rotineiramente o mesmo produto do fornecedor, ao realizar-se a relação de consumo via internet, naturalmente, ocorrem notórias carências quanto ao conhecimento do bem, seja por conta de que virtual e real diferem no poder de transmitir, seja devido ao fato de que o material exposto pelo fornecedor costuma estar impregnado de publicidade que transmite impressão nem sempre fidedigna de todos os detalhes do fornecimento. Em seu livro "A desinformação na sociedade da informação: a vulnerabilidade do consumidor na internet", Renato Porto, enfatiza: "A comercialização de produtos na modalidade virtual é lícita, útil e necessária ao bom desenvolvimento do sistema capitalista. No entanto, o que se impõe é um critério de readaptação da antiga publicidade, ou da prática de mercado, agora assentada em atributos éticos, capazes de produzir no consumidor o senso crítico necessário à escolha e decisão responsável. Algumas dificuldades desse intento são expressas na linguagem utilizada pela mídia, quando embriaga o ser humano. Através do estímulo à sua afetividade, aos sentidos, à inteligência, à imaginação e, sobretudo, à capacidade de sonhar, torna-se difícil (se não impossível) fugir dos influxos moderadores de imagem, das ondas luminosas ou sonoras da comunicação. O mais grave é que a sociedade engendrada pelo processo de comunicação avança sem o controle ou consciência da realidade, da amplidão ou da profundeza dessa evolução (JOSAPHAT, 2006, p. 15)"15. Um terceiro aspecto, é que o comércio virtual sobrelevou o destaque para a boa-fé objetiva, dever bilateral entre fornecedor e consumidor. Cabe ao fornecedor ser transparente, informar devida e o mais precisamente possível e cumprir o contrato para que o consumidor possa dele retirar o que, legitimamente, foi buscar na contratação; e isso sem que advenha despesa decorrente do desfazimento do negócio jurídico.16 Afinal, quando assume esse tipo de comercialização, o fornecedor já sabe da norma concedendo direito de arrependimento e, naturalmente, internaliza esses custos redistribuindo-os no montante de contratos que firma. Independente disso, quando o consumidor compra produto sob encomenda com as especificações que requer (produtos sob medida, customizados ou personalizados) e o profissional cumpriu seu dever de informação e todos os requisitos do pedido, é fundamental que o primeiro não busque devolução por arrependimento imotivado (por exemplo: por uma simples mudança de opinião), posto que o fornecedor terá dificuldades de recolocar o produto no mercado e amargará injusto prejuízo. Já quanto às condições do bem quando da devolução, é primordial que seja devolvido no estado de novo, sendo que pode ter sido examinado e até adequadamente testado, porém sem provocar danos e respectivos prejuízos deixados sem ressarcimento. Para aclarar, convém diferenciar experimentação e uso. Experimentar17 remete à palavras como: verificar por meio de experiência; ensaiar, provar, tentar; ver se se pode conseguir; sentir, ter; receber e achar. De outra forma, o verbo usar18 aduz significados como: pôr em uso, pôr em prática; costumar, ter por hábito; empregar, servir-se de; deteriorar pelo uso, cotiar; trazer habitualmente. Ou seja, com base no referido direito, o consumidor não pode se servir do bem para depois buscar devolvê-lo com desgaste de uso não convencionado com o fornecedor ou mesmo com danos decorrentes de utilização desconforme com as recomendações do fabricante, conduta que não condiz com o princípio da boa-fé, lealdade e equilíbrio contratual19 (CDC, art. 4º, III). Vale mencionar a doutrina de Ronaldo Porto Macedo Jr. quando refere à cooperação e desenvolve a concepção de que, contemporaneamente, os contratos devem ser vistos menos pela simples noção de troca (bem x pagamento), e sim como acordos de solidariedade de justa repartição entre as partes, dos ônus e benefícios da relação negocial20. Todavia, não se pode ignorar que são comuns as situações em que, como parte de seu marketing, o fornecedor divulga que o consumidor pode experimentar o produto e posteriormente decidir pela devolução. Nessa circunstância, este (fornecedor), desde que o consumidor siga as instruções de uso, assume as consequências de tal prática de mercado, sendo naturalmente presumível que, dentro de parâmetros de probabilidade, tenha calculado e considerado em seus preços, os custos de eventuais devoluções. Em complemento, chega-se a determinados aspectos das obrigações e da responsabilidade civil21 (relembre-se que havendo devolução dentro do prazo legal, o consumidor tem direito ao ressarcimento imediato do que pagou). Considerando que o CDC não ficou limitado a adotar a noção estrita de contrato e prevê deveres pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais, o agente econômico ao ingressar no mercado na condição de fornecedor assume cumprir deveres implícitos (implied warranty). Na célebre figura de linguagem atribuída a Karl Larenz e referenciada por Sérgio Cavalieri Filho22: "a obrigação é como um edifício que projeta sua sombra, a responsabilidade". No CDC, os contratos presenciais ou os contratos à distância mediados por tecnologias digitais, são regrados pelo mesmo regime de responsabilidade civil objetiva. Naturalmente, como estabelecido em numerosa jurisprudência, existem setores muito específicos como o de passagens aéreas compradas por internet, no qual se aplica o artigo 49 CDC (superando inclusive as normas editadas pela regulação setorial por Agência Reguladora)23, mas que requerem uma análise mais detida de cada caso concreto. Afinal, em nome da harmonia e equilíbrio nesse tipo de relação de consumo, se de um lado, o fornecedor não pode se negar a atender esse direito de arrependimento e nem mesmo aplicar multa que, na prática, anule substancialmente o valor da devolução das quantias pagas pelo consumidor, de outro, o adquirente da passagem quando pretender exercer esse direito (e não existe direito absoluto) deve estar imbuído do mesmo espírito de cooperação não causando situação em que o fornecedor acabe sofrendo injusto prejuízo por ter inviabilizada sua oportunidade de revender e preencher o lugar na aeronave. Observe-se que esse tipo de conduta prejudicial tem potencial para fazer surgir o denominado risco moral, com efeito no aumento de preços a serem pagos por todos os adquirentes de passagens, o que não se coaduna com a função social do contrato. Ou seja, o art. 49 se aplica as relações de consumo em geral, mas é essencial haver atenção para com às características do tipo de fornecimento (outro exemplo que pode ser citado é quando se trata de compra de produtos perecíveis, de modo que a devolução seja de algo inservível). Acrescente-se que em paralelo ao seu regime geral de responsabilidade objetiva, o CDC excepciona ao estabelecer responsabilidade subjetiva baseada na apuração da culpa quando se trata de profissionais liberais (art. 14, § 4º) e de sociedades coligadas (art. 28, § 4º). Então, em tempos de cadeias de fornecimento cada vez mais complexas e sofisticadas, bem como, de atendimentos profissionais até para a saúde praticados por meio virtual (online), deve-se fazer uma adequada leitura e interpretação dessa legislação para que atinja os objetivos para os quais foi proposta. Assim, quando a empresa coligada integrar a cadeia de fornecimento, não merece desfrutar da benesse da responsabilidade subjetiva, e sim, responder de forma objetiva e solidária por essa condição de fornecedora (standart ou equiparada). Já no que refere ao profissional da saúde que escolhe praticar seus serviços por meios limitados como a internet, que apresenta evidentes carências em termos do melhor padrão de informação-conteúdo, informação-advertência e informação aconselhamento, essa circunstância deve levar para que sua culpa seja rigorosamente aferida quanto a negligência, imprudência ou imperícia (inclusive sob a concepção de obrigação "de meio" e obrigação "de resultado", com automática inversão do ônus da prova). Naturalmente, se o consumidor usufruiu do serviço praticado online (consulta ou terapia, por exemplo), salvo falha comprovada no fornecimento, não pode utilizar o art. 49 do CDC para se furtar ao pagamento, pois não tem como devolver o serviço. Entretanto, se o profissional receitar medicamento de sua fabricação, manipulação ou revenda, no tocante a isso, além do direito ao arrependimento em favor do consumidor, na questão da qualidade do produto cabe para esse fornecedor (que ainda se utiliza de sua palavra de autoridade), a aplicação de responsabilidade civil objetiva, tal como é regra geral para fabricantes e comerciantes. Feitas essas considerações, conclui-se expressando que, principalmente tendo em vista a vulnerabilidade (por vezes, até hipossuficiência) dos consumidores e o aumento desses negócios jurídicos por meio digital, é indispensável a existência do direito ao arrependimento (que até merece ampliação) e dotado das respectivas consequências de responsabilidade civil. Na sociedade de fornecimento e consumo de massa, essas específicas proteções são imprescindíveis em razão de que, a par da possibilidade de estarem envolvidas questões patrimoniais, também é comum haver afetação da incolumidade físico-psíquica dos consumidores. Perceba-se que quando nas relações de consumo estão em jogo o respeito a valores constitucionais inscritos como direitos fundamentais e da personalidade, presente está, a proteção ao que de mais humano temos. *Oscar Ivan Prux é doutor e mestre em Direito, economista (especialista em teoria econômica) e pedagogo. Mediador judicial. Professor de direito na respectiva pós-graduação stricto sensu da Universidade CESUMAR - UNICESUMAR e professor pesquisador bolsista do ICETI, com estudos de pós-doutorado concluídos na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa - Portugal (FDUL). __________ 1 LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade do hiperconsumo. Lisboa/Portugal: Edições 70, 2007, p. 19-32. 2 BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa/Portugal: Edições 70, 2007, p. 15-27. 3 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 70-106. 4 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.43. 5 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime de relações contratuais, 8ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 21. 6 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Introdução. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 10. 7 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 672. 8 CDC, art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos ou serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. 9 TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016, p. 345. 10 Apenas à guisa de comentário, Flavio Tartuce faz menção a uma corrente que não prevalece ao defender que o direito de arrependimento não deve ser aplicado quando o consumidor visita o site do fornecedor, algo que, por si só e comparando com as demais relações de consumo por internet, não configura uma melhora do cumprimento do dever de informação a ponto de torná-la plena. TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016, p. 346. 11 MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos de consumo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2016, p. 212. 12 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do consumidor: direito material (arts. 1º a 54), São Paulo, Saraiva, 2000, p. 560. 13 Disponível aqui (acesso em 24/06/2021). 14 Centro Europeu do Consumidor. Disponível aqui (acesso em 24/06/2021). 15 Porto, Renato. A desinformação na sociedade da informação: A vulnerabilidade do consumidor na internet (Locais do Kindle, posição 1910-1917). Edição do Kindle). 16 ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. ART. 49 DO CDC. RESPONSABILIDADE PELO VALOR DO SERVIÇO POSTAL DECORRENTE DA DEVOLUÇÃO DO PRODUTO. CONDUTA ABUSIVA. LEGALIDADE DA MULTA APLICADA PELO PROCON. 1. No presente caso, trata-se da legalidade de multa imposta à TV SKY SHOP (SHOPTIME) em razão do apurado em processos administrativos, por decorrência de reclamações realizadas pelos consumidores, no sentido de que havia cláusula contratual responsabilizando o consumidor pelas despesas com o serviço postal decorrente da devolução do produto do qual pretende-se desistir. 2. O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que, quando o contrato de consumo for concluído fora do estabelecimento comercial, o consumidor tem o direito de desistir do negócio em 7 dias ("período de reflexão"), sem qualquer motivação. Trata-se do direito de arrependimento, que assegura o consumidor a realização de uma compra consciente, equilibrando as relações de consumo. 3. Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. 4. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio). Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio tão comum nos dias atuais. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1340604 RJ 2012/0141690-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2013). 17 Experimentação | n. f. derivação fem. sing. de experimentar "experimentação", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2021, [consultado em 17-06-2021]. 18 Usar | v. tr. | v. pron. "usar", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2021, [consultado em 17-06-2021]. 19 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 20 MACEDO JR. Contratos relacionais e defesa do consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 147-194. 21 De forma incisiva Álvaro Villaça Azevedo afirma: "A responsabilidade civil nada mais é que o dever de indenizar o dano". (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações, Responsabilidade Civil, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 276). 22 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 2. 23 Vide página do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT): Nos termos do art. 49 do CDC, o consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 (sete) dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a compra ocorrer fora do estabelecimento comercial (prazo de reflexão). A faculdade de desistir das compras fora do estabelecimento do fornecedor, prevista no art. 49 do CDC, aplica-se aos contratos de transporte aéreo, concluídos por meio da internet." Acórdãos representativos - Acórdão 1175293, 07173046320188070003, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 30/5/2019, publicado no DJE: 13/6/2019; - Acórdão 1112688, 07436002020178070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 31/7/2018, publicado no DJE: 7/8/2018; - Acórdão 1098878, 07501762920178070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 22/5/2018, publicado no DJE: 29/5/2018; Reembolso integral - multa indevida: "Contrato de transporte. Aquisição de passagem aérea pela internet. Desistência. A faculdade de desistir das compras fora do estabelecimento do fornecedor, prevista no art. 49 do CDC, aplica-se aos contratos de transporte aéreo, concluídos por meio da internet. Ademais, o exercício do direito de arrependimento, por constituir faculdade do consumidor, não o sujeita à aplicação de multa. Precedente: (Acórdão n.935671, 07253718020158070016). Devido, pois, o reembolso do valor integral das passagens adquiridas pelo autor." Acórdão 1175293, 07173046320188070003, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 30/5/2019, publicado no DJE: 13/6/2019. Disponível aqui. Acesso em 30/06/2021.

