Luiz Flávio Gomes

Vale mencionar que a mediação privada pode acontecer a qualquer tempo: antes do conflito ser nominado, num trabalho de construção de consenso conjunto entre mediadores e partes; com o conflito já nominado e estabelecido, mas antes de eventual procedimento arbitral ou judicial; ou ainda no curso de um processo.

A regulamentação jurídica está no nosso ordenamento há dois. Por que então, a mediação, especialmente na esfera privada, não se popularizou ainda em nosso sistema, no sentido de ser largamente utilizada pelas partes, advogados e juízes inclusive?

Nenhuma lei, leia-se, nenhuma norma, nenhum direito penal novo (ainda que fruto da jurisprudência da Corte Máxima) pode retroagir, salvo para beneficiar o réu.

A peculiaridade do impeachment no atual contexto de crises acumuladas no Brasil é que quase ninguém sabe nem como começa nem como vai terminar.

Jamais um juiz da Suprema Corte foi tão adorado, mas, ao mesmo tempo, tão odiado.

O Brasil não merece mais uma polêmica legislativa, geradora de enorme insegurança.

Não há dúvida que tais embargos (infringentes) são cabíveis naquelas situações em que os réus foram condenados, mas contaram com 4 votos favoráveis.

A leitura do livro de Berggruen e Gardels nos anima a sugerir fim do Senado, entrando em seu lugar uma Câmara Alta composta de gente escolhida por mérito e que só lute pelos interesses da nação.

Nossa história de Casa Grande e senzala (escravagista) continua sendo um fardo muito pesado sobre nossas costas.

Se governança "diz respeito a como os hábitos culturais, as instituições políticas e o sistema econômico de uma sociedade podem se alinhar para gerar a qualidade de vida desejada pela população", quando podemos falar em má governança?

Agora compete à autoridade administrativa e ao juiz fazer o devido enquadramento legal de cada pessoa e fato concreto, e as combinações que derivam desses dois fatores conjugados são praticamente infinitas.

Se você ainda tem dúvida sobre se é liberal (visão mais progressista) ou conservador (visão protetiva da ordem social existente), analise os temas controvertidos apresentados no artigo e tire essa sua dúvida para sempre.

Continuamos nos iludindo com novas leis, mas nos mantendo indiferentes com tudo aquilo que efetivamente deveria ser feito.

O Brasil vai se notabilizando por fatos que, aos olhos da burguesia e dos saudosos monarquistas, pareciam impossíveis. Sendo assim, que conselhos Maquiavel daria para Joaquim Barbosa, agora na chefia do Poder Judiciário?

Todas as incertezas, parcialidades e nebulosidades processuais que já favoreceram o coronel Ubiratan nos seus processos relacionados com o caso Carandiru acabaram por beneficiar precisamente a pessoa acusada de ter sido o seu algoz.

O Direito na era da pós-modernidade mudou completamente sua fisionomia. Toda lei, agora, está sujeita a dois tipos de controle (vertical): de constitucionalidade e de convencionalidade. Ao STF cabe o primeiro controle e à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe celebrar o segundo.

A Lei Seca, dando nova redação ao art. 306 do CTB, passou a exigir uma taxa de alcoolemia objetiva. Ocorre que nenhum motorista pode ser obrigado a soprar bafômetro ou submeter-se a exame de sangue para apurar dosagem alcoólica. Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo (por força do princípio da não autoincriminação).

O caso Battisti, sem sombra de dúvida, já entrou para os anais jurídicos brasileiros como o imbróglio jurídico mais novelesco da nossa história. Quantos equívocos, quanta ideologia, quanto debate emocionado e quanta falta de racionalidade.

Eureka! Assunto resolvido (para mim). É o seguinte: a doutrina jurídica (até onde sei) não distingue entre crime político puro e crime político contra a humanidade. No caso Battisti essa diferenciação é fundamental. Por quê? Porque seus crimes não são políticos puros, sim, crimes políticos contra a humanidade.

Os pais (idealizadores) do Império, que foi fruto da declaração da nossa independência frente a Portugal (em 1822), jogaram fora uma oportunidade de ouro para mudar o rumo da história do Brasil (até então colonial) e reconciliar as várias etnias (seus vários grupos sociais) existentes na época.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso "Julia Gomes Lund e outros" (caso "Guerrilha do Araguaia"), em absoluto respeito aos direitos das vítimas e seus familiares, decidiu (sentença publicada em 14.12.10) que os crimes contra a humanidade (mortes, torturas, desaparecimentos etc.) cometidos pelos agentes do Estado durante a ditadura militar brasileira (1964-1985) devem ser devidamente investigados, processados e punidos.1 A Corte seguiu sua jurisprudência já fixada em relação à Argentina, Chile etc.

Toda iniciativa legislativa hoje, precisamente porque se acha no plano ordinário, só tem valor jurídico quando compatível com as ordens jurídicas superiores: constitucional, internacional e universal. Foi decretado o fim do dogmatismo do legislador. O tempo do legalismo puro está morto.

Mídias, governantes e grande parcela da população estão aplaudindo (a mais não poder e acertadamente) as invasões da Vila Cruzeiro e do Complexo do Alemão. Eram mesmo necessárias, mas não são suficientes. Confira as dez preocupações que persistem.

Os Estados Unidos venceram a guerra do Iraque, mas (até hoje) não convenceram. As forças armadas no Rio de Janeiro vão, seguramente, vencer a guerra contra os narcotraficantes, mas podem não convencer.

Por que é muito difícil debater (ou decidir sobre) o tema da legalização (ou não) da "maconha" de forma racional ? Por causa das nossas emoções e intuições morais (convicções morais, que se transformam facilmente em paixões fundamentalistas, se não controladas) que são geradas pelos nossos condicionamentos culturais.

O foro privilegiado (nos crimes comuns) tem que acabar para todos, visto que incompatível com o estado republicano ("todos são iguais perante a lei"). Enquanto existe, no entanto, deve ser regido por regras que garantam o mínimo de igualdade.

Acerca da competição universitária conhecida como "rodeio das gordas", o autor analisa a prática como uma agressão aos preceitos éticos de norteiam as relações humanas e defende que a liberdade deve vir acompanhada de limites e responsabilidades.

No Brasil uma mulher faz aborto a cada 33 segundos e a prática insegura mata uma delas a cada dois dias (O Globo de 10/10/10). Muito raramente morre, por essa causa, uma mulher rica. As mortes, aqui, atingem quase 100% as mulheres pobres. 71% dos entrevistados pelo Datafolha querem que a lei continue como está.

Um deputado Federal foi condenado pelo STF por ter cometido vários crimes previdenciários. Seria o primeiro – na história deste país - a ir para a cadeia (por ordem do STF). A mídia populista delirou. Confira.

É um grande equívoco (da população, da mídia e do legislador) imaginar que leis penais mais rigorosas "solucionam" o problema da criminalidade, da violência e da insegurança pública. A persistência nesse caminho errado vem gerando consequências muito drásticas para nosso país.

Três surpresas ganharam protagonismo no julgamento, pelo STF, da Lei da Ficha Limpa. Elas comprovaram, uma vez mais, que o direito não é matemática. A primeira surgiu logo no seu princípio, quando o ministro Cezar Peluso levantou uma questão preliminar no sentido de que a lei não teria valor jurídico, em razão da existência de vícios formais.

Que pena que nestas eleições inclusive os parentes das vítimas da violência acabaram também contaminados pelo vírus do populismus poenalis. O populismo penal, precisamente porque explora uma emoção atávica e primitiva do ser humano (medo do crime), sempre constituiu terreno fértil para a germinação da clássica bancada parlamentar da bala.

No dia 1/9, por seis votos a quatro, o STF admitiu penas substitutivas para o tráfico de drogas. Julgou inconstitucionais partes dos artigos 33, § 4º e 44 da nova lei de drogas, que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

A Operação Tormenta, da Polícia Federal, finalmente começou a atormentar os fraudadores dos concursos e dos exames da OAB. Foram indiciadas mais de 100 pessoas, sendo que 37 delas já foram denunciadas (processadas) na 3ª vara Federal de Santos.

