Luís Roberto Barroso

O breve ensaio que se segue contém o resumo de artigo acadêmico de maior fôlego publicado pelos autores no último número da Revista Ajuris, da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, sob o título "O Papel Criativo dos Tribunais: Técnicas de decisão em controle de constitucionalidade".

O Brasil vive um momento de refundação. Há uma Velha Ordem sendo empurrada para a margem da história e uma Nova Ordem chegando como luz ao final da madrugada.

Temos andado na direção certa, ainda quando não na velocidade desejada.

Todos nos acostumamos a números absolutamente incompatíveis com uma produção jurisdicional de qualidade, especialmente por parte da Suprema Corte.

Ministro discute os dois grandes papéis de uma Corte constitucional como o STF nas democracias contemporâneas.

O processo civilizatório tem derrotado sucessivos preconceitos. Nesse dia, não precisaremos mais de ações afirmativas. Mas, até lá, é preciso escolher um lado.

Retrospectiva elenca principais julgados do ano.

Em primeira mão, o capítulo introdutório do livro "O Constitucionalismo Democrático no Brasil: Crônica de um sucesso imprevisto".

O grande problema brasileiro não é excesso de judicialização, mas escassez de boa política.

Um importante órgão de imprensa divulgou um artigo de Anthony Daniels, médico penitenciário, psiquiatra e escritor inglês, pedindo ao Supremo Tribunal Federal que entregue Cesare Battisti à Itália, onde cumpriria pena até morrer. Difícil entender porque um cidadão inglês sairia dos seus cuidados para tratar de tema que lhe é tão distante.

Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da discriminação, inúmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientação sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relações homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contínuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum.

Um indivíduo não tem poder sobre o início da própria vida. Sua concepção e seu nascimento são frutos da vontade alheia. É o nascimento com vida que marca o início da condição humana efetiva, com a aquisição de personalidade jurídica e da aptidão para ter direitos e obrigações. O direito à vida constitui o primeiro direito de qualquer pessoa, sendo tutelado em atos internacionais, na Constituição e no direito infraconstitucional.

O estudo que se segue está dividido em três partes. Na primeira, narra-se a ascensão institucional do Judiciário nos últimos anos, no Brasil e no mundo.

O modelo de constitucionalismo praticado no mundo contemporâneo, tanto nas democracias tradicionais como nas novas democracias, segue, nas suas linhas gerais – ainda que não no detalhe –, o padrão que foi estabelecido nos Estados Unidos ao longo dos últimos duzentos anos: (i) supremacia da Constituição, (ii) controle de constitucionalidade, (iii) supremacia judicial e (iv) ativa proteção dos direitos fundamentais.

A história não acabou. O ideal humanitário da igualdade entre as pessoas pode encontrar diversas soluções no plano prático. Como conseqüência, por muito tempo ainda, haverá ideologias propondo caminhos diversos para a superação das injustiças e para a distribuição de bens sociais importantes.

Há muitos fundamentos jurídicos pelos quais o escritor Cesare Battisti não deve ser extraditado. Estão postos no processo. Ao lado deles, no entanto, existem também inúmeras razões de senso comum que tornam sua causa boa e justa. Gostaria de compartilhá-las aqui.

A resenha que se segue é dividida em um ensaio e um anexo. Cada um deles comporta leitura autônoma. No ensaio, que dá título a este texto, procuro apresentar uma análise jurídica, política e filosófica acerca da judicialização da vida no Brasil, do ativismo judicial e das objeções que têm sido levantadas contra essa expansão do Judiciário. No anexo, registro objetivamente alguns fatos e decisões relevantes de 2008.

Começamos tarde. Somente em 1808 – trezentos anos após o descobrimento –, com a chegada da família real, teve início verdadeiramente o Brasil. Até então, os portos eram fechados ao comércio com qualquer país, salvo Portugal. A fabricação de produtos era proibida na colônia, assim como a abertura de estradas. Inexistia qualquer instituição de ensino médio ou superior: a educação resumia-se ao nível básico, ministrada por religiosos. Mais de 98% da população era analfabeta. Não havia dinheiro e as trocas eram feitas por escambo. O regime escravocrata subjugava um em cada três brasileiros e ainda duraria mais oitenta anos, como uma chaga moral e uma bomba-relógio social. Pior que tudo: éramos colônia de uma metrópole que atravessava vertiginosa decadência, onde a ciência e a medicina eram tolhidas por injunções religiosas e a economia permaneceu extrativista e mercantilista quando já ia avançada a revolução industrial. Portugal foi o último país da Europa a abolir a inquisição, o tráfico de escravos e o absolutismo. Um Império conservador e autoritário, avesso às idéias libertárias que vicejavam na América e na Europa.

O amadurecimento institucional dos povos é um processo lento e freqüentemente doloroso. Sabemos por experiência própria. Por duas décadas testemunhamos os descaminhos do autoritarismo, que oscilou entre a presunção e a truculência, até esvair-se em melancólica mediocridade.