quinta-feira, 29 de julho de 2021

Os meios virtuais são uma realidade. Com o acesso facilitado às informações por utilização da internet, novos problemas surgiram e carecem de uma efetiva tutela jurídica, tal qual ocorre com o fenômeno do cyberbullying (assédio moral virtual). Há ferramentas jurídicas no sistema que permitem aplicar sanções aos agressores virtuais (justa causa na esfera trabalhista, indenização na esfera judicial e crime na esfera penal). Caracteriza-se o assédio moral virtual ou digital como uma ação repetitiva e prolongada, dentro do ambiente eletrônico (WhatsApp, e-mails, plataformas digitais), capaz de expor a vítima a situações constrangedoras. Trata-se de um desdobramento do conceito de assédio moral. Diante do assédio on-line, o trabalhador pode se sentir amedrontado e envergonhado. Isso pode gerar problemas psicológicos capazes de afetar a sua vida pessoal e profissional. O Assédio Moral Digital (cyberbullying) foi precipitado pelo Direito Emergencial do Trabalho: COVID-19 e necessidade de isolamento social, home-office como realidade para os trabalhadores manterem seu emprego e renda (Medida Provisória nº 1046/2021, que instituiu a possibilidade de home office a critério da necessidade das empresas) - tornando o trabalho digital uma realidade mundial, entre outras medidas. Nesta coluna, refletindo-se sobre a "Responsabilidade parental em tempos digitais", Ana Cristina de Melo Silveira já alertava para o fato de que "com a era digital, o bullying tradicional se tornou mais complexo, com potencial ainda maior de atingir diversas esferas da personalidade de crianças e adolescentes. O Cyberbullying pode acontecer por meio do anonimato, ainda, dificulta a reação da vítima, deixa registros indeléveis no espaço sem fronteiras do mundo digital, podendo atingir um número potencialmente maior de expectadores. Em alguns casos, leva à automutilação e ao suicídio."1 Nesse cenário, o cyberbullying é um tipo de violência contra uma pessoa praticada através da internet ou de outras tecnologias relacionadas (meios virtuais). Praticar cyberbullying significa usar o espaço virtual para intimidar e hostilizar uma pessoa (colegas de escola, professores, chefes, subordinados, colegas de mesma hierarquia ou mesmo pessoas desconhecidas), difamando, insultando ou atacando covardemente. O cyberbullying nada mais é do que bullying praticado por meio de novas tecnologias. No entanto, a análise mais profunda do tema, evidenciará que ele pode se configurar como mais gravoso, perpetuando a situação de vitimização em virtude das configurações do espaço virtual, que permite o livre e simultâneo fluxo das informações, o que faz com que as notícias e informações se propaguem muito rapidamente, alcançando um número indefinido de internautas. Significa dizer, de outro modo, que se perde o controle sobre as informações postadas, podendo qualquer usuário da internet armazenar esse conteúdo, como disseminá-lo entre outras pessoas. É o assédio moral virtual, muito comum nas relações de trabalho, em que algum colega quer se vingar de alguém que se destaca no serviço, na empresa.2 Nesse sentido, o uso de meios digitais de comunicação no trabalho remoto emergencial (WhatsApp, Telegram, Reuniões Virtuais, enfim, uso das mais variadas plataformas digitais), facilita a propagação mais rápida do assédio moral digital - cyberbullying (mais pessoas são atingidas em menor e mais veloz espaço de tempo em comparação com o assédio moral tradicional que até então tínhamos como fonte de consulta e debate). A própria linguagem é mais coloquial nos meios digitais, o que facilita até mesmo um duplo sentido de uma determinada ordem dada pelo empregador ou superior hierárquico, facilitando o abuso de poder consagrado no art. 187 do Código Civil Brasileiro. Na jurisprudência, já é possível localizar casos envolvendo o assédio moral digital/ virtual (cyberbullying). Nesse sentido, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Almaviva do Brasil Telemarketing e Informática Ltda. contra a condenação ao pagamento de indenização a uma supervisora de atendimento de Guarulhos (SP) em razão da conduta assediadora dos gestores em grupo de WhatsApp. As situações vexatórias incluíam a cobrança de retorno do banheiro, com a exposição dos empregados aos demais participantes do grupo. Na reclamação trabalhista, a supervisora disse que, desde o início do contrato, era obrigada a permanecer em grupos de WhatsApp administrados pelos gestores, em que eram expostos os resultados e os nomes de quem não alcançava as metas semanais e divulgadas falhas como pausa, faltas e atrasos. Como supervisora, ela também era chamada a atenção nos grupos. Para o relator do recurso de revista da Almaviva, ministro Alberto Bresciani, a sujeição da empregada à humilhação por seu superior hierárquico compromete a sua imagem perante os colegas de trabalho e desenvolve, presumidamente, sentimento negativo de incapacidade profissional. O ministro observou que, nessa circunstância, o dano moral não exige prova para sua caracterização, bastando a demonstração do fato que revele a violação do direito de personalidade para originar o dever de indenizar. No caso, ficaram evidenciados, na decisão do TRT, o dano, o nexo causal e a culpa da empregadora (Processo: RRAg-1001303-33.2018.5.02.03210 - publicação em 18/09/2020). Por outro lado, garantir um meio ambiente de trabalho equilibrado, sadio, é condição sine qua non para que haja respeito à dignidade do trabalhador3, evitando condutas desrespeitosas no trabalho. Dessa forma, estará a empresa4 agindo de forma responsável, ética, evitando futuras condenações contra si mesma por danos morais propostas por seus ex-empregados, seja por assédio moral presencial, seja por assédio moral virtual.5 Assim, percebe-se que além de ser um dever da empresa evitar a prática do assédio moral na empresa, quer seja ele presencial, quer seja virtual (cyberbullying), deve ela também promover ações de inclusão de grupo vulneráveis (deficientes físicos, portadores de HIV/AIDS, entre outros). Nessa medida, a ISO 26000 - Diretrizes sobre Responsabilidade Social - recomenda reconhecer a diversidade dos seres humanos como fonte de riqueza para a organização do trabalho. Assim, além de evitar possíveis indenizações por danos morais, a empresa passa a ser promotora da dignidade da pessoa humana no que essa tem de mais sagrado: o trabalho, direito fundamental social previsto no art. 6º da Constituição Federal de 1988, dever do Estado em relação aos seus súditos.6 Os danos indenizáveis podem ser patrimoniais ou extrapatrimoniais. Nesta última categoria, em especial das lesões oriundas da prática de cyberbullying no ambiente laboral, destacam-se os danos morais puros e os danos existenciais. No que tange ao dano existencial, observe-se que "consiste em espécie de dano extrapatrimonial cuja principal característica é a frustração do projeto de vida pessoal do trabalhador, impedindo a sua efetiva integração à sociedade, limitando a vida do trabalhador fora do ambiente de trabalho e o seu pleno desenvolvimento como ser humano, em decorrência da conduta ilícita do empregador". (TST - Recurso de Revista (RR) 10347420145150002- Publicação em 13/11/2015). Diante disso, exige-se das autoridades julgadoras atuações cooperativas7 a fim de se otimizar a concretização das normas constitucionais, e, em particular, dos direitos fundamentais. Todo direito é constitucional, isto é, deve ser lido e interpretado através dos preceitos constitucionais. Nessa linha, fato inexorável é que a atividade judicial é, por excelência, interpretativa. Porém, inarredável também a realidade de que todos os atores que militam no mundo jurídico participam dessa tarefa e também contribuem para esse mister hermenêutico. Por fim, registre-se que no artigo "Bullying e responsabilidade civil" publicado neste site em 2011, o professor Adriano Ferriani já advertia que "o fato é que o problema do bullying, presencial ou digital, existente no mundo inteiro, precisa ser rigidamente combatido."8 Fundamental que se incentive, no ambiente laboral, nas atividades prestadas nas dependências da empresa ou em homeoffice, a adoção de programas de educação e prevenção de danos praticados em meio digital muito antes de se procurar compensar pecuniariamente a lesão a um direito da personalidade, o que, por diversas oportunidades, revela-se incompensável. Sem falar na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD - Lei 13.709/2018), que prevê pesadas sanções aos empregadores (controladores) que não fizerem o devido tratamento dos dados pessoais sensíveis de seus empregados (origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico). Sem dúvida alguma, a LGPD traz nova responsabilidade às empresas, podendo acarretar uma indústria de indenizações por danos morais na Justiça do Trabalho pela inadequada armazenagem, por exemplo, de dados pessoais sensíveis de seus empregados. *Liane Tabarelli é doutora em Direito pela PUC-RS com doutorado sanduíche na Universidade de Coimbra - PT. Mestre em Direito pela UNISC. Pesquisadora. Professora. Advogada e Consultora. Autora de obras e artigos jurídicos. Associada do IBERC. **Rodrigo Wasem Galia é pós-Doutor em Direito pela PUC-RS. Doutor em Direito pela PUC-RS. Mestre em Direito pela PUC-RS. Pesquisador. Professor Federal nas áreas de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Avaliador do INEP/MEC na autorização de novos cursos de Direito no Brasil. Palestrante. Autor e co-autor de Diversas Obras Jurídicas. Diretor Científico da Comissão de Direito do Trabalho da ABA (Associação Brasileira de Advogados) na Região do RS. __________ 1 Disponível aqui. Acesso em 21 jul. 2021. 2 RAMOS, Luis Leandro Gomes; GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral e Cyberbullying no trabalho: O Abuso do Poder Diretivo do Empregador e a Responsabilidade Civil pelos Danos Causados ao Empregado - atuação do Ministério Público do Trabalho. 3 ed. Belo Horizonte: Editora D'Plácido, 2019. 3 Nesse sentido: "A norma constitucional inserida no artigo 170 determina que a ordem econômica deve assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, devendo, pois, buscar um equilíbrio entre esses fundamentos, conquistando, assim, a dita justiça social, sem olvidar de um de seus princípios, qual seja a busca do pleno emprego. Assim, resta claro que a dignidade da pessoa do trabalhador constitui uma das finalidades principais da ordem econômica, devendo tal princípio ser informador da própria organização do trabalho". RAMOS, Luis Leandro Gomes; GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral e Cyberbullying no trabalho: O Abuso do Poder Diretivo do Empregador e a Responsabilidade Civil pelos Danos Causados ao Empregado - atuação do Ministério Público do Trabalho. 3 ed. Belo Horizonte: Editora D'Plácido, 2019. 4 "A livre iniciativa, pois, deve ser compatibilizada à valorização do trabalho humano, devendo o aplicador do direito buscar um equilíbrio entre os bens constitucionalmente tutelados, diante do caso concreto, aplicando a ponderação entre os ditos valores, sem, jamais, olvidar dos direitos fundamentais do trabalhador." SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos fundamentais e o contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 24. No que se refere ao dever de ressarcir (independentemente de dispensa por justa causa do colega assediador e imposição de dever indenizatório ao mesmo), veja-se que os artigos 932, III c/c 933, ambos do CC/02 estabelecem a responsabilidade civil objetiva do empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. 5 Nesse ponto, veja-se que o art. 223-E da CLT, após a Reforma, prescreve que "são responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão". Ademais, o art. 223-G da CLT estabelece parâmetros para auxiliar o julgador na fixação do quantum indenizatório nesses casos, tendo em vista que a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física, ou seja, o trabalhador, consoante art. 223-C da CLT. 6 RAMOS, Luis Leandro Gomes; GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral e Cyberbullying no trabalho: O Abuso do Poder Diretivo do Empregador e a Responsabilidade Civil pelos Danos Causados ao Empregado - atuação do Ministério Público do Trabalho. 3 ed. Belo Horizonte: Editora D'Plácido, 2019. Nessa esteira: "Fato é que todas as províncias jurídicas devem conformidade e obediência ao Estatuto Fundamental. Assim, o respeito à Constituição, fonte normativa suprema, garante estabilidade e coerência a todo o tecido normativo brasileiro, em especial ao promover a axiologia decorrente das opções político-jurídicas do legislador constituinte. Essa conformação constitucional é exigível de todas as normas que compõem o ordenamento, ainda quando vinculem unicamente interesses privados". TABARELLI, Liane. Contratos agrários e sustentabilidade ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017. 7 Lembre-se que, por exemplo, com a adoção do Princípio da Cooperação no art. 6º, CPC/2015 para que exercício do direito constitucional disposto no art. 5º LV, CF/88 (contraditório e ampla defesa) seja pleno e efetivo, exige-se do julgador condução proativa do feito, estimulando e facilitando o auxílio mútuo entre todos os envolvidos na relação jurídica processual para que, ao fim e ao cabo, consiga-se se obter uma prestação jurisdicional eficiente num prazo razoável. Foi exatamente em homenagem à composição amigável dos conflitos entre os litigantes e a duração razoável dos feitos em juízo (art. 5º, LXXVIII, CF/88), entre outros motivos, que o legislador processual civil de 2015 previu a implantação da audiência do art. 334 na lei 13.105. 8 Disponível aqui. Acesso em 21 jul. 2021.