Um dos casos midiáticos mais rumorosos nos últimos tempos relacionados com a serendipidade (encontro casual ou fortuito, durante uma interceptação telefônica, de algo – de outro crime - que não se procurava) ocorreu no mundo do futebol, na Espanha: o “dono” do time Hércules, de Alicante (Espanha), que alcançou a primeira divisão em meados de 2010, estava sendo investigado por corrupção no caso Brugal. Trata-se de um empresário (E. O.) envolvido num rumoroso caso de corrupção vinculada ao recolhimento do lixo na cidade de Vega Baja (Alicante).

No dia 11/8/10 o ensino jurídico no Brasil completou 183 anos. As duas primeiras faculdades de direito (Olinda e São Paulo) foram fundadas em 1827. Quase dois séculos depois e a forma de transmitir o programa desse curso para os alunos não mudou praticamente nada.

A consolidação das regras gerais dos esportes, no Brasil, veio com a lei Pelé (Lei 9.615/l998). Para combater a violência, a baderna e o vandalismo nos estádios o legislador criou, em 2003, o Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/2003).

Caso o corpo de Eliza Samudio não seja encontrado é possível, mesmo assim, haver indiciamento dos suspeitos? É possível dar início ao processo (contra eles)? É possível haver pronúncia? (ou seja: o caso ser remetido ao julgamento do tribunal do júri).

No dia 15/6/10 a Folha de S. Paulo (p. C1), seguindo o estereotipado estilo do populismo penal, deu esta manchete: "Estupradores usam nova lei para reduzir tempo na prisão". Em seguida se lia: "Lei uniu crimes de atentado violento ao pudor e estupro, permitindo responder por apenas um deles."

Nossa fábrica da violência doméstica e, mais especificamente, seu setor chamado violência de gênero (a violência decorrente da cultura machista, do relacionamento desigual), que integra a "Holding Brasil de violência e delinquência", ostenta uma produtividade mortífera impressionante, inclusive mundialmente.

No dia 21/6/10 o site Espaço Vital deu ampla divulgação ao balanço do Ministério da Saúde (publicado no dia 18/6/10) sobre a "produtividade" de uma das nossas maiores "fábricas" da violência e da delinquência, que é o trânsito.

A bancada do populismo penal - a que vende a ideia de que todos os males da insegurança pública podem e devem ser resolvidos com mais leis punitivistas e exemplares - sofreu uma grande derrota: Lula vetou em quase sua totalidade o projeto de lei sobre monitoramento eletrônico do preso, aprovado em maio de 2010, pelo Congresso Nacional.

Bully, que é uma palavra de origem inglesa que significa "valentão". Bully, assim, correlaciona-se com valentia, força, constrangimento, ameaça, agressão. É o desejo deliberado de maltratar uma outra pessoa e de colocá-la sob tensão.

O advogado paranaense Marcelo Araújo e eu fomos ouvidos em audiência pública, por vários parlamentares, no último dia 26/5/10, na Câmara dos Deputados, sobre uma "possível" reforma do Código de Trânsito Brasileiro. A sessão foi presidida pelo Deputado Milton Monti e, dentre outros, achavam-se presentes os deputados Hugo Leal, Marcelo Almeida, Beto Albuquerque e Lázaro Botelho.

São cinco as modalidades de prescrição penal no Brasil: (a) prescrição pela pena máxima em abstrato; (b) prescrição superveniente ou intercorrente; (c) prescrição retroativa; (d) prescrição virtual ou antecipada ou em perspectiva (só admitida em primeira instância); (e) prescrição da pretensão executória.

Em 1978 o Brasil aceitou, finalmente, a jurisprudência do sistema interamericano de direitos humanos, da OEA, que é composto, dentre outros, de dois órgãos muito importantes.

Por 7 votos a 2 o STF, nos dias 28 e 29 de abril de 2010, decidiu manter intacta a lei brasileira de anistia (Lei 6.683/1979). Foi rejeitada a ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153, proposta pela OAB, que pretendia o reconhecimento de que a lei não teria perdoado os torturadores do regime militar. Na decisão do STF brilharam pela ausência:

O arrepiante caso do monstro de Luziânia (A.J.S.), que abusou e matou seis adolescentes, nos leva a perguntar: é possível tratar os pedófilos?

Auditoria do TCU concluiu que nos anos de 2008 e 2009, no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, teriam ocorrido varias fraudes para favorecer juízes e funcionários. A auditoria foi aprovada pelos ministros do TCU em quase sua totalidade. No DF incontáveis fraudes vêm sendo divulgadas em relação ao Poder Executivo, ao Legislativo e ao Ministério Público. Agora chegou a vez do Judiciário, que é tido como uma “caixa preta” em virtude das precárias investigações internas deste poder.

O jogo sexual da moda se chama "Snap". Veio da Inglaterra. Entre adultos (que atuam com consciência, vontade e liberdade) pode até ser divertido.

Depois de dois anos Alexandre Nardoni e Anna Jatobá foram declarados culpados pela morte da menina Isabella. 31 anos, um mês e dez dias para ele e 26 anos e oito meses para ela.

No que diz respeito à prerrogativa contemplada no art. 7º, V, da Lei n. 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia, interpretado constitucionalmente pelo STF na ADIN 1.127-8 ("São direitos do advogado [...] não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar"), cabe ponderar o seguinte: toda distinção fundada na profissão ou na função é um privilégio e todo privilégio pessoal ou profissional é antirrepublicano.

O Min. Marco Aurélio, em sua decisão denegatória de liminar no HC 102.732-DF (Caso do Governador Arruda, j. 12.02.10), ressaltou o “esmero insuplantável” com que foi redigido o decreto de prisão do governador. De acordo com seu ponto de vista, “apontou-se a necessidade das prisões, inclusive a do governador em exercício, visando a preservar a ordem pública e campo propício à instrução penal considerado o inquérito em curso”.

Depois de dois anos de comoção nacional e grande expectativa, finalmente, será realizado o julgamento dos Nardoni, que são acusados de terem assassinado a menina Isabella. Contra eles existem provas apenas indiciárias, ou seja, existem indícios de que teriam sido os autores da morte da criança. Sustenta a acusação que após uma discussão Anna Carolina Jatobá teria tentado esganá-la; em seguida ela teria sido jogada, por Alexandre Nardoni, do 6º andar do prédio onde moravam.

Até hoje não existe consenso absoluto sobre quais seriam os critérios e princípios preponderantes para resolver a colisão que se estabelece entre os direitos e garantias individuais do investigado (personalidade, privacidade, intimidade, imagem, reputação etc.), a presunção de inocência e o sigilo das investigações, de um lado, e a liberdade de imprensa (liberdade de expressão, mais direito da população de ser informada etc.), de outro.

No Estado constitucional e humanista de direito, que constitui a última evolução do sistema jurídico, são fontes normativas (que se dialogam).

O art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei 9.271/96, dispõe que se o acusado for citado por edital, não comparecer e não constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Essa alteração do art. 366, ocorrida em 1996, visou a evitar a tramitação de processos sem o efetivo conhecimento do acusado, pois como se sabe, pelo cotidiano forense, se o acusado foi citado por edital, não contratou um defensor e não atendeu à citação ficta, certamente não tomou conhecimento do processo.

Com efeito, antes da alteração legislativa, para a caracterização do delito bastava a comprovação do estado de embriaguez (a influência de álcool) apta a impedir o condutor de dirigir com segurança viária, independentemente da quantidade da substância no sangue dele.

Decisão do STJ, Quinta Turma, HC 132.374-MS: “No HC, pede-se o trancamento de ação penal diante da falta de justa causa porque não houve o exame de alcoolemia. Segundo o Min. Relator, para a configuração do crime de trânsito descrito no art. 306 da lei 9.503/1997 (CTB), a realização da perícia, quando possível, torna-se imprescindível.

No atual sistema criminal brasileiro, muitos juízes, estaduais e federais, estão perdendo a noção sobre qual é a sua exata (e constitucionalmente correta) função na fase preliminar (de investigação). Como bem ponderou Antonio Sérgio de Moraes Pitombo.

O direito de o réu se defender pessoalmente compreende também o direito de presença (direito de estar fisicamente presente, de forma direta ou remota, o que se tornou possível por meio da videoconferência) durante todo processo, mas, sobretudo, nas audiências.