Toda área do conhecimento humano tem a sua beleza, as suas circunstâncias e as suas dificuldades. O mundo jurídico, tradicionalmente, debate-se com duas vicissitudes.

Nos últimos anos, no Brasil, a Constituição conquistou, verdadeiramente, força normativa e efetividade. A jurisprudência acerca do direito à saúde e ao fornecimento de medicamentos é um exemplo emblemático do que se vem de afirmar. As normas constitucionais deixaram de ser percebidas como integrantes de um documento estritamente político, mera convocação à atuação do Legislativo e do Executivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juízes e tribunais.

Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da discriminação, inúmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientação sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relações homoafetivas.

O presente artigo não discute o terremoto produzido pela Operação Hurricane nem os seus efeitos imediatos e de curto prazo. O fato de tramitar o processo em segredo de justiça torna imprudente, nesse momento, avaliações mais profundas. O debate aqui suscitado diz respeito aos concursos públicos para ingresso na magistratura e às notícias, que voltam e meia ocupam espaço nos jornais, acerca de irregularidades e favorecimentos em tais certames.

O editorial que se segue procura identificar alguns dos principais eventos e temas constitucionais que marcaram o ano de 2006. Dentre eles, é possível assinalar: os dezoito anos da Constituição de 1988, a presença marcante do Supremo Tribunal Federal na paisagem política brasileira e as eleições para Presidente da República e para o Congresso Nacional, em meio a muitos outros.

Permitam-me que me dirija em primeiro lugar a vocês, para compartilhar esse momento de realização profunda: a conclusão da educação superior de seus filhos. Para nós, a passagem deles pela Faculdade de Direito da UERJ foi um prazer e um privilégio. Trata-se de uma safra especial de jovens de talento e integridade. Aqui eles receberam carinho, respeito e ensino público de qualidade, apesar de tudo.

O poder constituinte é a energia inicial que cria ou reconstrói o Estado. Trata-se de um fato essencialmente político, que consiste no poder de elaborar e de fazer valer uma Constituição. A Constituição, por sua vez, irá converter esse fato político em um poder de direito, institucionalizando uma nova ordem jurídica. De acordo com a teoria democrática, o poder constituinte repousa na soberania popular, isto é, na vontade do povo. O povo sempre conserva o poder de mudar os fundamentos do Estado no qual se insere. Por essa razão, o poder constituinte não está subordinado ao poder constituído, situando-se fora e acima da ordem jurídica em vigor.

Chega de ação. Queremos promessas”. Anônimo Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de idéias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes[2] e a insegurança é a característica da nossa era[3].

Qualquer que seja o juízo político que cada um queira fazer acerca do ex-ministro e agora ex-deputado José Dirceu, é impossível não assinalar a obstinação com que resistiu à cassação de seu mandato parlamentar. As sucessivas ações que propôs perante o Supremo Tribunal Federal (STF) trouxeram para o debate jornalístico algumas das grandes questões da teoria constitucional, entre as quais as que envolvem a supremacia da Constituição, o controle de constitucionalidade, o princípio da separação de poderes e a legitimidade democrática da atuação do Poder Judiciário. Uma boa oportunidade para reavivar algumas idéias básicas inerentes ao Estado constitucional democrático.

Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de idéias, a multiplicação das novidades.

O direito constitucional brasileiro vive uma fase de virtuosa ascensão científica e institucional. O ensaio que se segue procura oferecer uma fotografia de algumas de suas principais características, levando em conta aspectos históricos, teóricos e sociais.

O Prof. Luís Roberto Barroso, um dos grandes nomes do Direito Constitucional brasileiro e advogado do escritório Luís Roberto Barroso & Associados, apresenta hoje dois pareceres aos migalheiros.

O Supremo Tribunal Federal (STF) acaba de proferir uma decisão histórica em tema delicado: a admissão da interrupção da gravidez nos casos de anencefalia.

É possível sistematizar as grandes questões do Judiciário em três planos distintos: o ideológico-estrutural, o humano e o normativo (que importa em modificação das normas constitucionais e legais em vigor).

Uma das instigantes novidades do Brasil dos últimos anos foi a virtuosa ascensão institucional do Poder Judiciário. Sob a Constituição de 1988, recuperadas as liberdades democráticas e as garantias da magistratura, juízes e tribunais deixaram de ser um departamento técnico especializado e passaram a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo.

Uma das mais intrincadas questões afetas às agências reguladoras e ao direito da regulação é sua compatibilização com o princípio da reserva legal, que ainda hoje é da essência do modelo democrático. Para além dos temas recorrentes, como o poder regulamentar e as delegações legislativas, há a questão específica da chamada deslegalização, que contrasta com os conceitos tradicionais ao contemplar a transferência de competências normativas primárias para uma entidade da Administração.