terça-feira, 27 de julho de 2021

quinta-feira, 22 de julho de 2021

terça-feira, 20 de julho de 2021

quinta-feira, 15 de julho de 2021

terça-feira, 13 de julho de 2021

quinta-feira, 8 de julho de 2021

Na era digital, o vazamento de dados tem se tornado frequente realidade e infelizmente tem propiciado setor promissor de vendas no mercado negro (deep web ou dark web). Atesta essa realidade, por exemplo, o fato de que, conforme pesquisa recente (2019) da ACM (Association for Computing Machinery), os vazamentos de dados no Brasil aumentaram em 493%. Ora, se para a economia é certo que os dados pessoais constituem hoje a maior commodity do mundo1; se é certo que até mesmo no campo cultural, como afirma Yuval Noah Harari (Homo Sapiens), por meio da análise de dados, atualmente dispositivos como o kindle nos leem ao invés de nós os lermos, podendo inclusive afirmar "quais partes do livro você lê depressa e quais lê devagar; em que página fez uma pausa e em que frase abandonou o livro para nunca mais voltar; quais frases abalam seus sentimentos ou não"2; certa também deve ser a necessidade de proteção desses dados íntimos de cada cidadão. Nesse sentido, a ponderação necessária que se deve buscar com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) em agosto de 2021 se dará entre o número de demandas judiciais por responsabilidade civil ajuizadas no já abarrotado Poder Judiciário brasileiro e quais medidas este Poder adotará com o nítido papel de contenção dessa enxurrada do porvir. Este rápido esboço cuidará de analisar como têm sido (e como devem ser) julgadas as demandas judiciais individuais de reparação extrapatrimonial em caso de vazamento de dados de particular, sob a perspectiva responsabilidade civil, notadamente do elemento dano. Pois bem. Antes de mais, veja-se que logo na abertura da Seção III, no capítulo "Da Responsabilidade e do Ressarcimento de Dados", o artigo 42 da Lei 13.709/18 anota que o controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. Estão aí colocados os requisitos para a reparação. Os sujeitos a que podem ser imputadas as sanções legais são o controlador ou o operador, os quais, conforme os incisos do § 1º do mencionado artigo 42, podem responder solidariamente pelos danos causados quando descumprirem as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiverem seguido as instruções lícitas do controlador (hipóteses do inciso I do § 1º do artigo 42); igualmente responderá solidariamente pelos danos causados os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados (hipóteses do incido II do § 1º do artigo 42). Exceções a esta regra verifica-se no artigo 43 da LGPD, o qual é muito similar ao regramento do parágrafo terceiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. São as hipóteses em que os agentes de tratamento conseguem provar: (i) que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; (ii) que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou (iii) que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiros. O artigo 44 da LGPD, de sua vez, também pontua que respondem pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no artigo 46 desta Lei, der causa ao dano. A diretriz aqui nitidamente é a do dever de segurança quanto aos dados. Quanto ao sujeito ativo para pleitear pretensão de danos extrapatrimoniais por violação à legislação de proteção de dados veja-se que o artigo 1.º afirma categoricamente que a LGPD tem por objetivo proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da "pessoa natural". Em consonância com este enunciado normativo, veja-se que o inciso I do artigo 5.º consigna considerar-se dado pessoal informação relacionada a "pessoa natural" identificada ou identificável. Portanto, pela inteligência desses dois postulados normativos (artigo 5.º, I e 1.º, caput da LGPD), vê-se como contra legem qualquer papel criativo hermenêutico que venha a aplicar o estatuto desta lei protetiva à pessoa jurídica. Vale dizer que essa discussão existe, igualmente, no âmbito da leitura do artigo 82º na Europa (RGPD), por possuir a seguinte redação: "qualquer pessoa que tenha sofrido danos (...) tem direito a receber indenização do responsável". Filia-se aqui a corrente doutrinária de Cícero Dantas Bisneto, qual seja: "não se apresenta possível, à revelia da legislação aplicável, que expressamente limita o âmbito de aplicação da proteção de dados a pessoas naturais, postular-se uma interpretação ampliativa com supedâneo no art. 52 do Código Civil de 2002, que permite aplicar a pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade."3 Colocadas essas premissas, e sendo cediço que há tormentosa discussão em sede doutrinária quanto ao regime de responsabilidade civil adotado pela Lei Geral de Proteção de Dados, se subjetivo4 ou objetivo5, passa-se a observar aspectos na jurisprudência, amparado já na LGPD (ainda que não esteja em vigor), de indenização por dano moral. Também passa a ser mister deste esboço os métodos para a quantificação do dano moral nesses casos. Ora, já foi dito que violação ao regramento da LGPD gera para o ofendido direito à reparação na esfera patrimonial e extrapatrimonial. Mas aqui chega-se ao questionamento central deste texto: havendo desrespeito ao estatuto da LGPD, o dever de reparar por dano moral é automático, ou seja, caracteriza-se in re ipsa? Dano moral in re ipsa é aquele em que, como o nome sugere, é caracterizado pelos próprios fatos, sendo desnecessário maior rigor probatório nos autos para que reste patente a responsabilidade civil e a consequente necessidade de reparação do dano extrapatrimonial. Casos assim são observados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, em questões como dano decorrente de atraso de voo (overbooking) - REsp 299.532), ou mesmo por inscrição indevida em cadastro de inadimplentes (REsp 1.059.663). Pois bem. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), em decisão de setembro de 2020 (processo 1080233-94.2019.8.26.0100), condenou uma empresa do ramo imobiliário a indenizar em R$ 10.000,00 um consumidor que teve informações pessoais enviadas a outras empresas. Consta da inicial que o autor comprou um apartamento em novembro de 2018 e, no mesmo ano, começou a ser assediado por instituições financeiras e firmas de decoração, que citavam sua recente aquisição com a parte ré. O juízo entendeu se tratar de hipótese de compartilhamento de dados do consumidor sem o consentimento deste. Consta da sentença que o dano moral foi verificado in re ipsa: "o dano a esfera extrapatrimonial também fora demonstrado. Justamente por conta do ato ilícito relativo ao acesso de dados titularizados pelo autor a terceiros, houve violação a direitos de personalidade (intimidade, privacidade, nome). O dano, nesta hipótese, decorre do próprio ilícito (in re ipsa), e resta corroborado pelos documentos que comprovam que o requerente fora assediado por diversas empresas por conta da conduta ilícita da requerida". (processo n. 1080233-94.2019.8.26.0100, às fls. 1258). O mesmo TJ/SP, em decisão de abril de 2021, consignou entendimento diverso do acima analisado. Julgou improcedente pedido de dano moral pleiteado por consumidora que ajuizou ação contra a empresa Eletropaulo "após ser surpreendida com chamada telefônica do IPRODAPE - Instituto de Proteção de Dados Pessoais dizendo que seus dados pessoais haviam sido vazados pela Eletropaulo se encontravam em poder de estranhos. Na Justiça, alegou que passou a enfrentar inúmeros problemas que, até então, não tinha, tais como recebimento mensagens indesejadas via celular e e-mail, ligações de telemarketing, além de ter que se revestir de mais cautela para não adimplir eventuais boletos fraudulentos. Assim, a autora pediu indenização por danos morais argumentando violação à LGPD.6" Nas razões de decidir, o juízo apontou que o vazamento de dados pessoais, per se, não caracteriza dano indenizável. Veja-se: "À parte autora cabia comprovar os fatos constitutivos de seu direito. No entanto, apenas alegou ter sofrido danos morais, sem demonstrá-los, já que não juntou aos autos comprovantes de seu prejuízo. Frise-se que, neste caso, a prova é puramente documental, de fácil acesso da parte autora. Ora, se a parte autora recebeu tantas mensagens em celular, e-mail ou boletos para pagamento como alega, seria muito simples a prova de sua ocorrência. Bastaria apresentar cópia de alguns dos e-mails e dos boletos recebidos, print da tela de seu celular para comprovar o recebimento de mensagens; porém, não trouxe nenhum documento para corroborar suas alegações. Verifica-se, pois, que o vazamento de dados, de per si, não acarretou consequências gravosas à imagem, personalidade ou dignidade da parte autora, vez que, ao menos com base nos elementos probatórios dos autos, o prejuízo foi apenas potencial." (processo n. 1025226-41.2020.8.26.0405, às fls. 705). Em outra oportunidade o TJ/SP, na fraude conhecida como "golpe do motoboy", decidiu que diante de ausência de demonstração de dano que efetivamente viole direito da personalidade, indevida é indenização por danos morais. Consta da ementa que: "(...) suposto vazamento de dados, por si só, não é causa eficiente de danos morais. Sentença mantida. Recurso não provido". (TJSP; Apelação Cível 1033826- 30.2019.8.26.0100; Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 37ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/06/2020; Data de Registro: 11/06/2020). Tal raciocínio é acompanhado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS): "(...) 1. Narra o autor que em razão do vazamento de seus dados sigilosos, foi levado a cair em uma fraude. 2. Sentença que julgou parcialmente procedente a ação, a fim de condenar o réu ao pagamento da quantia de R$ 814,02 a título de indenização por danos materiais. 3. Analisando o conjunto probatório, verifica-se que o autor não demonstrou de forma cabal o abalo moral sofrido, a fim de comprovar fato constitutivo de seu direito, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I, do CPC. 4. Com efeito, o autor tinha um acordo com a ré, recuperadora de créditos, sendo que foi contatado por fraudadores, que dispunham dos dados do acordo e, mediante fraude, fizeram-no pagar uma parcela indevida. 5. O presente recurso cinge-se a postular danos morais por conta do manejo de dados fraudulentos. 6. In casu, não se trata de situação excepcional capaz de determinar a incidência de danos morais, porque tal se daria apenas em caráter punitivo. (...)". (TJ-RS, Recurso Inominado n. 0047026- 37.2019.8.21.9000, Relator Desembargador Fábio Vieira Heerdt, 3ª Turma Recursal Cível, j. 26/09/2019). Em nosso entendimento, têm andado bem os tribunais pátrios, ainda que antes mesmo da entrada em vigor da LGPD, no sentido de não permitir caracterização de dano moral in re ipsa pelo simples fato de ocorrer vazamento de dados. Isso porque, antes de mais, deve-se, ao invés de tratar a responsabilidade civil como autorizadora de punição civil sem dano, voltar-se cada vez mais os olhos para as sanções administrativas previstas na própria LGPD. Ademais, e como se pode perceber no caso acima (trecho de ementa do TJ/RS), tal condenação por reparação moral sem demonstração de dano teria tão somente caráter punitivo, o que, como sabido, não é permitido pelo ordenamento jurídico pátrio, como afirma Paulo de Tarso Sanseverino em obra já clássica: "malgrado a tentativa de se inserir o instituto no ordenamento nacional, por meio da alteração do art. 16 do CDC e a inclusão de parágrafo ao art. 944 do CC, restou fracassado o intuito de adoção explícita da teoria em âmbito nacional". A propósito, sobre o tema da aplicação de dano moral em casos em que não se verifica dano efetivo percebe-se, como já tivemos oportunidade de registrar nesta Coluna, verdadeira caracterização de punição civil. Assim7: "o que se vê, portanto, é a utilização do instituto da responsabilidade civil para sancionar condutas antijurídicas sem qualquer demonstração efetiva do dano moral. Neste caso, jurisprudencialmente fala-se em indenização por dano moral, mas conceitualmente as condenações pecuniárias tratam propriamente do instituto da punição civil, que acaba sendo de fato aplicada sem qualquer previsão legal expressa. Sanciona-se a mera conduta antijurídica." Por fim, especificamente em relação à fixação do quantum indenizatório na esfera extrapatrimonial, deve o intérprete da norma levar em consideração duas fases, sendo a primeira consistente em se fixar um valor básico para indenização levando-se em conta a jurisprudência sobre casos semelhantes para, num segundo momento, analisar as particularidades que o caso concreto venha a ter (o que pode majorar ou minorar o valor). Trata-se, a rigor, do método bifásico de adoção do dano moral (capitaneado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino após estudos doutorais na UFRGS), o qual tem sido adotado no mais das vezes pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 959780). _________ 1 DE LUCCA, Newton. Yuval Noah Harari e sua visão dos dados pessoais de cada um de nós. Migalhas de Proteção de Dados. Disponível em: clique aqui. Acesso em 29 jun. 2021. 2 HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã. São Paulo: Companhia das Letras, 2016, p. 346. 3 DANTAS BISNETO, Cícero. Reparação por danos morais pela violação à LGPD e ao RGPD: uma abordagem de direito comparado. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 9, 3, 2020. Disponível em: clique aqui. Acesso em 29 jun. 2021. 4 Idem. 5 Por todos: MIRAGEM, Bruno. A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) e o Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais: São Paulo, vol., 1009, ano 108, p. 27. 6 Assim: LGPD: Vazamento de dados não gera indenização se dano não for provado. Portal Migalhas Quentes. Disponível em: clique aqui. Acesso em 28 jun. 2021. 7 KHOURI, Paulo R. Roque A. Khouri. Litigância no Brasil, relação de consumo a falta de eficiência dos aparelhos estatais. Disponível em: clique aqui. Acesso em 4 jun. 2021.