Não se pode confundir o devido processo administrativo (ou disciplinar) com o devido processo criminal. Naquele apura-se uma infração administrativa (que só possibilita sanções administrativas).

Já conta com vários anos a polêmica sobre se o Ministério Público pode ou não presidir investigação criminal. Foi por meio do Inquérito 1968-DF que o assunto entrou em pauta no Pleno do STF. Por ora, nesse caso, a votação é favorável ao Ministério Público (três votos a dois). Nos meses de setembro e outubro de 2009 a Segunda Turma do STF julgou vários habeas corpus, onde reiterou a posição já esboçada no Inq. 1968.

A Revista VEJA de 4.11.09, p. 109 e ss., cuidou de um assunto mais atual que nunca: da civilidade. Divulgou-se um “pequeno manual da civilidade”. Falar em civilidade no momento em que o nosso planeta (já super-habitado) atinge a marca de 6,4 bilhões de pessoas (seremos 7 bilhões em 2012 e 9 bilhões em 2050), com distintas formas de educação, não é nada desprezível. Nossos espaços estão ficando cada vez mais reduzidos.

Virou moda nos atuais governos anunciarem banda larga para toda população (democratização ou universalização da banda larga). Mas uma coisa é o anúncio (ainda que seja bem intencionado), outra a efetiva concretização (disponibilização) do serviço. A Finlândia estabeleceu como direito do cidadão a internet de alta velocidade. Está garantindo 1 Mbps em 2010 e 100 Mbps em 2015. Nessa mesma linha acha-se o Reino Unido. Espanha e França foram mais modestas: 1 Mbps em 2011. No Japão, como afirmamos em artigos anteriores, hoje já se navega com 100 Mbps (por R$ 70,00, ao mês). Na Coréia do Sul a velocidade média é de 45 Mbps.

O Brasil já está na era da Web 2.0 ou ainda continua patinando no 1,99? Nossa conectividade (capacidade e qualidade de conexão na internet) já é 2.0 ou ainda estamos no 1,99?

Euforia coletiva. Há muito tempo não se via, coletivamente, um clima de tanta (e contagiante) euforia: Brasil 2014 (Copa do Mundo), Rio 2016 (Olimpíadas), Brasil 2020 (Pré-sal), participação reverenciada no G20 (Grupo de 20 países com destaque), baixo risco para investir no nosso país, recomendação do Brasil como país de alto grau de segurança para investimentos (Rating Baa3 dado pela Moody´s), rápida saída da crise mundial (da “marolinha”, dir-se-ia), relevância do nosso país na mídia internacional, empréstimo de 10 bilhões de dólares ao FMI, nona potência econômica no mundo, grandes reservas de petróleo, fonte extraordinária de energias alternativas, metade da economia latino-americana etc.

No Brasil o acesso à banda larga ainda é muito caro e pouco eficiente. A internet japonesa, sem sombra de dúvida, é o sonho de consumo de todo habitante (plugado) do planeta. Por mais ou menos 70 reais é possível ter acesso (no Japão) a uma internet de 100 Mbps (4 seria o necessário, 12 seria extraordinário) (cf. El País de 16.09.09, p. 24). Metade da população japonesa já navega nessa velocidade (100 Mbps). Coréia do Sul é o segundo país do mundo em maior velocidade na internet (média de 45 Mbps).

O Brasil, em dez anos, será a quinta economia do mundo (Guido Mantega, O Estado de S. Paulo de 11/9/09, p. B7). Será? Não há dúvida que a crise mundial conferiu ao Brasil um destaque incrível, em termos mundiais.

O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução 1.931, de 17 de setembro de 2009 (texto publicado no DOU de 24.09.09), aprovou o seu novo Código de Ética Médica. Apesar da atualidade da discussão em torno da eutanásia, ortotanásia e morte assistida (suicídio assistido), sobre esses controvertidos temas o novo Código de Ética nada disse. No seu Capítulo I, que cuida dos Princípios Fundamentais, proclamou o seguinte.

Ambiente de trabalho lúdico. Na sua coluna dominical de 27.09.09 (Folha de S. Paulo, p. C9) o consagrado jornalista Gilberto Dimenstein analisou uma pesquisa feita pela psicóloga Sofia Esteves, que é presidente da Cia. de Talentos. A pesquisa foi feita com 31 mil universitários, que são nativos digitais plenos (já nascidos na era da internet) ou semi-plenos (jovens que se incorporaram à era da internet).

1. Da informação ao conhecimento. Escreveu Joseba Elola (El País de 21.12.08, p. 30) que “nativos digitais”, de acordo com Marc Prensky (que criou a locução em 2001), são as pessoas que cresceram em contato (diuturno) com a internet. Já nasceram ou pelo menos cresceram na era cibernética. Para eles não existe vida sem internet, sem redes sociais, sem comunidades, sem links, sem clics.

Logo que entrou em vigor a Lei Seca (Lei 11.705/2008), que alterou a redação do art. 306 do CTB (que cuida do crime de embriaguez ao volante), escrevemos que o legislador tinha cometido erro crasso ao fazer o que não devia ter feito (ele passou a indevidamente exigir 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue para a caracterização do crime) e não fazer o que devia ter feito (só exigir a embriaguez do condutor do veículo e a direção anormal: direção em zig-zag, por exemplo). Fez o que não devia e não fez o que devia (ter feito). Produziu um péssimo texto legislativo. Não mediu as consequências nefastas que geraria, sobretudo a impunidade de incontáveis motoristas.

A julgar pelo último exame nacional unificado da OAB (realizado entre maio e agosto de 2009), o Estado de São Paulo, que dele participou pela primeira vez, na área do ensino jurídico está sim sendo destronado. É o penúltimo Estado em número de aprovados (15,6% do total que fizeram a prova). Só ganha de Mato Grosso (15,2%).

A Cespe-Unb e a OAB acabam de divulgar os percentuais de acertos de cada aluno que prestou o exame nacional da OAB, em maio-agosto de 2009 (cerca de 80% dos alunos foram reprovados). Dividiram por área e por instituição de ensino.

Hoje em todo planeta existem vários sistemas regionais de proteção dos direitos humanos fundamentais (europeu, africano etc.). No nosso entorno cultural importa destacar o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, que é composto (a) de uma pluralidade de tratados e convenções (destacando-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969), assim como (b) de vários órgãos jurisdicionais.

No caso Arriola e outros a Corte Constitucional argentina (Suprema Corte de Justiça da Nação) (Causa 9.080), em 25 de agosto de 2009, deu provimento ao recurso extraordinário interposto contra decisão condenatória pelo delito de posse de entorpecente para uso pessoal. O recorrente sustentou que o tipo penal previsto no art. 14, § 2º, da lei 23.737/1989, na medida em que reprime a posse de drogas para consumo pessoal, seria incompatível com o princípio de reserva contido no art. 19 da Constituição argentina.

Na era da globalização, da internet e da web, das comunicações e da informática, se algo existe de permanente e fixo na legislação brasileira esse algo consiste (seguramente) na sua contínua mudança.

Impunidade com a nova lei: Tribunal de Justiça de São Paulo usa lei seca para favorecer motorista condenado por beber (O Estado de S. Paulo de 5/6/09, p. C9). O atual artigo 306 do CP, que prevê o delito de embriaguez ao volante, da maneira como foi equivocadamente redigido, não só já não evita crimes (por falta de fiscalização), como também está gerando muita impunidade.

Presunção de inocência (base jurídica): todo réu é presumido inocente até que a sentença condenatória transite em julgado definitivamente (art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; CF/88, art. 5º, inc. LVII).

É bem provável que em toda história do STF (que surgiu, em 1829, por força da Constituição de 1824, como STJ – art. 163 -, tendo se convertido em STF por força da Constituição Provisória de 1890) nunca tenha havido um Ministro com a valentia virtuosa do Min. Marco Aurélio.

Por força do princípio da justiça universal as leis penais (internas) de praticamente todos os países podem ter incidência em relação a um crime ocorrido em outro país. A isso se dá o nome de extraterritorialidade da lei penal, que se refere à possibilidade de um determinado país punir um delito cometido fora do seu território.