terça-feira, 6 de julho de 2021

"Direitos Fundamentais", sobretudo quando se utiliza essa expressão no plural, é o modo como denominamos o conjunto de compromissos assumido pelo Poder Público perante o cidadão. Em contrapartida, os deveres fundamentais seriam o projeto civilizatório caracterizador de determinada comunidade1. A partir dessa forma de pensar, observá-los e implementá-los seria o papel do Estado. E, assim, a missão de respeitar, fazer respeitar, regular e torná-los acessíveis é a melhor definição do que seja um "objetivo fundamental da República Federativa do Brasil". Seria a melhor síntese para a busca de uma sociedade livre, justa, solidária e desenvolvida, sem espaço para a pobreza, a marginalização e as desigualdades, na qual o bem de todos fosse promovido para afastar a discriminação preconceituosa. Mas seria possível responsabilizar o Estado por não cumprir esse projeto constitucional? Os requisitos básicos para a existência da responsabilidade estão presentes. Atenção especial será dada ao descumprimento de um dever jurídico. Primeiramente, considere-se que essa compreensão impacta diretamente o que se entende por Estado e o que se espera dele. E "responder" e "esperar" são duas palavras que se unem para formar o diálogo da responsabilidade: há uma expectativa por uma atitude. E, diante da falibilidade humana, certas expectativas insatisfeitas dão ensejo à responsabilidade do sujeito de Direito. Essa conexão entre prescrição de condutas e resultados esperados2 marca a transição de um Estado no qual avultam as funções protetoras e repressivas para um outro modelo no qual a atividade dita promocional ocupa lugar de destaque3. Enquanto aquelas são marcadamente delineadas pela descrição de direitos, estabelecimento de proibições e fixação de atribuições institucionais, estas se caracterizam pelo implemento de mecanismos de acessibilidade aos direitos. As primeiras dependem de uma atitude estatal específica: a edição de leis. As segundas derivam de uma conexão estrutural entre condutas e normas. Nestas, o planejamento passa a ser um método indispensável como vetor do republicanismo e do debate democrático. O advento de um governo por políticas4 ultrapassa as questões sobre o juízo meramente de diretrizes políticas governamentais (policies) para se preocupar com a gestão pública de direitos. Não basta mais ao cidadão a concessão legal do mesmo, mas a construção de vias para a sua efetivação. E essa concepção se espraia por todos os direitos nas múltiplas funções que possuem simultaneamente. Por isso a Constituição de 1988 estabeleceu o dever da União de elaborar e executar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico e social (21, IX, c/c 43, II, 48, IV, e 174, § 1º), os quais devem ter seus relatórios apreciados pelo Legislativo (49, IX c/c 166, § 1º, II), e sujeitam-se a ser debatidas em suas comissões (58, § 2º, VI). Consequentemente, o Executivo deve anualmente apresentar ao Congresso Nacional as providências que considera cabíveis para a situação nacional (84, XI); as quais se congregam no planejamento orçamentário nacional (165). Além disso, o controle interno de cada Poder deve avaliar o cumprimento das metas dos programas (74, I) - o que é um dever de todos os entes públicos (37, § 16) -, a ser obrigatoriamente considerado no planejamento orçamentário (165, § 16). Essa avaliação, no caso das políticas sociais, deve, inclusive, ter a participação da sociedade (193, parágrafo único). Enfim, deve haver planos de desenvolvimento urbano e agrário, de saúde e assistência social, de educação, cultura e juventude (182, 187, 196, 204, 214, 215, § 3º, e 227, § 8º, II). Como se pode ver, uma obrigação com largo esteio constitucional. Portanto, a consideração do resultado - ainda que possa não ser uma obrigação de fim - ingressa como elemento na atuação do Poder Público5. E que posicionamento se pode extrair do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto? É possível vislumbrar que a Corte passa a observar o planejamento do Estado para proteger direitos fundamentais como fator para sua responsabilidade. As decisões passam a surgir mais técnicas e com suporte em dados e algumas situações podem ser assim classificadas: a) Dever de planejar: No contexto social, ao julgar o MI 7300, a Corte estabeleceu - após análise de dados orçamentários e de impacto financeiro - que deveria haver a implementação do programa renda cidadã. Uma decisão técnica, com suporte em fatos, redução do caráter retórico-ideológico e com atenção ao planejamento estatal. Tudo isso participa de um contexto maior de redução de riscos por meio da regulação de expectativas de conduta. b) Dever de implementar planos vigentes: No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 620 (Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/2/21), ao analisar a possibilidade de bloqueio de verbas públicas vinculadas a um aspecto específico, a par do aspecto relativo à ingerência do Judiciário em tema orçamentário, foi dado particular destaque à política pública. Ali é destacada a importância de se "resguardar o planejamento" constitucionalmente elaborado, com atenção ao fato de que se tratava de dar cumprimento a projetos sociais de acesso à água para populações de baixa renda mediante a construção de barragem. c) Dever de não ampliar riscos e observar o estado da técnica: Verifica-se uma sistemática atenção da Corte a dados científicos, sobretudo em aspectos que envolvem direta ou indiretamente a saúde pública. Em 2008, no julgamento da ADIn 3.937, o STF entendeu que os danos causados pelo amianto suplantavam a jurisprudência da casa acerca da repartição de competências federativas, tendo em vista a necessidade de se proteger a saúde do trabalhador (Rel. para acórdão, Min. Dias Toffoli). Mencionou-se ali a "inconstitucionalização em razão da alteração nas relações fáticas subjacentes". Esse raciocínio não se mostra historicamente estranho à Corte. No voto condutor da decisão na ADIn 3.366, após salientar a importância do contexto para a hermenêutica sistemática do texto constitucional, o ministro Eros Grau argumentou em prol da apropriação do produto da lavra de jazidas minerais pelo concessionário por ser "inerente ao modo de produção social capitalista". No RE 566471, onde foi discutido o direito a obter judicialmente o acesso a medicamentos de alto custo, desempenhou papel decisivo a consideração de dados científicos acerca da solução medicamentosa e, inclusive, acerca dos procedimentos burocráticos cabíveis. E, no julgamento da ADIn 6.421, foi debatida a responsabilização do agente público no contexto da pandemia de COVID-19. Ficou estabelecido em tese que a motivação decisória deve estar em consonância com as "normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria". d) Dever de zelar pelo aprimoramento da política pública: E, em referência direta à política prisional, tem sido tratada a questão da responsabilidade do Estado por pessoa foragida (repercussão geral, tema 362)6. No qual são estabelecidas condições como o nexo causal. Mas, em suma, refere-se à possibilidade de responsabilização objetiva do Estado em caso de falha no cumprimento de política pública. e) Dever de observar o planejamento e alcançar resultados: Por fim, na decisão da ADPF 770, que chancelou a possibilidade de os Estados e Municípios a adquirirem vacina, trouxe inovadora perspectiva constitucional. Resumidamente, em caso de descumprimento ou insuficiência do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19, estes "poderão dispensar às respectivas populações as vacinas das quais disponham". Observe-se: o descumprimento de um planejamento passa a ser fator disparador da competência constitucional. E, por outro lado, considerado inclusive os aspectos políticos envolvidos, torna-se uma sanção à União pela inobservância ou falibilidade do plano. Portanto, pode ser vista uma consolidação do planejamento como um método para o respeito ao desenvolvimento como direito fundamental de acesso a políticas públicas. E a responsabilidade do Estado passa a ser, mais do que um mecanismo indenizatório, uma forma de proteção e promoção dos direitos fundamentais. Para isso, basta verificar os requisitos para constatar o dever de se impor uma conduta reparadora ao Estado. Há o ato, omissivo ou comissivo, do Poder Público perante o planejamento, o nexo causal e o resultado propriamente relacionado com o dever jurídico inobservado. Essa situação causa um prejuízo ao acesso a direitos e que pode tanto ser um dano material subsistente, certo e presente, como um dano moral coletivo. De outra parte, pode haver a condenação a efetuar o planejamento, implementá-lo ou responder pelo seu descumprimento. Dessa maneira, republicanamente, as diversas dimensões dos direitos fundamentais alcançariam proteção para além das lides individuais. __________ 1 Sobre o tema dos deveres fundamentais, v. DUQUE, Bruna Lyra, PEDRA, Adriano Sant'Ana. Os deveres fundamentais e a solidariedade nas relações privadas. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 147-161, jul./dez., 2013. 2 Tratando da análise do resultado para o Direito, cf. CARNELUTTI, Francesco. Teoria Generale del Diritto. 3. ed. Roma: Foro Italiano, 1951. p. 21. Da mesma forma, acerca da importância do alcance de objetivos de bem comum, v. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 541. 3 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de Teoria do Direito. Prefácio de Mario Losano. Apresent. Celso Lafer. Trad. por Daniela B. Versiani. Barueri: Manole, 2007. 4 COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 86, n. 737, p. 11-22, mar., 1997. 5 Cf. sobre o tema da legalidade de resultado, IANNOTTA, Lucio (org.) Economia, diritto e politica nell'amministrazione di risultato. Torino: G. Giappichelli Editore, 2003. (Nuovi Problemi di Amministrazione Pubblica, n. 9). MENDONÇA, Fabiano. Introdução aos direitos plurifuncionais: os direitos, suas funções e a relação com o desenvolvimento, a eficiência e as políticas públicas. Natal: 2016. p. 65. BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 198. 6 V. CALIXTO, Marcelo Junqueira. A responsabilidade civil do Poder Público por omissão e a recente decisão do STF em sede de repercussão geral. Migalhas de Responsabilidade Civil. 10 jun., 2021. Disponível na Internet em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/346805/a-responsabilidade-civil-do-poder-publico-por-omissao

quinta-feira, 1 de julho de 2021

Novas tecnologias e velhas metáforas Como acompanhantes de idosos, de crianças, como artefatos cirúrgicos, entregadores ou seguranças, os robôs já começaram a entrar nos lares e nas vidas das pessoas.1 Antes restritos às fábricas e aos laboratórios, os artefatos robóticos estão cada vez mais integrados aos mesmos ambientes que os seres humanos, o que, por sua vez, pode acarretar grandes impactos e danos, ainda não totalmente mensurados.2 Em razão da indefinição da natureza da própria tecnologia em questão, o Direito se vê obrigado a recorrer a velhas figuras, conceitos já conhecidos, que nos auxiliam a nos aproximar, com certa familiaridade, daquilo que é novo e desconhecido. Em 2017, o Parlamento Europeu apresentou uma resolução com orientações sobre Robótica, com uma proposta de criação de uma personalidade eletrônica para artefatos robóticos "inteligentes".3 A personalidade eletrônica é apresentada como uma resposta aos problemas da responsabilidade civil tendo em vista possíveis danos que possam ser causados pelos artefatos robóticos. Com efeito, nota-se uma confusão nessa forma de abordagem: a atribuição de uma suposta personalidade jurídica para robôs é tratada como se fosse uma decorrência natural do debate sobre a responsabilidade.4 Traçar a relação entre Direito e novas tecnologias não é uma tarefa fácil e, geralmente, essa aproximação não ocorre de maneira simples. Muitas vezes, essa ligação é viabilizada por meio do uso de metáforas, que servem de instrumento para a concretização de um efeito retórico, equiparando diretamente conceitos diferentes. O imaginário sobre robôs é intensamente marcado pela associação com artefatos antropomórficos, como os androides, que aparecem nos filmes e na literatura. Uma metáfora particularmente sedutora, não só para o Direito, mas também para outros campos, é pensar os robôs a partir de uma retórica antropomórfica, como se fossem pessoas, projetando-lhes autonomia, consciência e outros atributos humanos. Frequentemente, os diferentes conceitos, originariamente fundidos em torno da metáfora, desaparecem, de modo que as diferenças são apagadas e as comparações e analogias ganham vida, passando a ser pensadas em seu sentido literal. O antropomorfismo não representa uma característica exclusiva da Robótica. A IA também foi historicamente conceituada em termos antropomórficos. Além de sempre se falar de artefatos que pensam e aprendem, o próprio nome (inteligência artificial) nos estimula a comparar reiteradamente os modos humanos de raciocínio com máquinas5. Da mesma forma que acontece com a pessoa jurídica, nem sempre é claro se essa linguagem é utilizada em sentido literal ou figurado. A metáfora antropomórfica esconde aspectos funcionais da inteligência artificial, fazendo com que essa retórica, que mimetiza qualidades e atributos humanos, possa comprometer o enfrentamento dos complexos desafios éticos colocados pelas tecnologias emergentes. Consequentemente, quando se pensa em qualquer tentativa de disciplinar ou regular a Robótica e a IA, mostra-se fundamental não confundir a existência de uma autonomia ou agência real com a sensação de autonomia ou agência. Infelizmente, a confusão entre a suposta agência dos artefatos com a sensação provocada pela tecnologia emergente conduz a uma naturalização da própria autonomia, como se todo robô com IA necessariamente estivesse, assim como acontece com o ser humano, tomando uma decisão de uma maneira específica e independente. Pessoa Jurídica e Pessoa Eletrônica Nota-se, atualmente, a prevalência de uma linha pragmática ou funcional da personalidade eletrônica, a qual, ao se afastar do debate filosófico centrado nas análises ontológicas, procura se pautar, principalmente, no modelo da sociedade limitada personificada. Nesse sentido argumenta, por exemplo, Jacob Turner, que chega, inclusive, a sustentar que eventuais abusos, como a não responsabilização de programadores e engenheiros, poderiam ser combatidos por meio da desconsideração da personalidade jurídica.6 A criação de uma personalidade eletrônica pode, contudo, acabar repetindo os mesmos problemas presentes no unitarismo da pessoa jurídica. No lugar de se reconhecerem as particularidades das diferentes áreas de atuação de robôs com Inteligência Artificial, unificam-se essas diferentes relações em modelo jurídico único, pautado exclusivamente na figura de um sujeito abstrato. Esse é um problema frequente quando o Direito tenta se aproximar de novas tecnologias. Os artefatos são, na verdade, determinados pelas destinações em concreto, não comportando, assim, generalizações abstratas e reduções unitárias, indiferentes aos variados usos. Tendo isso em mente, seria possível comparar os problemas ocasionados pela utilização da Robótica na Medicina com os usos de drones para fins militares e de segurança? Da mesma forma, a utilização de robôs sociais com pessoas vulneráveis suscitam problemas éticos específicos, distintos dos que se verificam na utilização da Robótica para o transporte de mercadorias e pessoas. Se a personalidade eletrônica foi pensada em função dos problemas gerados pela necessidade de responsabilização pelos eventuais danos, deve-se recordar que há um descompasso entre o formato jurídico da sociedade personificada isolada e o protagonismo econômico da empresa contemporânea. Trata-se de uma contradição interna do Direito, materializada na tensão entre diversidade jurídica e unidade econômica. Para minimizar esse problema, o Direito foi buscar uma nova gramática, aproximando-se da figura de controle e direção, rompendo com o modelo de um sujeito abstrato como ponto central no processo de responsabilização. Novas diretrizes da Robótica e a classificação dos riscos na IA A partir das Leis da Robótica formuladas na obra de ficção de Asimov, Frank Pasquale apresenta quatro "novas leis da robótica" que, ao contrário das propostas por Asimov, são destinadas aos desenvolvedores de sistemas de Inteligência Artificial e não aos robôs.7 A primeira nova diretriz estabelece que os sistemas robóticos e a IA devem complementar os profissionais, não substituí-los. A segunda diretriz determina que os sistemas robóticos e a IA não devem falsificar a humanidade. Sistemas de IA que criam imagens de "pessoas falsas" e vozes sintéticas têm se tornado cada vez mais comuns. Nesse ponto, devemos questionar se queremos viver em um mundo no qual os seres humanos não sabem se estão lidando com outro ser humano ou com uma máquina. Para Pasquale, há uma distinção importante entre "a humanização da tecnologia e a falsificação de características distintamente humanas".8 Como afirma o próprio autor, a corrida para imitar a humanidade pode facilmente se tornar uma antessala para a sua substituição. O terceiro mandamento fixa que os sistemas robóticos e a IA não devem intensificar as corridas armamentistas de soma zero, isto é, quando o que uma parte ganha é precisamente o que a outra perde. Não podemos esquecer que as tecnologias pioneiras dos exércitos também são utilizadas pela polícia (o uso de reconhecimento facial em multidões, por exemplo) e podem criar um estado de vigilância constante. Por fim, os sistemas robóticos e a IA devem sempre indicar a identidade de seu(s) criador(es), controlador(es) e proprietário(s). Apesar de a vanguarda dos campos de IA enfatizar a autonomia e uma ideia nebulosa de "robôs fora de controle", Frank Pasquale entende que algumas pessoas ou organizações devem ser responsáveis por estes sistemas. Mesmo diante de sistemas com aprendizado de máquina, Pasquale aponta que o criador original deve ser obrigado a incluir certas restrições na evolução do código para registrar as influências e evitar resultados ruins. Os reguladores precisam também exigir responsabilidade por design, complementando os modelos de segurança por design e privacidade por design. Em 21 de abril de 2021, a Comissão Europeia apresentou a Proposta de Regulamento sobre a Inteligência Artificial, que busca estabelecer um quadro jurídico uniforme para o desenvolvimento, a comercialização e a utilização da inteligência artificial no âmbito da União Europeia.9 A atual proposta se afasta da criação de uma personalidade jurídica eletrônica. O texto está amparado em uma abordagem baseada no risco, que modula o conteúdo das normas de acordo com a intensidade dos riscos criados pelos sistemas de IA. No caso de sistemas de IA classificados como de "risco elevado" é necessário implementar um sistema de gestão de riscos contínuo, que deve estar presente durante todo o ciclo de vida, ou seja, até mesmo antes da colocação desses sistemas no mercado. Com o gerenciamento de riscos, surgem obrigações relacionadas a accountability dos sistemas, exigindo a elaboração de documentações técnicas que informem características gerais, capacidades e limitações do sistema, manutenção de registros, implementação de medidas de transparência e adoção de rotinas e procedimentos internos que assegurem a governança de dados. Em síntese, a abordagem baseada em risco deve vir acompanhada de sólidas medidas de transparência, que permitam avaliar o nível de segurança, exatidão, solidez e desempenho dos sistemas de IA. É importante notar também que processos de gerenciamento de riscos já fazem parte da gramática difundida de compliance das próprias empresas. A confusão entre os modelos representa um grave problema, uma vez que, no caso de tecnologias que impactam diretamente direitos humanos, como se observa com o reconhecimento facial, esses processos devem seguir uma lógica própria, completamente diferente dos mecanismos tradicionais de gestão dos riscos de negócios relacionados à sociedade empresária. Se nos modelos tradicionais, a preocupação se volta para a própria empresa e para os riscos do negócio, ainda que eventuais violações possam impactar nos riscos da própria atividade, o foco deve estar sempre nos detentores dos direitos que deverão ser respeitados. Da mesma forma, grupos historicamente submetidos a opressões e violências podem se mostrar mais expostos a um risco maior de vigilância e de outros danos ocasionados pelo uso de novas tecnologias. Nesse sentido, a efetiva construção de um modelo pautado na alocação diferencial pressupõe a percepção de que os riscos associados aos usos de novas tecnologias podem não se distribuir de forma linear entre pessoas e grupos.10 *Sergio Marcos Carvalho de Ávila Negri é professor Adjunto do Departamento de Direito Privado da Faculdade de Direito da UFJF. Membro do corpo docente permanente do programa de pós-graduação Stricto Sensu em Direito e Inovação da UFJF. Doutor e mestre em Direito Civil pela UERJ. Especialista em Direito Civil pela Università degli Studi di Camerino (Itália). Coordenador do Núcleo de Estudos Avançados em Pessoa, Inovação e Direito (NEAPID-UFJF). __________ 1 O presente tema foi desenvolvido em: NEGRI, Sergio Marcos Carvalho Ávila. Robôs como pessoas: a personalidade eletrônica na robótica e na inteligência artificial. Pensar - Revista de Ciências Jurídicas, Fortaleza, p. 1-14, 2020. Deve-se registrar que vários associados do IBERC têm enfrentado o tema objeto do presente artigo. Para outras referências ver: MARTINS, Guilherme Magalhães; ROSENVALD, Nelson. (orgs.). Responsabilidade civil e novas tecnologias. Indaiatuba: Foco, 2020. MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; ROSENVALD, Nelson. Riscos e responsabilidades na inteligência artificial e noutras tecnologias digitais emergentes. In: TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia. O Direito Civil na era da inteligência artificial. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 543-564. BARBOSA, Mafalda Miranda; NETTO, Felipe Braga; SILVA, Michael César; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. (orgs.) Direito Digital e Inteligência Artificial. Diálogos entre Brasil e Europa. Indaiatuba: Foco, 2021. FRAZÃO, Ana; MULHOLLAND, Caitlin. (orgs.) Inteligência Artificial e Direito. Ética, Regulação e Responsabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2019. 2 Embora a Robótica não se confunda com a IA, é inegável que, atualmente, esses campos se entrelaçam cada vez mais. Os principais avanços em IA nos últimos anos estão relacionados ao aprendizado de máquina, que permite aos sistemas a identificação de padrões estatísticos e correlações ocultas sem serem explicitamente programados. Como subcampo do aprendizado de máquina, têm se destacado os sistemas de deep learning, que alcançam grande poder e flexibilidade na tentativa de representação do mundo exterior com uma hierarquia alinhada de conceitos. O aprendizado profundo está intimamente associado à arquitetura das redes neurais artificiais. 3 UNIÃO EUROPEIA. Resolução do Parlamento Europeu, de 16 de fevereiro de 2017, com recomendações à Comissão Direito Civil sobre Robótica. 2017. Disponível aqui. Acesso em: 28/10/2019. 4 PAGALLO, Ugo. Vital, Sophia, and Co.-The Quest for the Legal Personhood of Robots. Information , 9, 230, 2018. 5 WATSON, D. The Rhetoric and Reality of Anthropomorphism in Artificial Intelligence. Minds & Machines, [s.l.], v. 29, n. 3, p.417-440, 21 set. 2019. Disponível aqui. Acesso em: 28/10/2019. 6 TURNER, Jacob. Robot Rules: Regulating Artificial Intelligence. Nova York: Palgrave Macmillan, 2019. 7 PASQUALE, Frank. New laws of robotics: defending human expertise in the age of AI. Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press Of Harvard University Press, 2020. 8 PASQUALE, Frank. New laws of robotics: defending human expertise in the age of AI. Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press Of Harvard University Press, 2020, p.13. 9 UNIÃO EUROPEIA. Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council Laying Down Harmonized Rules on Artificial Intelligence (Artificial Intelligence Act) and Amending Certain Union Legislative Acts (COM/2021/206). Bruxelas: Comissão Europeia, 2021. Disponível aqui. Acesso em: 10 jun. 2021. 10 MACHADO, Joana de Souza; NEGRI, Sergio M. C. A.; GIOVANINI, Carolina F. R. Nem invisíveis, nem visados: inovação, direitos humanos e vulnerabilidade de grupos no contexto da COVID-19. LIINC EM REVISTA, v. 16, p. 1-21, 2020. Disponível aqui. Acesso em: 22/01/2021.