Prazo de quinze dias: por força do art. 5.º da lei 9.296/96 a captação das comunicações telefônicas e telemáticas não poderá exceder o prazo de quinze dias. Quinze dias, como se vê, é a duração máxima. Pode o juiz, portanto, autorizar a interceptação por prazo menor. O limite temporal que foi estabelecido faz parte da proporcionalidade em abstrato, da qual se encarregou o legislador.

Ao ser convidado para prefaciar o livro de Valerio Mazzuoli sobre Controle de convencionalidade (que vai sair pela RT, São Paulo) sublinhei o seguinte: no que diz respeito à obra, inédita no nosso país, que cuida do Controle de convencionalidade das leis, creio que bastante apropriado seja comparar a doutrina de Valerio Mazzuoli (que coincide, no STF, com o pensamento do Min. Celso de Mello) com a posição majoritária (por ora) na nossa Corte Suprema conduzida pelo voto do Min. Gilmar Mendes.

Todos os esforços que incontáveis organismos internacionais fizeram (desde 1988, data da famosa Convenção de Viena sobre lavagem de capitais) para evitar que o dinheiro sujo, especialmente o derivado da droga (narcodólares), transitassem pelo sistema bancário oficial (fora dos paraísos fiscais) pode estar se naufragando agora diante da crise econômica mundial. A denúncia foi feita por Antonio Maria Costa, que é o diretor executivo da UNODC – Agência das Nações Unidas contra as Drogas e o Crime (El País/Opinión, de 22.02.09, p. 11).

A saúde é um direito do cidadão ou um bem de mercado que deve ser comprado pelo paciente? Nos Estados Unidos é um bem de mercado (ou seja: quem tem dinheiro compra remédios e tratamentos; quem não tem dinheiro praticamente não tem nenhum tipo de assistência médica pública).

Em 1995 foram instituídos no Brasil os juizados especiais criminais (Lei 9.099/95), para julgamento das chamadas infrações de menor potencial ofensivo (que hoje abarca todos os crimes e contravenções, punidos com pena não superior a dois anos).

Um dos riscos gerados pelo novo constitucionalismo consiste no possível enfraquecimento da democracia, na medida em que uma decisão judicial pode substituir a vontade democrática do povo.

Furto de uma carteira (R$ 80,00), de uma faca e de cadeados (R$ 86,00), de um pacote de arroz, de um alicate, de um violão, de um cobertor, de uma camiseta, de uma jaqueta etc.: em todos esses casos o STF já reconheceu o princípio da insignificância (Folha de S. Paulo de 21.03.09, p. C1). O chocante não é o fato de todos os Ministros desta Corte já terem reconhecido o princípio (sobretudo a partir do famoso HC 84.412, relatado pelo Min. Celso de Mello), não é isso, o chocante é ver como boa parcela da magistratura brasileira continua ignorando a sua força científica, cogente e normativa.

Todos os esforços que incontáveis organismos internacionais fizeram (desde 1988, data da famosa Convenção de Viena sobre lavagem de capitais) para evitar que o dinheiro sujo, especialmente o derivado da droga (narcodólares), transitassem pelo sistema bancário oficial (fora dos paraísos fiscais) pode estar se naufragando agora diante da crise econômica mundial.

Quanto mais próximo do analfabetismo e da ignorância, mais o policial é tolerante com a corrupção e a violência dos colegas. Essa foi uma das conclusões a que chegou pesquisa feita pela FGV, entrevistando 23.540 policiais (civis e militares), de 3.12.08 a 18.1.09. O que vale, frente aos colegas de trabalho, é o pacto do silêncio, a cumplicidade, a conivência. Um policial dificilmente “denuncia” um colega. Quanto menor o nível de escolaridade, ou seja, quanto mais ignorante, maior a aceitação das transgressões dos colegas (O Estado de S. Paulo de 16.3.09, p. C1).

O juiz da comarca de Bacabal/MA liberou da cadeia, no dia 8/4/09, cinco presos. Determinou o recolhimento domiciliar (o que significa que continuam sob a custódia do Estado, embora a distância). Motivo: superlotação do presídio local. Numa cela de 16 metros quadrados, que, pela lei, só pode receber três presos, encontravam-se dezesseis presos (quase seis vezes mais do que determina a lei).

É bem provável que nunca vamos conseguir - no Brasil - números exatos sobre esse tipo de violência. Mas não há nenhuma dúvida de que as crianças brasileiras - de todas as classes sociais: pobres, médias, ricas - são vítimas frequentes de violência desencadeada pelos pais. Pesquisa realizada pela pediatra Anna Tereza Miranda, da UERJ, de janeiro a março de 2005, constatou o seguinte : 94,8% das pessoas entrevistadas (524 pessoas) admitiram violência psicológica contra os filhos (xingamentos, ameaças etc.); 52,3% reconheceram situações de negligência diante dos filhos; 38,7% confessaram maus-tratos físicos contra crianças.

Os famosos trotes (de recepção dos calouros nas faculdades ou nas academias militares) estão se tornando cada vez mais polêmicos e reprováveis, em razão dos inomináveis abusos. O que temos visto, ultimamente, são selvagerias indescritíveis, que revelam total menosprezo pelo ser humano (pelo próximo). Alguns trotes, ultimamente, estão longe de ser catalogados como atos civilizados. Retratam grave retrocesso civilizatório, cada vez mais ilimitado. Atos agressivos gratuitos, praticados por força de uma tradição aberrante, que não contam com justificação alguma.

Inúmeros estudos criminológicos vêm demonstrando que a seletividade, a corrupção institucional, a reprodução da violência e a morosidade “não são características conjunturais, senão estruturais do exercício do poder de todos os sistemas penais” (Zaffaroni). De outro lado, sabe-se que “as possibilidades de entrar na cifra negra dependem da classe social a que faz parte o delinqüente” (Hassemer).

No último dia 28 de janeiro de 2009 o Prof. Claus Roxin recebeu o título de Doutor “Honoris Causa” na Universidade de Huelva (Espanha) (foram seus padrinhos Juan Carlos Ferré Olive e Miguel Ângel Nuñez de Paz). O Coro Universitário interpretou, na abertura dos trabalhos, o “Veni, Creator Spiritus” (Venha, Espírito Criador).

De todas as possíveis formas de instrumentalização do Direito penal (ou seja: de seu uso indevido), duas, desde logo, merecem destaque: a política e a levada a cabo pelos meios de comunicação (instrumentalização “midiática”).

No dia 3.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decisões mais históricas de toda sua jurisprudência. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária.

“Leis são como salsichas. É melhor não ver como são feitas”. Otto von Bismarck quando cunhou essa sua célebre frase, falava da qualidade das leis. No Brasil padecemos, no entanto, dos dois males: qualitativo e quantitativo. De 05 de outubro de 1988 (data da promulgação da Constituição brasileira) até 05 de outubro de 2008 foram editadas, no Brasil, 3,7 milhões de normas jurídicas (segundo pesquisa do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário). Mais precisamente: 3.776.364 normas. Em média foram criadas 517 normas por dia ou 774 normas por dia útil. Em matéria tributária foram 240.120 normas (2 por hora).

Quando, em 1996, realizei (na condição de juiz de direito) os primeiros seis interrogatórios on-line do país (e da América Latina) jamais passou pela minha cabeça que esse avanço tecnológico, sumamente importante, fosse encontrar tanta resistência “analógica”. Agora, com a Lei 11.900/2009, finalmente, a questão está formalmente solucionada.

Tive a honra de ser indicado como perito (consultor) pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (que pertence à Corte Interamericana de Direitos Humanos, da OEA) e emiti meu parecer na demanda de n. 12.353, apresentada perante a Corte, contra a República Federativa do Brasil, por violação da Lei 9.296/96, que regulamenta a interceptação telefônica no nosso país. Em 1999, no noroeste do Paraná, foi autorizada uma escuta telefônica de forma ilegal. No Brasil não foi possível anular essa escuta. Daí a demanda contra ele (perante a Corte quem responde é o país signatário dos tratados, não o causador direto da violação).

Havia muita polêmica (até 03.12.08) sobre o status normativo (nível hierárquico) do Direito Internacional dos Direitos Humanos no direito interno brasileiro. Uma primeira corrente (que deve ser lembrada) sustentava a supraconstitucionalidade do DIDH.