terça-feira, 29 de junho de 2021

O objetivo precípuo é, a partir da relevância que se dá ao meio ambiente, refletir sobre a possibilidade de levar os argumentos da imprescritibilidade dessas ações reparatórias para outras demandas coletivas, justamente pelos interesses envolvidos nessas situações, que merecerem o mesmo destaque. Por que é certo exigir que as vítimas tenham que agir no tempo determinado pela lei para se verem ressarcidas e não é justo que o lesante fique com seu encargo pendente até arcar com as consequências dos seus atos danosos? Então, antes deixar o devedor/lesante correndo o risco de responder por eventual demanda reparatória, do que os credores/vítimas, sem direito de exigir o ressarcimento, por não terem atendido a um prazo aleatório previsto em lei. Partindo-se da ideia de meio ambiente como um direito fundamental, mister salientar que os direitos fundamentais são "direitos inerentes à própria noção dos direitos básicos da pessoa, que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade1." Os direitos fundamentais de terceira geração, a exemplo do meio ambiente, caracterizam-se como direitos de titularidade coletiva lato sensu, têm por destinatário principal o gênero humano e, como tal, não devem ser pleiteados exclusivamente ao Estado, ou especialmente a outras pessoas, configurando, na verdade, um direito erga omnes que traz uma solidariedade não só jurídica, como também ética2. De nada adianta a Lei Maior assegurar a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, o meio ambiente equilibrado, se não erigir a vida humana3 num desses direitos; ou seja, a tutela do meio ambiente significa proteção à vida, à sobrevivência da espécie humana4. O direito ao meio ambiente (natural, artificial e do trabalho) ecologicamente equilibrado é intrinsecamente difuso (transindividual, de natureza indivisível e titularidade indeterminada), sendo que o conteúdo do art. 225 da CF/88 impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender o meio ambiente. Interesses juridicamente difusos5 são necessidades comuns a conjuntos indeterminados de indivíduos e que só podem ser satisfeitas numa perspectiva comunitária. O STJ adotou a concepção ampla de dano moral ambiental: "o dano extrapatrimonial atinge direitos de personalidade do grupo ou coletividade enquanto realidade massificada, que a cada dia reclama mais soluções jurídicas para sua proteção. É evidente que uma coletividade pode sofrer ofensa à sua honra, à sua dignidade, à sua reputação, à sua história, costumes e tradições e ao seu direito a um meio ambiente salutar para si e seus descendentes. Isso não importa exigir que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado. Essas decorrem do sentimento de participar de determinado grupo ou coletividade, relacionando a própria individualidade à ideia do coletivo"6 (Grifou-se). Pode-se, nesse contexto, definir o dano moral coletivo, como sendo "(...) o resultado de toda ação ou omissão lesiva significante, praticada por qualquer pessoa contra o patrimônio da coletividade, considerada esta as gerações presentes e futuras, que suportam um sentimento de repulsa por um fato danoso irreversível, de difícil reparação, ou de consequências históricas"7; assim, dano moral coletivo "(...) não constitui, pois, uma soma de interesses, mas interesse único titulado por uma coletividade indeterminada de pessoas com repercussões na seara específica de cada um dos seus membros, mesmo quando indeterminados e indetermináveis, circunstância que, por isso mesmo, não afasta a sua concomitante existência e relevância individuais"8. No que pertine à imprescritibilidade das demandas ambientais reparatórias, repise-se, justamente por se tratar de um direito fundamental, o julgamento do Recurso Extraordinário 654.8339, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes foi um dos mais relevantes do STF e fixou a tese dessa imprescritibilidade mediante a apreciação do tema 999, em repercussão geral, no ano de 2020. A origem foi o ajuizamento de uma Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal com pedido de reparação por danos materiais, morais e ambientais em decorrência da extração ilegal de madeira, por meio de invasões ocorridas entre os anos de 1981 a 1987, em área ocupada pela comunidade indígena Ashaninka-Kampa, que fica no estado do Acre. A imprescritibilidade já tinha sido reconhecida, pelo STJ10, para danos não individuais; ou seja, para aqueles compreendidos como o resultado de uma lesão à esfera não material de uma determinada coletividade, conduta que agride, injusta e intoleravelmente, não só o ordenamento jurídico, como os valores éticos fundamentais de uma sociedade, causando repulsa e indignação de forma generalizada. Ademais, o STJ editou a Súmula 623 afirmando que a pretensão de reparação civil de dano ambiental é imprescritível e propter rem, o que permite discutir e cobrar do proprietário atual danos ambientais ocorridos em qualquer época o que, por certo, mereceria algumas críticas se não desviasse o foco. O precípuo argumento em favor da imprescritibilidade é o fato de o meio ambiente ter uma natureza transindividual e não haver regras específicas acerca da prescrição da pretensão de reparação civil para esses direitos, forçando que se pense muito além do direito privado. Ainda que o dano ambiental possa ser futuro, e se defende que sim, já que é possível enxergar um desdobramento elástico de uma situação danosa atual, a imprescritibilidade não está somente nisso assentada, pois o cerne é, como propositadamente já enfatizado, a própria natureza fundamental do bem jurídico protegido; qual seja, um ambiente sadio e equilibrado. O mesmo julgado reforça, também, que a imprescritibilidade não dá margem para eventual impunidade diante de danos aos ecossistemas, já que ao deixar em aberto o prazo para ações ressarcitórias frente ao desmatamento ilegal, uma infeliz realidade, enfatiza o quão necessário é evitar esse e outros tipos de ilícitos ambientais. Diferentemente, portanto, do que acontece diante da prática de racismo ou ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLII e XLIV da CF); ou diante da obrigatoriedade de ressarcimento de valores ao erário (art. 37, §5º da CF), casos em que a prescrição, por expressa previsão constitucional, não se aplica, a imprescritibilidade das demandas ambientais, como referido, ainda não têm acento nem constitucional, nem infraconstitucional. Há quem entenda11 como fundamento da prescrição ser ela uma pena à negligência do titular do direito que, deliberadamente, opta por não o exercer. Ocorre que diante de danos morais coletivos lato sensu essa vontade deliberada não pode ser vista como em outras situações (uma ação de cobrança, por exemplo), pois a vida das pessoas restou atingida de tal forma que, muitas vezes, não há força, nem tempo, nem vontade de se pensar em punir alguém; afora o fato de, talvez, não se saber ainda ao certo, quem é ou são os responsáveis. Os lesados, em regra pela extensão do dano, estão se sentindo enfraquecidos, sem norte, e precisam minimamente se reerguer para, depois, pensar em movimentar o Judiciário. À punição do credor inerte, ainda como fundamento da prescrição, soma-se a presunção de renúncia do direito pelo seu titular, mas como se pode renunciar a um direito que, além de ser de todos nós, quando se fala em dano moral coletivo, é indisponível e, por sua natureza, irrenunciável. Não temos como abrir mão do que não é nosso, ou não é apenas nosso. Dessa feita, já que se está diante de um dano moral coletivo lato sensu toda a vez que houver "lesão a um interesse existencial concretamente merecedor de tutela"12, como no caso de desrespeito aos direitos do consumidor por publicidade abusiva, de vilipêndio ao patrimônio histórico e artístico, de violação à honra de determinada comunidade judaica, indígena, negra, não se pode cogitar renúncia a esse direito. Sob esse mesmo viés há quem argumente13 que: "a inação representaria o descumprimento do dever de cooperação social, reprimido pela perda da pretensão decorrente do reconhecimento da prescrição". (Grifou-se) Como se falar, entretanto, em descumprimento do dever de cooperação social se foi exatamente o social que restou lesado? Quando se pensa na prescrição como uma forma de assegurar a ordem social há de se ter em mente que diante de danos morais coletivos a ordem social já foi desfeita. Na mesma linha de raciocínio, para quem defende que a prescrição é um instituto de direito privado que atende ao interesse público14, a pergunta que resta ser feita é: como a prescrição irá atender a um interesse público, se ele próprio restou maculado diante do dano moral coletivo sofrido? Como uma situação que vai retirar ainda mais direitos dos (indeterminados) lesados pode, nesse caso, atender a um interesse público? Não há como se concordar com essa dupla punição. Assim, defendendo a imprescritibilidade diante de lesões a interesses constitucionalmente protegidos de uma coletividade, mister enfatizar o fato de a pretensão do autor ser uma faculdade atribuída aos titulares e o seu não exercício não significa, portanto, infringência a qualquer dever legal ou contratual, não se podendo falar em punição pela prescrição. Ou seja, se a inércia do credor não configura nenhuma antijuridicidade, não poderá ser objeto de sanção15, até porque não há punição maior do que o dano já sofrido. Dessa feita, ainda que a lei pretenda continuar punindo a inércia de credores, em busca de uma tal segurança jurídica, o que é uma escolha do legislador, há de se raciocinar que, se reprovável é a inação do credor, não menos condenável é a conduta do devedor que, diante de um dano e do dever de ressarci-lo, consciente e voluntariamente, não o faz, não devendo subsistir razão para se recompensar a inércia do devedor, lesante, e punir aquela imputada ao credor16, representado pela sociedade lesada. Nesse sentir, quando se imagina que a prescrição faz com que o devedor dê o assunto por acabado e se sinta liberado da obrigação, é importante ter em mente que há determinadas circunstâncias que não podem ser encerradas, se não por outra razão, pelo menos porque não terão como sair da vida e da lembrança da coletividade em que o dano foi causado. É justo pensar que o devedor sentir-se-á liberado, e como tal agirá, enquanto os lesados muito provavelmente nunca retornarão ao status quo, uma vez que tiveram suas vidas devastadas? Por certo que não. Ao suscitar esse tema, a autora tem plena ciência de que, alguns, entenderão a proposta como absurda, pois vai de encontro a um entendimento, crê-se, falso, de que a prescrição da pretensão traz segurança jurídica; no entanto, o que dá coragem para ousar é lembrar que a algum tempo atrás a reparação pelo dano imaterial era tida como imoral, sendo que hoje o não ressarcimento desses danos é o inimaginável. Esse é o bonito do Direito. Referências BORGES, Roxana Cardoso. Direito ambiental e teoria jurídica no final do século XX, in VARELLA, Marcelo Dias e BORGES, Roxana (org.). O novo em direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey Ed., 1998. CÂMARA LEAL, Antônio Luís da. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1978. CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. FARIAS, Cristino Chaves de; ROSENVALD, Nelson e BRAGA NETO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, JusPDIVM: 2014. MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; e CAPPELI, Sílvia. Direito ambiental. Porto Alegre: Ed. Verbo Jurídico, 2006. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional - Direitos Fundamentais. Coimbra: Ed. Coimbra, t. IV, 1988. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. PUGLIESE, Giuseppe. La Prescrizione Estintiva. Turino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1924. ROSENVALD, Nelson. Fundamento Normativo do Dano Moral Coletivo. In Dano Moral Coletivo. Organizado por Nelson Rosenvald e Felipe Teixeira Neto. Indaiatuba: Editora Foco, 2018, p. 99/100. SAAB, Rachel. Prescrição: função, pressupostos e termo inicial. Belo Horizonte: Fórum, 2019. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SILVA, José Afonso da. Fundamentos Constitucionais da Proteção do Meio Ambiente, in: Revista de Direito Ambiental nº27 (2002), p. 51 e ss. TEIXEIRA NETO, Felipe. Dano Moral Coletivo - A configuração e a reparação do dano extrapatrimonial por lesão aos interesses difusos. Curitiba: Juruá, 2014. __________ 1 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional - Direitos Fundamentais. t. IV. Coimbra: Ed. Coimbra, 1988, p. 8 - 10. 2 BORGES, Roxana Cardoso. Direito ambiental e teoria jurídica no final do século XX, in VARELLA, Marcelo Dias e BORGES, Roxana (org.). O novo em direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey Ed., 1998, p. 21. 3 Ingo W. Sarlet afirma que os direitos fundamentais integram um sistema constitucional, sendo que esses direitos são, na verdade, concretizações do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, e o direito à proteção ambiental, desta feita, é um legítimo protetor da dignidade da pessoa humana e da dignidade da vida como um todo. Reforça, ainda, a ideia de que os direitos e garantias individuais encontram seu fundamento na dignidade da pessoa humana, mesmo que de variando o modo e a intensidade. SARLET, Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.73, 81 -82. 4 SILVA, José Afonso da. Fundamentos Constitucionais da Proteção do Meio-Ambiente, in: Revista de Direito Ambiental nº27 (2002), p. 54-55. 5 Nos interesses difusos há indeterminação de sujeitos, indivisibilidade de objeto, intensa litigiosidade interna e tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço. MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; e CAPPELI, Sílvia. Direito ambiental. Porto Alegre: Ed. Verbo Jurídico, 2006, p. 24. 6 REsp nº 1.269.494/MG, 2ª Turma, j. 24.09.2013, rel. Min. Eliana Calmon. De acordo com a Min. Eliana Calmon, o dano imaterial coletivo, em qualquer das suas modalidades, independe da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, o que é clássico na esfera individual, porém inaplicável aos interesses difusos e coletivos, como bem consta no REsp 1.057.274/RS. 7 ROSENVALD, Nelson. Fundamento Normativo do Dano Moral Coletivo. In Dano Moral Coletivo. Organizado por Nelson Rosenvald e Felipe Teixeira Neto. Indaiatuba: Editora Foco, 2018, p. 99/100. 8 TEIXEIRA NETO, Felipe. Dano Moral Coletivo - A configuração e a reparação do dano extrapatrimonial por lesão aos interesses difusos. Curitiba: Juruá, 2014, p. 143. 9 Disponível aqui. 10 REsp 647.493/SC, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha; REsp 1.644.195/SC e REsp 1.559.396/MG, de relatoria do Ministro Herman Benjamim. 11 SAAB, Rachel. Prescrição: função, pressupostos e termo inicial. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 22. 12 FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson e BRAGA NETO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, JusPDIVM: 2014, p. 336. 13 CÂMARA LEAL, Antônio Luís da. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 17. 14 Para Giuseppe Pugliese: "Esse modo de ver está em plena harmonia com o objetivo social da prescrição, porque esta é um instituto de direito privado, mas que realiza um interesse público..." (trad. Livre). PUGLIESE, Giuseppe. La Prescrizione Estintiva. Turino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1924, p. 21. Em sentido contrário, Yussef Said Cahali defende que a prescrição é matéria de ordem pública, criada por razões de ordem social, e não no interesse das partes. CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 24. Esclarece-se que a jurisprudência pátria firmou-se no sentido de que ela é matéria de ordem pública REsp. 890.311/SP, da 3ª T., Rel. Sidnei Beneti, ac. 10/08/2010, DJe 23/08/2010. 15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 683. 16 PUGLIESE, Giuseppe. La Prescrizione Estintiva. Turino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1924, p. 21.