O Império romano acabou com a prisão civil por dívida (excepcionando-se a de alimentos) no século V a.c., quando revogou a Lex Paetelia Papiria. Os romanos concluíram que a liberdade da pessoa não podia ser tolhida em função de dívidas. No Brasil, vinte e seis séculos depois, foi feita a mesma coisa: a histórica decisão do STF, de 03.12.08 (RE 466.343.-SP), passou a constituir a certidão de óbito da prisão civil do depositário infiel. Nesse ponto o Brasil passou a observar os atuais padrões de civilização seguidos no mundo todo.

No último dia 27 de novembro comemorou-se o Dia Nacional da Educação a Distância. A rigor, pode-se afirmar que essa é uma forma de educação que está apenas começando no Brasil. São vários os modelos de educação a distância: o mais antigo acontecia (ainda acontece?) via correspondência (correio). Hoje utilizamos (sobretudo) o satélite (tv), a internet, o celular e o cinema. Essas são as “quatro telas” da educação.

A garantia da não auto-incriminação, que contempla, dentre outros, o direito ao silêncio, vale para a fase investigativa inicial. Por força dessa garantia ninguém é obrigado a se incriminar.

Que o estupro e o atentado violento ao pudor, na forma qualificada (quando resulta morte ou lesão corporal grave), são crimes hediondos, ninguém discute. Que tais delitos, na forma presumida (ato sexual contra menor de catorze anos etc. – CP - clique aqui, art. 224), não são hediondos, ninguém mais questiona (porque a lei dos crimes hediondos não faz referência ao art. 224).

O sexto risco gerado pela teoria da (neo) constitucionalização do Direito (de um total de dezoito, consoante o Prof. Rodolfo Luis Vigo – cf. GOMES, L.F. e VIGO, R.L., Estado de direito constitucional e transnacional, São Paulo: Premier, 2008, no prelo) consiste na sua potencial hipermoralização (que é a superposição da Moral sobre o Direito vigente). É certo que a Moral e o Direito não se confundem (essa era uma das teses de Kelsen), mas agora, por força da doutrina (neo) constitucionalista, a Moral (por meio dos princípios) tem presença (cada vez mais) garantida dentro do Direito.

Se todo acusado é presumido inocente, até que a sentença definitiva o reconheça culpado (CF, art. 5º, inc. LVII), jamais o inquérito policial ou a ação penal em andamento pode ser considerado como antecedente criminal. Pensar de forma diferente significa conceber clara violação ao princípio da presunção de inocência.

Ocorre autoria mediata (ou autoria por determinação), em Direito penal, quando o autor (o que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza outra pessoa que atua como instrumento da realização do crime.

O “senhor do Direito” no século XIX foi o Poder Legislativo. No século XX foi o Poder Executivo. No século XXI, por força do neoconstitucionalismo, é o Poder Judiciário. Já não se confunde a “lei” com o “Direito”.

A Primeira Turma do STF, em 16.09.08, no HC 92.450-DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, ratificou antigo entendimento do mesmo tribunal no sentido de que o roubo se consuma com o simples apossamento do bem, independentemente da inversão tranqüila da posse.

Anencefalia significa má-formação (total ou parcial) do cérebro ou da calota craniana. De cada 10.000 nascimentos no Brasil, 8 são anencéfalos. A ciência médica afirma que em se tratando de um verdadeiro caso de anencefalia a vida do feto resulta totalmente inviabilizada. Não há que se falar em delito, portanto, no caso de aborto anencefálico. Não se trata de uma morte arbitrária (ou seja: não se trata de um resultado jurídico desarrazoado ou intolerável). Daí a conclusão de que esse fato é materialmente atípico.

Em 29 de abril de 2008 o STF (Primeira Turma) já havia reconhecido a ilegalidade da prisão de R.F.S., por excesso de prazo na formação da culpa (HC 93.523-SP). Decisão unânime. Ele foi preso em julho de 2004, em flagrante, juntamente com outras pessoas – que seriam integrantes do “PCC” -, “pela suposta prática dos crimes de homicídio qualificado, receptação, quadrilha ou bando, falsificação de documento público e porte ilegal de arma de fogo.” O HC foi impetrado contra acórdão da 6ª Turma do STJ.

No nosso livro Do Estado de Direito constitucional e transnacional: riscos e precauções (Gomes, L. F. e Vigo, R.L., São Paulo: Premier, 2008, p. 157) analisamos, detalhadamente, os dezoito mais preocupantes riscos que rondam o denominado Estado de Direito constitucional.

Depois de anular um julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Laranjal Paulista/SP, por ter havido abuso na utilização de algemas (HC 91.952-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 7.8.08), o STF editou a Súmula Vinculante 11.

O Estado de Direito legal (ou legalista ou positivista ou burguês-liberal) nasceu no século XIX (por força da burguesia ascendente), mas é evidente que foi antecedido de vários movimentos filosóficos que contestavam o poder absoluto (ou seja: o “ancién regime” ou Estado absoluto monárquico). Esse modelo de Estado legalista retratou a primeira onda evolutiva do Estado.

A tese de uma Justiça universal ou global ganhou força inusitada especialmente a partir daquele momento (1999) em que o Juiz espanhol Baltazar Garzón decretou a prisão do general chileno Augusto Pinochet, que acabou não se sujeitando a nenhuma sanção penal, em razão da sua morte (ocorrida no final do ano de 2006).

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos - CF, art. 5º, inc. LVI (clique aqui).

A criminalização da posse de drogas para uso próprio é um tema muito complexo. Há vários modelos de política criminal nesse assunto

A 6ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo (rel. José Henrique R. Torres) considerou que portar droga para uso próprio não é delito (caso Ronaldo Lopes – O Estado de S. Paulo de 23.5.08, p. A1).

O delito de embriaguez ao volante (direção embriagada), em sua redação original (estampada no art. 306 da Lei 9.503/97 – clique aqui) dizia o seguinte:

No seu antológico voto, lido no dia 12.3.08 (no Pleno do STF – HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), que reconheceu o valor constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (cf. Gomes, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica, São Paulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.), o Min. Celso de Mello enfatizou, com o brilhantismo de sempre, que o juiz, “no plano de nossa organização institucional, representa o órgão estatal incumbido de concretizar as liberdades públicas proclamadas pela declaração constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenções internacionais fundados no direito das gentes”.

Está indo para sanção presidencial o Projeto de Lei nº. 4.203/2001, que cuida do novo procedimento do júri. Em relação aos processos que estão em andamento, por força do art. 2º do CPP, terão incidência as novas regras (genuinamente processuais) aprovadas pelo Congresso Nacional.

Em 1995, por força da Lei Nº. 9.099/1995, o legislador brasileiro fez uma opção político-criminal decisiva em favor da despenalização, que significa suavizar, restringir ou eliminar a pena de prisão.

Pode um homem sujeitar-se ao estado puerperal? Pode um homem ficar grávido? A mãe natureza sempre nos respondeu não. Eu pessoalmente nunca tinha lido nada em sentido contrário. O caso Thomas Beatie (de Oregan, EUA) é totalmente inusitado (para mim).

O caso Isabella, em virtude da imensa repercussão que ganhou na mídia e na população em geral, deve ser classificado (evidentemente) como um caso midiático. Os casos midiáticos, desgraçada e normalmente, seguem o chamado “processo midiático”, que conta com “regras” próprias, distintas das típicas do processo penal do Estado constitucional de Direito.

Só no ano de 2007 foram 409 mil interceptações telefônicas (“grampos telefônicos”) (Site Consultor Jurídico e O Estado de S. Paulo de 20.03.08, p. A13). Foram 1.200 interceptações por dia. Isso é muito ou pouco? Não temos parâmetros (internacionais) para verificar se essa (aparentemente exorbitante) quantidade de interceptações telefônicas está dentro ou não de um patamar médio. Para o Procurador de Justiça José Carlos Cosenzo, “é um descontrole absoluto” (O Estado de S. Paulo de 26.03.08, p. A8).

O Supremo Tribunal Federal, no RE 466.343-SP, já praticamente decidiu o fim da prisão civil do depositário infiel. Até agora o placar está oito votos a zero (pelo fim dessa abominável forma de prisão). O oitavo voto (antológico, imperdível) foi lido no dia 12.03.08, pelo Min. Celso de Mello, no Plenário do STF (HC 87.585-TO assim como RE 466.343-SP). O Min. Celso de Mello reconheceu mais que a supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos (tese brilhante de Gilmar Mendes): sustentou o valor constitucional desses tratados (sobre o tema cf. GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica, São Paulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.).

A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime? A pessoa jurídica de Direito Público pode ser responsabilizada "penalmente" por crime ambiental?

Depois do antológico voto do Min. Celso de Mello, lido no dia 12.3.08 (no Pleno do STF – HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), que reconheceu o valor constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (sobre o tema cf.GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica, São Paulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.), vale a pena enfocar a questão do conflito entre esses tratados e a Constituição brasileira.

Antológico voto do Min. Celso de Mello, lido no dia 12.03.08 (no Pleno do STF – HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), ao reconhecer o valor constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, nos faz retornar a este tema (que já cuidamos no GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica, São Paulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.).

O Ministério da Justiça divulgou suas propostas de alteração legislativa no Código de Trânsito Brasileiro, visando a diminuir as mortes e acidentes no trânsito. Cuida-se de proposta, na parte penal, repleta de falhas e imprecisões. Uma das omissões mais gritantes consiste em não prever uma nova configuração típica para a chamada condução temerária, que possui três modalidades: (a) condução temerária com perigo indeterminado; (b) condução temerária com perigo determinado e (c) condução temerária com desapreço para o bem jurídico vida (condução homicida ou suicida). A proposta legislativa do Governo precisa ser melhorada em vários aspectos. Vejamos alguns deles:

O Brasil, com seus métodos prisionais medievais, desumanos e cruéis e sua frouxidão punitiva frente aos corruptos e corruptores, continua firme na sua “aguerrida batalha” pela conquista do título de campeão mundial da violência e da corrupção. No que diz respeito ao item violência, diante de tudo quanto foi noticiado sobre nossos presídios nos últimos tempos, pode-se prognosticar: ele vai chegar lá! Já são 507 anos de atrocidades (ou melhor: de “investimento público” nas carreiras criminais dos excluídos e desdentados). Não se constrói um país violento e corrupto da noite para o dia. Nem a inércia (por si só, isoladamente) conta com força suficiente para isso.

O Ministro da Justiça confirmou: “de cada dez detentos postos em liberdade sete voltam à prisão por novos delitos” (O Estado de S. Paulo de 25.01.08, p. C4). O índice de “produtividade” dos presídios brasileiros é de 70%. Anda baixo! Tendo em vista as condições atuais desses presídios, o mais lógico e natural seria uma reincidência de 100%. Nesse setor o Governo e a sociedade brasileira têm algo mais para fazer (para alcançar a plenitude dos 100%).

Temos enfatizado que o Brasil é um forte candidato à conquista do troféu de país mais violento e corrupto do mundo. Desde o ano 1500 muita energia vem sendo gasta nesse sentido.

Primeiro foi o juiz da Vara das Execuções de Tupã (Gerdinaldo Quixaba). Depois foi o juiz da 1ª Vara das Execuções Criminais de São Paulo (Cláudio Prado Amaral): ambos proibiram o aumento de presos nos presídios que se encontram sob suas jurisdições. Se houver descumprimento da sentença, o diretor do presídio será processado criminalmente. Chega de violação dos direitos humanos. A pena de prisão está sendo executada no Brasil de forma cruel e desumana. Não contribui em absolutamente nada para a ressocialização do preso. As cadeias e penitenciárias são fontes de tortura, discriminação etc.

Também em matéria de trânsito, como todos sabemos, o Brasil é um dos países mais violentos do mundo. Estamos fazendo "tudo certo" para alcançar mais esse troféu mundial. Mas isso não se consegue da noite para o dia.

Sexo, poder e dinheiro, como objetos (inconscientes ou conscientes) do desejo, marcam o affaire Renan Calheiros-Mônica Veloso. Exibicionismo e violência estão presentes o protesto do Luciano Huck (Folha de S. Paulo de 1.10.07, p. A3), que foi vítima de roubo de um Rolex.

O STF, no RE n°. 460.880-RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.9.07, acertadamente, restabeleceu sentença de primeiro grau que havia absolvido agente que, ao defender a inviolabilidade noturna do domicílio, acabou não atendendo oficial de justiça num sábado à noite, que pretendia proceder à intimação do seu cônjuge

Dentre tantas alterações que gerou o novo Código Civil, não há dúvida que o novo parâmetro etário para fins civis (dezoito anos - art. 5º) nos levou a repensar vários institutos (e dispositivos legais) no âmbito criminal. O assunto requer uma série de ponderações e observações.

No nosso livro Direito penal - PG, v. 2 (L.F. Gomes e A. García-Pablos de Molina, São Paulo: RT, 2007, p. 855) sustentamos a tese de que a progressão de regime nos crimes hediondos ocorridos até o dia 28.3.07 deve seguir o regime da LEP (art. n°. 112), que exigia um sexto da pena para esse efeito.

Durante o 1º Congresso Internacional da Rede LFG (Rede Luiz Flávio Gomes de Ensino Telepresencial) e IPAN, foi promovida uma histórica mesa redonda (dia 02.09.07) sobre o Direito penal do inimigo. Vale a pena transcrever (e deixar registrado) seus principais momentos. Luigi Ferrajoli (Itália) começou sublinhando sua ambigüidade (falta de definição de quem seria o inimigo; ausência de clareza dos defensores desse “Direito penal” etc.).

Tendo em vista a relevância que contam nos dias atuais os princípios jurídico-penais assim como a importância do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que possui força supralegal (STF, RE 466.343-SP; STF, HC 90.172-SP), parece bastante oportuno revisar inteiramente o assunto fontes do Direito penal.

Para eliminar a impunidade reinante no nosso país sobretudo no âmbito da corrupção (que estaria gerando riscos inclusive para a democracia), vem o Deputado Paulo Renato Souza sugerindo a criação de um Tribunal Superior da Probidade Administrativa (O Estado de S. Paulo de 22.07.07, p. A2). É de se louvar a preocupação do Deputado para resolver o problema, de qualquer modo, a instituição de um Tribunal Superior composto de 11 membros para julgar casos de improbidade administrativa não parece ser o melhor caminho.

Por força do princípio interpretativo pro homine cabe enfatizar: quando se tratar de normas que asseguram um direito, vale a que mais amplia esse direito; quando, ao contrário, estamos diante de restrições ao gozo de um direito, vale a norma que faz menos restrições (em outras palavras: a que assegura de maneira mais eficaz e mais ampla o exercício de um direito).

Os Tratados de Direitos Humanos são formalmente incorporados no Direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º) ou (b) como Direito supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP; HC 88.420-PR, Primeira Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.04.07; HC 90.172-SP, Segunda Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, votação unânime, j. 05.06.07) ou (c) como Direito constitucional (essa é a posição doutrinária fundada no art. 5º, § 2º, da CF e que, em algumas vezes, contou com a concordância do STF: RE 80.004, HC 72.131 e 82.424, relator Ministro Carlos Velloso, mas esse nunca – antes - foi seu pensamento majoritário).

Os crimes podem ser dolosos - intencionais - ou culposos - não intencionais. Nos últimos meses vêm sendo noticiados vários fatos (todos com certa semelhança) relacionados com a conduta do pai que esquece o filho dentro do carro, gerando sua morte. Trata-se, em regra, de crime não intencional, que admite o chamado perdão judicial, ou seja, o juiz analisa o caso, reconhece o crime assim como a culpabilidade do agente, mas em seguida concede o perdão judicial, julgando extinta a punibilidade.

A alteração da legislação penal em momentos de aguda crise popular - e midiática, tal como a que está ocorrendo neste momento no Brasil, tende a não atender os fins legítimos do Direito penal - de proteção fragmentária e subsidiária de bens jurídicos relevantes. Ao contrário, sempre retrata uma legislação penal simbólica e de emergência.