quinta-feira, 24 de junho de 2021

terça-feira, 22 de junho de 2021

Juros são frutos civis do capital e a ele se aderem de forma acessória. Sua natureza acessória, entretanto, não os faz meros coadjuvantes na construção do quantum indenizatório. Vai sem dizer que a incidência de juros - aqui se tem em conta aqueles de natureza moratória - pode alterar de forma significativa o montante indenizatório. Esse impacto pode se dar tanto em razão do tempo de duração do estado de mora, desde sua constituição até a sua purgação, como também em razão da taxa de juros de juros aplicada. É sobre ela que se desenvolvem as linhas que seguem. O ponto de partida para essa reflexão é o texto legal, mais precisamente o artigo 406 do Código Civil, que tem a seguinte redação: Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. A regra substituiu o art. 1.062 do Código Civil de 1916, o qual adotava um índice fixo de seis por cento ao ano, aplicável na ausência de convenção entre as partes. Na vigência do revogado art. 192, § 3º da Constituição Federal (EC 40/2003), e de acordo com o disposto no art. 1º da Lei de Usura (decreto 22.626/1933), o limite máximo de juros pactuado poderia ser de 12% ao ano, que se obtinha como o dobro da taxa legal então vigente. Na redação do art. 406 CC, entretanto, optou-se por fazer remissão a uma taxa não nominada que suscita divergências jurisprudenciais e doutrinárias. Afinal, como o STJ lê a controvérsia? A resposta à pergunta nos leva a três recursos que colocaram na ordem do dia a discussão do tema: um REsp já julgado, um REsp em julgamento e um EResp em vias de ser julgado. No primeiro deles, REsp 1.846.819 (DJe 15.10.2020), de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a Terceira Turma deu provimento unânime ao recurso especial para alterar a taxa de juros incidente sobre a dívida, antes fixada em 1% ao mês: "Nos termos dos Temas 99 e 112/STJ, a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, vedada a acumulação com correção monetária." Apesar do entendimento unânime em favor da SELIC, que tem sido a marca da jurisprudência daquela corte, a discussão havida entre os Ministros apontou para uma possível mudança de entendimento. O teor do julgamento foi noticiado no Migalhas e pode ser acessado aqui. O efeito prático de uma possível alteração de entendimento é enorme. Em junho de 2021, data em que esse texto foi escrito, a taxa SELIC é de 4,25% ao ano, conforme decisão do Comitê de Política Monetária (COPOM) datada 16 de junho de 2021. No período ânuo, a aplicação do percentual previsto no CTN levaria à incidência de juros na base de 12%. E foi, aliás, com base na variação (negativa) da SELIC nos últimos tempos que a discussão entre os Ministros se pautou. O segundo julgamento, ainda não finalizado, refere-se ao REsp n. 1.081.149, que teve início em novembro de 2020, com o voto do Ministro Relator Luis Felipe Salomão no sentido de distinguir a taxa de juros moratórios aplicável à responsabilidade civil contratual e àquela extracontratual. Nas suas palavras, a "proposta de atualização por um outro ângulo da visão que hoje prevalece sobre o tema" tem como pano de fundo a distinção dos termos a quo de incidência de juros de mora e de correção monetária (Súmula 54 e 362). A compreensão exata do argumento remete ao entendimento do STJ no sentido de ser incabível a cumulação da SELIC e da correção monetária, ao entendimento de que a taxa SELIC abrange juros e correção monetária (vide, por todos, REsp 1136733/PR, Rel. Ministro Luiz Fux). Nos casos em que os termos a quo não sejam coincidentes, haveria um empecilho prático à aplicação da SELIC. Na proposta do relator, a taxa de juros moratórios na responsabilidade extracontratual deveria ser a taxa de 1% (um por cento) prevista no artigo 161 do Código Tributário Nacional (CTN). O terceiro julgamento, do EREsp n. 1.731.193, recentemente admitido (DJe 29.03.2021), funda-se exatamente na mesma controvérsia em torno do art. 406 CC. Esse breve resumo é o que basta para confirmar o panorama geral do entendimento do STJ: até o presente momento, o entendimento que vigora no STJ é no sentido de que a taxa legal de juros referida no artigo 406 CC é a SELIC. É verdade, porém, que a realidade é diversa no âmbito dos Tribunais Estaduais. Apenas a título exemplificativo, da Tabela Prática publicada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e da planilha de cálculos criada a partir dela, consta expressa menção de que "competem juros nos termos do Código Civil de 2002, art. 406, a 12% a.a. a partir da entrada em vigor da lei"1. Qual a razão de ser dessas duas correntes interpretativas? O embate entre o entendimento atual do STJ, em favor da SELIC, e dos Tribunais Estaduais, em favor da taxa de 1% (um por cento), reflete duas correntes sobre como interpretar a remissão feita no artigo 406 à "taxa que estiver em vigor para a mora de impostos devidos à Fazenda Nacional". A primeira delas defende que a remissão é à taxa de 1% (um por cento), ex vi artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional (CTN) - "§ 1º se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês". Ele encontra abrigo na doutrina, como se vê pelo Enunciado n. 20 das I Jornadas de Direito Civil: "A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês".2 Os principais argumentos a favor da aplicação da taxa de 1% ao mês, entende-se, são de ordem prática: a taxa SELIC, definida pelo Conselho Monetário Nacional (COPOM) com o objetivo de tratar de aspectos macroeconômicos, é naturalmente variável, o que impede a previsibilidade desejada nas relações civis3; a volatilidade da taxa torna inviável o controle do limite da pactuação de juros previsto na Lei de Usura (afinal, se taxa legal é variável, como controlar o limite imposto pelo legislador?); o fato de a SELIC embutir correção monetária torna impraticável a aplicação de juros e de correção monetária apartados e, por fim, a SELIC não seria uma taxa de juros (na lição sempre lúcida do Professor Simão: "simples assim: não pode ser taxa de juros o que não tem natureza jurídica de juros, uma taxa de remuneração que cuida de política macroeconômica".4) A segunda, que corresponde ao entendimento até então adotado pelo STJ, compreende que a remissão leva à aplicação da taxa SELIC, instituída como juros de mora para tributos federais a partir de 1º de abril de 1995 pela lei 9.065 de 1995, também referida nos decretos 7.212/2010 (IPI) e n. 9.580/2018 (IR). O primeiro argumento para essa conclusão repousa na intepretação literal do dispositivo. O art. 406 CC remete à taxa que estiver em vigor para a mora de impostos devidos à Fazenda Nacional. Essa taxa é, hoje, a SELIC. Aliás, anota-se que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as legislações estaduais podem fixar juros moratórios sobre seus impostos, desde que observem o limite dos juros fixados pela Fazenda Nacional. Do inteiro teor da decisão, foi feita referência à SELIC, e não ao art. 161, § 1º do CTN. (STF, ARE 1216078 RG). O segundo, remete ao histórico legislativo do art. 406 CC. Desse histórico, sobressaem duas emendas propostas no Câmara dos Deputados de n. 41 e 332. Da leitura das razões para suas rejeições, conclui-se que o legislador optou por uma taxa variável de juros, em substituição àquela fixa antes aplicável. A Emenda 41 sugeria um percentual fixo, de 18%, em substituição àquele previsto na redação proposta do dispositivo. A emenda foi rejeitada: "numa economia, como a nossa, marcada pela instabilidade, é ousado prefixar os juros moratórios nos antigos 6% ao ano, ou nos 18% propostos. O art. 406 do Projeto prudentemente se reporta a uma taxa variável, fácil e objetivamente apurável". Já a Emenda 362 também propôs a adoção de um percentual fixo, "inteligível para o cidadão comum do povo". Ela foi rejeitada, constando do parecer parcial: "taxa fixa, em tempos de economia oscilante, é proposição perigosa". Mas, afinal, qual entendimento deve prevalecer? A pergunta de um milhão de dólares - em alguns casos, literalmente - ainda não foi respondida e a ausência de resposta a tema tão sensível não é desejável. Com o intuito de contribuir ao debate, lanço algumas provocações, por entender que a discussão será mais produtiva na medida em que os argumentos de cada um dos lados sejam analisados em conjunto, e não de forma apartada: O primeiro ponto que considero relevante é aquele que diz respeito à previsibilidade da taxa: a noção de previsibilidade diz respeito ao conhecimento prévio do percentual aplicável ou da forma de obtenção desse percentual? Qual a importância da intenção do legislador, que expressamente se afastou de um percentual fixo, nesse particular? O segundo ponto que considero relevante diz respeito à cumulação de correção monetária e de remuneração do capital: será que a SELIC tem uma natureza diversa e diferenciada das demais taxas de juros? Do ponto de vista da ciência econômica, as taxas de juros não compreendem também correção monetária? O terceiro ponto se refere à natureza da taxa SELIC como taxa de juros: qual o impacto de a Receita Federal e o Banco Central considerarem a SELIC como taxa de juros? E, ademais, qual o alcance da menção do legislador à "taxa que estiver em vigor para mora"? O quarto ponto diz respeito à intepretação do art. 406: qual o fundamento legal para aplicação do art. 161, § 1º do CTN? Se é certo que a regra não foi revogada - afinal, ela permanece vigente e aplicável se inexistir lei em sentido contrário - como aplicá-la em situação diversa daquela prevista em seu suporte fático? O quinto ponto endereça problemas práticos de aplicação da SELIC, que são evidentes e não podem ser negados: a existência de dificuldades de ordem prática é suficiente para negar a aplicação da SELIC? Essa provocação lança luzes também sobre dois pontos frequentemente referidos na discussão, mas pouco verticalizados: o alcance da Lei de Usura e o termo a quo da contagem de correção monetária. Mas esses são tema para outra coluna. Finalizo lembrando a célebre lição do Professor Clóvis do Couto e Silva de que, sem que se estabeleça o conceito de dano, não há como se ter a exata compreensão da responsabilidade civil de determinado país.5 Essa tarefa tampouco é possível sem a compreensão exata de seus encargos moratórios, acessórios que também compõem a noção de dano. *Renata Carlos Steiner Reisdorfer é doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, aprovada com distinção e menção honrosa pelo Departamento de Direito Civil. Mestre em Direito das Relações Sociais e graduada em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Foi pesquisadora visitante nas Universidades de Munique (LMU) e Augsburg (Alemanha). Professora de Direito Civil na Escola de Direito de SP. Atua como árbitra em São Paulo. __________ 1 Disponível aqui. 2 O Enunciado, aprovado ainda na vigência do revogado artigo 193 da Constituição Federal, ainda dispõe que: "A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano." 3 Na síntese de Giovanni Nanni: "Em suma, o uso da taxa SELIC para o propósito em análise é de todo inconveniente, pois imprecisa e flutuante para atuar em relações civis, subtraindo qualquer sorte de previsibilidade." (NANNI, Giovanni Ettore; GUERRA, Alexandre. Comentários ao Código Civil: direito privado contemporâneo. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. 9788553612369. Disponível aqui). 4 SIMÃO, José Fernando. In: SCHREIBER, Anderson e outros. Código Civil Comentado - Doutrina e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2021. 9786559640720. Disponível aqui. Acesso em: 21 Jun 2021. 5 COUTO E SILVA, Clovis. O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegrre: Livraria do Advogado, 1997.

quinta-feira, 17 de junho de 2021

terça-feira, 15 de junho de 2021

Página anterior Próxima página

APOIADORES

FOMENTADORES

COORDENAÇÃO

Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (mestrado e doutorado). Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (ESAP/PGE). Vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil). Autor de livros e artigos científicos. Advogado, parecerista e consultor em temas de Direito Privado.

Fernanda Schaefer é pós-doutora pelo Programa de pós-graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC-PR. Doutora em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha). Professora do UniCuritiba. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC-PR. Assessora Jurídica do CAOP Saúde MPPR.

Nelson Rosenvald é advogado e parecerista. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre. Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra. Visiting Academic na Oxford University. Professor Visitante na Universidade Carlos III, Madrid. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Foi Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais.

Paulo Roque Khouri é doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UNICEUB (1992) e em Jornalismo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) (1987); mestrado em Direito Privado pela Universidade de Lisboa (2006). Atualmente é professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), sócio do escritório de advocacia Roque Khouri & Pinheiro Advogados Associados S/C.

Vitor Ottoboni Pavan é doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2025). Visiting Scholar na Università degli Studi di Milano (2024). Pesquisador e Coordenador do Eixo de Atividade Empresária do Grupo de Pesquisa "Núcleo de Estudos em Direito Civil Constitucional - Virada de Copérnico" vinculado ao PPGD/UFPR. Advogado e professor.

Migalhas de Responsabilidade Civil

Retrata os inúmeros desafios bioéticos, tecnológicos e ambientais da responsabilidade civil.

MP 1.068/21, o ovo da serpente, a censura reversa e o papel das redes sociais na moderação de conteúdo: o problema ainda é o art. 19 do marco civil da Internet

Quanto vale uma vida? 11 de setembro, covid-19 e jurisprudência do STJ

A responsabilidade civil pelo filho póstumo

O que o PL 11.275/18 muda na contagem da prescrição para ações indenizatórias por danos concorrenciais?

É possível falar em mitigação de danos morais?

Danos causados por inteligência artificial e a reparação integral posta à prova: por que o Substitutivo ao PL 21 de 2020 deve ser alterado urgentemente?

O recente marco legal das startups e a limitação de responsabilidade do investidor

Concessão de crédito e superendividamento: responsabilidade civil por informação inadequada

LGPD e a responsabilidade civil do Estado

Empréstimo consignado, responsabilidade civil e seu enquadramento na Amostra-Grátis Sanção

A reconstrução digital póstuma da voz e da imagem: critérios necessários e impactos para a responsabilidade civil

Ilicitude por imoralidade na violação do dever conjugal de fidelidade

Informação, responsabilidade, abertura do mercado de combustíveis e a retórica da tutela do consumidor contra o próprio consumidor

Reparação de danos imateriais e família: A pessoa humana para além (e com) a normatividade dos textos

Uma nova fase do tabelamento do dano moral no Brasil

Exercício do Direito de Arrependimento e responsabilidade civil em relações de consumo por meio eletrônico: Direitos fundamentais do consumidor

Responsabilidade patronal sobre o assédio moral digital

Dano post-mortem aos bens da personalidade: Legitimidade ativa para ação de indenização

Responsabilidade civil do médico residente em meio ao caos pandêmico

Prescrição de danos ambientais

Doação anônima de gametas à luz da resolução CFM 2.294/21 e (im)possibilidade de responsabilidade civil

Responsabilidade, tecnologia e constituição na era digital: notas e reflexões preliminares

Dano moral e LGPD: não se indeniza expectativa de dano

A responsabilidade do Estado pela má condução de políticas públicas: perspectivas diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Personalidade, responsabilidade e classificação dos riscos na Inteligência Artificial e na robótica

A acertada imprescritibilidade reparatória ambiental e a possibilidade de extensão a outros interesses existenciais constitucionalmente assegurados

As incertezas sobre responsabilidade civil nos incidentes com óleo no Brasil

Taxa legal de juros no Brasil: a saga continua

Tripla dimensão semântica da opacidade algorítmica no consentimento e na responsabilidade civil médica

Encarregado empregado: problemas de responsabilidade civil na LGPD e no Código Civil