O Direito de apelar em liberdade (esse é o título de um livro da nossa autoria - São Paulo, RT, 1994) não se confunde com o direito de recorrer extraordinariamente em liberdade. O primeiro pressupõe uma sentença condenatória de primeiro grau - contra a qual se insurge o réu; o segundo só pode ter existência após a decisão de um tribunal - ou seja: depois de um acórdão de um tribunal.

Buda dizia: “Não é a vida, a riqueza e o poder que escravizam o homem, mas se agarrar à vida , à riqueza e ao poder”. A crise de credibilidade gerada por mais uma série de escândalos no seio dos poderes constituídos (Poder Legislativo, Executivo e Judiciário) nos conduz a refletir sobre o sentido da Ética. Aliás, nada mais oportuno (e necessário) que falar em Ética nestes tempos difíceis que atravessam todas as instituições. Sendo ela a parte da Filosofia que se destina ao estudo, reflexão e valoração dos preceitos morais (isto é: da Moral), que por sua vez devem exprimir os princípios de vida capazes de orientar o ser humano para uma ação correta e justa, quanta falta está fazendo a Ética na condução da vida pública nacional.

Estudo divulgado pela BBC de Londres no dia 22.3.2007 revela que os réus feios têm mais chances de serem condenados criminalmente que os bonitos.

No livro Direito de apelar em liberdade (escrito por nós em 1994: São Paulo, RT) defendíamos, dentre outras, a tese da sua total separação frente à prisão cautelar. Prisão é prisão, duplo grau é duplo grau. Em outras palavras: o duplo grau de jurisdição não pode ser afetado pelo fato de o réu não ter sido preso. Independentemente do cumprimento desse ato de constrangimento, dizíamos, deve subir a apelação interposta.

O Estado constitucional e humanitário de Direito (ECHD) está regido pela constitucionalidade plena (que corresponde ao que Ferrajoli, no seu sistema gatistista, chama de legalidade estrita), cujas fontes normativas (Constituição, Direito humanitário internacional – tratados e convenções de Direitos humanos - e legislação ordinária) são hierarquicamente distintas (voto do Min. Gilmar Mendes, RE 466.343-SP).

A polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), mesmo diante do entendimento firmado pela Primeira Turma do STF no sentido de que se trata de um “crime” punido com penas alternativas, sendo o usuário, portanto, um “tóxico-delinqüente” (RE 430.105-9-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.07), certamente ainda não chegou ao seu final.

Considerando-se que o Brasil ocupa posição de destaque (em 2006 era o número 70, em 163 países) no “ranking” mundial de percepção da corrupção elaborado pela Transparency International (www.transparencia.org.br) e um dos últimos a adotar medidas concretas e efetivas para enfrentá-la com seriedade, não causou surpresa o aplauso nacional que recebeu a “Operação Furacão”, da Polícia Federal, que inteligentemente vem descobrindo falcatruas imensas (mensalão, sanguessuga, anaconda etc.) sem derramar (em regra) uma só gota de sangue.

Em artigo anterior sobre a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados afirmamos que, agora, por força da Lei 11.464/2007, essa progressão tornou-se indiscutível, devendo o condenado cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente.

Liberdade provisória: a Lei 8.072/1990, em sua redação original, proibia (em relação aos crimes hediondos e equiparados) tanto a fiança quanto a liberdade provisória. Por força da nova lei (Lei 11.464/2007) foi eliminada esta última proibição. Em outras palavras: cabe, doravante, liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados. Cuidando-se de norma processual com reflexos penais e benéfica, não há dúvida que retroage (para alcançar fatos ocorridos antes dela).

A Câmara dos Deputados aprovou no dia 7/3/07 o Projeto de lei 4.203/01, de autoria do Poder Executivo, que altera o Código de Processo Penal, para estabelecer novas regras sobre o procedimento do tribunal do júri. O propósito central é o de agilizá-lo. Resta agora a apreciação do Senado Federal.

O Estado constitucional e democrático de Direito, que é muito mais complexo e garantista que o antigo Estado de Direito, caracteriza-se pelo seguinte decálogo.

No Direito penal existem alguns institutos e categorias que são reconhecidamente relevantes. Dentre eles destacam-se seis: norma, tipicidade, antijuridicidade, punibilidade, culpabilidade e pena. Na atualidade, é da teoria da norma (estrutura, funções etc.) que se deduz a mais avançada teoria do delito (de caráter constitucional).

A morte do menor João Hélio (ocorrida no Rio de Janeiro) encorajou o Congresso Nacional a aprovar mais um pacote de leis penais. Os menos avisados podem crer que isso faria reduzir os nossos endêmicos índices de criminalidade.

Aberratio ictus, em Direito penal, significa erro na execução ou erro por acidente. Quero atingir uma pessoa (“A”) e acabo matando outra (“B”). A leitura do art. 73 do Código Penal (“Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código.

A prisão sempre foi uma “indústria” porque ela é a grande responsável pela reprodução do delito. É dentro dos presídios que a grande maioria dos delinqüentes aprimoram sua “carreira criminal”. Mas a prisão, na atualidade, também deve ser vista como “indústria” sob outro ângulo: é por meio dela que muita gente está fazendo fortunas incalculáveis.

As tradicionais escolas e faculdades, tanto quanto as velhas, burocratizadas e inchadas orquestras, jamais enfrentaram (como agora) tantas dificuldades. Muitas estão encerrando suas atividades, outras fazendo parcerias para assegurar a sobrevivência. O provecto formato de escola e de faculdade desaparecerá em breve por completo (no mundo civilizado). Em pouco tempo dará lugar (aliás, já está dando) a uma nova forma de ensinar.

Súmula é a síntese ou enunciado de um entendimento jurisprudencial extraída (ou extraído) de reiteradas decisões no mesmo sentido. Normalmente são numeradas. Desde a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) as súmulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) não vinculantes. Em regra não são vinculantes.

Continua acesa a polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas), que prevê tão-somente penas alternativas para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal.

Criminalização, despenalização e descriminalização: antes da Lei 9.099/95 (lei dos juizados criminais) o art. 16 da Lei 6.368/1976 contemplava a posse de droga para consumo pessoal como criminosa (cominava-lhe pena de seis a dois anos de detenção). A conduta que acaba de ser descrita era problema de “polícia” (e levava muita gente para a cadeia).

Cerca de 35.000 mortes por ano, 400 mil feridos, 1,5 milhão de acidentes e custos (só dos acidentes nas estradas, em dezembro de 2005) de 22 bilhões de reais por ano (segundo pesquisa do Ipea - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, que é órgão do governo federal). São quase 100 mortes por dia!

Em relação ao usuário e/ou dependente a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006) não mais prevê a pena de prisão (art. 28). Isso significa descriminalização, legalização ou despenalização da posse de droga para consumo pessoal? Em artigo anterior sobre o assunto (publicado no site www.lfg.com.br) acabei sublinhando só o primeiro processo (descriminalização formal). Diante das várias críticas, sugestões e das primeiras decisões sobre a matéria, parece oportuno retomar e aprofundar um pouco mais esse complexo assunto.

O diploma de bacharel em Direito (e lamentavelmente não é o único), há tempos, já não significa a plena garantia de emprego ou mesmo o exercício efetivo de uma profissão. O primeiro obstáculo com o qual se depara esse bacharel é o exame de ordem (da OAB) que, embora absolutamente necessário, é visto cada vez mais como o grande vilão da empregabilidade (ou profissionalização) do diplomado.

A grave e preocupante questão da disciplina do preso que se encontra recolhido em algum estabelecimento penal de segurança máxima ou média já se encontrava devidamente regulada na Lei de Execução Penal, especialmente nos artigos 53, IV, 54 e 58. Uma das mais severas sanções previstas nesta lei consiste no “isolamento do preso na própria cela”. Cuida-se de conseqüência penal a ser imposta pelo diretor do presídio, em ato motivado, por prazo não superior a 30 dias. Esse conjunto de dispositivos legais que acaba de ser enumerado já era mais do que suficiente para manter a devida disciplina e a ordem dentro dos estabelecimentos penais.

A evolução da Justiça criminal internacional pode ser enfocada e sistematizada em, pelo menos, quatro etapas: Justiça primitiva, Justiça de exceção, Justiça universal e permanente (TPI) e Justiça garantista.

O cidadão brasileiro certamente não pode reclamar que vive num país sem leis. Depois de dezoito anos da promulgação da Constituição Federal (outubro de 1988) constatou-se que foram produzidas no Brasil 3.510.804 novas normas jurídicas.

Na primeira parte deste artigo citamos seis situações de conflito temporal entre a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006) e a antiga. Outros exemplos que podem ser lembrados são as seguintes:

Quando há uma efetiva sucessão de leis penais (no tempo do crime vigorava a lei “A” e no tempo do processo, da sentença ou da execução passa a vigorar a lei “B”, regente do mesmo fato) fala-se em conflito de leis penais no tempo (ou sucessão de leis penais). Qual delas deve ter incidência no caso concreto: a lei do tempo do crime (lei “A”) ou a lei do tempo do processo, da sentença ou da execução (lei “B”)?

Logo após a primeira onda de ataques do PCC o Senado Federal, no dia 17.5.06, aprovou um pacote de medidas para contenção da violência (“pacote antiviolência”), destacando-se, dentre elas, o PLS 474/03, que aumenta os prazos prescricionais, assim como o PLS 136/06, que transforma em falta grave a utilização de telefone celular pelo preso. Saliente-se, desde logo, que essa última medida parece muito pertinente. A inovação legislativa se faz necessária porque há efetivamente uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro.

Algemas: quando podem ser usadas? Quando configuram constrangimento ilegal? Há algum tempo escrevi um artigo sobre esse assunto, que será reproduzido (na sua parte essencial) em seguida. Mas agora a ele vou incorporar tanto alguns comentários que recebi naquela ocasião (Roberto F.C. de Almeida, Waltenberg Júnior, Rafael L. Guimarães etc.) como uma recente decisão do STF. O uso de algemas no nosso país ainda continua sendo um assunto tormentoso por falta de uma mais ampla e adequada disciplina jurídica. O art. 199 da Lei de Execução Penal sinalizou com seu regramento (art. 199: "O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal"), mas até hoje não temos esse decreto federal.

Cuiabá (MT) inaugurou (pelo Provimento 18/6) o primeiro Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher no mesmo dia em que entrou em vigor a Lei 11.340/2006. A partir de estudos e proposição formulada pela Desa. Shelma L. de Kato, formalmente nasceu com toda estrutura necessária para equacionar, de forma eficaz, o gravíssimo problema da violência doméstica contra a mulher. Que todos os Estados brasileiros sigam o exemplo matogrossense.

A Lei n. 9.983/00, que entrou em vigor no dia 15.10.00, alterou profundamente o regramento dos crimes previdenciários no nosso país, porém, não cuidou do chamado estelionato previdenciário (percepção de benefício previdenciário mediante fraude), que continua sendo regido pelo art. 171 do Código Penal, com a causa de aumento de pena do § 3º (cf. GOMES, Luiz Flávio, Crimes previdenciários, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001). Mas seria o estelionato previdenciário um crime permanente ou instantâneo? De outro lado, como se faz o cômputo da prescrição? Muito já se discutiu sobre o assunto. De acordo com o Colendo STF, como veremos logo abaixo, trata-se de crime instantâneo.

Nos termos do art. 16 da Lei 11.340/2006 (lei da violência contra a mulher), “nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”. Muitas são as hipóteses de ação penal pública condicionada à representação (ameaça, crimes contra a honra, crimes sexuais quando a vítima for pobre etc.). Em todas essas situações, quando a vítima for a ofendida de que trata a Lei 11.340/2006 (mulher na ambiência doméstica, familiar ou íntima), sua renúncia à representação só pode ser admitida perante o juiz, em audiência especialmente designada para esse fim.

Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (Jufams, que poderão ser criados pelos Estados e no Distrito Federal e Territórios) terão competência “cível e criminal” para conhecer e julgar “as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher” (art. 14). Enquanto não criados tais juizados, essa tarefa será das “varas criminais” (arts. 29 e 33). Como se vê, a partir de 22/9/06 passa para tais varas criminais a plena competência para julgar as causas acima referidas.

A Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, que está reestruturando completamente o ordenamento jurídico no que diz respeito à violência contra a mulher, foi publicada no dia 8 de agosto de 2006. Considerando-se que prevê vacatio de quarenta e cinco dias, entrará em vigor no dia 22 de setembro de 2006. A necessária divisão do assunto em três etapas: com o advento da Lei 11.340/2006, o assunto “violência contra a mulher” passará por três etapas (jurídicas) distintas, que são temporalmente as seguintes: 1ª) da publicação da lei (8/8/06) até 21/9/06; 2ª) de 22/9/06 até à criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (Jufams); 3ª) depois da criação dos Jufams (em cada Estado, por lei estadual, e no Distrito Federal e Territórios pela União – art.14).

A posse de droga para consumo pessoal transformou-se (com a nova lei de drogas) numa infração “sui generis” (art. 28, que não comina pena de prisão). A ela se aplica, isolada ou cumulativamente, uma série de medidas alternativas (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo). Quando, entretanto, se trata de posse ínfima de droga, o correto não é fazer incidir qualquer uma dessas sanções alternativas, sim, o princípio da insignificância, que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.

Os delitos previstos na nova lei de drogas (art. 33 e ss.), que será sancionada pelo Presidente da República nos próximos dias, em regra, seguirão o procedimento especial contemplado na mesma lei (art. 50 e ss.). Não importa a natureza da pena (reclusão ou detenção), o procedimento sempre será o especial (inquérito policial, oferecimento de denúncia, defesa preliminar, recebimento ou rejeição da denúncia, audiência de instrução debates e julgamento etc.).

Em relação ao usuário e/ou dependente de drogas a nova lei de tóxicos, que será sancionada e publicada em breve, não mais prevê a pena de prisão. Isso significa descriminalização, legalização ou despenalização da posse de droga para consumo pessoal? A resposta que prontamente devemos dar reside na primeira alternativa (descriminalização). A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser “crime”. De qualquer modo, como veremos em seguida, a conduta descrita continua sendo ilícita (uma infração, mas sem natureza penal). Isso significa que houve tão-somente a descriminalização, não concomitantemente a legalização.

“Mortes anunciadas” foi locução utilizada, provavelmente pela primeira vez, por Nilo Batista, em Bogotá (1987), numa reunião do Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Dentre todas elas, de acordo com Zaffaroni (Muertes anunciadas, Bogotá: Temis, 1993), destacam-se as mortes institucionalizadas, que são as causadas por membros das instituições do sistema penal ou contra eles. O quadro de violência que já vem de longa data, mas que ganhou realismo inusitado desde maio de 2006 em São Paulo (e no Brasil), tendo como protagonistas principais integrantes do PCC, de um lado, e agentes do sistema punitivo de outro, bem revela o conteúdo do conceito acima exposto, porque mortes institucionalizadas são precisamente as decorrentes do exercício violento do poder punitivo (causadas por - ou contra - agentes desse sistema).

No que diz respeito ao conceito de infração penal de menor potencial ofensivo a Lei 11.313/2006 estabeleceu o seguinte: “Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.” (NR)

O juizado especial criminal, por força do art. 60 da Lei 9.099/1995, é competente para a conciliação, julgamento e execução das infrações de menor potencial ofensivo. Mas essa mesma lei excluía, da competência dos juizados, duas situações: 1ª) agente não encontrado para ser citado pessoalmente (não existe citação por edital nos juizados) e 2ª) causa que apresenta grande complexidade.

Por força do art. 89 da Lei 8.666/1993 constitui delito “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena-detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa”. No parágrafo único incrimina-se “aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.

Por força do princípio da presunção de inocência (que alguns preferem chamar de “presunção de não-culpabilidade”, embora essa seja uma locução com origem no fascismo italiano) “todo acusado é presumido inocente, até a sentença condenatória definitiva” (CF, art. 5.º, inc. LVII; Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. XI).

Embora conte com forte apoio popular – em recente pesquisa da Ordem dos Advogados do Brasil 89% dos entrevistados manifestaram concordância com a tese da redução da maioridade penal para 16 anos –, o correto, cientificamente, é sua peremptória refutação, em razão sobretudo da sua ineficácia e insensibilidade.